Справа №450/1314/17
Провадження №1-кп/463/120/19
В И Р О К
іменем України

02 жовтня 2019 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

потерпілого - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого- ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001431 від 05.07.2016 року про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, згідно ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст.364-1 КК України, суд -

ВСТАНОВИВ:

1 липня 2008 року обвинувачений ОСОБА_4 у м. Львів - Винники, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ „АГРОН та діючи від його імені, ввійшов у довіру до ОСОБА_6 уклав з ним договір від 01.07.2008 р., згідно умов якого ТзОВ „АГРОН доручає, а ПП ОСОБА_6 приймає на себе зобов`язання про надання послуг транспортним засобом марки «КАМАЗ-55111» д.н.з. НОМЕР_1 з перевезення будівельних матеріалів, а також послуг екскаватора марки «АТЛАС-1404» при виконанні будівельних робіт. Згідно умов вказаного договору ОСОБА_4 мав оплатити вартість фактично виконаних робіт. Потерпілий ОСОБА_6 , будучи введеним ОСОБА_4 в оману, щодо достовірності виконання умов вищевказаного договору, надавав останньому акти приймання виконаних робіт із зазначення їх об`єму та вартості. В період з 10.07.2008 р. по 27.09.2008 р. було виконано роботи на загальну суму 76488,00 гривень, однак ОСОБА_4 , шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_6 , використовував дану техніку. В подальшому зобов`язання перед ПП « ОСОБА_6 » не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_6 збитків на суму 76488,00 гривень.
Крім цього, у вересні 2009 року обвинувачений ОСОБА_4 у м. Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ „АГРОН та діючи від його імені, ввійшовши в довіру до ОСОБА_8 , уклав з ним усний договір про спільне будівництво об`єкту нерухомості, згідно умов якого ТзОВ „АГРОН в особі директора ОСОБА_4 доручає, а ОСОБА_8 приймає на себе зобов`язання про надання будівельних матеріалів, а саме щебінь, пісок та бетон на загальну суму 86 000,00 гривень. Вказані будівельні матеріали ОСОБА_8 надав директору ТзОВ „АГРОН ОСОБА_4 . Останній ввів ОСОБА_8 в оману, щодо спільного з ним будівництва об`єкту нерухомості, використав дані будівельні матеріали. В подальшому зобов`язання перед ОСОБА_8 не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_8 збитків на суму 86000,00 гривень.

