Номер провадження: 11-кп/813/1299/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий суддя ОСОБА_2 ,

Судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

За участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

розглянувши матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси, від 09.07.2019 року, про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000858, внесеному у ЄРДР 13.03.2019 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 60 діб,
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою суду, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні, №0000858, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.03.2019 року, був повернутий прокурору Одеської місцевої прокуратури № 2, для усунення недоліків, зазначених у мотивувальній частині ухвали.
Підставами для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив таке:

1) під час досудового розслідування не залучався перекладач. Всі процесуальні документи, в тому числі повідомлення про підозру і обвинувальний акт, які вручалися обвинуваченому, викладені українською мовою. Копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою володіє обвинувачений, йому не вручалися.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1.На зазначену ухвалу суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій, він вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою та стверджує, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 містить усі необхідні відомості, передбачені ст. 291 КПК України.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що висновки суду про невідповідність обвинувального акту є безпідставними з огляду на таке:

-протягом всього досудового розслідування ні обвинуваченим, ні його захисником на заявлялись клопотання про залучення перекладача або надання копій процесуальних документів у перекладі на будь-яку іншу мову;

-крім того, обвинувачений, як встановлено досудовим розслідуванням, на протязі останніх 14 років проживає на території України і добре розуміє українську мову;

Враховуючи викладені обставини, прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, обвинувальний акт з додатками стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, направити для розгляду до Київського районного суду м. Одеси.

Крім того, 29 серпня 2019 року, до апеляційного суду прокурором було подано клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 строком на 60 днів, в якому прокурор стверджує, що строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, застосованого до обвинуваченого закінчується 07.09.2019 року, ризики, встановлені при проведенні досудового розслідування не зменшились, підстави для застосування до обвинуваченого іншого запобіжного заходу відсутні.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та заявлене клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 днів, в повному обсязі та просив їх задовольнити.

Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали оскаржену ухвалу суду першої інстанції обґрунтованою та такою, що не підлягає скасуванню, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржену ухвалу залишити без змін.
Також захисник і обвинувачений заперечували проти задоволення клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, вважаючи його необґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду.
1. Дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, а також заслухавши учасників судового провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.

Верховний Суд України у постанові №5-328кс16 від 24.11.2016 року виклав правову позицію стосовно питання повернення обвинувального акта з підстав відсутності формулювання обвинувачення, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, і звернув увагу на те, що суду належить встановити, чи має таке недотримання вимог кримінального процесуального закону наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на справедливий суд.

Мотивуючи вказаний висновок Верховний Суд України врахував, що у міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, мова йде про те, що однією з гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини 3 статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до положень ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З огляду на зазначені приписи кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає обґрунтованим посилання суду першої інстанції на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Камасинський проти Австрії», «Лудике, Белкасем і Коч проти ФРН», у яких зазначено, що пункт 3 (е) ст. 6 Конвенції означає, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в суді або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд. При чому право, викладене в пункті 3 (с) статті 6 Конвенції застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Молдови. В судовому засіданні обвинувачений заявив, що не розуміє в необхідному обсязі українську мову, що перешкоджає йому ефективно здійснювати свій захист.

Зазначені обставини не були взяті до уваги органом досудового розслідування, перекладач при здійснення розслідування не залучався, переклад процесуальних документів на зрозумілу обвинуваченому мову здійснений не був.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що невиконання органом досудового розслідування приписів наведених вище норм кримінального процесуального законодавства, потягло за собою порушення прав обвинуваченого, зокрема права на захист.

За таких обставин, апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту відносно ОСОБА_7 вимогам КПК України, обґрунтованим, в зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції.

2. Щодо клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 днів, апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначене клопотання прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Діючим КПК України не передбачена можливість продовження строку триманн під вартою обвинуваченого при розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту.

Разом з тим, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими ч.1 ст.7 КПК України, при розгляді клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за необхідне керуватись положеннями ст.331 КПК України.

Положення ч.3 ст.331 КПК України передбачають, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно з положеннями ч.2 ст.331 КПК України, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

2. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу передбачені ст.178 КПК України, згідно з якою при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;

4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;

5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;

7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Як передбачено ч.1 ст.197 КПК України, строк дії ухвали про тримання під вартою,

або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.

Відповідно до положень ч.3 ст.197 КПК України, строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом. Сукупний строк тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого під час досудового розслідування не повинен перевищувати:

1) шести місяців - у кримінальному провадженні щодо злочинів невеликої або середньої тяжкості;

2) дванадцяти місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, який, згідно з положеннями ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином.
За вчинення зазначеного злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.
В ході досудового розслідування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого закінчується 07.09.2019 року.
При цьому судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не відбувся в зв`язку з поверненням прокурору обвинувального акту.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Молдови, не має постійного місця проживання на території України, не працює і не навчається, не має джерел доходу та міцних соціальних зв`язків.
Викладені обставини, а також покарання, що загрожує обвинуваченому, в разі визнання його винним, свідчать про існування ризику переховування від суду, який на теперішній час не зменшився, і запобігти якому шляхом застосування до обвинуваченого іншого запобіжного заходу, на думку апеляційного суду, неможливо.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що слід задовольнити клопотання прокурора і продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 176-178, 183, 197, 199, 290, 291, 314, 370-372, 376, 404, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси, від 09.07.2019 року, про повернення прокурору обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, у кримінальному провадженні №0000858, внесеному у ЄРДР 13.03.2019 року, залишити без змін.
Клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 задовольнити.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, на 60 днів, тобто до 04.11.2019 року, включно, з триманням в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4