Справа № 757/6038/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1469/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано останнього не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 без зміни.
Постановою Верховного суду від 06 березня 2019 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 02 грудня 2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території військової частини (в/ч) НОМЕР_1 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до одного із підсобних приміщень в/ч НОМЕР_1 та взяв чотири протитанкові гранатомети РПГ-18 без відповідного дозволу, поклав їх до мішку білого кольору, з метою подальшого переміщення до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_4 .
03 грудня 2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи поза межами в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_7 поклав мішок білого кольору із чотирма протитанковими РПГ-18 на заднє сидіння автомобіля «Шевроле Авео» синього кольору д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 , якому не було відомо про чотири протитанкові РПГ-18, котрі знаходилися у мішку в автомобілі, поїхали додому до ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 ., тобто ОСОБА_7 почав незаконно переміщати боєприпаси. У подальшому, в м. Києві на Наддніпрянському Шосе (навпроти Видубицького монастиря, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Видубицька, 40) вказаний автомобіль «Шевроле Авео» зупинили працівники ДАІ, які перевірили салон автомобіля, виявили на задньому сидінні мішок білого кольору та викликали слідчо-оперативну групу. У подальшому, в присутності понятих з вказаного мішку з вищевказаного автомобіля було виявлено та вилучено чотири протитанкові гранатомети «РПГ-18»
Згідно висновку експерта № 1/121-ВТ від 22 грудня 2014 року предмети, вилучені з автомобіля «Шевроле Авео» д.н.з. НОМЕР_2 є цілісними вибуховими пристроями, а саме реактивними протитанковими гранатами РПГ-18, і відносяться до боєприпасів.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_9 просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно послався на ст. 66 КК України та врахував як пом`якшуючу обставину щире каяття останнього, а також безпідставно зазначив, що обвинувачений повністю підтвердив зазначені в обвинувальному акті обставини, оскільки вказані твердження суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині визнав тільки частково та під час допиту в судовому засіданні стверджував, що збирався здати гранатомети до правоохоронних органів на наступний день, а також заперечив проти фактичних обставин, викладених у обвинувальному акті, а саме проти того, що вказану зброю перевозив до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 .
Однак, такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються доказами, дослідженими безпосередньо під час судового розгляду, а саме: показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , які є належними і допустимими та у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 у вчиненому умисному злочині, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України, а також повністю спростовують процесуальну позицію обвинуваченого щодо бажання чим швидше здати гранатомети до правоохоронних органів і тим самим попередити настання наслідків у вигляді реєстрації кримінального провадження, тому суд першої інстанції хибно витлумачив його показання, як «щире каяття», яке, відповідно до ст. 66 КК України, характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. А замість цього, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним у судовому засіданні, як обвинувачений, не визнав вину повністю за змістом обвинувального акта, тому у суду першої інстанції не було законних підстав враховувати щире каяття, як пом`якшуючу обставину, а таку процесуальну позицію обвинуваченого слід сприймати, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений тяжкий злочин.
Також суд першої інстанції безпідставно врахував, як пом`якшуючу обставину і те, що обвинувачений за місцем роботи характеризується позитивно, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 був у той же день 03 грудня 2014 року, до зупинки працівниками ДАІ, звільнений з військової служби через службову невідповідність, без права носіння військової форми, відповідно до наказу № 139 о/с від 03 грудня 2014 року, тобто ще до вчинення злочину мав негативну характеристику з місця проходження служби, за що і був звільнений з лав Національної гвардії України.
Крім того, згідно ч. 4 ст. 12 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 інкриміновано тяжкий злочин, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.
Також, на думку прокурора, оскільки суд першої інстанції не мотивував належним чином застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то судом першої інстанції застосовано таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.
Таким чином, враховуючи обставини вчиненого злочину, високу суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину - перевезення під час проведення Антитерористичної операції на сході країни вибухонебезпечного важкого озброєння невстановленого походження та з невстановленою метою у густонаселеному районі столиці, особу обвинуваченого, який по місцю військової служби характеризується негативно, був звільнений з військової служби у день вчинення кримінального правопорушення, обвинувачення вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України і приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання і саме таке покарання буде необхідним та достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
В запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приписами п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість та обставини вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, котрий раніше несудимий, за даними облікової документації не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, працює, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, у тому числі, характер і ступінь тяжкості наслідків злочину, поведінку після вчинення злочину, ставлення до вчиненого, та вважав, що ОСОБА_7 з метою перевиховання та виправлення, необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
При цьому, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття у вчиненому та відсутність обставин, що обтяжують покарання останнього.
З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , враховуючи щире каяття у вчиненому, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність постійного місця проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, можливе без ізоляції від суспільства і тому застосував до нього положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновків, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства.
Так, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що злочин ОСОБА_7 вчинив під час проведення антитерористичної операції в зоні проведення бойових дій, при цьому, не врахувавши і значної кількості бойових припасів, які він взяв з метою переміщення до своєї квартири. Такі дії, вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому суд апеляційної інстанції вважає неможливим застосування до останнього ст. 75 КК України, оскільки його виправлення без відбування покарання в місцях позбавлення волі є неможливим.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції позитивної характеристики з місця роботи ОСОБА_7 , то вони також заслуговують на увагу.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , відповідно до наказу № 139 о/с від 03 грудня 2014 року, був звільнений з військової служби через службову невідповідність, без права носіння військової форми, таким чином, останній ще до вчинення злочину мав негативну характеристику з місця проходження служби, за що і був звільнений з лав Національної гвардії України.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на позитивну характеристику з місця роботи обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За даних обставин вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість та обставини вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, котрий раніше несудимий, за даними облікової документації не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, у тому числі, характер і ступінь тяжкості наслідків злочину, поведінку після вчинення злочину, ставлення до вчиненого, та вважає, що ОСОБА_7 з метою перевиховання та виправлення, необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_9 задоволити.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_16 у за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання.
В інший частині вирок залишити без зміни.
Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________