ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/695/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1323/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, який не працює, неодружений, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 .

Прокурор Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Запорізького районного суду Запорізького області від 31 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку доказам, в досліджені окремих доказів відмовив, у зв`язку із чим судове провадження проведено неповно та однобічно, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим доказам.

Зазначає, що формулювання обвинувачення викладене судом у вироку не відповідає формулюванню обвинувачення викладеного в обвинувальному акті, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Текст обвинувачення, який судом зазначено у вироку, не був оголошений прокурором в судовому засіданні.

Так, у вироку не зазначено те, що зазначено у формулюванні обвинувачення, а саме: про вилучення психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, про порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і перкурсори» від 22 грудня 2007 року, який набрав законної сили 01 січня 2008 року з наступними змінами, про вилучення поліетиленового зип-пакету, виявлення та вилучення співробітниками поліції психотропної речовини.

Вказує, що висновки суду викладені у вироку містять істотні суперечності.

Суд в мотивувальній частині вироку фактично дійшов висновку про відсутність події або складу злочину, проте одночасно зазначив про відсутність в кримінальному провадженні жодного доказу, який свідчив би про те, що мало місце кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, в якому обвинувачується особа.

Крім того, у вступній частині вироку не зазначено всіх учасників судового розгляду, а саме прокурора ОСОБА_10 , який також приймав участь у судовому розгляді 20 листопада 2018 року під час допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Зазначає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні суперечності.

У вироку суд надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , а інші докази у сукупності залишив поза увагою, не зазначив про них у вироку, хоча вони були належним чином досліджені у судовому засіданні.

Судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який вказав суду, що під час проведення поверхневого огляду транспортного засобу ОСОБА_6 сам показував речі поліцейським та назад їх покладав. Також, на запитання суду, хто відкривав автомобіль під час поверхневого огляду, свідок ОСОБА_12 відповів, що перший раз відкривав водій. На запитання суду, що було підставою для виклику слідчо-оперативної групи, свідок ОСОБА_12 відповів, що підставою були знайдені речі, які були схожі на заборонені, що підтверджується аудіозаписом судового засідання від 20 листопада 2018 час.

Зазначає, що висновки суду про те, що працівниками патрульної поліції при здійсненні ними проникнення до автомобіля та огляду транспортного засобу були порушені вимоги КПК України є необґрунтованими, оскільки працівники поліції діяли в межах ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» та виявивши речі, обіг яких заборонено, забезпечили їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст.237 КПК України, слідчий відповідно до вимог КПК України провів огляд транспортного засобу та у той же день звернувся до слідчого судді за дозволом та отримав відповідну ухвалу слідчого судді.

Під час розгляду кримінального провадження судом не досліджено та не надано оцінку доказам, а саме:

-протоколу про адміністративне правопорущення серії БР №269407 складеного інспектором патрульної поліції відносно ОСОБА_6 ;

-постанові про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорущення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованого не в автоматичному режимі, серія АР №766943, винесеній інспектором патрульної поліції відносно ОСОБА_6 ;

-власноруч написаній заяві ОСОБА_6 про те, що він свою вину у інкримінованому кримінальному правопорущенні визнає повністю, у зв`язку з чим відмовляється від участі в слідчому експерименті;

-власноруч написаній заяві ОСОБА_6 про те, що він дозволяє працівникам поліції провести огляд автомобіля «MERSEDES-BENZ VITO», д.н. НОМЕР_1 .

-постанові Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 22 березня 2017 року та Апеляційного суду Запорізької області від 08 червня 2017 року про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 КУпАП;

-характеризуючим матеріалам відносно ОСОБА_6 .

Прокурор зазначає про неповноту судового розгляду, оскільки судом необґрунтовано відхилено клопотання прокурора про виклик свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , витребування матеріалів адміністративних справ з Хортицького районного суду м. Запоріжжя відносно ОСОБА_6 .

