ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/647/19 Справа № 200/5301/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю Максі Маркетинг на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000774 від 28 березня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 17 квітня 2019 року було частково задоволено клопотання слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 та накладено арешт шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування на комп`ютерні монітори марки Philips з наступними серійними номерами: UK0A1531U0541, UK0A151903200, UKOA, UK0A, UK0A, ZV0A, UK0A, UK0A, UK0A, UK0A, UK0A, UK0A, XJK0A, UK0A, UK0A, ZV0A, ZV0А, UK0A, ZV0A, ZV0A, UK0A, UK0A, UK0A, ZV0A, ZV0А, UK0A, UK0A, UK0A, UK0A7, ZV0A157900293З, UK0A, UK0A, ZV0A, UK0A, UK0A, UK0A; комп`ютерні монітори марки Acer з наступними серійними номерами: MHLWEE003$2, MHLWEE3547024E12462, MHLVVEE0035430C9442462, MHLVVEE12462; комп`ютерні монітори марки LG з наступними серійними номерами: SO1NDVWGG047; 112NDSKCV918; комп`ютерні монітори марки Sumsung з наступними серійними номерами: LS22D300; плазмовий телевізор марки Bravis - s/n G917B7MX000317476; плазмовий телевізор марки Bravis - s/n G917B7MX000317428; відео - рекордер марки HiVision Video Recorder - s С4034886І; клавіатури у загальній кількості 48 шт.; веб камери у загальній кількості 7 шт.; комп`ютерні маніпулятори «Миші», у загальній кількості 35 шт.; навушники з мікрофонами у загальній кількості - 47 шт.; жорсткий диск SSD 1 шт.; зовнішній CD-Rom 1 шт.; картонну коробку з документами щодо діяльності Кол-центру; папку зеленого кольору з ксерокопіями паспортів та РНОКПП співробітників; ноутбук марки Lenovo s VB00685428.

Також відмовлено в задоволенні клопотання щодо накладення арешту на картонну коробку з документами щодо діяльності кол-центру та папку зеленого кольору з ксерокопіями паспортів та РНОКПП співробітників.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що клопотання підлягає частковому задоволенню, оскільки було доведено, що вказані в клопотанні речі ( за виключенням картонної коробки з документами щодо діяльності кол-центру та папки зеленого кольору з ксерокопіями паспортів та РНОКПП співробітників ) є знаряддям злочину, тобто, відповідають критеріям ст. 98 КПК України, вони визнані речовими доказами, відносно них існує ризик приховування.

Також слідчий суддя вказує на те, що арешт на картонну коробку з документами щодо діяльності кол-центру та папку зеленого кольору з ксерокопіями паспортів та РНОКПП співробітників не може бути накладено, оскільки картонна коробка та папка зеленого кольору не є речовим доказом та у клопотанні не вказано конкретні документи які знаходяться у них та на які може бути накладено арешт.

Слідчим суддею не прийнято до уваги вимогу представника власника майна про те, щоб не забороняти право на користування, оскільки для підприємства є у цьому потреба та з метою недопущення прав власника.

В апеляційній скарзі апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, мотивуючи тим, що представник ТОВ МАКСІ МАРКЕТИНГ звернувся до суду з апеляційною скаргою 23.04.2019 року, проте ухвалою апеляційного суду скаргу повернуто з підстав пропуску 5-ти денного строку з моменту проголошення оскаржуваної ухвали.

Зазначає, що розгляд клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя розглянув за відсутності учасників процесу, та повний текст оскаржуваної ухвали представник ТОВ МАКСІ МАРКЕТИНГ отримав о 16.45 годин 18.04.2019 року

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року прийнята з порушенням прав на захист Третьої особи як учасника кримінального провадження, клопотання подане неналежним суб`єктом звернення з клопотанням про арешт майна, відсутні ознаки речових доказів арештованого майна, судовий розгляд здійснено неповно у зв`язку з порушенням права на захист, у слідчого судді були відсутні законні підстави для накладення арешту.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , яка просила поновити строк на апеляційне оскарження даної ухвали, підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши надані матеріали кримінального та судового провадження, обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 395 КПК України на ухвалу слідчого судді може бути подана апеляційна скарга протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Частиною 1 ст. 117 КПК України передбачено, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи.

