Номер провадження: 11-кп/813/187/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 15 травня 2018 року, у кримінальному провадженні №0004533, внесеному до ЄРДР 14.11.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, є громадянином України, не одружений, неофіційно працює різноробочим, має неповну вищу освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком, ОСОБА_7 , був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 26 жовтня 2016 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 липня 2016 року по 26 жовтня 2016 року, за вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 26 жовтня 2016 року.

Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 13.11.2017 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою свого проживання, а саме в будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно викрав газовий проточний побутовий водонагрівальний апарат, типу JSD-10, серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 1520 гривень, який належить його батьку ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи доведеності своєї вини в інкримінованому йому злочині, вважає призначене судом покарання занадто суворим та просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, призначивши менш суворе покарання.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі.

Захисник ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного ОСОБА_7 ..

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Однак, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримувався вимог зазначеної правової норми.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлені обставини, які свідчать про істотні порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції в ході судового розгляду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до доручення (а.с. 53) захисник ОСОБА_8 з 21 листопада 2017 року виконує обов`язки захисника обвинуваченого ОСОБА_7 за призначенням. Відповідно участь захисника в цьому випадку є обов`язковою.

Однак, з журналу судового засідання, від 15 лютого 2018 року (а.с. 57-60) вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в судове засідання суду першої інстанції не прибув.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей стосовно того, що захисник був повідомлений про час та дату розгляду зазначеного кримінального провадження.

Незважаючи на відсутність захисника, суд першої інстанції провів судовий розгляд.

Крім того, в ході судового засідання, від 15 лютого 2018 року, обвинувачений неоднозначно висловив свою думку стосовно участі захисника, пояснивши, що в разі примирення з батьком, який є потерпілим, він погоджується на розгляд кримінального провадження за відсутності захисника.

Між тим, потерпілий категорично заперечував проти примирення з обвинуваченим.

При цьому, суд першої інстанції, порушуючи право обвинуваченого на захист, всупереч положенням ч.2 ст. 54 КПК України, за відсутності захисника, фактично протиправно отримав згоду обвинуваченого на здійснення судового розгляду за відсутності захисника.

Викладені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з положеннями п.3) ч. 1 ст. 409, п.4) ч.2 ст. 412 КПК України.

Крім того, слід зазначити, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції, не з`ясувавши думку захисника обвинуваченого, який був відсутнім в судовому засіданні, визнав недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Таким чином, враховуючи обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, - порушення права обвинуваченого на захист, а також ті обставини, що в ході апеляційного розгляду зазначені недоліки не можуть бути усунуті, апеляційний суд, вважає за необхідне скасувати оскаржений вирок.

При цьому, скасовуючи оскаржений вирок, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про те, що слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції на підставі положень ст.415 КПК України.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 15 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0004533, внесеного до ЄРДР 14.11.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в Малиновському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду, зі стадії судового розгляду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4