ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1615/19 Справа № 182/3244/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001061 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоногригорівка, Нікопольського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.11.2018 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, ст.ст. 75, п.2,3 ч.1 ст.76 КК України з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст. 75,76 КК України, після призначення покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України. Вважати останнього засудженим: за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 07.11.2018, більш суворим за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з Випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку спочатку звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і лише потім визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням строком на два роки. Відповідно до вимог п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання за сукупністю злочинів, зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком і остаточно шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 07 листопада 2018 року більш суворим остаточно призначено показання у вигляді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням строком на два роки. Відповідно до вимог п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, встановлених судом, ОСОБА_8 07.04.2018 року приблизно о 20 годині 30 хвилин знаходився біля будинку АДРЕСА_1 , де побачив через паркан, на території вищевказаного домоволодіння, металеву рейсу. У зв`язку з чим у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 через паркан, який нахилив до себе, з території домоволодіння, що є сховищем, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи незаконно, умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав металеву рейсу маркуванням «Р24» довжиною 207 см., що належить ОСОБА_9 , вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №228 складає 428,86 грн. Даними умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 428,86 грн. З місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, та роз`яснень, наведених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
В силу ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.3 ст. 185 КК України за злочин, вчинений ним 07.04.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за новий злочин, передбачений ч. 3 ст.185 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст.ст.75, 76 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання, за сукупністю злочинів, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст.75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Отже, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинення нового злочину, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, спочатку повинен був, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого застосувати правила, передбачені ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст.76 КК України.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
П ОС Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст. 75,76 КК України, після призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 07.11.2018 року, більш суворим за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4