Дата документу 21.08.2019 Справа № 318/1171/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 318/1171/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1056/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська ВК (№20)»,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 21 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка-Дніпровська Запорізької області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

24 лютого 2018 року приблизно о 20 годині, ОСОБА_7 , разом із своїм знайомим малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про його вік і про те, що останній є малолітнім, став умисно схиляти останнього до участі у вчиненні злочину, шляхом умовлянь, переконання, а також пропозицією матеріальної вигоди, втягнув його на вчинення крадіжки з домоволодіння АДРЕСА_2 . Знаходячись біля домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , через паркан проникли на територію вищевказаного домоволодіння, з метою доведення злочинного умислу до кінця, за допомогою заздалегідь приготовленої викрутки, ОСОБА_7 , шляхом віджиму віконної рами, діючи умисно, таємно, із корисливих мотивів, проник разом із ОСОБА_9 у приміщення будинку, де, таємно, умисно, вчинили крадіжку ноутбуку марки «Lenovo» модель «G 570» з блоком живлення до нього, вартість якого відповідно до висновку експерта № 150 від 13.03.2018 року, складає 2 323 гривні 80 копійок, після чого з викраденим майном залишили місце події, чим своїми умисними протиправними діями завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 02 березня 2018 року у період часу з 19 по 20 годину, ОСОБА_7 , разом із своїм знайомим малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про його вік і про те, що останній є малолітнім, став умисно схиляти останнього до участі у вчиненні злочину, шляхом умовлянь, переконання, а також пропозицією матеріальної вигоди, втягнув його на вчинення крадіжки. Знаходячись біля приміщення корпусу № 2 КЗ «Великознам`янська школа І-ІІІ ступенів Кам`янсько-Дніпровської міської ради», розташованого за адресою: Запорізька область, Кам`янсько- Дніпровський район, с. Велика Знам`янка, вул. Центральна, № 156, ОСОБА_7 , за допомогою заздалегідь приготовленої викрутки, шляхом віджиму вікна, разом з ОСОБА_9 проникли у приміщення корпусу № 2, де з метою доведення злочинного умислу до кінця, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, проникли до приміщення кабінету інформатики, де вчинили крадіжку ноутбуку марки «ASUS» модель «X540SC» серійний номер XX049D, балансова вартість якого складає 8 500 гривень, ноутбуку марки «ASUS» модель «X551MAV» серійний номер SX299D, балансова вартість якого складає 8 500 гривень, після чого з викраденим залишили місце події, чим своїми умисними протиправними діями завдали КЗ «Великознам`янська школа І-ІІІ ступенів Кам`янсько-Дніпровської міської ради», матеріальну шкоду на загальну суму 17 000 гривень.

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 лютого 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України та йому призначено покарання
за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
за ч.2 ст. 304 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 до відбування 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 11.01.2018 року, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з 21.05.2018 року.
Захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком в частині визнання його винним за ч.2 ст. 304 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що неповнолітнього ОСОБА_9 не втягував у вчинення злочину, останній добровільно, по своїй волі, без будь-яких погроз його здоров`ю йшов з ним на злочин.

Просить розібратися в його справі, справедливо провести розгляд та призначити справедливе покарання, а також просить викликати ОСОБА_9 для допиту, щоб останній підтвердив, що йшов на злочин за власною ініціативою.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши про те, що не втягував ОСОБА_9 у вчинення злочину.
Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги обвинуваченого, пославшись на докази, вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно клопотання обвинуваченого, викладеного в апеляційній скарзі про допит апеляційною інстанцією свідка ОСОБА_9 , то судова колегія, заслухавши позиції сторін, не знайшла підстав для його задоволення.

Висловлюючи свою позицію при апеляційному розгляді, обвинувачений підтримав заявлене клопотання.

Захисник зазначив про необхідність допиту даного свідка, зазначив, що позиція сторони захисту тісно пов`язана із показами вказаної особи.

Прокурор вказав на відсутність визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного допиту свідка ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

З приводу заявленого клопотання судова колегія бере до уваги, що факт допиту у якості свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції та вірність показань останнього, викладених у оскаржуваному вироку стороною захисту не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді.

