КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду заяву про відвід суддів у кримінальному провадженні № 0000870 за апеляційною скаргою прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2019 року відносно
ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 358 (в редакції Закону від 05.04.2001) КК України,
ОСОБА_9 , яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,
ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 209 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_11 ,
захисників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14 , ОСОБА_15

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 29 березня 2019 рокуобвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.03.2017 за № 0000870, з додатками стосовно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191; ч.1 ст.366; ч.3 ст.358 ( в редакції Закону від 05.04.2001) КК України, ОСОБА_9 , яка обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191; ч.3 ст.209 КК України, та клопотання про здійснення спеціального судового провадження,- повернуто прокурору.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду прокурор другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 квітня 2019 року для розгляду вказаного кримінального провадження визначено колегію суддів у складі: головуючої судді ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

14 травня 2019 року захисник ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , надіслав на адресу Київського апеляційного суду заяву про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , мотивовану тим, що суддями ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у складі колегії Апеляційного суду міста Києва за наслідками перегляду ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року, якою скаргу адвоката ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_8 на бездіяльність Генерального прокурора України щодо не розгляду скарги у визначений КПК України строк у кримінальному провадженні № 0000069 - задоволено частково та зобов`язано Генерального прокурора України розглянути скаргу адвоката ОСОБА_16 від 04.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000069 відповідно до вимог ч.2 ст. 308 КПК України та письмово повідомити адвоката ОСОБА_16 про результати її розгляду, прийнято рішення про відмову у відкритті провадження за вказаною скаргою.

Окрім того зазначає, що 19 лютого 2018 року суддею судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_17 постановлено ухвалу про повернення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_13 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подану в кримінальному провадженні №0002167 від 05.07.2017 року, за підозрою ОСОБА_8 , за ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку з тим, що апеляційна скарга була подана особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу ( п.2 ч.3 ст.399 КПК України). Вказану ухвалу скасовано Верховним Судом 17 січня 2019 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Наведені обставини на думку захисника ОСОБА_13 є підставою для висловлення сумніву у неупередженості вказаних суддів у зазначеному кримінальному провадженні.

Заслухавши думку захисника ОСОБА_13 , який підтримав заяву про відвід, захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , які підтримали заяву про відвід суддів, думку прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які вважають, що відсутні передбачені законом підстави для відводу суддів, обговоривши доводи, викладені у заяві, колегія суддів вважає, що заяву захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 слід задовольнити частково.
Положеннями ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Аналогічні вимоги щодо гарантування захисту прав, свобод та інтересів кожного у розумні строки незалежним, безстороннім та справедливим судом передбачені і у ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Зі змісту статті 6 Конвенції та практики Європейського Суду з питань неупередженості суду вбачається, що правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись. Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Як правило, неупередженість означає відсутність упереджень або упередженості, при цьому її наявність або відсутність можуть бути перевірені різними способами (Кіпріану проти Кіпру, п.118; Мікаллеф проти Мальти, п.93). ЄСПЛ у своїй практиці проводить відмінність між суб`єктивним підходом, тобто прагненням переконатися в суб`єктивному обвинуваченні або інтересі певного судді у конкретній справі та об`єктивним підходом, тобто визначенням, чи були судді надані достатні гарантії, щоб виключити будь-які обґрунтовані сумніви в цьому відношенні (Кіпріану проти Кіпру, п.118; П`єрсак проти Бельгії, п.30; Грівз проти Сполученого Королівства, п. 69). Разом з тим, чітка відмінність між цими поняттями відсутня, оскільки поведінка судді може не тільки об`єктивно викликати сумніви в його неупередженості з точки зору зовнішнього спостерігача (об`єктивний тест), але мова може також йти про його або її особисте переконання (суб`єктивний тест). Виходячи з наведеного, практика ЄСПЛ говорить про те, що кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи (Мікалефф проти Мальти).

Відповідно до вимог ч.3 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Враховуючи зазначені вимоги закону, загальні засади кримінального провадження та з метою забезпечення розгляду вказаної апеляційної скарги на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2019 року незалежним та безстороннім судом, колегія суддів дійшла висновку, що суддю ОСОБА_5 слід відвести від розгляду вказаної апеляційної скарги з таких підстав.

Як убачається із долучених до заяви про відвід суддів матеріалів вбачається, суддею судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_17 19 лютого 2018 року постановлено ухвалу про повернення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_13 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подану в кримінальному провадженні №0002167 від 05.07.2017 року, за підозрою ОСОБА_8 , за ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку з тим, що апеляційну скаргу подано особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу ( п.2 ч.3 ст.399 КПК України).
Вказану ухвалу скасовано Верховним Судом 17 січня 2019 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Щодо відводу суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , то заява в цій частині не підлягає до задоволення, оскільки адвокатом ОСОБА_13 не наведено, а колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено обставин, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, які перешкоджають вказаним суддям брати участь у розгляді апеляційної скарги.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що заява захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про відвід судді ОСОБА_5 підлягає до задоволення, а тому матеріали кримінального провадження, відомості щодо якого внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000870 від 22 березня 2017 рокувідносно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 358 (в редакції Закону від 05.04.2001) КК України, ОСОБА_9 , яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 209 КК України, слід передати для здійснення автоматизованого розподілу в частині заміни відведеного судді ОСОБА_5 відповідно до ч.3 ст.35 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 81 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Відвести суддю ОСОБА_5 від участі у розгляді апеляційної скарги прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2019 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ..

Матеріали кримінального провадження № 0000870 відносно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 358 (в редакції Закону від 05.04.2001) КК України, ОСОБА_9 , яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 209 КК України, передати для здійснення автоматизованого розподілу в частині заміни відведеного судді ОСОБА_5 відповідно до ч.3 ст.35 КПК України.

Судді:

____________ _________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

___________ ___________
ОСОБА_4 ОСОБА_5

Справа № 11кп/824/1664/2019
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_19
Доповідач ОСОБА_1