КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1525/2019 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04.10.2016 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.10.2016
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 ,раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2013 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_12 остаточно призначено покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 25.09.2013 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

На підставі ч. 2ст. 504 КПК України до ОСОБА_12 застосовано примусовий захід медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку.
Судом визнанно доведеним, те, що ОСОБА_12 23 травня 2014 року близько 14:00 год., перебуваючи у приміщенні ТЦ «Ашан» за адресою: пр-т Московський, 15-А у м. Києві, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних прилавків товар на загальну суму 257,68 грн, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав його під одяг та, не розрахувавшись, пішов до виходу з магазину, де був затриманий.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, мотивуючи тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Суд безпідставно не визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, а також не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який є інвалідом 2-ої групи та фактично не спричинив матеріальної шкоди потерпілій стороні.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 19.12.2016 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задоволено, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04.10.2016 щодо ОСОБА_9 змінено. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного йому оскаржуваним вироком суду за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, з іспитовим строком 3 роки за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Ухваленно вважати ОСОБА_12 засудженим на підставі ст. 71 КК України за сукупністю із вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2013 року до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 3 роки за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04.10.2016 року щодо ОСОБА_12 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 12.03.2019 касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19.12.2016 щодо ОСОБА_9 скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Своє рішення суд мотивував тим, що, змінюючи вирок суду першої інстанції та звільняючи засудженого ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, колегія суддів не звернула увагу на ту обставину, що ОСОБА_9 повторно вчинив новий злочин протягом іспитового строку, чим неправильно застосувала закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду першої інстанції - без зміни; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, є правильною.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм видом і розміром є справедливим.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України, остаточно визначивши ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_9 повторно вчинив новий злочин протягом іспитового строку за вирокомСвятошинського районного суду міста Києва від 25.09.2013 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 309 КК України.

Доводи захисника щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком за новий злочин не узгоджуються із положеннями ч. 3 ст. 78 КК України, згідно якої у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 КК України.
Виходячи зі змісту частини 3 статті 78 КК України убачається, що вчинення особою під час іспитового строку нового злочину є порушенням умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і в цьому разі необхідно призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскаржуванійчастині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченогоОСОБА_9 як законний необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 як необґрунтовану без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04.10.2016 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4