ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/3513/16-к Номер провадження 11-кп/814/1155/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 серпня 2019 року по кримінальним провадженням № 00000707, 0000980 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Безручки, Полтавського району, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого; останній раз - 10.04.2017 року Октябрським районним судом м.Полтава за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з 19.09.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.05.2019 року вирок змінено в частині призначення покарання та призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,-

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23 серпня 2019 року заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 29.01.2018 року за нововиявленими обставинами - задоволено.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 29.01.2018 року стосовно ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання з підстав п. 3 ч. 2 ст. 459 КПК України.

Ухвалено новий вирок у цій частині, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3(трьох) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання шляхом часткового складання покарань за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 10.04.2017 року, зміненого ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.05.2019 року, та за цим вироком, - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 23 серпня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Згідно з матеріалами судового провадження , засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 29.01.2018 року, яким його визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3(трьох) років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_6 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 10.04.2017 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Зазначав, що вирок суду від 29.01.2018 року має бути переглянутий та змінений в частині призначеного покарання, оскільки після його ухвалення ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.05.2019 року вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 10.04.2017 року змінено в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна.

Ці істотні обставини могли вплинути на судове рішення при призначенні остаточного покарання, але не були та не могли бути відомі суду при винесенні вироку, який, з урахуванням вищевикладеного, є незаконним.

Задовольняючи заяву ОСОБА_6 суд врахував , що при ухваленні вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 29.01.2018 року щодо ОСОБА_6 вказані засудженим обставини є істотними та могли вплинути на судове рішення при призначенні засудженому остаточного покарання, але не були та не могли бути відомі суду при винесенні вироку, який, з урахуванням вищевикладеного, є незаконним.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Не погоджуючись з вказаним вироком суду , ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вказаний вирок змінити та зарахувати йому в подвійному розмірі в строк відбування покарання строк перебування під вартою за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.04.2017 року , зміненого ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.05.2019 року, оскільки судом безпідставно не було цього зроблено.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з вказаних в ній підстав.
Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали провадження , колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з частиною першою статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.
Так , законність самого перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами ні в апеляційній скарзі , ні іншими учасниками судового розгляду не оспорюються.
Не перевіряються зазначені обставини і апеляційним судом відповідно до положень статті 404 ч.1 КПК України.
Водночас , зараховуючи за результатами перегляду вироку за нововиявленими обставинами в строк покарання час перебування обвинуваченого під вартою , суд першої інстанції припустився помилки , а тому доводи апеляції обвинуваченого щодо неповного заліку його досудового тримання під вартою є обґрунтованими.
Як вбачається зі змісту оскарженого вироку , злочини обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено до 20 червня 2017 року , тому , відповідно до правової позиції , викладеної в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року , під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Так , оскарженим вироком суду , обвинуваченому ОСОБА_6 визначено остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.04.2017 року , зміненого ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.05.2019 року та за цим вироком - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна.
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.04.2017 року обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року в строк відбуття покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.09.2016 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене , оскільки остаточне покарання обвинуваченому визначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України , то в строк відбуття покарання ОСОБА_6 повинен бути зарахований строк перебування під вартою по провадженню , злочин якого приєднаний.
При цьому , варто звернути увагу , що не зарахування зазначеного строку в подвійному розмірі фактично погіршить становище обвинуваченого з огляду на обставини , які і послугували підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
Окрім цього колегія суддів вважає , що підлягає зарахуванню в подвійному розмірі строк перебування ОСОБА_6 в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» з 25 липня 2019 року по дату набрання вироком законної сили , оскільки ухвалою судді Полтавського районного суду від 12.07.2019 року ОСОБА_6 був тимчасово переведений з ДУ «Холодногірська виправна колонія № 18 до ДУ «Полтавська виправна колонія № 23» для розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами , тому цей період є попереднім ув`язнення в розумінні п.п. ґ п. 2 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Таким чином обвинуваченому на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року має бути зарахований час перебування під вартою з 19.09.2016 року по 20.05.2019 року ; з 25.07.2019 року по 23.10.2019 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі; з 21.05.2019 року по 24.07.2019 року з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.

Враховуючи викладене вище колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні , а апеляція обвинуваченого задоволенню.
Зважаючи на ту обставину , що з урахуванням зарахування строку перебування під вартою обвинувачений вже відбув визначений йому остаточно строк покарання 6 років позбавлення волі , він підлягає звільненню з під варти з цих підстав.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити;

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити;

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 час перебування під вартою з 19.09.2016 року по 20.05.2019 року ; з 25.07.2019 року по 23.10.2019 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі; з 21.05.2019 року по 24.07.2019 року з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі;

У зв`язку з відбуттям покарання звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з під варти в залі суду;

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4