Звертаючись до змісту заявленого обвинуваченим клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що фактично сторона захисту не погоджується із показаннями свідка ОСОБА_9 , заперечення щодо вірності відображення показань даного свідка відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки доказу у вигляді показів свідка ОСОБА_9 .
Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не зазначені та не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України принципам, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила клопотання.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповнити у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 22, 26 КПК України загальні засаді кримінального провадження щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

При розгляді доводів апеляційної скарги, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, зваживши на позицію учасників процесу, розглянув провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України за скороченою процедурою судового розгляду.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України, що зазначені у вироку та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом крадіжки у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Що ж стосується судового рішення в частині визнання винним обвинуваченого за ч.2 ст. 304 КК України, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 304 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав докази.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення за ч.2 ст. 304 КК України вказав про невизнання провини за даним інкримінованим злочином, підтвердивши факт того, що йому достеменно було відомо, що ОСОБА_9 народився у 2005 році та є малолітнім, надав пояснення з приводу крадіжок ноутбуків 24.02.2018 року та 02.03.2018 року, вчинених разом з ОСОБА_9 та повідомив, що викрадені речі в подальшому сховав у себе вдома.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 підтвердив позицію щодо висунутого обвинувачення.

Таким чином, версія ОСОБА_7 полягала у тому, що неповнолітнього ОСОБА_9 не втягував у вчинення злочинів, оскільки останній добровільно, по своїй волі, без будь-яких погроз його здоров`ю йшов з ним на злочини.

Натомість, такі пояснення обвинуваченого, які є аналогічними заявленим в апеляції доводам спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

З цього приводу судова колегія додатково звертає увагу, що правильність наведених у вироку показів свідка ОСОБА_9 та дослідженого районним судом письмового доказу сторона захисту не спростовує.

Зокрема, за показаннями свідка ОСОБА_9 останній розповів про обставини скоєння крадіжок та чітко зазначив, що саме ОСОБА_11 24.02.2018 року запропонував йому обікрасти приватний будинок та школу, обіцяв, що про це ніхто не буде знати, казав, що викрадене вони поділять між собою. Також свідок зазначав про умовляння та погрози з боку ОСОБА_11 , що і стало наслідком вчинення ним крадіжок разом з ОСОБА_11 .
Показання свідка ОСОБА_9 узгоджуються із протоколом проведення слідчого експерименту від 22.05.2018 року, під час якого ОСОБА_7 пояснив, що йому відомо про те, що ОСОБА_9 є малолітньою особою, його вік становить 13 років; малолітній свідок ОСОБА_9 пояснив, яким чином скоювалися крадіжки, вказав місце та спосіб їх вчинення (а.п. 114-121).
Отже, наведені докази повністю узгоджується між собою, тому судова колегія, вирішуючи довід апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що неповнолітній ОСОБА_9 добровільно, по своїй волі, йшов з ним на злочин, знаходить його безпідставним.
Одночасно, місцевий суд критично поставився до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 304 КК України, та обґрунтовано визнав їх неправдивими, розцінивши їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 27.02.2004 року, за змістом закону під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії. Зазначений наслідок може досягатися за допомогою всіх видів фізичного насильства і психічного впливу, зокрема, давання порад про місце й способи вчинення злочину або приховання його слідів; обіцянка приховати сліди злочину, забезпечити грошима, тощо.
Сукупність досліджений доказів, які узгоджуються між собою, встановлені обставини щодо обізнаності ОСОБА_7 про вік ОСОБА_9 , який є малолітньою особою, дії обвинуваченого, спрямовані спочатку на умовляння неповнолітнього вчинити крадіжку, обіцяючи, що про крадіжки ніхто не буде знати та викрадене поділять між собою, а потім застосовуючи погрози, що у разі незгоди ОСОБА_7 розповість всім про раніше вчинену ОСОБА_9 крадіжку, спростовує твердження обвинуваченого про добровільність вчинення ОСОБА_9 крадіжок.
Перелічені у вироку і досліджені судом першої інстанції докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності вказують на факт втягнення ОСОБА_7 неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їх достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 304 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді кримінального провадження детально перевірив усі доводи обвинуваченого, які є аналогічними при апеляційному розгляді та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, віднесені до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, відсутність обставини, які пом`якшують покарання, наявність обставини, що його обтяжує у вигляді рецидиву злочину, висновок органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченого неможливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, призначив покаранняОСОБА_7 у мінімальній межі за санкцією ч.3 ст. 185 КК України та у наближеній до мінімальної межі за санкцією ч.2 ст. 304 КК України, з застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4