Постанова
Іменем України
27 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 761/31138/17
провадження № 51-3482 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6
розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 квітня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000556 від 18 січня 2017 року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого,

за ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК України), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 листопада 2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В строк призначеного покарання зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Строк відбування покарання обчислено з 22 серпня 2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з цим вироком, ОСОБА_6 у вересні 2016 року дав доручення невстановленій особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, яка 02 вересня 2016 року орендувала приміщення малої архітектурної форми (далі МАФ), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , яке за допомогою будівельних матеріалів та відповідної техніки було обладнано під пункт обміну валют. 18 січня 2017 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що до нього за попередньою домовленістю звернеться потерпілий для здійснення валютно-обмінної операції 446625 гривень на валюту іноземних країн, вирішив реалізувати свій злочинний намір на умисне незаконне заволодіння шляхом обману вказаною сумою грошей, яка належала ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, засуджений ОСОБА_6 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 18 січня 2017 року приблизно о 16 год. 45 хв. зустрівся із потерпілим ОСОБА_8 у пункті обміну валют за вищевказаною адресою. Після чого ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 кошти в сумі 446 625 грн. через отвір у вікно під виглядом здійснення операції обміну валюти, які заховав до сумки, та через задні двері з місця вчинення злочину зник, заволодівши таким чином грошовими коштами потерпілого шляхом обману та спричинивши останньому матеріальну шкоду у великих розмірах.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 квітня 2019 рокуапеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на відсутність щирого каяття у засудженого, на те, що він не повернув та не усвідомив необхідність відшкодування спричиненої матеріальної шкоди. Вказане, на думку прокурора, свідчить про явну зухвалість, підвищену суспільну небезпеку засудженого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя. Також вказує на те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на вимоги апеляційної скарги, а лише формально вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги, не спростував вимоги апеляційної скарги прокурора про відсутність щирого каяття, та про те, що засуджений не відшкодував збитки, а також не визнав моральної шкоди.
У запереченні на касаційну скаргу засуджений посилається на безпідставне посилання прокурора на його зухвалу поведінку та зухвале ставлення до справи, що суперечить матеріалам кримінального провадження та технічному звукозапису судового засідання. Вказує, що злочин був вчинений у зв`язку з обставинами, які могли привести до загибелі його близьких. Після скоєного злочину він відразу сам з`явився у Шевченківський відділ поліції та все розповів, що свідчить про те, що він на той момент жалкував про скоєний злочин. Зазначає, що раніше він до кримінальної відповідальності протягом свого життя не притягався, визнає цивільний позов та буде відшкодовувати шкоду коли буде на волі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 проти касаційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Переглядаючи судові рішення, касаційний суд виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 190 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
В той же час прокурор посилається на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Вказані вимоги закону дотримані апеляційним судом при постановлені ухвали за наслідками апеляційного розгляду у даному кримінальному провадженні.
За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи задоволенню не підлягають.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, те, що він є судимим за вчинення аналогічного злочину, офіційно не працевлаштований, не одружений, відсутність даних щодо його негативних характеристик, те, що він на спеціальних обліках не перебуває. При цьому погодився з висновком суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України.
Вважати призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання, з видом та розміром якого погодився апеляційний суд, таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість, колегія суддів підстав не має.
Перевіривши вирок за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ст. 419 КПК України перевірив їх доводи та дав на них мотивовані відповіді. Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Призначене засудженому судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із остаточним призначенням покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з яким погодився суд апеляційної інстанції, є справедливим і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
В той же час доводи касаційної скарги сторони обвинувачення по суті зводяться до незгоди з оцінкою судами обох інстанцій фактичних обставин справи та їхнього значення для визначення виду й розміру призначеного засудженому покарання. Однак лише незгода сторони з оцінкою суду не доводить явної несправедливості покарання, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 438 КПК України в сукупності зі статтею 414 цього Кодексу може стати підставою для скасування або зміни судових рішень.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Залишити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_6 без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3