Після цього, у вересні 2009 року обвинувачений ОСОБА_4 у м. Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ „АГРОН та діючи від його імені, будучи попередньо знайомим з ОСОБА_8 , зловживаючи довірою останнього, переконав ОСОБА_8 придбати 27 штук металопластикових вікон, мотивуючи тим, що на даний час ТзОВ „АГРОН завершує будівництво та здачу у експлуатацію одного з об`єктів нерухомості і вказані вікна необхідні для завершення цього процесу, повідомивши ОСОБА_8 , що гроші в сумі 43000,00 гривень за вікна будуть повернуті йому після реалізації об`єкту нерухомості. Потерпілий ОСОБА_8 , будучи введеним в оману ОСОБА_4 та переконаним в тому, що його дії принесуть у подальшому матеріальну вигоду, придбав 27 штук металопластикових вікон на суму 43000,00 гривень, які отримав ОСОБА_4 і розпорядився ними на свій розсуд, а гроші не повернув. Всього ОСОБА_4 шляхом обману заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 129 000 грн.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав та дав пояснення наступного змісту. Повідомив, що дійсно працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ „АГРОН, яке займалось підприємницькою діяльністю пов`язаною з будівництвом, 01.07.2008 р. у м. Львів-Винники, діючи від імені вказаного ТзОВ уклав з ОСОБА_6 договір за яким ТзОВ „АГРОН отримує від ПП ОСОБА_6 послуги з перевезення будівельних матеріалів транспортним засобом марки „КАМАЗ-55111 номерний знак НОМЕР_1 , а також послуг екскаватора марки „АТЛАС-1404 при виконанні будівельних робіт. Підтвердив, що ОСОБА_6 використовуючи належні йому транспортні засоби надав підприємству послуги за вказаним договором на суму 76 488,00 гривень. Не заперечує, що він особисто підписав наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт на вказану суму. При цьому жодних коштів ОСОБА_6 за надані послуги не виплатив. Зазначив, що ТзОВ „АГРОН отримало від замовника необхідне фінансування будівельних робіт, в сумі 250 тис. грн., однак в зв`язку забракуванням якості проведеного будівництва, 150 тис грн. було повернуто, а решта коштів були використані на інші потреби підприємства. Не заперечує, що на момент укладення договору з ОСОБА_6 необхідних коштів для оплати наданих ним послуг не було, що він приховав від останнього.
Також обвинувачений пояснив, що у вересні 2009 року в м. Львові він діючи від імені ТзОВ „АГРОН уклав із ОСОБА_8 усний договір про спільне будівництво об`єкту нерухомого майна, згідно умов якого ТзОВ „АГРОН за рахунок будівельних матеріалів, які надає ОСОБА_8 на загальну суму 86000,00 гривень здійснює будівництво. Підтвердив, що будівельні матеріали, а саме: щебінь, пісок, бетон ОСОБА_8 йому надав і такі були використанні в ході будівництва, яке здійснювалось ТзОВ „АГРОН, однак гроші ОСОБА_8 в цей період не повернуто.
Пояснив, що також у вересні 2009 року в м. Львові, діючи від імені ТзОВ „АГРОН, як директор, переконав ОСОБА_8 придбати 27 штук металопластикових вікон, мотивуючи це тим, що ТзОВ „АГРОН завершує будівництво та здачу у експлуатацію одного з об`єктів нерухомості і вказані вікна необхідні для завершення цього процесу, а гроші в сумі 43000,00 гривень за вікна будуть повернуті йому після реалізації об`єкту нерухомості. Вказані вікна він отримав та використав в процесі будівництва, а гроші потерпілому в обумовлені строки не повернув.
Додатково обвинувачений пояснив, що визнає завдання шкоди потерпілим з його вини, оскільки він запевнив їх в оплаті наданих послуг та товарів без наявності необхідних фінансових можливостей підприємства. Однак, просить суд врахувати, що особисто він внаслідок описаних дій, жодними коштами чи майном не заволодів, будь якої матеріальної вигоди не отримав. Також при призначенні йому покарання просить взяти до ваги його стан здоров`я, потребу у періодичному стаціонарному лікуванні та постійному прийнятті медичних препаратів, а також факт перебування на його утриманні дружини, яка являється інвалідом другої групи.
Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 визнав в частині стягнення відшкодування матеріальної шкоди, інфляційних втрат та 3% річних на загальну суму 193208,68 грн. Жодних заперечень з приводу проведених ОСОБА_6 розрахунків немає. При цьому заперечив позовну вимогу про стягнення з нього відшкодування завданої моральної шкоди, вважає дану вимогу безпідставною та необґрунтованою.
Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що 01.07.2008 р. між ним та ОСОБА_4 , який працював на посаді директора будівельної організації ТзОВ „АГРОН у м. Винники укладено договір за умовами якого ПП ОСОБА_6 за плату приймає на себе зобов`язання перед ТзОВ „АГРОН з надання послуг з використанням належних йому транспортних засобів марки „КАМАЗ-55111 номерний знак НОМЕР_1 з перевезення будівельних матеріалів, а також послуг екскаватора марки „АТЛАС-1404 при виконанні будівельних робіт. За вказаним договором ОСОБА_4 заборгував йому 76 488,00 гривень, однак коштів не заплатив. Зазначив, що з моменту укладення вказаного договору обвинувачений постійно запевняв, що розрахунок буде проведено в повному об`ємі, однак з часом почав уникати зустрічі з ним та не відповідати на телефонні дзвінки. На даний момент, завдана йому шкода не відшкодована. Поданий ним цивільний позов підтримує в повному обсязі та просить такий задоволити з врахуванням наведених в ньому мотивів.
Згідно договору про надання послуг автотранспортом та екскаватором від 01.07.2008 р. (Том 1, а.с. 163,164) такий укладено між ПП ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_4 в якості директора ТзОВ „АГРОН. За умовами договору ТзОВ „АГРОН доручає, а ПП ОСОБА_6 приймає на себе зобов`язання про надання послуг транспортним засобом марки «КАМАЗ-55111» д.н.з. НОМЕР_1 з перевезення будівельних матеріалів, а також послуг екскаватора марки «АТЛАС-1404» при виконанні будівельних робіт
Актами приймання виконаних робіт від 29.09.2008 р. та 31.07.2008 р. (Том 1, а.с. 165-170) підтверджується надання потерпілим ОСОБА_6 , з використанням т/з. „КАМАЗ-55111 д.н.з. НОМЕР_1 та екскаватора марки „АТЛАС-1404 послуг ТзОВ «Агрон» на загальну суму 76 488,00 грн.
Потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні, показав, що у вересні 2009 року він з обвинуваченим ОСОБА_4 , який працював на посаді директора будівельної організації ТзОВ „АГРОН та діяв від його імені, у м. Львові уклав усний договір про спільне будівництво об`єкту нерухомості, згідно умов якого ТзОВ „АГРОН в особі директора ОСОБА_4 доручає, а він приймає на себе зобов`язання про надання будівельних матеріалів, а саме щебінь, пісок та бетон на загальну суму 86 000,00 гривень. Вказані будівельні матеріали він надав директору ТзОВ „АГРОН ОСОБА_4 , однак останній використавши такі для будівництва, розрахунок з ним не провів. Після цього, ОСОБА_4 в інший день вересня 2009 року, переконав його придбати 27 штук металопластикових вікон, мотивуючи тим, що на даний час ТзОВ „АГРОН завершує будівництво та здачу у експлуатацію одного з об`єктів нерухомості і вказані вікна необхідні для завершення цього процесу, та повідомивши, що гроші в сумі 43 000,00 гривень за вікна будуть повернуті після реалізації об`єкту нерухомості. Він придбав 27 штук металопластикових вікон на суму 43 000,00 гривень, які передав ОСОБА_4 гроші за такі не отримав.
Також в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що станом на даний момент обвинувачений в повному обсязі відшкодував йому завдані збитки в зв`язку з чим звернувся до суду з заявою про відмову від цивільного позову (Том 2, а.с. 209).
Заслухавши пояснення обвинуваченого, потерпілих та дослідивши матеріали кримінального провадження, враховуючи доведені в судовому засіданні обставини суд, дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_4 помилково кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України, виходячи з наступних мотивів.

