ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2688/19 Справа № 215/1138/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000242 та за №0000272, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15. ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_5 покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.01.2019, покарання призначеним, за цим вироком, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 07.02.2019 приблизно о 13:25 годині, ОСОБА_5 зайшов до магазину «Продукти № 339» «АТБ-маркет» (ЄРДПОУ 30487219), який розташований по вул. А.Головко, 10-в у Тернівському районі м. Кривого Рогу. В цей час, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташована горілчана продукція, ОСОБА_5 побачив дві пляшки алкогольного напою «Лікер», марки «BAILEYS», 17 %, 0,5 л., загальною вартістю 711,67 гривень (без ПДВ), яка належить ТОВ «АТБ-маркет».
В цей час та місці у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме, зазначених вище двох пляшок алкогольного напою «Лікер». Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел ОСОБА_5 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконався, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв, таким чином викрав, з полиці вказаної вітрини зазначені вище дві пляшки алкогольного напою, та бажаючи залишити свої протиправні дії таємними, користуючись тим, що у приміщенні магазину перебуває багато відвідувачів, направився у бік виходу з магазину, де оминаючи працюючі каси магазину «Продукти №339» ТОВ «АТБ-Маркет», покинув торгівельну зону через працюючу касу, однак не отримавши реальну змогу розпорядитись викраденим майном, був помічений та зупинений у приміщенні магазину його охоронцем, який викрив та зупинив злочинні дії ОСОБА_5 .
Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, до кінця, а саме 2-ох пляшок алкогольного напою «Лікеру», марки «BAILEYS», 17 %, 0,5 л кожна, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем магазину «Продукти №339» ТОВ «АТБ-маркет» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 34/12.1/225 від 19.02.2019, вартість двох пляшок алкогольного напою «Лікер» марки «BAILEYS», 17 %, 0,5 л., станом на момент скоєння злочину, яка знаходилась в новому стані, складає 711,67 грн.
Крім того, 09.02.2019 приблизно о 12:05 годині, ОСОБА_5 зайшов до магазину «Продукти № 339» «АТБ-маркет», який розташований по вул. А.Головко, 10-в у Тернівському районі м. Кривого Рогу. В цей час, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташована горілчана продукція, ОСОБА_5 побачив пляшку алкогольного напою «Віскі», марки «Jack Daniels», 0,5 л, вартістю 303,61 гривень (без ПДВ), яка належить ТОВ «АТБ-маркет».
В цей час та місці у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме, зазначеної вище пляшки алкогольного напою «Віскі». Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел ОСОБА_5 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконався, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв у руки, таким чином викрав, з полиці вказаної вітрини зазначену вище пляшку алкогольного напою, заховав її у внутрішню кишеню куртки, одягненої на ньому та бажаючи залишити свої протиправні дії таємними, користуючись тим, що у приміщенні магазину перебуває багато відвідувачів, направився у бік виходу з магазину «Продукти № 339», та покинувши торгівельну зону через не працюючу касу, однак не отримавши реальну змогу розпорядитись викраденим майном, був помічений та зупинений у приміщенні магазину його охоронцем, який викрив та зупинив злочинні дії ОСОБА_5 .
Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, до кінця, а саме пляшки алкогольного напою «Віскі» марки «Jack Daniels», 0,5 л, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем магазину «Продукти №339» ТОВ «АТБ-маркет» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 34/12.1/226 від 18.02.2019, вартість пляшки алкогольного напою «Віскі» марки «Jack Daniels», 0,5 л., станом на момент скоєння злочину, яка знаходилась в новому стані, складає 303,61 грн.
Умисні дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Також, 10.02.2019 приблизно о 15:30 годині, ОСОБА_5 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 де в нього виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме чавунної кришки колодязю зв`язку - люку типу «Л». З метою реалізації свого раптово виниклого, зазначеного вище прямого умислу, ОСОБА_5 за місцем свого мешкання підшукав та взяв гайковий ключ, який визначив для себе як знаряддя вчинення злочину і пішки направився у бік вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Далі, 10.02.2019, приблизно о 15 годині 40 хвилин ОСОБА_5 , підшукуючи предмет свого злочинного посягання, а саме чавунної кришки колодязю зв`язку люку типу «Л», прибув на ділянку місцевості, яка розташована біля будівлі КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня № 7» ДОР по вул. Маршака, 1а в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де на землі побачив колодязь зв`язку, інвентарний номер 38-711, який був накритий чавунною кришкою типу «Л», які належать ПАТ «Укртелеком». В цей час та місці, ОСОБА_5 , який визначив зазначену вище чавунну кришку колодязю зв`язку люк типу «Л», як об`єкт свого злочинного посягання, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до вищевказаного колодязя зв`язку, з якого за допомогою заздалегідь підготованого зазначеного вище гайкового ключа піддів люк типу «Л» та руками зняв його з металевого кільця на якому він був встановлений. Після чого, ОСОБА_5 , бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, переконавшись у відсутності свідків та очевидців, за допомогою власних фізичних зусиль, взяв вище вказане майно та бажав покинути ділянку місцевості біля КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня № 7» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, із зазначеним вище майном, що належить ПАТ «Укртелеком» та отримати реальну змогу розпорядитись викраденим майном у власних корисних інтересах, однак в цей час був помічений працівниками поліції, які викрили та зупинили злочинні дії ОСОБА_5 ..
Таким чином, ОСОБА_5 , не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, до кінця, а саме чавунної кришки колодязю зв`язку люку типу «Л», що належить ПАТ «Укртелеком», і злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном працівниками поліції та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/306 від 13/03.2019 р., вартість чавунної кришки телефонного люка, типу «Л», станом на момент скоєння злочину складає 633,33 грн. ОСОБА_5 у разі доведення свого злочинного умислу до кінця міг спричинити матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 633,33грн.
Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками незакінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, якщо особа з причин, що не залежали від її волі не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання: за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року , та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання. Прокурор вказує, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, останній раз: 25 січня 2019 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. При цьому, після ухвалення цього вироку, 07 та 09 лютого 2019 року, ОСОБА_5 вчиняє нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а також 10 лютого 2019 року злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. Разом з цим, прокурор вважає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції, всупереч вимогам закону, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не застосував положення ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, захисника та обвинуваченого, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з вимогами частини четвертої цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням положень ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов"язків в силу ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, які вчинив 07, 09 та 10 лютого 2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, замість сукупності вироків, передбаченого ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим лише застосований ним принцип призначення остаточного покарання, що відповідно впливає на його розмір.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4