Провадження №1-кс/760/9722/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Київ

Слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , ОСОБА_6 розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність детектива, що полягає у неповерненні вилученого майна під час досудового розслідування,-

встановив:
До Солом`янського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність детектива, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна під час обшуку 20.06.2019 у рамках досудового розслідування по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000209 від 24.03.2017.

В обґрунтування вимог скарги зазначив, що 20 червня 2019 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13 червня 2019 року було проведено обшук у приміщенні за адресою: садовий будинок АДРЕСА_1 (кадастровий номер земельної ділянки :06:004:0014), у ході якого, відповідно до протоколу обшуку вилучено наступні предмети: Мобільний телефон Iphone чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 ; Мобільний телефон Samsung SM-G965F/DS ІМЕ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , S/N НОМЕР_4 з мобільною карткою пам`яті Samsung 256 EvoBlus MB-MC256G; Ноутбук чорного кольору марки Dell S/N G6KLPNZ, MFG YR:2018.
Враховуючи, що станом на день звернення зі скаргою до Солом`янського районного суду не надходило клопотання про арешт вилученого майна, останнє має бути негайно повернуто його власнику. Оскільки законних підстав утримувати належне ОСОБА_4 майно у детектива ОСОБА_6 в рамках вказаного провадження не має. Бездіяльність слідчого щодо неповернення належного ОСОБА_4 майна є протиправною та такою, що порушує його право власності та вимоги КПК щодо статусу вилученого під час обшуку майна.
Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні зазначав, що ухвала про надання дозволу на обшук не містить конкретної вказівки на індивідуальні та родові ознаки предметів і речей, для відшукання яких надано дозвіл на проведення обшуку. Вимоги скарги підтримав та просив її задовольнити у повному обсязі.

Детективи НАБ України та прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в судовому засіданні заперечували проти задоволення скарги. Зазначали, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.06.2019 надано прямий дозвіл на вилучення зокрема, того майна про яке йдеться у скарзі. Інформація, що міститься на вищевказаних телефонах та ноутбуку має значення для кримінального провадження, тому останні визнані постановою детектива речовими доказами.
Вивчивши клопотання, письмові докази, враховуючи позицію учасників кримінального провадження, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.
За своїм змістом подана скарга направлена на повернення вилученого майна у ході проведеного обшуку, через призму оскарження бездіяльності слідчого чи прокурора.
Майнові права захищаються в Україні, як Конституцією, так і іншими нормативно-правовими актами, зокрема частиною 1 і 5 статті 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути позбавлений права власності. Право власності є непорушним. Дана стаття Конституції України визначає, що конфіскація майна може бути заснована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Засадами кримінального провадження визначеними чинним КПК встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Разом з тим, слідчий суддя при вирішенні даної скарги, враховує, приписи статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Вказана позиція також узгоджується із ч.5 ст.9 КПК України, відповідно до якої кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див., серед інших джерел, рішення у справах «Іммобіліаре Саффі проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy) [ВП], заява № 22774/93, п. 44, ECHR 1999-V, та «Вістіньш і Препьолкінс проти Латвії» () [ВП], заява № 71243/01, п. 93, від 25 жовтня 2012 року).
Судовим розглядом встановлено, що в провадженні Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 0000209 від 24.03.2017. Так за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.5 ст.191 КК України, внесено чотири фабули, кримінальне провадження внесено за фактом вчинення правопорушення (не відносно особи), підозра нікому не пред`явлена.

За викладених обставин вбачається, що скаргу подано уповноваженою особою, в передбачений законом спосіб та з урахуванням правил територіальної підсудністю для розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, які розглядаються слідчим суддею місцевого суду за місцем розташування органу досудового розслідування, що регламентовано ч.1 ст.306 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ст.303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржено неповернення тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Відповідно до положень ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

