Постанова
Іменем України
17 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 321/466/17
провадження № 51-1201км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 05 лютого 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого 26 січня 2016 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 05 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вирком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними в тому, що вони у першій половині листопада 2016 року, у нічний час доби, за попередньою змовою діючи з корисливих мотивів, з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію двору АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрали 150 кг брухту чорного металу, чим завдали потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 510 гривень.

Крім того, 30 грудня 2016 року приблизно в 00 год. 00 хв., вони знов проникли на територію вищевказаного двору, що належить ОСОБА_9 , звідки таємно, повторно, викрали 300 кг брухту чорного металу, чим завдали потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1200 гривень.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 14 січня 2019 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази вини на протоколи слідчих експериментів від 27 лютого 2017 року, проведених із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 09 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності їх винуватості у вчиненні спільного злочину. Вказує на неповноту та однобічність судового розгляду. Стверджує, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є необґрунтованими, постановленими з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду про винуватість не підтверджуються наявними у справі доказами. Також вважає, що апеляційний суд належним чином своїх висновків не мотивував та не дав вичерпної відповіді на всі доводи, які були викладені у його апеляційній скарзі, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність підстав, зазначених у ч. 1 даної статті суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу. Можливості скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, просить дати доказам у справі іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України,у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення злочину, його наслідки, зазначив дії і роль засуджених.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що засуджений ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні крадіжки належного потерпілій ОСОБА_9 майна не визнав, а засуджений ОСОБА_7 відмовився від дачі показань, пославшись на ст. 63 Конституції України, але суд обґрунтовано послався у вироку на послідовні показання потерпілої ОСОБА_9 про те, що вона восени 2016 року виявила крадіжку з подвір`я свого домоволодіння майна, виготовленого з металу. Коли вона викликала дільничного та вони помітили сліди від її домоволодіння до домоволодіння ОСОБА_10 , у дворі останніх стояв автомобіль, там був і ОСОБА_8 31 грудня 2017 року вона знову виявила крадіжку запчастин із трактора, причепа, труб та інших металевих виробів. Також зазначила, що у день крадіжок вона бачила сліди від автомобіля, сліди були ідентичні протектором білої машини. Всього було викрадено першого разу - близько 150 кг чорного металу, а другого разу 300 кг. Також суд послався на показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що у листопаді та кінці грудня 2016 року ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 здавали металобрухт, приїжджали на автомобілі ВАЗ-2105 білого кольору та перший раз він придбав 150 кг металевих виробів як брухт чорного металу та вдруге придбав 300 кг металевих предметів. Свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повідомили їй, що здійснили чотири крадіжки у ОСОБА_13 , крали металобрухт, який перевозили на автомобілі ОСОБА_8 та здавали у м. Василівка. В основу вироку були покладенні також показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також на інші докази у кримінальному провадженні.
Досліджені судом показання потерпілої та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 .
Предметом перевірки судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом були твердження сторони захисту, про те, що в матеріалах провадження відсутні належні докази спричинення матеріальної шкоди потерпілій.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_9 слідує, що вона в суді першої інстанції категорично зазначила про перелік та приблизну вагу викраденого у неї майна, яка складає по двом епізодам злочинної діяльності засуджених приблизно 450 кг металобрухту. Свідок ОСОБА_11 показав, що він придбав у засуджених у листопаді 2016 року металобрухт вагою 150 кг та у грудні 2016 року металобрухт вагою 300 кг. При цьому вказав, що здійснив придбання металобрухту за описом такий, про викрадення якого заявляла потерпіла. Таким чином, показання потерпілої та свідка в цій частині узгоджуються та не суперечать один одному.
Окрім того, встановлена була судом та підтверджена матеріалами провадження середня вартість одного кілограму лому чорного металу станом на час вчинення 2 епізодів крадіжок.
А тому суд, цілком обґрунтовано та мотивовано визначив розмір завданої матеріальної шкоди потерпілій на суму 1710 грн.
Таким чином, дії засуджених, суд правильно кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України.
Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності вироку суду вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням мотивів спростування, визнав їх неспроможними.
Проте, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про недопустимість доказів кримінального провадження показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Так, з матеріалів провадження вбачається, а саме з наданих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 у судовому засіданні показань, поняті не були безпосередньо присутніми при проведенні слідчих експериментів за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а обставини вчинення злочину їм стали відомі не від самих обвинувачених, а зі слів слідчого. Таким чином вказаним особам, не були відомі обставини кримінального провадження, а тому їх слід визнати недопустимими доказами. Крім того, апеляційним судом було визнано недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів від 27 лютого 2017 року, які проводилися за участі вказаних осіб та виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на докази вини засуджених на дані протоколи. Проте апеляційний суд в повній мірі не дотримався вимог кримінального процесуального закону та не визнав недопустимими доказами показання вказаних свідків.А тому вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають зміні шляхом виключення з мотивувальних частин цих судових рішень посилання на показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 як на докази винуватості засудженого ОСОБА_7 . Разом з цим, на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вказані докази підлягають виключенню із судових рішень щодо засудженого ОСОБА_8 .
Виключення із доказової бази зазначених доказів жодним чином не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, є необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про недопустимість доказу показання свідка ОСОБА_19 , оскільки як слідує з вироку суду, при обґрунтовуванні винуватості засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину, суд на показання вказаного свідка не покликався.
Інші доводи касаційної скарги не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій норм кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Призначене покарання засудженому ОСОБА_7 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим, та відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 71 КК України.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 05 лютого 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з цих судових рішень покликання на показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 як на докази винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
У іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3