ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/819/425/19 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: скарга на ухвалу про
обрання запобіжного заходу у вигляді тримання
під вартою. Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

підозрюваного: ОСОБА_9

розглянувши відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05.07.2019 року щодо підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , востаннє судимий 20.01.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст. 124 КК України до громадських робіт строком на 150 годин, які відбув, у зв`язку з чим такий що немає судимості відповідно до ст. 89 КК України в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001778 за ч.4 ст. 296 КК України, -

встановила:

Зазначеною ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05.07.2019 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського ВП Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк тримання під вартою рахувати з 04.07.2019 р.

Строк дії ухвали до 01.09.2019 р. включно.

Розмір застави не визначався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 зазначає, що ухвала суду є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

На підтвердження своїх доводів зазначає, що в судовому засіданні прокурор не довів того, що підозрюваний перебуваючи на свободі буде переховуватися від органів досудового слідства, впливати на свідків, а лише обмежився припущенням цього.

Слідчий суддя не прийняв до уваги надані стороною захисту документи, які позитивно характеризують підозрюваного ОСОБА_9 , гарантійний лист від батька підозрюваного, свідоцтво про шлюб та народження дитини, наявність реєстрації.

Крім того зазначає, що у слідства немає прямих доказів того, що саме ОСОБА_9 вчинив вказаний злочин.

Просить, ухвалу суду від 05.07.2019 року скасувати та винести нову ухвалу про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 зазначає, що ухвала суду є незаконною та такою, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до письмового повідомлення про підозру від 05.07.2019 року, ОСОБА_9 вчинив хуліганські дії із застосуванням пістолету невстановленого типу, моделі та марки, проте його дії слідчий кваліфікував як хуліганство вчинене із застосуванням вогнепальної зброї. Таким чином, слідчий та прокурор не навели у клопотанні доказів того, що зброя була вогнепальною, що є кваліфікуючою ознакою тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.

Крім того, зазначає, що слідчий, прокурор у клопотанні обмежилися лише формальним переліченням ризиків, які зазначені у ст. 177 КПК України та взагалі не обґрунтували обставини, на підставі яких він дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків.

Також зазначає, що слідчий суддя не навів обґрунтування відмови від обрання разом з триманням під вартою обов`язкового при цьому запобіжного заходу як застава зазначивши лише що злочин пов`язаний з насильством.

При цьому, у матеріалах кримінального провадження, долучених до клопотання про обрання запобіжного заходу взагалі відсутні будь-які докази, щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілому з використанням зброї та ступінь їх тяжкості.

Крім того, слідчий суддя не оцінив в сукупності надані сторонами кримінального провадження матеріали з приводу міцності соціальних зав`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в ного родини та утриманців.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну.

У разі, якщо суд дійде висновку про наявність обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, просить змінити ухвалу та обрати йому запобіжний західне пов`язаний з позбавленням волі або визначити розмір застави у межах визначених кримінальним процесуальним законом.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, в судових дебатах залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

При вирішенні питання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею встановлено доведеність прокурором обставин, передбачених ст.194 ч.1 КПК України, а саме:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Висновок слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу тримання під вартою щодо ОСОБА_9 відповідає фактичним обставинам справи і такий висновок підтверджується перевіреними слідчим суддею доказами, яким дана належна оцінка.
Відповідно до положень ст. ст. 177, 183 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання переховування від органів досудового розслідування чи вчинення іншого кримінального правопорушення, незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити вище вказані дії.
Відповідно до оголошеної підозри ОСОБА_9 04.07.2019 року близько 19:30 годин, маючи при собі пістолет невстановленого типу, моделі та марки, який було споряджено травматичним патроном несмертельної дії, знаходячись на території громадського місця, а саме парку ім. Т.Г.Шевченка, який розташований за адресою: пр.-т. Текстильників в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно, з метою грубого порушення громадського порядку, яке виразилось у очевидній неповазі до суспільства та супроводжувалась нахабно-зневажливим ставленням до оточуючих, особистого життя інших людей, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями він грубо порушує громадський порядок, нехтуючи загальнолюдськими правилами і нормами моралі, із хуліганських спонукань, створюючи реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян, із особливою зухвалістю, вчинив хуліганські дії, шляхом здійснення пострілів із пістолета у потерпілого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та внаслідок чого останньому були спричинені тілесні пошкодження у вигляді: поранення лівого передпліччя травматичною зброєю, садна верхньої частини голови та спини.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження 04.07.2019 року ОСОБА_9 було затримано у відповідності до ст. 208 КПК України (а.п. 27, 28); 05.07.2019 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України (а.п. 29, 30) і ця підозра підтверджена матеріалами кримінального провадження, а саме:
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення;
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення;
- протоколом огляду місця події від 04.07.2019 року;
- показами потерпілого ОСОБА_13 ;
- протоколом впізнання за фотознімками, в ході якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_9 ;
- показами потерпілого ОСОБА_14 ;
- протоколом впізнання за фотознімками, в ході якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_9 ;
- показами свідка ОСОБА_15 ;
- протоколом впізнання за фотознімками, в ході якого свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_9 ;
- показами свідка ОСОБА_16 ;
- протоколом впізнання за фотознімками, в ході якого свідок ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_9 ;
- показами свідка ОСОБА_17 ;
- протоколом впізнання за фотознімками, в ході якого свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_9 ;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в кримінальному провадженні від 04.07.2019;
- повідомлення про підозру від 05.07.2019;
- іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.
Таким чином, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_9 до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, в клопотанні та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри.
Відповідно до положень п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять роки.