Вирішуючи клопотання апелянта про поновлення строку апеляційного оскарження, колегія суддів вважає за необхідне його задовольнити з огляду на те, що ухвалу було постановлено без її виклику та повідомлення, докази отримання нею повного тексту копії ухвали у межах строку апеляційного оскарження відсутні.

Розглядаючи вимоги апеляційної скарги по суті, колегія суддів зважає на те, що відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації.

Надаючи оцінку правильності висновків слідчого судді, колегія суддів зазначає наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено: підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя суду першої інстанції обмежився лише формальними висновками про відповідність майна, щодо якого вирішувалось питання про арешт, критеріям ст. 98 КПК України, і те, що воно є об`єктом протиправних дій, та не дослідив і не надав будь-якої оцінки решті обставин, що відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 173 КПК України підлягають обов`язковому з`ясуванню та врахуванню при вирішенні питання про арешт майна у кримінальному провадженні, зокрема наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК України, обґрунтованості підозри у вчиненні кримінального правопорушення, розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідків арешту майна для інших осіб.

Апеляційним переглядом встановлено, що 28.03.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000774 було внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відносно невстановлених осіб, які знаходячись за адресою м. Дніпро, вул. В. Мономаха, 4 , шахрайським шляхом, під приводом участі в проведенні торгів валютними парами (бінарними опціонами), використовуючи спеціально створений для цих цілей сайт - 770capital.com, заволодівають грошовими коштами населення.
15 квітня 2019 року слідчий СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на вказане майно.
Слідчий посилається у своєму клопотанні на те, що 12.04.2019 р. в ході обшуку у офісному приміщенні за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Мономаха, вилучено комп`ютерні монітори, плазмові телевізори, комп`ютерні клавіатури та інші речі, які були знаряддям злочину, оскільки використовувалося для заволодіння грошовими коштами потерпілих шахрайським шляхом, вони визнані речовими доказами. З метою збереження речових доказів, просить накласти на них арешт.
З тексту клопотання вбачається, що воно складається з викладення скороченого змісту фактичних обставин кримінального правопорушення (фабули), встановлених органом досудового розслідування та посилання на положення 170 КПК без належного обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами даного кримінального провадження.
Також клопотання слідчого містить лише загальні формулювання підстав і мети арешту майна згідно процесуального закону, з яких не вбачається за можливе встановити, чи є предмет арешту об`єктом кримінально караних дій, або майном, набутим кримінальним шляхом чи внаслідок вчинення кримінального правопорушення, або арешт пропонується накласти у забезпечення цивільного позову. А зазначення слідчим у клопотанні про необхідність накладення арешту вказаного майна з метою швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування з можливою в подальшому спеціальною конфіскацією та збереження речових доказів, до того ж з урахуванням відсутності в наданих матеріалах постанови слідчого про визнання цього майна речовими доказами, взагалі не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства.
Крім того, дане клопотання не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов та на обґрунтованість його розміру, а також залишено поза увагою, що у кримінальному провадженні за ч.2 ст. 190 КК України не передбачено як застосування заходів кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, так і додаткового виду покарання - конфіскації майна.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Таким чином, у зв`язку із вищезазначеним, клопотання про арешт майна не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам щодо його змісту, на що слідчий суддя не звернув уваги та в порушення вимог ч.3 ст.172 КПК України дійшов висновку про його задоволення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, а тому ухвала суду першої інстанції, на підставі вимог ч.1 ст.412 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали суду апеляційної інстанції у відповідності до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, про повернення клопотання прокурору з метою усунення його недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, що не позбавляє права прокурора, після усунення недоліків в строки, передбачені ст.172 КПК України, повторно звернутися до суду з даним клопотанням.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 310, 405, 407, 422 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Поновити адвокату ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю Максі Маркетинг строк на апеляційне оскарження ухвали судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000774 від 28 березня 2019 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю Максі Маркетинг задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000774 від 28 березня 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Дніпропетровської прокуратури № 3 ОСОБА_6 по кримінальному провадженню № 0000774 від 28.03.19 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України про арешт майна - повернути прокурору для виконання вимог ст. 171 КПК України протягом 72 години з дня отримання ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: підписано з окремою думкою

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3