ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2192/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 613/994/19
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , 1988 року народження, уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, не працюючий, мешканець м. Харкова, раніше судимий,-

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

З застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02 жовтня 2018 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На ОСОБА_8 покладено обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

З ОСОБА_8 стягнуто витрати на залучення експерта у розмірі 429,00 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , вчинивши раніше 07 квітня 2018 року злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, за який був засуджений 02 жовтня 2018 року вироком Купянського міськрайонного суду Харківської області, 30 травня 2018 року близько 00.30 год., маючи та реалізуючи свій прямий умисел на таємне заволодіння чужим майном, поєднаного з проникненням у сховище, переслідуючи корисливий мотив,бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, діючи повторно, прибув до будинку АДРЕСА_1 , де впевнившись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, скориставшись тим, що бетонний люк знаходився не на отворі входу, через даний отвір проник до середини пришафових колодязів розподільчої шафи №13, які Харківська філія ПАТ «Укртелеком» використовує, як сховище для кабелів лінії зв`язку № 720148. Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел на таємне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаходячись в середині пришафового колодязя розподільчої шафи №13, за допомогою заздалегідь підготовлених ножниць для розрізання пластикових труб, не маючи на те дозволу, таємно зрізав три відрізки кабелю марки ТППєп 100x2x0,4, які були складовою кабельної лінії зв`язку № 720148, довжиною 6 м кожен, загальна довжина яких складає 18 м і вартістю 208 грн. 67 коп. кожен, які виніс з середини зазначеного сховища, чим спричинив ПАТ «Укртелеком», згідно висновку експерта № 2471 від 11 червня 2018 року матеріальну шкоду на загальну суму 626 грн. 02 коп.
Не погодившись з вироком заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити з підстав неправильності застосування ЗУ «Про кримінальну відповідальність» - ч.4 ст. 70 КК України.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував ч.4 ст. 70 КК України, тобто принцип часткового складання призначених покарань. А також зазначає, що суд першої інстанції на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з таким же як за попереднім вироком дворічним іспитовим строком, що не передбачено нормами КК України. Вважає, що покарання за кожним із вироків має виконуватися самостійно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; дослідивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України та фактичні обставини вчиненого злочину в апеляційній скарзі не оспорюються. Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19.04.2019 є незаконним і необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України.
Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики. У ч. 5 ст. 13 цього Закону зазначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт. що містить відповідну норм права.
Такі ж положення містяться у ч. 6 ст. 368 КПК України.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.03.2018 року (справа № 754/2749/17), у якій сформульовано висновок щодо застосування норми права, передбаченої у ч. 4 ст. 70 КК України, і вказано, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи, повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже, усупереч вимогам Закону та правовим позиціям Верховного Суду суд першої інстанцій встановивши, що злочин за який засуджено ОСОБА_8 , він вчинив 30.05.2018, тобто ще до його засудження вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.10.2018, призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, більш суворим визначеним даним вироком, та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням з таким же як за попереднім вироком дворічним іспитовим строком, що не передбачено нормами Кримінального кодексу України.
Ураховуючи викладене, застосування принципів поглинення або часткового складання покарань у даному випадку не допускається. За таких умов покарання за кожним із вироків має виконуватися самостійно.
Також правова позиція щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2018 (справа № 165/1919/15-к) та від 04.12.2018 (справа № 186/1749/16-к).
Крім того, у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 (справа № 186/1749/16-к) викладено правову позицію про те, що прийняття рішення про визначення вироків до самостійного виконання не може вважатися погіршенням становища засудженого, а тому суд, за результатами розгляду вправі змінити судові рішення щодо обвинуваченого шляхом виключення із судових рішень посилання на положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначення вироків до самостійного виконання.
Вищевикладене свідчить про незаконність призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, яку враховано судом першої інстанції, що є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, та необхідність визначення вироків до самостійного виконання.
На підставі вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Ураховуючи вищезазначене, вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19.04.2019 стосовно ОСОБА_8 є незаконним, необґрунтованим і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України через неправильне застосування вимог Закону та правових позицій Верховного Суду.
За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19.04.2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 , на застосування ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.10.2018 року стосовно ОСОБА_8 підлягає самостійному виконанню.

В решті вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 19.04.2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4