20.06.2019 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.06.2019 був проведений обшук за адресою: садовий будинок АДРЕСА_1 (кадастровий номер земельної ділянки :06:004:0014). Вказана ухвала на виконання п.5 ч.2 ст.235 КПК України містила відомості про речі, документи, для виявлення яких проводиться обшук, з метою відшукання та вилучення наступних речей та документів, зокрема: терміналів мобільного зв`язку із сім-картами абонентських номерів, стаціонарних персональних електронно-обчислювальних машин, комп`ютери, ноутбуків, нетбуків, планшетів та інших електронних носіїв інформації (оптичні диски, USB-флеш накопичувачі, картипам`яті або флеш-картки), що використовувались і використовуються ОСОБА_4 та можуть містити дані про листування із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими невстановленими слідством особами стосовно підготовки (розроблення) Порядку формування прогнозованої оптової ціни електричної енергії, що затверджений постановою НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 року, здійснення розрахунків з формування (встановлення, обчислення) Прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії у період 2016-2018 років, а також надіслані, отриманні, збережені або видалені документи, зображення та інші файли, які стосуються обставин з обговорення, підготовки, розроблення та затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ціни електричної енергії, здійснення відповідних розрахунків згідно Порядку та розрахунків вхідних даних, які використовувались при формуванні прогнозованої ОРЦ на 2016-2018 роки; документів, на підставі яких готувався (розроблявся) Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, що затверджений постановою НКРЕКП від 03.03.2016 року № 289 (листи, розрахунки, офіційні дані додо цін на вугілля, висновки, експертизи, дослідження, протоколи та ін.), у тому числі протоколів нарад НКРЕКП, на яких узгоджувались зауваження та пропозиції до проекту Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії в період з вересня 2015 по березень 2016 року.

Згідно протоколу обшуку від 20.06.2019 в ході обшуку було виявлено та вилучено: мобільний телефон Iphone чорного кольору, при входженні в меню «Настройки» - «Об этом устройстве» вказаний IMEI: НОМЕР_1 ; який належить та використовується ОСОБА_4 ; мобільний телефон марки SAMSUNG сірого кольору, на зворотній стороні якого міститься написи (SM-G965F/DS IMEI: НОМЕР_2 ; IMEI: НОМЕР_3 ; S/N: НОМЕР_5 , а також картка пам`яті SAMSUNG 256 EVO Plus; MB-MC256G, яка міститься у вказаному телефоні; ноутбук чорного кольору марки DELL S/N:G6KLPN2, MFG YR:2018.
При цьому, слідчий суддя звертає увагу, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не містить конкретної вказівки на індивідуальні та родові ознаки предметів і речей, для відшукання яких надано дозвіл на проведення обшуку.
Відтак, зазначені мобільні телефони та ноутбук, вилучений у ОСОБА_4 під час обшуку 20.06.2019, є тимчасово вилученим майном.

Частиною 2 ст.168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Відповідно до ч.1 ст.167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до ст.236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Статтею 169 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених ч.5 ст.171, ч.6 ст.173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Частина 5 ст.171 КПК України, передбачає, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Однак, після проведення обшуку в передбачений КПК України термін, арешт на вищевказане майно за клопотанням органу досудового розслідування слідчим суддею не накладався.

Враховуючи, що сторонами провадження не надано слідчому судді ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна, слідчий суддя вважає, що скарга адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність детектива НАБ України, яка полягає у не поверненні вилученого під час обшуку майна у кримінальному провадженні 0000209 від 24.03.2017, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-ІІ). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series А N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", п. 50, Series А N 98).
При цьому, матеріали скарги зокрема містять копії двох листів USAID, що адресовані до Компетентних органів (проект енергетичної безпеки ) копія адресована Агентству США з міжнародного розвитку (USAID): за вих. ЕSР №196 від 20.06.2019 наступного змісту: «Даним повідомляємо, що ноутбук чорного кольору марки DELL S/N:G6KLPN2, MFG YR:2018 є власністю «Проекту енергетичної безпеки» Агентства США з міжнародного розвитку USAID, виконавцем якого є компанія «Tetra Tech ES. Inc.» (США) за проектом міжнародної технічної допомоги урядом США уряду України. Зазначений ноутбук використовується ОСОБА_4 у роботі у якості експерта для виконання ним завдань в рамках проекту міжнародної технічної допомоги USAID «Проекту енергетичної безпеки». Зокрема, зазначений ноутбук використовується ОСОБА_4 19 червня 2019 р. під час проведення Круглого столу на тему: «зворотній відлік до нового ринку електроенергії в Україні», організованого USAID «Проектом енергетичної безпеки» в приміщенні готелю «Хаятт Рідженсі Київ» за адресою: вул. А. Тарасова, 5, 2 поверх, конференц-хол. Просимо повернути зазначений ноутбук у розпорядження USAID «Проекту енергетичної безпеки» на підставах, зазначених вище у цьому листі.»; та лист вих. ЕSР № 252 від 08.07.2019 - «Даним повторно повідомляємо, що ноутбук чорного кольору марки DELL S/N:G6KLPN2, MFG YR:2018, який використовується ОСОБА_4 у роботі у якості експерта для виконання ним завдань в рамках проекту міжнародної технічної допомоги USAID «Проекту енергетичної безпеки», є власністю вищезазначеного Проекту, виконавцем якого є компанія «Tetra Tech ES. Inc.» (США) за проектом міжнародної технічної допомоги урядом США уряду України. Просимо терміново повернути зазначений ноутбук у розпорядження USAID «Проекту енергетичної безпеки» на підставах, зазначених вище у цьому листі.»

