ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2792/19 Справа № 212/1975/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000357 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 14.06.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 76 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання був звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 10.09.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання був звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_11 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.06.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 березня 2017 року по 07 серпня 2018 року включно, період з 27 грудня 2018 року по 20 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції чинній на теперішній час.
ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.09.2015 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27 березня 2017 року по 26 вересня 2017 року включно.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, повторно 13.02.2017 року, приблизно о 16 год. 50 хв., разом з раніше знайомим ОСОБА_9 знаходячись біля виходу з магазину АТБ- Маркет, що розташований за адресою: 4 мікрорайон Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачивши раніше незнайому жінку - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та маючи намір спрямований на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи, що їх дії носять відкритий характер та є очевидними, діючи із корисних намірів на досягнення злочинного результату, ОСОБА_7 за допомогою свого товариша ОСОБА_9 відкрито викрав мобільний телефон марки NOMI I504 Dream чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 785 від 13.03.2017 року, становить 1550 гривень. В цей час свідок ОСОБА_13 та потерпіла ОСОБА_12 , викривши ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у здійсненні кримінального правопорушення, розпочали кричати, привертаючи таким чином увагу, та намагалась наздогнати ОСОБА_7 , однак ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його злочинні дії фактично викриті, незважаючи на словесні вимоги зупинитися, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна та з метою настання бажаного злочинного результату, з метою розпорядження та звернення викраденого майна на свою користь, разом із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення намагався зникнути. Своїми умисними діями ОСОБА_7 відкрито викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки NOMI I504 Dream чорного кольору, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1550 гривень.
ОСОБА_9 будучи раніше судимий, повторно, 13.02.2017 року приблизно о 16 год. 50 хв., разом з раніше знайомим ОСОБА_7 , знаходячись біля виходу з магазину АТБ-Маркет, який розташований за адресою: 4 мікрорайон Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачивши раніше незнайому жінку - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та маючи намір спрямований на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи, що їх дії носять відкритий характер та є очевидними, діючи із корисних намірів на досягнення злочинного результату, ОСОБА_9 відкрито викрав мобільний телефон марки NOMI I504 Dream чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 785 від 13.03.2017 року, становить 1550 гривень. В цей час свідок ОСОБА_13 та потерпіла ОСОБА_12 , викривши ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у здійсненні кримінального правопорушення, розпочали кричати, привертаючи таким чином увагу, та намагалась наздогнати ОСОБА_7 , однак ОСОБА_9 усвідомлюючи, що його злочинні дії фактично викриті, незважаючи на словесні вимоги зупинитися, з місця скоєння кримінального правопорушення зник. Своїми умисними діями ОСОБА_9 відкрито викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки NOMI I504 Dream чорного кольору, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1550 гривень.

В апеляційних скаргах на вирок:

- захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вироку суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засудження його за цією статтею із застосуванням ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України виправдати.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує, що суд першої інстанції, в супереч вимогам щодо презумпції невинуватості, витлумачив обставини, які викликали сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 не на його користь. Так, з протоколу огляду місця події від 13.02.2016 року вбачається, що було вилучено мобільний телефон марки NOMI NB 54 imei 1: НОМЕР_3 imei 2: НОМЕР_4 , тобто предметом, викрадення якого інкримінують обвинуваченому ОСОБА_7 був саме мобільний телефон марки NOMI NB 54 imei 1: НОМЕР_3 imei 2: НОМЕР_4 . В подальшому, на стадії досудового розслідування, речовим доказом по справі визнано мобільний телефон марки NOMI І504 Dream imei 1: НОМЕР_3 imei 2: НОМЕР_2 , який і був предметом дослідження судової-товарознавчої експертизи № 758 від 13.03.2017 року.
Захисник зазначає, що речовим доказом по справі визнано предмет, який не має відношення до кримінального провадження так само як не має відношення до кримінального провадження експертний висновок щодо вартості цього предмету.
Крім того захисник вказує, що визнаний речовим доказом мобільний телефон NOMI І504 Dream imei 1: НОМЕР_3 imei 2: НОМЕР_2 було передано на зберігання потерпілій ОСОБА_12 , в якої він зберігався до ухвалення вироку по справі, тож за таких обставин мобільний телефон як речовий доказ стороні захисту під час відкриття матеріалів не надавався та в силу положення ч. 12 ст. 290 КПК України не може бути використаний як доказ у справі.
Захисник вважає, що посилання суду на дослідження мобільного телефону під час його огляду в судовому засіданні, тим більше, що під час такого огляду не перевірялась ані назва телефону, ані номери його imei кодів, тоді як обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що наданий потерпілою ОСОБА_12 для огляду в судовому засіданні мобільний телефон не є тим телефоном, що був у нього вилучений 13.02.2017 року, оскільки відрізняється за формою та розміром. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що мобільний телефон NOMI І504 Dream imei 1: НОМЕР_3 imei 2: НОМЕР_2 належить саме потерпілій ОСОБА_12 .
Також захисник вказує, що з висновку судової товарознавчої експертизи № 758 від 13.03.2017 року вбачається, що дослідження вартості об`єкту проводилось за його фотографіями, без його фактичного надання експерту, що на думку захисника є порушенням вимог п.п. 3.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень за змістом якого, до експертної установи (експерту) надаються, окрім іншого об`єкти дослідження, при цьому п.п.3.5 Інструкції дозволяє проводити дослідження по фотографіях об`єкту лише у випадку коли цей об`єкт не може бути наданий експерту. Мобільний телефон, вартість якого досліджувалась експертом, мався у розпорядженні сторони обвинувачення, тож не було жодної перешкоди для його направлення на експертне дослідження.
Захисник вказує, що в матеріалах кримінального провадження існують суперечливі відомості щодо предмету злочину, які в силу принципу презумпції невинуватості повинні трактуватись в бік обвинуваченого, тобто як відсутність самого предмету злочину, крім того, з порушенням норм діючого законодавства проведено експертне дослідження вартості предмету злочину, що робить цей доказ недопустимим, також відсутні будь-які докази щодо належності викраденого майна саме потерпілій, тож за таких обставин слід дійти висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що в свою чергу є підставою для його виправдання за пред`явленим обвинуваченням.
Крім того захисник зазначає, що під час першого розгляду справи в суді першої інстанції прокурором винесено постанову про зміну обвинувачення висунутого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. Таке процесуальне рішення прокурора було оформлено відповідною постановою погодженою прокурором вищого рівня та в подальшому у встановлений законом спосіб не змінювалось. Після скасування вироку Жовтневого районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року, суд першої інстанції розпочав розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_7 та врешті засудив останнього за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист від останнього висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, а також вимог кримінального процесуального закону за якими допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки при новому розгляді в суді першої інстанції за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

- прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як невідповідний по м`якості призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.06.2016 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.09.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і їх пост-кримінальну поведінку. Відсутність позитивних змін у поведінці обвинувачених та усталений спосіб життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 та ОСОБА_14 .
Прокурор вважає, що вказані факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість обвинувачених на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а призначене мінімальне покарання є занадто м`яким та недостатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор під час апеляційного розгляду підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить наступних висновків.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст.ст. 8, 9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Законність, як засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження у всіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, і усі процесуальні рішення.
Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 409 КПК України, однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а ч. 2 ст. 412 КПК України визначає безумовні підстави для скасування судового рішення.
Рішення про скасування або зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, які є безумовною підставою для скасування судового рішення.
За змістом ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані.
Відповідно до даних кримінального провадження, судові засідання, які проводились 18.09.2018 року та 19.02.2019 року, не зафіксовані належним чином на технічному носії інформації, оскільки за браком звукозапису, тобто відсутності можливості з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд проводив в межах цих судових засідань. Разом з тим, як вбачається з журналів судових засідань від 18.09.2018 року та від 19.02.2019 року (т. 3, а.кп. 13-16, 125-127), під час їх проведення судом було допитано свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 .
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність звукозаписів в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинні бути зафіксовані судові засідання від 18.09.2018 року та від 19.02.2019 року у суді першої інстанції, що згідно п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Таким чином, під час розгляду справи суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, оскільки вказані порушення закону перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції з-за відсутності повного фіксування технічними засобами та неможливості перевірки обґрунтованості судового рішення, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: