КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1839/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000350 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тараща Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 06 грудня 2017 року Таращанським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богуславського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 06 грудня 2017 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Судом також вирішені питання щодо запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_7 10 липня 2018 року приблизно о 15 год., перебуваючи на території колишнього рибгоспу, що розташований по вул. