КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000592 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кожанка Фастівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23.06.2011 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років позбавлення волі, 15.02.2016 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 11 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від
відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/997/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_6 , в перших числах червня 2018 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, вирішив вчинити крадіжку речей з сусіднього будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки достеменно знав, що в ньому на протязі тривалого часу ніхто не проживає.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , 02.06.2018 року о 09 год., взяв вдома мішок з полімерного матеріалу, білого кольору, після чого, скориставшись відсутністю господарів та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу зайшов на неогороджену ділянку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де через вже пошкоджене вікно проник до приміщення будинку. Перебуваючи в приміщенні вказаного будинку, ОСОБА_6 почав оглядати будинок з метою виявлення майна, яке становить матеріальну цінність та яке він може викрасти.
Під час обшуку будинку, в одній з кімнат, ОСОБА_6 помітив мішок з полімерного матеріалу, білого кольору, в якому був складений металобрухт, одну металеву трубу, діаметром 10 см, довжиною 1,5 метра, та металеві бильця від ліжка, які були вже розпилені. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на викрадення вказаного майна, але, усвідомлюючи, що за один раз він не зможе винести з приміщення будинку все помічене ним майно в зв`язку з його тяжкістю, ОСОБА_6 вирішив вчинити крадіжку в декілька етапів.
Таким чином, будучи охопленим єдиним умислом на вчинення одного злочину, який запланував реалізувати в декілька етапів з розривом у часі їх вчинення для того, щоб його злочинні дії не були викриті, ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що його дії є непоміченими для інших осіб, умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок крадіжки чужого майна взяв одну металеву трубу, діаметром 10 см, довжиною 1,5 метра, металеві бильця, які були вже розпилені, і склав до свого мішка з полімерного матеріалу. Таким чином він викрав брухт чорного металу, загальною вагою 40 кг, вартістю 6 гривень за 1 кг, після чого з місця вчинення злочину зник, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 240 гривень.
Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_6 , 03.06.2018 року близько 14 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, вирішив завершити вчинення крадіжки речей з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Відтак, ОСОБА_6 , 03.06.2018 року близько 14 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, скориставшись відсутністю господарів та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу знов зайшов на неогороджену ділянку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де через вже пошкоджене вікно проник до приміщення будинку та пройшов до кімнат, де зберігався раніше помічений ним мішок з металобрухтом.
Завершуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 переконавшись у тому, що його дії є непоміченими для інших осіб, умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок крадіжки чужого майна взяв мішок з полімерного матеріалу, білого кольору, в якому були металеві вироби, загальною вагою 40 кг, вартістю 6 гривень за 1 кг, після чого з місця вчинення злочину зник, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 240 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши збитку потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 480 гривень.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Також визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рецидив злочину.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України суд першої інстанції безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рецидив злочинів, оскільки, як вбачається з даних про судимості ОСОБА_6 , він раніше засуджений за умисний злочини, а саме - 23.06.2011 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі на 7 років, та 15.02.2016 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання з не відбутим строком 1 рік 7 місяців, 11 днів, тому вказана судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, а рецидивом злочинів, відповідно до ст. 34 КК України, визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Тому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та як наслідок призначив покарання в межах мінімальних розмірів санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призвело до призначення обвинуваченому мінімального покарання.
Крім того, судом, в порушення вимог ст. 65 КК України, при визначенні міри покарання ОСОБА_6 не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпечність.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом враховано те, що він за місцем проживання характеризується посередньо, розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання. В той же час, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_10 вчинив тяжкий та умисно корисливий злочин, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вчиняв і продовжує вчиняти злочини проти власності, крім того, покарання за попередніми злочинами не досягло своєї мети, що свідчить про те, що він після відбуття останнього покарання не став на шлях виправлення та ресоціалізації.
Крім того, незрозумілим залишилось питання, в чому полягає щире каяття особи, яка вже перебувала у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимості вчергове вчинила новий злочин, адже жодного аргументу з даного приводу судом наведено не було, а просте визнання ОСОБА_6 своєї вини не може свідчити про щире каяття.
Також важливим є те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, чим свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.
Таким чином, на думку прокурора, призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України, і є недостатнім для його виправлення, а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - неврахування рецидиву злочинів, як обтяжуючу обставину, призвело до призначення судом покарання ОСОБА_6 , яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, що також апелянтом не оспорюється.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 вчинено тяжкий злочин, особу винного, який повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, стан його здоров`я, а також висновок Фастівського міськрайонного відділу з питань пробації Державної установи "Центр пробації" Філія державної установи "Центр пробації" в м. Києві та Київській області, за яким - рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 , рівень ризику та небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, є середнім, вину за вчинені дії приймає на себе та щиро розкаюється у вчиненому правопорушенні, тому виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

При цьому, суд першої інстанції, встановивши відсутність обставин, що обтяжують покарання, обґрунтовано визнав обставиною, що його пом`якшує - щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.
Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.
А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 в повному обсязі визнав свою провину у вчиненому злочині, і, зокрема, під час апеляційного розгляду висловив жаль з приводу вчиненого та надав обіцянку не вчиняти злочини, що, виходячи з такої позиції ОСОБА_6 щодо його відношення до інкримінованого злочину і в суді апеляційної інстанції, свідчить про критичну оцінку ним своєї поведінки, визнання своєї провини і готовність нести покарання.
При цьому потерпілій ОСОБА_9 частково відшкодовані збитки - поверненням частини викраденого у неї майна, а щодо іншої частини збитків - в розмірі 240 грн., то потерпілою цивільний позов не заявлявся і жодних претензій до обвинуваченого, відповідно до заяви потерпілої ОСОБА_9 , вона не має (а.п. 13).

Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неврахування судом наявності такої обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини, як рецидив злочинів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки в обвинувальному акті такої обтяжуючої обставини не було вказано, а тому, врахування її в цьому випадку судом при призначенні покарання ОСОБА_6 , мало б наслідком порушення вимог ст. 337 КПК України.
Таким чином, дотримавшись вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавленняволі, яке і призначив на строк 4 (чотири) роки, що, на противагу твердженням прокурора, не є мінімальною межею для даного виду покарання, відповідно до санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
У той же час, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

За приписами ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України,обґрунтовано прийшов до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від його відбування з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк та поклавши на нього виконання відповідних обов`язків, оскільки належним чином мотивував своє рішення в цій частині, урахувавши при цьому тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу винного, його поведінку після вчинення злочину, яка свідчить про усвідомлення заподіяного, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, а також критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого.
Погоджуючись з таким рішенням суду, колегія суддів враховує і думку потерпілої, яка, вказуючи на відсутність у неї претензій до обвинуваченого, не наполягала на необхідності призначення ОСОБА_6 реального покарання.

Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 за вчинений злочин лише реального покарання у виді 5 років позбавлення волі фактично пов`язуються з необхідністю врахування лише того, що ОСОБА_6 раніше судимий, відбував покарання реально, але це не досягло своєї мети та він вчинив тяжкий та умисно корисливий злочин, вчиняв та продовжує вчиняти злочини проти власності, а також того, що має місце рецидив злочинів, але колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки мотиви апеляційного суду щодо відсутності підстав для врахування обтяжуючої обставини - рецидиву злочину при призначенні ОСОБА_6 покарання наведені вище, а твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 вчиняв та продовжує вчиняти злочини проти власності взагалі не ґрунтуються на матеріалах провадження та є надуманими.
Що ж стосується інших обставин, то всі вони були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, водночас вищезазначене оцінено судом в сукупності з іншими даними про особу винного та фактичними обставинами вчиненого ним злочину, а тому в даному випадку не можуть бути підставою для призначення більш суворого покарання та перешкодою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
На дані висновки не може вплинути і наявна в матеріалах провадження характеристика на ОСОБА_6 , видана старшим ДОП Фастівського ВП Васильківського відділу ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 , в якій вказано про зловживання ОСОБА_6 спиртними напоями, оскільки об`єктивних даних, які б вказували на вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння в матеріалах провадження не має, при цьому ОСОБА_6 і не перебуває на обліку у лікаря нарколога, а тому і твердження прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 реального покарання, у зв`язку з вчинення злочину на ґрунті пияцтва, колегія суддів не може взяти до уваги при вирішенні питання щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання.
Тим більше, що колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням і таких досліджених в суді апеляційної інстанції даних про особу ОСОБА_6 , які свідчать про те, що він, будучи 15.02.2016 року звільненим з місць позбавлення волі, протягом понад 2 років ні в чому осудному помічений не був, а також і з урахуванням його віку, освіти, наявності у нього родини, тобто міцних соціальних зв`язків, та висновку Фастівського міськрайонного відділу з питань пробації, за яким - рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 , рівень ризику та небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, є середнім, вину за вчинені дії приймає на себе та щиро розкаюється у вчиненому правопорушенні, тому виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є законним і обґрунтованим, а апелянтом не наведено переконливих доводів щодо необхідності скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м`якістю призначеного покарання, і тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3