Згідно ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Таким чином, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Отже, з врахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, предметом доказування, у даному випадку, являється зокрема факт заволодіння обвинуваченим чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення суд дійшов висновку, що в судовому засіданні прокурором не доведено наявність обов`язкового елементу об`єктивної сторони злочину передбаченого ст. 190 КК України, а саме заволодіння ОСОБА_4 належним потерпілим майном, або придбання права на таке. Оскільки суду не представлено, жодного доказу, який би давав підстави вважати, що обвинувачений внаслідок описаних дій заволодів будь яким майном, що належало потерпілим. Крім цього дана обставина не наведена також і в формулюванні самого обвинувачення.

В судовому засіданні, внаслідок досліджених доказів, доведено лише факт заподіяння обвинуваченим ОСОБА_4 шляхом обману та зловживання довірою, майнової шкоди кожному з потерпілих.

В зв`язку з наведеним, суд керуючись ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод вважає за необхідне вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України по епізодах відносно кожного потерпілого.

Оскільки саме фабула ч. 2 ст. 192 КК України передбачає відповідальність за заподіяння майнової шкоди у великих розмірах, шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.

З об`єктивної сторони цей злочин полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника або законного володільця майна шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. За способом вчинення цей злочин є близьким до шахрайства. Однак, на відміну від шахрайства, при його вчиненні не відбувається вилучення чужого майна із фонду власника: винний отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке лише мало надійти у розпорядження власника і поповнити його майновий фонд. Тобто він не вилучає майно, а лише не передає його належному власникові чи законному володільцю.

