Дата документу 15.05.2019 Справа№ 332/3521/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/3521/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/176/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 20 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 30 жовтня 2015 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та засуджений із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та штрафу в розмірі 510 гривень.

На підставі ст. 72 КК України постановлено покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

30 вересня 2017 року о 17 год. 47 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину «Продукти-172» ТОВ «АТБ Маркет» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Історична 22, діючи навмисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадання, шляхом вільного доступу, взяв з полиці пляшку текіли «Tiscaz», ємність 0,5 л, вартістю 195 грн. 79 коп. і, сховавши під одежу, направився до виходу, але при виході з магазину був затриманий працівником магазину. Таким чином, ОСОБА_7 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Також вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного застосування ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не було враховано вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину в період іспитового строку, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та перевиховання.

Крім того, судом не було визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2015 року, та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Від адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2015 року, та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, визнав щире каяття, визнання вини, фактичне неспричинення матеріальної шкоди, відсутність претензій морального і матеріального характеру з боку потерпілого, наявність у обвинуваченого тимчасових заробітків, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, відсутність наполягання представника потерпілого на суворому покаранні як обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, вчинив інкримінований йому злочин у період іспитового строку, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також звільнення від відбування покарання з випробуванням за сукупністю вироків підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав фактичне неспричинення матеріальної шкоди, відсутність претензій морального і матеріального характеру з боку потерпілого та наявність у обвинуваченого тимчасових заробітків як обставини, що пом`якшують покарання.
Крім того, фактично матеріальну шкоду було відшкодовано шляхом вилучення у ОСОБА_7 майна, яке він намагався викрасти під час затримання його працівниками магазину, а не самим обвинуваченим.

Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливого злочину не може бути прийнято судом як обставина, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливає на пом`якшення покарання.

До того ж, всупереч висновків суду першої інстанції, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого злочину.
Також колегія суддів зазначає, що з урахуванням абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», повторне звільнення від відбування покарання з випробування в даному випадку є недопустимим, оскільки обвинувачений вчинив інкримінований йому злочин у період іспитового строку.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо невизнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив закінчений замах на умисний корисливий злочин середньої тяжкості, раніше був засуджений за вчинення аналогічного корисливого злочину, звільнявся від відбування призначеного покарання з випробуванням та вчинив інкримінований йому злочин у період іспитового строку, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, легального джерела доходу не має, не одружений, за місцем проживання характеризується негативно, перебував на обліку нарколога з вересня 2001 року з діагнозом «Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності», з якого був знятий у травні 2004 року внаслідок його засудження, з 1986 року по 1992 рік перебував на обліку у психіатра з діагнозом «Залишкові явища органічного ураження ЦНС».

Зазначене свідчить про те, що покарання, яке не пов`язане з його реальним відбування, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 69, 75 КК України відсутні.
Колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора, та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту, а остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2015 року та призначення остаточного покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 20 лютого 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 20 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України у вигляді 3 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2015 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4