Справа № 448/368/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/392/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000992 від 22.12.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мостиська Львівської обл., проживаючого на АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мостиська Львівської обл., проживаючого на АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 121 КК України, кожного
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 121 КК України до восьми років позбавлення волі.

ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 121 КК України до восьми років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з 22 грудня 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у строк покарання зарахувати, строк перебування в установі попереднього ув`язнення з дня затримання 22 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вночі, з 21 на 22.12.2016 року, у будинку на АДРЕСА_1 , в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що виник раптово, під час спільного розпивання спиртних напоїв, на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи в групі, нанесли останньому декілька ударів руками і ногами по голові та інших ділянках тіла, умисно спричинивши, в т.ч. закриту травму голови у вигляді крововиливу під тверду мозкову оболонку (субдуральний крововилив), крововиливи в м`які оболонки головного мозку (субарахноїдальний крововилив), крововиливи в речовину головного мозку, яке відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, що привело до стискання головного мозку, викликало припинення функцій центральної нервової системи, внаслідок чого наступила смерть потерпілого.

Не погоджуючись з зазначеним вироком, захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями.

Захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати даний вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що вирок є незаконним, необґрунтованим, винесеним з грубим істотним порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, таким, що порушують гарантовані принципи та гарантії. Вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки огляд місця події в будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 проведений з порушенням вимог КПК, зокрема без дозволу суду. Крім того, відповідно до показів свідків-понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в суді, останні не було присутні в будинку постійно, а тому не усі бачили, як вилучені речі під час обшуку. На підставі наведеного апелянт вважає, що дані, які містяться у зазначеному вище протоколі місця події обшуку, згідно яких отримані висновки судово-імунологічних експертиз та висновок судово-цитологічної експертизи є недопустимими доказами, відповідно до статей 87, 89 КПК України. Також вказує, що висновки експертиз були отримані за постановою неуповноваженої на те особи. Крім цього, адвокат ОСОБА_9 вважає, що й протоколи слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_7 не можна розцінювати, як належний та допустимий докази, оскільки останній заперечує показання, які вони надали в ході проведення такого слідчого експерименту, так як він був змушений надати такі покази у зв`язку з погрозами працівників Мостиського відділу поліції.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В доповненнях до апеляційної скарги просить вирок щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зарахувати у строк покарання весь термін попереднього ув`язнення з 22.12.2016 р. до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Покликається на те, що не погоджується з даним вироком суду у зв`язку з неправильним висновком суду першої інстанції фактичним кримінального провадження, так як ухвалений з істотними порушеннями кримінально-процесуального права та Конституції України. Вважає, що суд першої інстанції неправомірно взяв до уваги покази, які надані слідчому та прокурору. Крім цього, вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки огляд місця події в будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 проведений без дозволу суду і лише за участі одного понятого. Також, звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він з дитинства є інвалідом III групи у зв`язку із захворюванням голови та отримує пенсію. Підкреслює, що суд першої інстанції невірно зарахував строк попереднього ув`язнення, так як такий, згідно вимог закону повинен зарахувати до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора та потерпілу ОСОБА_13 , які заперечили апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується покладеними в основу вироку протоколом огляду місця події від 22.12.2016 р. з фототаблицею в додатку (т.1 а.74-120); протоколами затримання від 22.12.2016р. (т.1а.124-127); висновками судово-імунулогічних експертиз № 215/2017-ім від 03.03.2017р. і № 219/2017-ім від 06.03.2017р. (т.2 а.52-56, 78-83); висновками судово-імунулогічних експертиз № 216/2017-ім від 02.03.2017р. і № 218/2017-ім від 03.03.2017р. (т.2 а.15-17, 63-66); висновками судово-імунулогічних експертиз № 237/2017-ім від 28.02.2017р., № 214/2017-ім від 02.03.2017р., № 223/2017-ім від 02.03.2017р., № 225/2017-ім від 02.03.2017р., № 230/2017-ім від 02.03.2017р., № 239/2017-ім від 02.03.2017р., № 212/2017-ім від 03.03.2017р., № 213/2017-ім від 03.03.2017р., № 217/2017-ім від 03.03.2017р., № 220/2017-ім від 06.03.2017р. № 227/2017-ім від 03.03.2017р., № 228/2017-ім від 03.03.2017р. і № 238/2017-ім від 06.03.2017р. (т.1 а.246-247, т.2 а.11-13, 19-21, 29-31, 34-36, 38-41, 43-45, 47-49, 58-61, 72-76, 85-89, 95-98, 139-142); висновком судово-цитологічної експертизи № 55/2017ц від 02.03.2017р. (т.2 а.2-6); висновком судово-медичної експертизи № 66/2016 від 03.02.2017р. (т.1 а.173-175); висновком експерта № 207/2016 і № 208/2016 від 23.12.2016р. (т.1 а.135); протоколом слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_6 від 24.12.2016р. (т.1, а.141-142); протоколом слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_7 від 24.12.2016р. (т.1, а.144-146); показами потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів адвоката ОСОБА_9 про те, що про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 22.12.2016р. і речей, що вилучені при цьому, так як така слідча дія проведена без умотивованої ухвали слідчого судді, без згоди ОСОБА_6 і лише за участі одного понятого, то такі на думку колегії суддів є безпідставними та спростовуються наступним.

