ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1892/19 Справа № 208/3113/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ( в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого( в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000395 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
-17.04.2012 року вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк 3 роки;
-14.09.2012 року вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ст.ст. 70,71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 24.07.2015 умовно-достроково звільнений, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 29 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного цим вироком з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 8 500 гривень.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він повторно, 21.12.2016 року приблизно о 21 год разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перебував у кв. АДРЕСА_2 , де з метою реалізації свого раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на крадіжку майна, поєднану із проникненням до житла раніше знайомої ОСОБА_10 попросив у останньої та заволодів зв`язкою ключів від кв. АДРЕСА_3 . В цей же день у період час з 21 год. 30 хв. до 01 год. 00 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на крадіжку майна, поєднану із проникненням до житла повторно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що у кв. АДРЕСА_3 нікого немає, скориставшись ключем відкрив вхідні двері, тим самим проник до житла ОСОБА_10 , звідки викрав ноутбук «Леново Z 580» з зарядним пристроєм, вартістю 4 873,00 грн., тюнер «STRONG», вартістю 531 грн., WI-FI роутер «Тенда» вартістю 327,00 грн.,дві каблучки вагою 4 гр, вартістю 367,00 грн. кожна, каблучку вагою 3 гр, вартістю 275,00 грн., каблучку вагою 2,5 гр, вартістю 230,00 грн., каблучку вагою 1 гр, вартістю 92,00 грн., пару сережок із штучними перлинами вагою 5 гр, вартістю 459,00 грн., USB зарядка «CHARGER BLT 658 B», матеріальної цінності для потерпілої не має, куртку, прикрасу з жовтого металу, які матеріальної цінності для потерпілої не мають, з викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 7 521,00 грн.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирок в частині розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом без належної уваги залишились наступні обставини: тяжкість вчиненого злочину, наявність 8 судимостей, в основному за злочини проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі 24.07.2015 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 29 днів, через короткий проміжок часу, а саме менше як через 2 місяці знову вчинив тяжкий умисний злочин проти власності, ніде не працює, неодружений, дітей немає, свою злочинну діяльність розпочав з 2000 року, злочини ним скоєні у стані рецидиву злочину.
Також прокурор вказує на те, що судом не враховано ту обставину, що за тривалий проміжок часу обвинуваченим лише частково відшкодовано потерпілій 1500 гривень та не наведено мотивів та підстав ухвалення рішення про стягнення на користь потерпілої з обвинуваченого 8500 гривень, і взагалі суд, не дослідивши доказів на підтвердження позовних вимог потерпілої, належним чином не вмотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, фактично не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, потерпілу, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
З приводу апеляційних вимог прокурора відносно скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, скоєних проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2012 року знятий з обліку лікаря нарколога у зв`язку з ухиленням від нагляду, посередньо характеризується за місцем мешкання, визнання вини, добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій та наслідки вчиненого злочину, щире каяття, яке визнав пом`якшуючою покарання обставиною та рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців із звільненням ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який свою злочинну діяльність розпочав з 2000 року, ніде не працює, не має постійного джерела доходу, що є головною причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном. Останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в основному за умисні злочини проти власності, має 8 судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку. Не враховано, що обвинувачений неодноразово засуджувався до реальної міри покарання - відповідно до вироків від 08.11.2002, 26.01.2007, та від 14.09.2012. Звільнившись з місць позбавлення волі 24.07.2015 умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 29 днів, через короткий проміжок часу, а саме менше ніж як через 2 місяці, знову вчинив тяжкий злочин проти власності. Не взято до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , а саме ретельне планування до вчиненого кримінального правопорушення, індивідуальний характер вчиненого, який кореспондується з аналогічними раніше вчиненими злочинами, їх системність.
Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 , звільнившись у 2015 році з місць позбавлення волі умовно-достроково належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і 21.12.2016 року знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України. Таким чином, відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його посередньою характеристикою та усталеним способом життя, систематичністю його протиправної поведінки свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_8 , оскільки покарання, які були призначенні останньому за попередніми вироками не досягли своєї мети, а саме виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Крім того, згідно з п.п. 4, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ст. ст. 66, 69 КК України, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в абз. 5 п. З постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 23.12.2005 року «Про практику розгляду судами справ про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює бажання виправити ситуацію, відшкодовує заподіяну злочином шкоду.
Як видно з матеріалів провадження, суд, врахувавши як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася, проте вищезазначені обставини в даному випадку відсутні, оскільки обвинувачений за тривалий проміжок часу, а саме за час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження завдану шкоду потерпілій відшкодував лише частково - всього на суму 1500 гривень, що свідчить про те, що каяття засудженого є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, а суд першої інстанції не навів належного обґрунтування, в яких саме діях виражалося каяття, не мотивував підстави, з яких дійшов висновку, що часткове відшкодування ОСОБА_8 завданої ним шкоди є обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки сума відшкодування є досить незначною.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні, у зв`язку з чим колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, оскільки обставини, зазначені у вироку місцевого суду, що стали підставою для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, є недостатніми для застосування до нього ст. 75 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до статті 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.
Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Таким чином, колегія суддів при призначенні обвинуваченому покарання вважає за необхідне врахувати вказівки, зазначені у постанові Верховного Суду від 21 травня 2019 року, які з огляду на положення ст. 439 КПК України є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, в частині задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення з приводу того, що застосування відносно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, і за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 , є занадто м`яким, а також з урахуваннням того, що ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 було скасовано в касаційному порядку у зв`язку з необхідністю посилення покарання за касаційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Що стосується вимог сторони обвинувачення про скасування вироку в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного позову, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, судом встановлено, що ОСОБА_8 своїми злочинними діяннями завдав матеріальної шкоди потерпілій у розмірі 7521,00 грн. Проте суд, приймаючи рішення про часткове задоволення цивільного позову ОСОБА_10 , а саме стягнення на її користь з обвинуваченого 8500 грн. матеріальної шкоди, не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, що неправомірними діями ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 завдано майнової шкоди в розмірі 10000 грн.
Таким чином, суд першої інстанції, в порушення вимог статей 370, 374 КПК України, не дослідивши доказів на підтвердження позовних вимог потерпілої, належним чином не вмотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання часників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову - скасувати, направивши кримінальне провадження в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4