Справа № 645/477/19
Провадження № 1-кп/645/479/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, працюючого водієм «Трансмейл», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого: 26.04.1991 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі; 27.07.1994 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.215-3, ч.1 ст. 194 КК з застосуванням ст. 42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 23.04.1997 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140, ч.2 ст. 143, ч.2 ст. 206 КК з застосуванням ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі; 15.04.2002 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; 02.06.2005 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі; 21.02.2011 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; 04.04.2011 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; 15.08.2013 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 17.02.2016 року Золочівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців 14 днів позбавлення волі; 17.02.2016 року звільнений із залу суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання; 20.05.2019 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_4 , будучі раніше засудженим за корисливі злочини проти власності, маючи не зняту та непогашену в законному порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив умисний, корисливий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4 за попередньою домовленістю із ФО-П « ОСОБА_5 » ( АДРЕСА_2 , свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця № 212296 від 29.05.2008 р.) в особі ОСОБА_5 від 22.11.2018 р., брав на себе зобов`язання з реалізації риби, що належить останньому, за що мав отримати грошову винагороду. На підставі вказаної домовленості 24.11.2018 року приблизно о 07-45 год. ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3 , отримав зі складського приміщення у ФО-П « ОСОБА_5 », для подальшої реалізації рибну продукцію. Приблизно о 10-00 год. 24.11.2018 р. ОСОБА_4 з вищезазначеним товаром прибув до будинку АДРЕСА_4 , де знаходиться торгівельне місце ФО-П « ОСОБА_5 ». Згідно домовленостей із потерпілим ОСОБА_5 . ОСОБА_4 мав реалізувати вищезазначену рибну продукцію протягом дня, та у цей же день в період часу з 16-00 17-00 год. прибути на склад за адресою: АДРЕСА_3 , здати виручені грошові кошти та залишки продукції (за наявності таких), і отримати грошову винагороду за виконання умов домовленості. В період часу з 13-00 до 14-00 год., 24 листопада 2018 року, у ОСОБА_4 , який здійснював торгівлю біля будинку АДРЕСА_4 , виник злочинний намір на таємне викрадення грошових коштів, отриманих від реалізації рибної продукції, які належать ОСОБА_5 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення грошових коштів, які належать ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою власного збагачення ОСОБА_4 , усвідомлюючи, що в нього наявні грошові кошти в сумі 3 605,65 грн., які він отримав від реалізації рибної продукції ФО-П « ОСОБА_5 », та які належали потерпілому, таємно викрав вказані грошові кошти, та залишив місце здійснення торгівельної діяльності за адресою: м.Харків, Салтівське шосе, 246, та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд. Залишки рибної продукції та торгівельне обладнання, належне ФО-П «Давиденко І.О» ОСОБА_4 залишив на місці здійснення торгівельної діяльності за адресою: м.Харків, Салтівське шосе, 246. В наслідок своїх протиправних, умисних, корисливих дій ОСОБА_4 причинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_5 на загальну суму 3 605,65 грн.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчинені кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, не оспорював фактичні обставини справи та докази, викладені в обвинувальному акті. Пояснив про обставини скоєного злочину, як викладено вище.

Враховуючи те, що ОСОБА_4 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, беручи до уваги, що інші учасники судового розгляду, у тому числі потерпілий, який надав до суду заяву, не оспорювали фактичні обставини справи, і судом встановлено, що учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши положення ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та розглядає справу у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, суд вважає доведеною.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_4 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття у вчиненному.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_4 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий, неодружений, працював водієм «Трансмейл», на диспансерному (профілактичному) обліку у КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, протягом п`яти років до лікаря-психіатра КЗОЗ «ХМ ПНД №16» не звертався.

ОСОБА_5 заявлено цивільний позов до обвинуваченого про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 6488 гривень 08 копійок.

Щодо питання вирішення цивільного позову, суд виходив з наступного.

Відповідно до положень ст.ст. 55, 56, 61, 128 КПК України - фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, вправі пред`явити до обвинуваченого цивільний позов, який розглядається судом у кримінальному провадженні.

Згідно ч.2 ст.127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст. 15 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо: захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин.

Згідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цих Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок доказування покладається на сторін. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності. Суд не може збирати докази за власною ініціативою.

Предмет доказування це коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Доведенню підлягають тільки ті обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, по якій виник спір.

Зміст обов`язку подавати докази полягає в тому, що, в випадку його невиконання суб`єктом доказування і неможливості отримання доказів, суд має право визнати факт, на який посилалась зацікавлена сторона, неіснуючим.

Судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

На підставі викладеного, суд приходить до висновків, що цивільний позов ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково в межах його доведеності доказами, що відповідає вимогам ст.ст.57-60 ЦПК України.

Щодо клопотання ОСОБА_4 про застосування ч. 5 ст. 72 КК, під час призначення покарання, суд приходить до наступного:

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного обвинуваченим питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, суд виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII(пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, з огляду на те, що злочин ОСОБА_4 було вчинено після 20 червня 2017 року, строк попереднього ув`язнення не підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 65 КК України, пункту 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання з послідуючими її змінами, суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку має дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд виходить з положень ст. 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, враховує характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який, за змістом ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, наявність обставини, що пом`якшує, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, а також вимоги ст. 50 КК України, що метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, суд вважає необхідним та достатнім для виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, яка передбачає відповідальність за вчинене, із застосуванням положень ст.70 КК України.

При призначенні остаточного покарання суд враховує, що злочин обвинуваченим вчинено до постановлення вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 20.05.2019 року (за яким ОСОБА_4 визнано винним за скоєння злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, вирок набрав чинності 21.06.2019 року), тому покарання повинно бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, до набрання вироком законної сили ОСОБА_4 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 не обиралась. Ухвалою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30 травня 2018 року ОСОБА_4 тимчасово залишений в Харківській установі виконання покарань (№27) на час судового розгляду даного кримінального провадження.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 слід рахувати з 22 січня 2019 року, як зазначено у вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 20.05.2019 року.

Судові витрати по кримінальному провадженню відсутні.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373, 374, 376 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_4 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком частково не відбуте ним покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.05.2019 року, остаточно призначивши покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 за даним вироком рахувати з 22 січня 2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_5 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 на відшкодування матеріальної шкоди 3 605,65 грн., в решті вимог відмовити.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1