ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2444/19 Справа № 202/921/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 27 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000267 13 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч.2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 27 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187, ч.2 ст.187 КК України до покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м.Дніпрі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а також у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого повторно, за наступних обставин.
12 лютого 2018 року приблизно о 22:23 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. №62 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпрі, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_9 , після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із застосуванням раніше заготовленого нею ножа ОСОБА_7 прослідувала за ОСОБА_9 до буд. АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи спричинення суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, погрожуючи застосуванням вказаного ножа, а саме тримаючи лезо ножа біля тулубу ОСОБА_9 та користуючись безпорадним станом останньої, напала на неї і почала вимагати віддати їй цінне майно. ОСОБА_9 , яка сприймала вказану загрозу своєму життю чи здоров`ю як реальну, не чинила опору та самостійно віддала ОСОБА_7 мобільний телефон марки Nokia модель RM-978, вартістю 950 грн., після чого остання з місця скоєння злочину разом з викраденим майном втекла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В цей же день приблизно о 22:30 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля буд.14 по вул.Богдана Хмельницького у м. Дніпрі, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_10 , після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений повторно, із застосуванням раніше заготовленого нею ножа підійшла до ОСОБА_10 та тримаючи у правій руці раніше заготовлений нею ніж, погрожуючи його застосуванням, а саме тримаючи лезо ножа біля шиї потерпілої, користуючись безпорадним станом ОСОБА_10 , напала на неї та почала вимагати у останньої віддати їй цінне майно. ОСОБА_10 , яка сприймала вказану загрозу своєму життю чи здоров`ю як реальну, не чинила опору та самостійно віддала ОСОБА_7 мобільний телефон марки Lenovo модель А 1000, вартістю 872,50 грн., після чого остання з місця скоєння злочину разом з викраденим майном втекла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченої, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченої, залишив поза увагою відомості, що характеризують її в плані потенційної небезпеки, а саме тяжкість вчинених нею правопорушень, їх підвищену небезпеку, стійкість умислу обвинуваченої, а також те, що злочини скоєно щодо жінок із застосуванням до них погрози насильства та ножа, суб`єктивне ставлення обвинуваченої до скоєного та наслідки, які настали в результаті її дій.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачена та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як видно з обвинувального акту, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000267 13 лютого 2018 року, ОСОБА_7 12 лютого 2018 року приблизно о 22:23 годині, знаходячись біля буд. №62 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпрі, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_9 , після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із застосуванням раніше заготовленого нею ножа ОСОБА_7 прослідувала за ОСОБА_9 до буд. АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи спричинення суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, погрожуючи застосуванням вказаного ножа, а саме тримаючи лезо ножа біля тулубу ОСОБА_9 та користуючись безпорадним станом останньої, напала на неї і почала вимагати віддати їй цінне майно. ОСОБА_9 , яка сприймала вказану загрозу своєму життю чи здоров`ю як реальну, не чинила опору та самостійно віддала ОСОБА_7 мобільний телефон марки Nokia модель RM-978, вартістю 950 грн., після чого остання з місця скоєння злочину разом з викраденим майном втекла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В цей же день приблизно о 22:30 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля буд.14 по вул.Богдана Хмельницького у м. Дніпрі, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_10 , після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений повторно, із застосуванням раніше заготовленого нею ножа підійшла до ОСОБА_10 та тримаючи у правій руці раніше заготовлений нею ніж, погрожуючи його застосуванням, а саме тримаючи лезо ножа біля шиї потерпілої, користуючись безпорадним станом ОСОБА_10 , напала на неї та почала вимагати у останньої віддати їй цінне майно. ОСОБА_10 , яка сприймала вказану загрозу своєму життю чи здоров`ю як реальну, не чинила опору та самостійно віддала ОСОБА_7 мобільний телефон марки Lenovo модель А 1000, вартістю 872,50 грн., після чого остання з місця скоєння злочину разом з викраденим майном втекла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Як убачається з матеріалів провадження і технічного запису судового засідання від 17 жовтня 2018 року обвинувачена ОСОБА_7 під час допиту в судовому засіданні пояснила, що 12 лютого 2018 року під час сварки її чоловік повідомив, що у нього є інша жінка, з якою він в той момент начебто розмовляв по телефону, тоді вона під впливом сильного нервового потрясіння пішла шукати зазначену жінку, де на вул. Богдана Хмельницького у м. Дніпро побачила жінку, котра розмовляла по телефону, та вважаючи, що це сама та жінка і є коханкою чоловіка, погрожуючи кухонним ножем, який взяла з собою, забрала у незнайомої дівчини мобільний телефон, перевірила вхідні дзвінки і впевнилась, що телефону її чоловіка там немає, хвилин через десять побачила ще одну жінку з телефоном і так само напала на іншу жінку, вважаючи, що кожна з них могла бути потенційною коханкою чоловіка.
Проте, суд першої інстанції, не зважаючи на неповне визнання обвинуваченою ОСОБА_7 події кримінального правопорушення та винуватості у її вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що є обов`язковою умовою здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зазначив про можливість застосування такого порядку судового розгляду.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченої.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, порушення права на захист хоча і не зазначені в ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвими, так як перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження буде доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, то покарання, що було визначено за вироком суду від 27 червня 2018 року слід вважати невиправдано м`яким.
У зв`язку зі скасуванням вироку суду, а також враховуючи, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, а тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вона обвинувачується, відповідно до Європейської конвенції з прав людини, не вважається ризиком, вказаним в ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22-00 години до 06-00 години наступного дня.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Раніше обрану ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з 22-00 години вечора до 06-00 години наступного дня залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4