Відповідно ч.3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних в т.ч. із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Як вбачається із матеріалів справи № 448/1719/16-к, слідчий СВ Мостиського ВП Яворівського ВП ГУНП у Львівській обл. ОСОБА_20 , за погодженням із прокурором прокуратури Мостиського р-ну Львівської обл. ОСОБА_21 , 22.12.2016 року звернувся з клопотанням до слідчого судді про проведення обшуку в господарстві і житловому будинку ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 .

Слідчий суддя Мостиського районного суду Львівської області 24.12.2016 року, розглянувши вищеозначене клопотання та зважаючи, що 22.12.2016 року були дійсні підстави для проникнення до житла та іншого володіння ОСОБА_6 , надав дозвіл слідчому на проведення обшуку в житловому будинку, підсобних приміщеннях, інших будівлях та спорудах на території господарства ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 .

Також, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що судово-імунологічні експертизи є допустимим доказами, оскільки згідно із постановою заступника начальника СУ ГУ НП у Львівсьткій обл. ОСОБА_22 від 23.02.2017 року про створення слідчої групи, старший слідчий-криміналіст СУ ГУ НП у Львівській обл. ОСОБА_23 включений до групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000992 від 22.12.2016 року за ч.2 ст. 121 КК України та мав право винести такі постанови.

Крім того, посилання захисника обвинувачених ОСОБА_9 про те, що відповідно до показів свідків-понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в суді, останні не було присутні в будинку постійно, а тому не усі бачили, як вилучені речі під час обшуку не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, так як із матеріалів справи встановлено, що огляд місця події, в тому числі житлового будинку, підсобних приміщень і подвір`я в господарстві ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 проводився 22.12.2016 року слідчим СВ Мостиського ВП Яворівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_20 , з участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як понятих та участю спеціалістів. При проведенні цієї слідчої дії вилучались речі, одяг і взуття зі слідами крові, зіскоби та змиви РБК. Більше того, останнє підтверджується показами в суді першої інстанції свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_23 .

Доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про те, що на слідчому експерименті, останні дали неправдиві показання, оскільки на них чинився тиск з боку правоохоронців, суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки вищенаведені твердження нічим не обґрунтовані, а при вивчені матеріалів справи, зокрема з відеозаписів слідчих експериментів від 24.12.2016 року із обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбачається, що вони, кожен, добровільно, чітко і послідовно, при понятих, показували і відтворювали обставини спільного нанесення в ніч з 21 на 22.12.2016р. чисельних ударів у верхню частину обличчя - голову потерпілому ОСОБА_10 у будинку на АДРЕСА_1 .

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконав вимоги ст. 374 КПК України, яка передбачає обов`язок суду у мотивувальній частині вироку обґрунтувати прийняте ним рішення із наведенням відповідних підстав.

Таким чином доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційні скарги необґрунтованими й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а призначене обвинуваченим покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Разом з тим, заслуговує на увагу твердження обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК) з огляду на наступне.

На час застосування щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заходів попереднього ув`язнення діяла ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після 21 червня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Отже, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року обвинуваченим слід зарахувати період попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення відповідно до п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задоволити частково, Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у строк покарання зарахувати, строк перебування в установі попереднього ув`язнення з дня затримання 22 грудня 2016 року до 23 вересня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4