Слідчий суддя, застосовуючи щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, послався на те, що він обґрунтовано підозрюється у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а також наявні ризики, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України - можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування; п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України можливість підозрюваного вчинити інше кримінальне правопорушення; п.3 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме незаконно впливати на потерпілого, свідків, що виключає застосування до ОСОБА_9 інших більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Проте такі висновки слідчого судді не в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Даних про те, що ОСОБА_9 ухиляється від досудового слідства, або впливає на потерпілого та свідків, в клопотанні слідчого не наведено достатньо доказів.
Таким чином, єдиною наявною підставою для обрання запобіжного заходу тримання під вартою є тяжкість злочину, в якому підозрюється ОСОБА_9 .
Чинним КПК не передбачено, що при підозрі або обвинуваченні особи у вчиненні злочину за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, єдино-можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.
В контексті ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.
Згідно з рішення Конституційного Суду України від 8 липня 2003 року у справі № 1-23/2003, згідно якого запобіжний захід у вигляді взяття під варту не може бути застосований лише з мотиву тяжкості злочину, оскільки це суперечить Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду (статті 29, 62 Конституції України).
Відповідно до ст. 194 ч. 4 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Між тим в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_9 переховувався від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав кримінальному провадженню або йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину і колегія суддів вважає, що надані матеріали не містять в собі допустимих доказів існування ризиків передбачених ч.1 ст.177 КПК України і ці ризики на які вказував слідчий є припущеннями.
Колегія суддів вважає, що зазначені в клопотанні слідчого мотиви й підстави поєднуються з такими ж вимогами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. та рішенням Європейського Суду з прав людини у справі "Летельє проти Франції" (Letellie v France judgment of 26 June 1991, Series 207 (1991) про те, що «попереднє ув`язнення не повинно визначати покарання у виді позбавлення волі і не може бути "формою очікування" обвинувального вироку (п.51)».
Крім того, рішенням Європейського суду визначено, зокрема, у справі «Попков проти Росії» від 06.12.2007 року, про те, що «підозрюваний повинен бути звільнений на час розгляду справи, якщо державні органи не можуть надати достатньо підстав, які виправдовують його утримання під вартою. Влада зобов`язана надати переконливі підстави для будь-якого мінімального строку тримання під вартою».
Враховуючи викладене, а також тяжкість покарання за вчинення кримінального правопорушеня у яких підозрюється ОСОБА_9 , наявність постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні малолітню дитину, що свідчить про міцні соціальні зв`язки підозрюваного, а також враховуючи, що слідчим доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушеня, наявність передбачених ст. 177 КПК України ризиків та недоведеність прокурором недостатності застосування щодо підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання зазначеним у клопотанні ризикам, а також виходячи з відсутності обставин необхідності обмеження права особи на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини в контексті зазначеного кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05.07.2019 та постановлення нової ухвали про часткове задоволення клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського ВП Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 та застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, який, як вважає колегія суддів, в повній мірі забезпечить належну процесуальну поведінку останнього та передбачить запобігання передбачених ст. 177 КПК України ризиків.
Вищезазначені обставини залишилися поза увагою слідчого судді, які перешкоджали постановленню обґрунтованого рішення, тому апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягають задоволенню частково, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.
Доводи захисника ОСОБА_10 а так само захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про те, що у слідства немає прямих доказів того, що саме ОСОБА_9 вчинив вказаний злочин та захисника ОСОБА_11 щодо кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_9 та наявності чи відсутності вогнепальної зброї, на думку колегії суддів є передчасними, так як слідчий суддя перевірив вагомість наявних доказів, які дають достатні підстави підозрювати ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

На цій стадії слідчий суддя не вправі наперед вирішувати питання про фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій підозрюваного, доведеність чи недоведеність винуватості підозрюваного, давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акту, а не під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу щодо особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисників про обґрунтовану відмову від обрання разом з триманням під вартою обов`язкового при цьому запобіжного заходу як застава, оскільки відповідно до ч.4 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні зокрема , щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування. Що і було зазначено слідчим суддею в ухвалі і що не потребує якогось додаткового обґрунтування.

Також слід зазначити про те, що слідчим суддею допущено неточності при викладені відомостей які характеризують підозрюваного ОСОБА_9 та зазначено про те, що він не одружений та немає утриманців.

Як вбачається з матеріалів провадження, підозрюваний ОСОБА_9 одружений та має на утриманні малолітню дитину, що підтверджується копіями свідоцтв про народження та шлюб (а.п. 27, 28).

Керуючись ст. ст. 407 ч. 3 п. 1; 422 КПК суд,

постановила:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05.07.2019 року щодо підозрюваного ОСОБА_9 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського ВП Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 про обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 задовольнити частково.

Обрати підозрюваному ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком до 01 вересня 2019 року, заборонивши ОСОБА_9 залишати місце постійного проживання у визначений час, що за адресою АДРЕСА_1 ,, без дозволу слідчого, прокурора, або суду.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 , наступні обов`язки:

1. Прибувати до слідчого СВ Дніпровського ВП Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, прокурора та суду за першою вимогою;

2. Цілодобово носити електронний засіб контролю.

3. Здати на зберігання слідчому свій паспорт ( паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд і в`їзд в Україну.

4. Утримуватися від спілкування з потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та свідками у кримінальному провадженню.

Виконання ухвали доручити слідчому СВ Дніпровського ВП Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

З оригіналом згідно:

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2