Постановою старшого детектива ОСОБА_5 від 11.07.2019 про визнання речовими доказами, наступні речі: мобільний телефон Iphone ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон Samsung SM-G965F/DS ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 з мобільною карткою пам`яті Samsung 256 EvoBlus MB-MC256G; ноутбук чорного кольору марки Dell s/n G6KLPNZ, MFG YR:2018 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017.

При здійсненні кримінального провадження органом досудового розслідування має бути неухильно дотримано загальні засади кримінального провадження, встановлені ст.ст.7,8 КПК України, в тому числі верховенство права, законність та недоторканість права власності.

Відповідно до положень ч.1 ст.100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Разом з тим, вимоги передбачені ч.1 ст.100 КПК України виконані стороною обвинувачення не були, тобто речовий доказ не повернутий його володільцю.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Представниками органу досудового розслідування в судовому засіданні не надано докладних відомостей та документів, в яких б давали підстави для подальшого утримання майна ОСОБА_4 , який не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні, та його необхідність, як такого, що має значення для подальшого досудового розслідування, оскільки доказів, які б могли свідчити, що вилучене майно є знаряддям вчинення злочину в рамках кримінальних правопорушень внесених до ЄРДР, не надано.

В додатках до заперечень по скарзі, детективами надано копії протоколів огляду вилучених речей від 05.07.2019 та 10.07.2019. Крім того, в судовому засіданні з`ясовано та підтверджено детективами, що органом досудового слідства виконані всі дії передбачені нормами чинного КПК, щодо зняття інформації із вилучених речей.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Відповідно до ст.1 Протоколу № 1 до Конвенції, яка вже згадувалася вище, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Жоден не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом та загальними принципами міжнародного права.

Із змісту положень ст.236 КПК України вбачається, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Окрім того, арешт на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 20.06.2019, в порядку та на підставах, передбачених ч.5 ст.171 КПК України, накладено у передбаченому законом порядку не було.

Таким чином, приходжу до висновку про обґрунтованість поданої скарги щодо бездіяльності, яка полягає у неповерненні вилученого майна, оскільки, вбачається порушення права власника на володіння, користування та розпоряджання своїм майном, а відтак скарга підлягає задоволенню. При винесенні даного рішення слідчий суддя приймає до уваги, що обов`язок доведення існування, тієї обставини, яка вказує на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч.2 ст.167 КПК України, КПК України покладає на слідчого та/або прокурора, а обов`язок перевірки цих обставин - на слідчого суддю при розгляді відповідного клопотання чи скарги, а також враховуючи ту обставину, що однією з засад кримінального провадження є принцип змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність в матеріалах судового провадження за скаргою даних, які б виправдовували подальше втручання держави у право на мирне володіння ОСОБА_4 належним йому майном.

За вказаних обставин позиція органу досудового розслідування щодо неповернення майна його законному володільцю спростовується, тобто за встановлених обставин вбачається, що вилучене майно не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.167 КПК України, що як наслідок свідчить про бездіяльність сторони обвинувачення, яка полягає у неповерненні майна, що вилучено під час проведення обшуку 20 червня 2019 року, яку необхідно усунути шляхом зобов`язання повернути вилучене майно власнику.

Керуючись ст.ст.100, 167-171, 235, 236, 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність детектива, що полягає у неповерненні вилученого майна під час досудового розслідування - задовольнити.
Зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 негайно провернути ОСОБА_4 майно вилучене 20.06.2019 за адресою садовий будинок АДРЕСА_1 , Великодмитрівська сільська рада (кадастровий номер земельної ділянки :06:004:0014), а саме: Мобільний телефон Iphone чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 ; Мобільний телефон Samsung SM-G965F/DS ІМЕ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , S/N НОМЕР_4 з мобільною карткою пам`яті Samsung 256 EvoBlus MB-MC256G; Ноутбук чорного кольору марки Dell S/N G6KLPNZ, MFG YR:2018.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1