Дата документу 23.10.2019 Справа№ 334/2684/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1631/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/2684/19
Категорія ст. 185 ч. 1, 289 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 серпня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, який має середню освіту, який має на утриманні неповнолітніх дітей, не працевлаштованого, який зареєстрований та до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 27.12.2013 року Запорізьким р/с Запорізької області за ч.1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання призначене вироком 27.12.2013 року Запорізьким районним судом Запорізької області та остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років 2 місяця 22 дні позбавлення волі з конфіскацією майна,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, наприкінці квітня 2016 року в денний час ОСОБА_8 , маючи єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільні небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, за допомогою ОСОБА_11 , переконаного в законності дій ОСОБА_8 , шляхом демонтажу за допомогою наявної у нього електричної болгарки, незаконно заволодів металевим гаражем, що представляє собою єдину конструкцію, розміром 3х6 метрів висотою 2 метри, який знаходився біля будинку №17 по вул. Михайлова в м. Запоріжжя та який належить ОСОБА_12 . В цей же день, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, після повного демонтажу вказаної металевої конструкції, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме збув його невстановленій слідством особі за грошові кошти в сумі 2800 грн. Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду на суму 6000 грн.
24 жовтня 2016 року в період часу з 3.00 год. до 7 .00 год. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 185 КК України, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув до будинку №37-а по вул. Товариська в м. Запоріжжі, де знаходився автомобіль ВАЗ 21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 у кузові чорного кольору, який належав на праві власності ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно із корисливих мотивів, підійшов до зазначеного автомобіля, де в подальшому, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля, та запустивши двигун, покинув місце вчинення злочину, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом вартістю 125000 грн.
Окрім того, 10 січня 2017 року приблизно о 18.20 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув до будинку №15 по вул. Зестафонська в м. Запоріжжя, де знаходився ВАЗ 21093 реєстраційний номер НОМЕР_2 у кузові білого кольору, який належав ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись в тому, що за його злочинним діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до зазначеного автомобіля, де в подальшому, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля, та запустив двигун у готовність, покинув місце вчинення злочину, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом вартістю 70000 грн.
Окрім того, 3 лютого 2017 року приблизно о 1.00 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув до будинку №22-а по вул. Дудикіна в м. Запоріжжі, де знаходився ВАЗ 21099 реєстраційний номер НОМЕР_3 в кузові синього кольору, який перебував на балансі ГУНП в Запорізькій області. Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, підійшов до зазначеного автомобіля, де в подальшому, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля, та запустивши двигун у готовність, покинув місце вчинення злочину, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом вартістю 40511 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, вважає, вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що призначаючи ОСОБА_8 мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, суд належним чином не врахував обставини, що істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого: характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, що є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості, їх кількість, а також особу ОСОБА_8 , який ніде не працює, матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, раніше був засуджений до покарання у вигляді реального позбавлення волі з випробуванням, але належних висновків не зробив і скоїв нові умисні корисливі злочини у період іспитового терміну, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, можливість скоєння нових правопорушень і підвищену небезпеку для суспільства. Зазначене свідчить про необхідність призначення ОСОБА_8 більш тривалого строку покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, суд необґрунтовано приєднав незначну частину не відбутого покарання за попереднім вироком, ніяким чином не мотивував це рішення і не врахував обставини вчинення злочинів та особу обвинуваченого.

Крім того, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна. Згідно з ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Суд правомірно призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання, але при цьому не вказав повністю чи частково підлягає конфіскації майно, що належить обвинуваченому.

У мотивувальній частині вказаного вироку суд зазначив, що не встановив обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого. Разом з тим, ОСОБА_8 має непогашену судимість за ч. 1 ст. 121 КК України і знову скоїв умисні злочини, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, тому при призначенні йому покарання рецидив слід визнати обставиною, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 ; призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому, на підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27.12.2013 і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину, є обґрунтованими, оскільки, в порушення вимог ст. 34 КК України, суд першої інстанції не врахував, що останній, маючи непогашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, знову вчинив умисні злочини, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, є обставиною, що обтяжує покарання. Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів визнає рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання особі винного, тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю вироків, внаслідок м`якості, є також обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 мінімальне покарання, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, а також фактично мінімальне покарання за сукупністю вироків, районний суд, зокрема виходив з того, що останній вину визнав, щиросердно розкаявся у скоєному.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, а також на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції недотримався вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, а це свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував в повній мірі те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи судимим за вчинення тяжкого умисного злочину, під час іспитового строку знову вчинив 3 (три) умисних тяжких злочинів, ніде не працює, матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, враховуючи вищевказане колегія суддів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, в зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню внаслідок м`якості.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, що є обставинами, які пом`якшують покарання, має на утриманні малолітню дитину (т. 1 а.с. 15), наявність гарантійного листа ТОВ «ІТ Спеціаліст» про надання останньому робочого місця, а тому колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції порушив вимоги, передбачені ч. 1 ст. 59 КК України, так як судом не конкретизовано, яке саме майно обвинуваченого підлягає конфіскації, оскільки ч. 1 ст. 59 КК України, зобов`язує суд зазначити яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються лише у разі, якщо конфіскується частина майна (постанова Верховного Суду № 234/7160/16-к від 28.03.2019 року).

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 серпня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

Призначити обвинуваченомуОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченомуОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення, а особою, яка утримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: