УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000003 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 9 липня 2018 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дудчани Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, має на утримання двох неповнолітніх дітей, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляду суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 12.03.2018 року більш суворим за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком один день затримання - 09.01.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 143 грн.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 20.03.2018 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 20.03.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 143грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених зазначає, що вирок суду стосовно обвинувачених винесено з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. Ухвалюючи вирок по даній справі суд не дотримався вимог ст.374 КПК України.

Так, суд, зазначаючи у вступній частині вироку відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, у тому числі щодо його судимості, повинен був враховувати, що такі відомості мають стосуватися лише непогашених і не знятих у встановленому законом порядку судимостей, бути викладені у чіткій, зрозумілій формі, що передбачає посилання на дату вироку, яким засуджено особу, норми КПК України, за якими засуджено особу, вид і міру призначеного покарання, закінчення строку відбуття покарання або підстави для звільнення від відбування покарання тощо.

Однак, судом у вступній частині вироку цього зазначено не було.

Крім того текст вступної частини вироку, сам текст мотивувальної частини та резолютивної частини суперечать один одному.

Так, вступна частина взагалі не містить будь-якої конкретної інформації щодо наявності судимостей у ОСОБА_7 але в резолютивній частині суд застосовує норми ч.1,4 ст.70 КК України.

Судом не було встановлено наявність чи відсутність непогашеної судимості для встановлення обтяжуючих обставин навіть хоча б для наявності чи відсутності обтяжуючої обставини як рецидив злочину.

Стосовно даних відносно обвинуваченого ОСОБА_6 аналогічна ситуація

Крім того, за вироком суду обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано доведеним, сформульовано без зазначення об`єктивної сторони злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у вчиненні якого його визнано винним.

Також, порушено право обвинуваченого на захист, передбачене ч.1 п.13 ст.7, ч.ч.1,2 ст. 20, КПК України.

Під час підготовчого засідання 22.02.2018 року, в якому обвинувачений ОСОБА_6 приймав участь в режимі відеоконференції, суд не з`ясував думку у обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його участі під час проведення підготовчого засідання в режимі відеоконференції.

Однак на звукозаписі, коли дали слово обвинуваченому, він зазначив, що хотів би особисто бути присутнім в залі суду.

Крім того, під час проведення підготовчого засідання був відсутній один із потерпілих, а саме: ОСОБА_9 . Однак суд, в порушення норм закону, не заслухав думку учасників судового провадження, чи можливо за відсутності потерпілого провести підготовче засідання.

Вказує, що у судовому засіданні 12.06.2018 року не було з`ясовано присутність обвинуваченого ОСОБА_6 . Фактично допит свідка відбувся без підтвердження присутності у залі судового засідання зазначеного обвинуваченого. Згідно звукозапису судового засідання та протоколу судового засідання лише через 10 хвилин від часу оголошення про продовження даного засідання встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 з`явився у судове засідання. Відповідно не має доказів того, що обвинувачений заслухав пояснення свідка та міг відповідно на них надати пояснення чи поставити питання, або спростувати такі свідчення.

Також в судовому засіданні 14.06.2018 року не було з`ясовано присутність обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 під час допиту свідка ОСОБА_10 .

Згідно звукозапису судового засідання 14.06.2018 року та протоколу судового засідання лише через 4 хвилини від часу оголошення про продовження даного засідання, було з`ясовано, що в залі суду знаходяться обвинувачені.

Відповідно допит свідка ОСОБА_10 проводився без участі обвинувачених.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 31.12.2017 року близько 19:30 год. за попередньою змовою із ОСОБА_6 підійшли до території Нововоронцовського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області, яке розташоване за адресою провулок Кооперативний, 6 в смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, де зі сторони Каховського водосховища, через паркан проник на охоронювану територію Нововоронцовського ВП, а ОСОБА_11 в цей час почав чекати його біля паркану. У подальшому ОСОБА_7 шляхом віджиму капоту автомобіля ВАЗ 2102, який був арештованим як речовий доказ та знаходився на території Нововоронцовського ВП до вирішення питання по справі, звідки у відповідності до раніше обумовленого плану, від`єднав клеми за допомогою ріжкового ключа, який приніс із собою, витягнув акумуляторну батарею «StагЕхtrіmе6СТ»-60А, вартістю 875 грн, та в подальшому, переніс її до паркану та передав ОСОБА_6 , який чекав за парканом відділення поліції, після чого одразу ж, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, аналогічним способом відчинив капот автомобіля Москвич 2141 та здійснив крадіжку ще одної акумуляторної батареї «Моllег»-60А, вартістю 910 грн, яку також передав через паркан ОСОБА_6 . Після цього, вони покинули територію Нововоронцовського ВП та разом перенесли вказані викрадені акумуляторні батареї в інше місце та продали сторонній особі.