В судовому засіданні, як потерпілі так обвинувачений пояснили, що завдана потерпілим шкода полягає у відсутності оплати наданих послуг чи майна, які надавались для здійснення будівництва об`єктів нерухомості ТзОВ «АГРОН».
Оскільки фабула ст.192 КК України не містить кваліфікуючої ознаки у виді повторності, епізод відносно кожного з потерпілих, з врахування розміру завданої шкоди кожному з них, слід кваліфікувати окремо за ч. 2 ст. 192 КК України.
Також з формулювання обвинувачення слід виключити твердження про те, що обвинувачений: «належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ „АГРОН», оскільки дана обставина в судовому засіданні не доведена, докази з приводу вказаних фактів суду не представлені.

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 192 КК України, судом враховується характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, досудова доповідь, особа обвинуваченого те, що він являється особою пенсійного віку та має на утриманні дружину інваліда, відшкодував завдану шкоду одному з потерпілих.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжуючих покарання в ході судового розгляду не встановлено.

Враховуючи вище викладене, а також беручи до уваги санкцію передбачену ч. 2 ст. 192 КК України та вимоги ч. 3 ст. 61 КК України суд обирає обвинуваченому покарання у виді штрафу за епізодами відносно кожного потерпілого. Та з врахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів вважає за необхідне визначити остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань.
Разом з цим, відповідно до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минув строк три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.
Згідно ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.192 КК України, віднесено до категорії злочинів невеликої тяжкості, оскільки за його вчинення передбачено можливість призначення максимальне покарання у виді обмеженням волі на строк до трьох років.
Отже з врахуванням наведених норм, та переривання перебігу давності, обвинуваченого слід звільнити від покарання за ч. 2 ст. 192 КК України оскільки на момент постановлення вироку закінчились строк давності.
Також заслухавши пояснення обвинуваченого та потерпілих, дослідивши матеріалисправи судом встановлена відсутність події кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України виходячи з наступних мотивів.

У відповідності до ст. 364-1 КК України склад вказаного злочину полягає у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

З наведеного вбачається, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного злочину є вчинення його всупереч інтересам юридичної особи приватного права. Інтереси юридичної особи необхідно розуміти як інтереси конкретного підприємства, установи, організації, яким службова особа має керуватись у своїй діяльності.

З представлених суду доказів, кожен з яких описаний вище, жоден не підтверджує, що ОСОБА_4 діяв в супереч інтересам ТзОВ «АГРОН», навпаки, як потерпілі так письмові докази свідчать, що послуги та товари надавались потерпілими з метою здійснення будівельної діяльності вказаним підприємством.
Із змісту ч. 1 ст. 373 КПК України випливає, що виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстави для закриття кримінального провадження, передбаченої зокрема п. 1 ч.1 ст. 284 цього Кодексу, якою являється відсутність події кримінального правопорушення.

Таким чином суд дійшов висновку, що ОСОБА_4 слід виправдати по обвинуваченню за ч.2 ст. 364-1 КК України, оскільки подія вказаного злочину судом не встановлена.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 (Том 1, а.с. 89-91) суд враховує наступні обставини.

Згідно ст.ст.128, 129 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до обвинуваченого. Ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов чи відмовляє в ньому.

Оскільки обвинувачений та його захисник цивільний позов в частині відшкодування матеріальні шкоди визнали повністю, жодних заперечень з приводу проведених потерпілим розрахунків не висловили, суд дійшов висновку, що в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню в повному об`ємі.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає серед іншого, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

В частині стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_6 моральної шкоди, суд погоджується із доводами позивача про факт заподіяння такої, керується засадами розумності, виваженості та справедливості, визначає розмір відшкодування в сумі 20 000 грн.

Керуючись ст.ст. 284, 369,370, 373, 374 КПК України, ст. 49, 74, 192 КК України, суд-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від призначеного за ч.2 ст. 192 КК України покарання у виді штрафу - у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364-1 КК України та виправдати.

Цивільний позов ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 задоволити частково.

Стягнути із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 193208,68 гривень відшкодування за заподіяну матеріальну шкоду та 20 000 грн відшкодування завданої моральної шкоди.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга в порядку та строки визначені ст.395 КПК України, протягом 30 днів з дня їх проголошення до апеляційного суду через суд, який ухвалив рішення.
Вирок судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому, прокурору.

Суддя: ОСОБА_1