ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1425/19 Справа № 176/692/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)
перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадженні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000129 та кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001073, за апеляційними скаргами прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, з середньо спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, має неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не військовозобов`язаного, раніше судимого:

- 20.12.2000 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 141 ч. 2 КК України (в ред. 1960 року) до позбавлення волі 2 роки 6 місяців, звільнився 01.02.2003 року за відбуттям строку покарання;

- 22.04.2005 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 186 ч. 2 КК України до позбавлення волі 4 роки, звільнився 09.11.2007 року за відбуттям строку покарання;

- 23.07.2010 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі 3 роки, звільнився 06.01.2014 року за відбуттям строку покарання, громадянина України, зареєстрованого та до затримання мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, підприємницькою діяльністю не займається, на обліку в територіальному центрі зайнятості населення не перебуває, не одружений, малолітніх чи неповнолітніх дітей не має, опікуном чи піклувальником не призначався та інших утриманців не має, раніше судимого:

- 30.05.2018 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 1 КК України до покарання 4 місяці арешту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , до затримання мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_3

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, військовозобов`язаного, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Термін відбуття призначеного покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня затримання, тобто з 12 лютого 2018 року.

Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили, але не більше шестидесяти днів з дня постановлення вироку.

ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_14 від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_15 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.

Виправдано ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 1 КК України через недоведеність складу кримінального правопорушення.

Визнано ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України та призначено йому покарання за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Термін відбуття призначеного покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня затримання, тобто з 13 лютого 2018 року.

Продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили, але не більше шестидесяти днів з дня постановлення вироку.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 12.02.2018 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, перебуваючи на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи у м. Жовті Води Дніпропетровської області, діючи на досягнення злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, що належать ПАТ «Укртелеком», поєднаного з проникненням до сховища, та з корисливих мотивів, в цей момент, тобто 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, спільно з ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись темним часом доби, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, спільними діями проникли до колодязя, призначеного для розміщення ліній зв`язку, тобто до сховища, обрізали, а потім стали витягати з колодязя № 2-164, розташованого на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи в м. Жовті Води Дніпропетровської області, кабель телефонного зв`язку марки ТПП 200*2*0,4, довжиною 60 м., середньо ринкова вартість якого складає 21683,43 грн.

Однак, 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 45 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_8 були виявлені працівниками ТОВ «Тортус» в момент вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

ОСОБА_14 12.02.2018 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, перебуваючи на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи у м. Жовті Води Дніпропетровської області, діючи на досягнення злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, що належать ПАТ «Укртелеком», поєднаного з проникненням до сховища, та з корисливих мотивів, в цей момент, тобто 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, спільно з ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись темним часом доби, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, спільними діями проникли до колодязя, призначеного для розміщення ліній зв`язку, тобто до сховища, обрізали, а потім стали витягати з колодязя № 2-164, розташованого на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи в м. Жовті Води Дніпропетровської області, кабель телефонного зв`язку марки ТПП 200*2*0,4, довжиною 60 м., середньо ринкова вартість якого складає 21683,43 грн

Однак, 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 45 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були виявлені працівниками ТОВ «Тортус» в момент вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

ОСОБА_8 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, перебуваючи на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи у м. Жовті Води Дніпропетровської області, діючи на досягнення злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, що належать ПАТ «Укртелеком», поєднаного з проникненням до сховища, та з корисливих мотивів, з метою наживи, в цей момент, тобто 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, спільно з ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись темним часом доби, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, спільними діями проникли до колодязя, призначеного для розміщення ліній зв`язку, тобто до сховища, обрізали, а потім стали витягати з колодязя № 2-164, розташованого на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи в м. Жовті Води Дніпропетровської області, кабель телефонного зв`язку марки ТПП 200*2*0,4, довжиною 60 м., середньо ринкова вартість якого станом на 12.02.2018 року складає 21683,43 грн.

Однак, 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 45 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_14 були виявлені працівниками ТОВ «Тортус» в момент вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просять вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року змінити в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування ч. 2 ст. 185 КК України та призначити обвинуваченим більш м`яке покарання ніж визначено вироком не пов`язаного з позбавленням волі.

Так, захисники мотивують свої апеляційні скарги тим, що кваліфікуючи обвинуваченим ОСОБА_15 та ОСОБА_7 злочин за ч. 3 ст. 186 КК України, зокрема, замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений з проникненням у сховище, суд безпідставно відхилив доводи сторони захисту про те, що колодязь кабельного зв`язку не відноситься до сховища, оскільки телефонний кабель марки ТПП 200х2х0,4 довжиною 60 метрів, який являється предметом злочину, розміщувався в підземній магістралі, доступ до якої здійснюється через каналізаційні комунікаційні колодязі, доступ до яких і до магістралі в цілому обмежений шляхом обладнання спеціальних запірних люків на колодязях і таким чином підземна частина магістралі та каналізаційний колодязь кабельного зв`язку ККЗ№-164. Звідки вчинений замах на крадіжку телефонного кабелю, підпадають під усі ознаки іншого сховища.

