ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1727/19 Справа № 203/872/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року в кримінальному провадженні №0000029 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 12 жовтня 2017 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання не відбутого строку покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 2574,00 грн.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обраховувати з 09 січня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за злочин проти власності, на шлях виправлення не став та належних висновків не зробив, знов 04 січня 2019 о 19-00 год. діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням до житла, проходячи повз будинку АДРЕСА_2 , вирішив обрати для реалізації свого умислу квартиру АДРЕСА_3 , піднявся на четвертий поверх вищевказаного будинку та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, за допомогою заздалегідь приготовлених інструментів, пошкодив замок на вхідних дверях у квартирі АДРЕСА_3 та проник у приміщення.
Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаної квартири, побачив майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: телевізор марки «Samsung UE24H4070», вартістю 3400 грн., телевізор марки «LG 43 UK6300PLB», вартістю 14478,57грн., мобільний телефон марки «Samsung Duos S 7262» вартістю 650 грн., пилосос марки «Samsung VC20M2540JN», вартістю 3582,30грн., 2 комплекти постільної білизни, 2 банні рушники, сережка з недорогоцінних металів срібного кольору з прозорим каменем, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, та визначив вказане майно предметом свого злочинного посягання, заволодів ним та вийшов з приміщення квартири АДРЕСА_2 .
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим, своїми умисними злочинними діями спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №19/12.1/157 від 28 лютого 2019 на загальну суму 22110,87 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку учасників кримінального провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Так, ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 даної статті.
Тобто, кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
У даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 04 січня 2019 року, тобто в період іспитового строку, встановленого за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року.
Однак, призначаючи покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст. 70 КК України, формально вказав статтю 71 КК України (призначення покарання за сукупністю вироків), але фактично не застосував положення даної статті, які підлягали застосуванню, що є підставою відповідно до ст. 409 КПК України для зміни судового рішення.
А тому, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2017 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4