Також, зазначає, що судом невірну надано оцінку показаням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Згідно з вироком суду, відповідно до зміненого прокурором у ході судового розгляду обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується в наступному.
24 січня 2017 року, в період часу з 05 години 30 хвилин до 06 години 28 хвилин біля АЗС Parallel, що розташована за адресою: вул. Городська 1а, с.Бабурка, Запорізького району Запорізької області було проведено огляд автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_1 , який знаходився в користуванні обвинуваченого ОСОБА_6 .
В ході проведеного огляду на передньому пасажирському сидінні було виявлено поліетиленовий зіп-пакет з порошком коричневого кольору, який згідно з висновком експерта № 7-136 від 01 лютого 2017 року, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,683 г. в перерахунку на основну.
Зазначену речовину ОСОБА_6 невстановленим шляхом незаконно придбав, зберігав та перевозив у салоні вказаного автомобіля без мети збуту до моменту її виявлення співробітниками поліції в ході зазначеного огляду.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок цим вимогам не відповідає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом не надано оцінку всім наданим прокурором доказам, а саме, не надано оцінку відомостям з протоколу про адміністративне правопорушення серії БР №269407 складеного інспектором патрульної поліції відносно ОСОБА_6 ; з постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованого не в автоматичному режимі, серія АР №766943, винесеної інспектором патрульної поліції відносно ОСОБА_6 ; власноруч написаній заяві ОСОБА_6 від 24 січня 2017 року, прийнятій слідчим ОСОБА_17 , в якій ОСОБА_6 зазначає про те, що він дозволяє працівникам поліції провести огляд ввіреного йому автомобіля «MERSEDES-BENZ VITO», д.н. НОМЕР_1 ; відомостям з постанов Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 22 березня 2017 року та Апеляційного суду Запорізької області від 08 червня 2017 року про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 КУпАП.

Окрім того, за змістом вироку, суд першої інстанції оцінив докази з огляду на показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину не визнав, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення ; жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд у вироку дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, не провів ґрунтовного аналізу всіх доказів у їх сукупності, та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, в т.ч. це стосується певних показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 .
Визнавши протокол огляду місця події від 24 січня 2017 року недопустимим доказом, у вироку суд не вказав, чому ним не враховано вимоги п.2 ч.4, ч.ч.6,7 ст.34 Закону України «Про національну поліцію», на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.
Так, згідно з вказаною нормою Закону, до внесення відомостей до ЄРДР поліцейський може здійснювати поверхневу перевірку речі або транспортного засобу, якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог статті 237 Кримінального процесуального кодексу України.

Суд не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому не приймає показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які зазначили, що спочатку проводився поверхневий огляд автомобіля та після виявлення невідомої речовини схожої на наркотичний засіб було викликано слідчо-оперативну групу. Також у вироку не зазначено, чому не приймаються показання самого обвинуваченого про те, що огляд автомобіля працівниками поліції проводився після того, як він надав дозвіл на це.

Від вказаних показань обвинувачений не відмовився і при апеляційному розгляді, вказавши на те, що автомобіль перед оглядом не був зачинений, саме він його і відчинив.

У вироку суд послався на той факт, що ухвалою від 24 січня 2017 року надано дозвіл на проведений обшук автомобілю вже після його проведення, проте, законних підстав для проведення обшуку до винесення ухвали слідчого судді не було.
В той же час, на переконання колегії суддів, сам по собі факт постановлення вказаної ухвали не може свідчити про те, що огляд місця події проведений з порушенням вимог закону.
Тому, суд свої висновки у вказаній частині мав належним чином вмотивувати, з посиланням на відповідні докази та із зазначенням причин неприйняття інших доказів, чого, як зазначено вище, зроблено не було.
З врахуванням викладеного, вказаний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, та відповідно до вимог ст.ст.407,409,410,412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи оскаржуваний вирок суду, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, а також положення ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409-410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Запорізького районного суду Запорізького області від 31 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 317/695/17