КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
законного представника обвинуваченої ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004144 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Берегове Закарпатської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , засудженої:

- 20.04.2018 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1099/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
районного суду м. Львова від 20.04.2018 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 79, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 16.04.2018 року біля 14 год. 50 хв. неповнолітня ОСОБА_8 , перебуваючи на платформі 8 вокзального комплексу ст. «Київ-Пасажирський» за адресою: площа Вокзальна, 1 в м. Києві, вирішила таємно повторно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи з корисливих спонукань, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, помітила раніше незнайому їй ОСОБА_10 , у якої на спині висів рюкзак.
ОСОБА_8 наблизилась до ОСОБА_11 та правою рукою відкрила рюкзак, звідки дістала мобільний телефон «Самсунг», білого кольору, вартістю 1400 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Лайфсел», вартістю 50 гривень, сім-карткою мобільного оператора «Водафон», вартістю 50 гривень, та, який знаходився у чохлі помаранчевого кольору, вартістю 200 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_8 спричинила ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1700 гривень.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 79, 104 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог посилається на неправильне застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України судом першої інстанції, який, визначаючи у вироку остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, фактично приєднав частину покарання, від відбування якого засуджену було звільнено з випробуванням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року, хоча в даному випадку мав ухвалити рішення про самостійне виконання кожного з вироків.

При цьому, звільняючи ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, місцевий суд встановив іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців, водночас, за вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року іспитовий строк становив лише 1 рік.
Разом з тим, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідність виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршення становища засудженої.
Як вбачається зі змісту вироків Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року та Солом`янського районного суду м. Києва від 19.11.2018 року стосовно ОСОБА_8 , останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК України з 1 року до 2 років 7 місяців (з урахуванням початку обчислення іспитового строку за вироком від 20.04.2018 року), що суперечить положенням ст.ст. 75, 104 КК України, за якими іспитовий строк для неповнолітніх встановлюється від 1 до 2 років, а ОСОБА_8 є неповнолітньою.
Таким чином, судом першої інстанції у вироку від 19.11.2018 року фактично порушено визначений ст. 104 КК України максимальний можливий іспитовий строк для неповнолітніх осіб, а тому, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, від відбування яких засуджену було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону (ч. 1 ст. 70 КК України).
За таких обставин, вирок Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року підлягає самостійному виконанню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.11.2018 року стосовно ОСОБА_8 , на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - зміні.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також обвинувачену ОСОБА_8 , законного представника неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які не заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_8 вчинено злочин середньої тяжкості і вона була засуджена вироком Галицького районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, має на утриманні двох малолітніх дітей. Обставинами, які пом`якшують її покарання судом визнано щире каяття та вчинення злочину у неповнолітньому віці, а обставин, які обтяжують її покарання судом не встановлено. З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, яке і призначив на строк 1 (один) рік 6 місяців. Таке покарання не є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винної.
Крім того, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд дійшов висновку про можливість звільнення її від відбування покарання за цей злочин з випробуванням на підставі ст.ст. 79, 104 КК України, про що прямо вказав в мотивувальній частині вироку, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині, урахувавши при цьому обставини провадження, наявність пом`якшуючих обставин, а також наявність у ОСОБА_8 двох малолітніх дітей, віком 3 та 2 років, та ставлення обвинуваченої до вчиненого.
При цьому прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі та обґрунтованість її звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 79, 104 КК України.
Разом з тим, прокурор вказує на неправильне призначення ОСОБА_13 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України і ці доводи прокурора колегія суддів вважає слушними.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 27.03.2018 року у справі №754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Між тим, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року ОСОБА_8 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі і на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні 16 квітня 2018 року, тобто до постановлення першого вироку, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і за цей злочин суд першої інстанції призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, у суду першої інстанції не було наміру призначати ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, яке б вона мала відбувати реально, у зв`язку з чим суд належним чином вмотивував можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 79, 104 КК України.

З наведеного вище слідує, що в цьому випадку суд першої інстанції повинен був на підставі ст.ст. 79, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, з випробуванням та ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі і на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Натомість, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винною за ч. 2 ст. 185 КК України, призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за який вона засуджується цим вироком, та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за який її засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст. 79, 104 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а не ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за двома вироками і вважає за необхідне вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора у провадженні.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного їй покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 місяців.

На підставі ст.ст. 79, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Галицького районного суду м. Львова від 20.04.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі і на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,- виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3