В своїй зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх доводів захисник зазначила, що судовий розгляд кримінального провадження у відношенні її підзахисного відбувався поза межами висунутого обвинувачення із порушенням права на захист. Зазначає, що в ході судового розгляду кримінального провадження, стороною обвинувачення 13.02.2019 року, в судовому засіданні, було надано обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням в порядку ч. 4 ст. 110, ст.ст. 291, 338, 341 КПК України, погоджений керівником Жовтоводської місцевої прокуратури. Відповідно до даного обвинувального акту вбачається, що обвинуваченим є тільки ОСОБА_8 . Інші обвинувачені, в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням не зазначені.
Також, вказує, що суд першої інстанції у своєму вироку не зазначив щодо зміненого обвинувачення та при винесенні вироку у відношенні ОСОБА_7 фактично вийшов за межі судового розгляду, чим порушив принцип забезпечення права на захист. Судом першої інстанції при винесенні вироку, не було взагалі взято до уваги вимоги ст. 337 КПК України, та винесено вирок поза межами зміненого обвинувачення.
Сторона обвинувачення, прокурор, в своїй апеляційній скарзі просив вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим виправданням обвинуваченого та ухвалити свій обвинувальний вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши останньому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань із остаточним покаранням у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що при оцінці здобутих доказів за епізодом незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, що інкримінується ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, щодо їх відносності і допустимості суд не врахував як належні допустимі докази: протокол огляду від 03 листопада 2017 року в ході якого поруч із ОСОБА_8 вилучено предмети (наркотичний засіб - канабіс) у придбанні і зберіганні яких останньому висунуто обвинувачення; висновок судової експертизи наркотичних засобів №1/8.6/4339 від 17 січня 2018 року; протокол слідчого експерименту від 10 квітня 2018 року за участю в якості підозрюваного ОСОБА_8 в ході якого останній підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури, просив її задовольнити, та відмовити у задоволенні апеляційних скарг захисників.

Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги своїх захисників, просили їх задовольнити, відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, судом першої інстанції, у вироку було зазначено, що ОСОБА_7 , та ОСОБА_14 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, що передбачені ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3; ст. 309 ч. 1 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним, фактично продублював обвинувачення, викладене в обвинувальному акті та послався на те, що ОСОБА_7 12.02.2018 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, перебуваючи на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи у м. Жовті Води Дніпропетровської області, діючи на досягнення злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, що належать ПАТ «Укртелеком», поєднаного з проникненням до сховища, та з корисливих мотивів, спільно з ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись темним часом доби, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, спільними діями проникли до колодязя, призначеного для розміщення ліній зв`язку, тобто до сховища, обрізали, а потім стали витягати з колодязя № 2-164, розташованого на алеї навпроти будинку № 51 по бульвару Свободи в м. Жовті Води Дніпропетровської області, кабель телефонного зв`язку марки ТПП 200*2*0,4, довжиною 60 м., середньо ринкова вартість якого складає 21683,43 грн.

Однак, 12.02.2018 року приблизно о 19 годині 45 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_8 були виявлені працівниками ТОВ «Тортус» в момент вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Але, після проведення аналізу досліджених в ході судового розгляду доказів, суд першої інстанції, прийшов до висновку про відсутність попередньої домовленості між обвинуваченими про вчинення злочину спільно групою осіб.
Аналогічно суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним, фактично продублював обвинувачення, викладене в обвинувальному акті виклав обставини і щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Разом з цим після проведення аналізу досліджених в ході судового розгляду доказів, викладу обставин справи, зазначивши, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 "спільно, з корисливих мотивів, переконавшись що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, реалізуючи злочинний умисел, спільними діями проникли до колодязя", суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 кваліфікуючу ознаку - «вчинення за попередньою змовою групою осіб». При цьому суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, щодо необхідності виключення кваліфікуючої обставини.
Судом не в повній мірі було досліджено діяльність обвинувачених, узгодженість їх дій, яка підлягає перевірці з урахуванням положення, викладеного в абзаці 1 п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику про злочини проти власності від 6.11.2009 р». щодо кваліфікації дій обвинувачених за попередньою змовою групою осіб.
На переконання колегії суддів, своє рішення суд належним чином не мотивував та під час викладення фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення чітко не розписав роль та дії кожного з учасників кримінального провадження.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення було змінено обвинувачення 13.02.2019 року, надано обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням в порядку ч. 4 ст. 110, ст. ст. 291, 338, 341 КПК України, погоджений керівником Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_17 .
Відповідно до наданого обвинувального акту, вбачається що обвинуваченим є тільки ОСОБА_8 . Інші обвинувачені в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням не зазначені.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Крім того, згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені статтею 412 КПК України.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, але виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до істотних порушень кримінально процесуального закону відноситься зокрема і не забезпечення права на захист.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Тому слідчий при наявності достатніх доказів має негайно і детально проінформувати зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення.

Таким чином, обвинувачення повинно бути конкретним, без будь-яких суперечностей та зрозумілим, а невиконання вказаних вимог є безумовним порушення права обвинуваченого на захист, що чітко визначено як національним законодавством, так і в рішеннях Європейського суду.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор в своїй апеляційній скарзі просив вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим виправданням обвинуваченого та ухвалити свій обвинувальний вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.
Прокурор просив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані із вчиненням ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Як вбачається з вимог ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, хоча державним обвинувачем в апеляційній скарзі і було зазначено про повторне дослідження обставин кримінального правопорушення, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження обставини, передбачені вищевикладеною нормою Закону, в частині того, що вказані прокурором докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та наявності доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без належного обґрунтування, суд апеляційної інстанції з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та обґрунтування прийнятого судом рішення.
Отже, надавши оцінку доводам прокурора, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення його апеляційної скарги в повному обсязі. При вирішення питань її обґрунтованості колегія суддів виходить також із того, що вимоги прокурора про ухвалення нового вироку, не узгоджуються з кримінальним процесуальним законом. Тому, керуючись принципом законності, визначеним ст. 7 КПК України, колегія суддів не вбачає підставі для задоволення апеляційної скарги за цих обставин.
Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також детально перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисників, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Оскільки апеляційному суду не притаманно приймати рішення в порядку ст. ст. 314, 315 КПК України з огляду на його повноваження та функції, колегія суддів, керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, прийшла до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Враховуючи те, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 була обрана до набрання вироком законної сили, скасовуючи вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 продовжити до підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3