Справа № 753/6023/17 Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1756/2019 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.190 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9
представника потерпілого: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не одруженого, працюючого на посаді інженера ПАТ "Київенерго", проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна в дохід держави.
Позовні вимоги ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальних збитків 3 468 133 грн. 30 коп. коштів, сплачених за придбання квартири, 522 442 грн. 82 коп. коштів за проведені у квартирі ремонтні роботи, 20 000 грн. моральної шкоди та 3 000 грн. витрат по складанню звіту про оцінку вартості ремонтних робіт.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва 03 березня 2017 року на нерухоме майно ОСОБА_7 в частині 1/2 частки квартири АДРЕСА_2 , яка, згідно рішення Дарницького районного суду м. Києва від 11.03.2013, належить громадянці ОСОБА_11 .
В іншій частині нерухоме майно ОСОБА_7 , на яке накладено арешт - конфісковано в дохід держави, з метою забезпечення виконання, призначеного судом додаткового виду покарання, а також з метою відшкодування шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до задоволеного судом цивільного позову.
Вироком також вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 28 серпня 2013 року у період часу з 08 години 00 хвилин по 18 годину 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_12 , що розташоване по вул. Богдана Хмельницького, 33/34, у м. Києві, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 в особливо великих розмірах у сумі 810 000 гривень, шляхом обману, під час укладання договору купівлі-продажу квартири (реєстраційний номер 1315 від 28.08.2013) АДРЕСА_2 з ОСОБА_9 , умисно, не повідомив ані ОСОБА_9 ані приватного нотаріуса ОСОБА_12 про те, що з 12 грудня 1992 року по 11 березня 2013 року перебував у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також про те, що вказана квартира придбана під час перебування у шлюбі з останньою, та про існування рішення Дарницького районного суду м. Києва від 11 березня 2013 року за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про розірвання шлюбу та поділ майна подружжя, відповідно до якого, право власності вказаної вище квартири визнано - 1/2 частина за ОСОБА_7 , 1/2 частина за ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та діючи протиправно, ОСОБА_7 , для остаточного укладання вказаного договору купівлі продажу квартири, засвідчив приватного нотаріуса ОСОБА_12 відповідною заявою, про те, що вказана вище квартира не є об`єктом спільної сумісної власності та є його особистою приватною власністю, оскільки на час її придбання він не був одружений та ні з ким не проживав однією сім`єю без укладання шлюбу, та особи, які б могли поставити питання про визнання за ними права власності на відчужувану квартиру, відсутні, при цьому скориставшись тим, що 23 серпня 2013 року Дарницьким РВ ГУ ДМС України у м. Києві за заявою останнього, у зв`язку з втратою паспорту, було видано новий паспорт громадянина України на його ім`я ( НОМЕР_1 ) без позначок про перебування або розірвання шлюбу з ОСОБА_11 .
У подальшому, ОСОБА_9 , внаслідок вчинення шахрайських дій ОСОБА_7 під час укладання вказаного договору купівлі-продажу квартири, був позбавлений права користування та в повному обсязі володіння вказаною квартирою, оскільки 28 січня 2015 року Дарницьким районним судом м. Києва у справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та третіх осіб, ухвалено рішення про визнання недійним договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 від 28 серпня 2013 року, який укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Таким чином, внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 заподіяно майнової шкоди на суму 810 000 гривень.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник просить вирок суду змінити. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки та покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України. Скасувати вирок суду в частині конфіскації майна ОСОБА_7 .

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 грошові кошти, сплачені за придбання квартири у розмірі 810 000 грн., в тому числі за рахунок вартості 1/2 частки квартири АДРЕСА_2 затон, яка відповідно до рішення Дарницького районного суду м. Києва від 11.03.2013 року, належить ОСОБА_7 .
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 03.03.2017 року на нерухоме майно ОСОБА_7 скасувати в частині 1/2 частки квартири АДРЕСА_2 затон, яка згідно з рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 11.03.2013 року, належить громадянці ОСОБА_11 .

Також захисник просить звільнити ОСОБА_7 з-під варти та застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистої поруки.

Захисник вважає вирок суду занадто суворим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого.

На думку адвоката, дії ОСОБА_7 не можуть кваліфікуватися як злочин, а є не що інше як цивільно-правовий правочин, що потребує відшкодування грошової суми в рахунок заподіяної шкоди. Вказує, що судом першої інстанції не надано правової оцінки фактичному не розпорядженню ОСОБА_7 отриманих ним грошових коштів від реалізації ОСОБА_9 квартири.
Також судом першої інстанції не надано оцінку тому факту, що після повернення судом за позовною заявою ОСОБА_11 спірної квартири у спільну власність ОСОБА_7 та ОСОБА_11 до моменту накладення арешту на спірну квартиру не використав можливість реалізації своєї 1/2 частини . Вказує, що суд надав перевагу свідченню інших свідків проти свідчень ОСОБА_7 , нічим це не обґрунтовуючи. Зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, розкаявся, сприяв слідству, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває.

У змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить цивільний позов задовольнити частково, відмовити в задоволенні цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 522422 грн.82 коп., які є витратами ОСОБА_13 на ремонт придбаної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 та 3000 грн. витрат на складання звіту № 1939/14.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, потерпілого та його представника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував та дослідив усі докази по справі, покази свідків та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4ст. 190 КК України, за який його засуджено, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Твердження захисника про те, що суд надав перевагу свідченню інших свідків проти свідчень ОСОБА_7 , не обґрунтувавши свого рішення є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання вини суд вірно розцінив як таку, що надана з метою уникнути відповідальності за скоєне. Також, судом надано належну оцінку показам свідків по справі, які узгоджуються з іншими доказами щодо дій ОСОБА_7 як при укладенні договору купівлі-продажу квартири з наданням при цьому заяви нотаріусу про відсутність у нього шлюбних відносин так і щодо його подальшої поведінки, спрямованої на обернення протиправно отриманих грошових коштів лише на свою користь, прямо та достовірно вказують на те, що ОСОБА_7 заздалегідь розробленим ним планом, у який входило виготовлення в тому числі нового паспорту без позначки про перебування у шлюбі, діяв саме з прямим умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 в особливо великих розмірах шляхом обману.

