Номер провадження: 11-кп/813/1202/19
Номер справи місцевого суду: 520/2058/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 23 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000337 від 17 січня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м.Одеса, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, який не має місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 26.12.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 186 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений 28.02.2018 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 травня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання відраховується з 29 січня 2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та цивільним позовом потерпілого ОСОБА_9 .

Оскаржуваним вироком встановлено, що 25 січня 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 повторно, діючі умисно, за попередньою змовою з невстановленою особою, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа проникли до квартири АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 разом з невстановленою особою, діючи умисно із корисливих мотивів, таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , на загальну суму 50 500 гривень, тим самим спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 разом з невстановленою особою з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу с доповненнями, в яких просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ч.1 ст.75 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 просив врахувати, що в ході судового розгляду його захисник не надав йому ефективну правову допомогу, в результаті чого було порушено його право на захист. Також, ОСОБА_8 просив повторно дослідити докази, які обґрунтовують його винуватість та визнати їх недопустимими.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що в суді першої інстанції прокурор та потерпілий ОСОБА_9 просили призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України. Однак, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, всупереч позиції сторони обвинувачення, чим порушив засади рівності та змагальності сторін, а також диспозитивності у кримінальному процесі та фактично вийшов за межі своїх повноважень.

Крім цього, захисник зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що на протязі досудового розслідування ОСОБА_8 сприяв розкриттю злочину та відшкодував завдану потерпілому шкоду, проживає у фактичному шлюбі з жінкою, у якої наявна малолітня дитина, а також не врахував стан здоров`я обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
У своїх апеляційних скаргахобвинувачений та його захисник просять суд дослідитидокази, які обґрунтовують його винуватість та визнати їх недопустимими.
Апеляційний суд визнає зазначені вимоги такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, з таких підстав.
В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Враховуючи те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 розглядалося судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України за згодою обвинуваченого, його захисника та інших учасників кримінального провадження, та порушень порядку такого розгляду апеляційним судом не встановлено, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок суду першої інстанції в цій частині.
Вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що судом першої інстанції не враховано обставини, які можуть бути підставами застосування ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає не необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який є тяжким злочином, відповідно до положень ст.12 КК України.
Крім того, суд першої інстанції врахував фактичні обставини вчинення злочину, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема: щире каяття обвинуваченого, відшкодування в повному обсязі матеріальної шкоди потерпілому.
Також суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченого, зокрема ті обставини, що він не одружений, не працює, раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, знов вчинив тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб.
Викладене свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку про його виправлення і перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, врахувавши всі пом`якшуючи обставини, в тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, призначив обвинуваченому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Згідно з положеннями ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 26 квітня 2018 року № 757/15167/15-к зробила висновок, що загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 обставин справи, характер вчиненого злочину та ступінь його тяжкості, суд першої інстанції вирішив питання про відсутність підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статей 69,75 КК України.
Захисник ОСОБА_7 надав до апеляційного суду документі, які характеризують особу обвинуваченого такі як: характеристика з місця проживання, відповідно до якої ОСОБА_8 характеризується позитивно, копія паспорта матері та копія її пенсійного посвідчення, копія паспорта жінки, з якою проживає ОСОБА_8 та свідоцтво про народження її дитини.
Згідно наданої довідки про стан здоров`я, ОСОБА_8 хворіє на ВІЛ-інфекцію.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вказані документи не містять обставин, на підставі яких можна дійти висновку проможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.
Апеляційний суд зазначає, що стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 може бути підставою для звільнення його від відбування покарання за хворобою в порядку ст.84 КК України України, що, у відповідності до ст.537 КПК України, вирішується судом під час виконання вироку.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 23 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000337 від 17 січня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4