Також, ОСОБА_7 01.01.2018 року близько 20:00 год., за попередньою змовою із ОСОБА_6 , підійшли до території Нововоронцовського ВП, де зі сторони Каховського водосховища, аналогічним способом проник на територію Нововоронцовського ВП, а ОСОБА_11 в цей час чекав його біля паркану. У подальшому ОСОБА_7 за допомогою домкрата, який приніс із собою підняв одну сторону арештованого автомобіля ВАЗ 2102 та за допомогою балонного ключа, який приніс із собою, демонтував переднє та заднє колесо зі сторони водія, які передав через паркан ОСОБА_6 , після чого одразу ж, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу аналогічним способом підняв іншу сторону вказаного автомобіля та демонтував одне переднє колесо, яке також передав через паркан ОСОБА_6 , чим своїми діями завдали потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 3387 грн 48 коп. Після цього, вони покинули територію Нововоронцовського ВП та разом перенесли вказані викрадені колеса в інше місце та в подальшому розпорядилися ними на свій розсуд.

Вказані дії обвинувачених кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винність у вчинені цього злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України є вірною.

Крім того, апелянт не наводить доводів на спростування висновків суду першої інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інкримінованому їм злочині, а лише посилається на порушення, на його думку, судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм, підставами для скасування чи зміни судового рішення є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Апеляційним судом не встановлено порушень, які наведені захисником в апеляційній скарзі та які перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Щодо твердження захисника про протиріччя, які містить мотивувальна та резолютивна частини щодо судимостей обвинувачених та обтяжуючої обставини, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, дані про непогашену і не зняту судимість тощо.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 останній раз був засуджений 21.04.2017р. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, звільнений 22.09.2017р. по відбуттю покарання, судимість у встановленому порядку не знята та не погашена, а тому суд першої інстанції вірно зазначив в вступній частині, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, а в мотивувальній частині описав за що.

Щодо ОСОБА_6 суд вірно вказав у вступній частині вироку про те, що останній раніше не судимий, а в мотивувальній частині пояснив, що відповідно до ст. 89 КК України, ОСОБА_6 вважається раніше не судимим. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Не прийнятними є й посилання захисника про те, що судом не вірно враховано обтяжуючої обставини ОСОБА_7 а саме рецидив злочину, оскільки як вбачається з роз`яснень, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки, будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Тобто рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому якщо рецидив законом не визнається кваліфікуючою ознакою відповідного злочину, то він може бути врахований як обставина, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України. Не можуть вважатись рецидивом випадки, коли судимість за попередній злочин або злочини було погашено або знято.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, при цьому суд зазначив в його мотивувальній частині обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки останній має не зняту та не погашену судимість за ч.2 ст. 125 КК України, а тому судом першої інстанції вірно вказано на обтяжуючу обставину, як рецидив злочину.

Крім того, судом також вірно були застосовані норми ч.4 ст. 70 КК України, так як 12.03.2018 року вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді 4 місяців арешту, а тому враховуючи, що злочин ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, вчинив до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання вірно призначено із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Також вірно, а саме за сукупністю злочинів, призначено покарання й ОСОБА_6 , оскільки вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 20.03.2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі, а злочини ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив до постановлення попереднього вироку, а саме в грудні 2017 січні 2018 роках.

Щодо проведення підготовчого судового засідання без потерпілого ОСОБА_9 , апеляційний суд наголошує, що за змістом ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими КПК України для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 КПК України, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Відсутність потерпілого під час попереднього судового засідання, як про це йдеться в апеляційній скарзі, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Адже відповідно до ст.325 КПК суд вправі провести судовий розгляд за відсутності потерпілого чи його представника. Тому неучасть потерпілого, який був до того ж належними чином повідомлений про час і місце судового засідання, не є порушенням вимог КПК України.

Крім того, матеріали судового провадження містять заяву від потерпілого ОСОБА_9 , який просить розглядати справу без його участі, претензій до обвинувачених не має.

Що стосується доводів апелянта про не з`ясування судом перебування в судових засіданнях 12.06.2018р. та 14.06.2018р. обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , то вони є неспроможними, оскільки як вбачається з журналу та технічного запису фіксації судового засідання, обвинувачені були присутні в судових засіданнях з зазначені дати, в їх присутності були допитані свідки, що не заперечував в судовому засіданні апеляційного суду сам захисник ОСОБА_5 .

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував захисник у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

У зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 9 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той же строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий
Судді