Посилання в апеляції захисника про те, що у відносинах між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були цивільно-правові відносини у виді договору купівлі-продажу, а не вчинення злочину, суперечить фактичним обставинам справи.
Згідно послідовних показань потерпілого ОСОБА_9 у 2013 році він забажав придбати квартиру та ріелтор йому запропонував квартиру АДРЕСА_2 . При зустрічі з господарем квартири ОСОБА_7 , останній запевнив ОСОБА_9 та ріелтора, що він є одноосібним власником цього помешкання та розповів, що він не одружений, а з колишньою дружиною розлучився давно. 28 серпня 2013 року приватний нотаріус перевірила документи ОСОБА_7 та повідомила, що їх достатньо для оформлення правочину. При цьому останній підписав заяву, відповідно до якої він зазначав про те, що він є одноосібним власником. У якості сплати за квартиру ОСОБА_9 передав грошові кошти в сумі 131 000 доларів США ОСОБА_7 , одразу після підписання договору купівлі-продажу. У подальшому ОСОБА_9 дізнався, що за рішенням суду про поділ майна подружжя, вказаної квартири на праві власності належала колишній дружині ОСОБА_7 - ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_9 намагався зв`язуватися з ОСОБА_7 , останній на телефонні виклики не відповідав. У подальшому ОСОБА_11 подала позов до суду про визнання договору купівлі продажу квартири недійсним і суд задовольнив її позовні вимоги. Таким чином ОСОБА_9 був позбавлений можливості проживати у вказаній квартирі, будучи добросовісним набувачем. Показаннями свідка ОСОБА_12 , підтверджується, що дійсно вона 28 серпня 2013 року здійснила нотаріальне посвідчення та вчинила нотаріальні дії пов`язані з укладенням договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 між покупцем ОСОБА_9 та продавцем ОСОБА_7 . Нотаріус підтвердила, що ОСОБА_7 підтвердив своє право власності на вказану квартиру свідоцтвом про право власності та запевнив, що на момент отримання права власності на вказану квартиру, він у шлюбі або фактичних шлюбних відносинах не перебував та не перебуває у шлюбі на момент укладення даної угоди, і що він є єдиним власником вказаного об`єкта нерухомості (т. 1, а.с. 245-250)
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано розцінив протиправні дії ОСОБА_7 як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах, належним чином мотивувавшисвоє рішення у вироку.
Твердження адвоката про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не було в повному обсязі враховано дані про його особу та обставини, що пом'якшують покарання, внаслідок чого ОСОБА_7 призначено занадто суворе покарання,не можна визнати обґрунтованими.

За змістом ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Відповіднодо ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`яшують і обтяжують покарання.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, місцевий суд, керуючись загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, даних щодо наявності в обвинуваченого будь-яких хронічних чи тяжких захворювань суду не надано.
Крім того, судом враховано відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття, відсутність його критичного ставлення до вчиненого, відсутність в обвинуваченого прагнення до відшкодування матеріальних та моральних збитків, заподіяних ним внаслідок кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також думку потерпілого, який просив застосувати до обвинуваченого найбільш суворе покарання.
Зважаючи на викладені обставини, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства та призначення йому покарання в межах санкції ч.4 ст.190 КК України.

З таким висновком погоджується колегія суддів і не знаходить підстав для пом`якшення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на що вказує в апеляційній скарзі захисник.

Під час апеляційного розгляду родичами обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому було відшкодовано частину заподіяної злочином шкоди в сумі 5000 доларів США, що підтверджується відповідною розпискою. Разом з тим, враховуючи думку потерпілого, який просив вирок суду залишити без змін, апеляційний суд не вважає за можливе пом`якшити призначене судом покарання та застосувати до обвинуваченого статтю 75 КК України.

Всупереч доводам захисника, цивільні позови судом першої інстанції вирішені у відповідності до вимог ст.ст. 22, 23, 1166, 1177 ЦК України, ч.1 ст.81 ЦПК України.

Доводи обвинуваченого про безпідставність стягнення на користь потерпілого грошових коштів в сумі 522422 грн.82 коп. та ремонт придбаної квартири та 3000 грн. на складання звіту є необґрунтованими, оскільки згідно обставин кримінального правопорушення та наведених у вироку доказів, на думку апеляційного суду, саме внаслідок вчиненого ОСОБА_7 злочину, потерпілому ОСОБА_13 було спричинено вказану матеріальну шкоду, а розмір заподіяних збитків підтверджений позивачем належними, допустимими та достовірними доказами в судовому засіданні, які відповідачем не спростовані.

На думку колегії суддів, відсутні підстави для скасування арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 03.03.2017 року на нерухоме майно ОСОБА_7 , оскільки нерухоме майно обвинуваченого, на яке накладено арешт підлягає конфіскації в дохід держави, з метою забезпечення виконання, призначеного судом додаткового виду покарання, а також з метою відшкодування шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до задоволеного судом цивільного позову.
Даних, які б свідчили про необхідність ОСОБА_7 зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на особисту поруку, як про це вказує захисник в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: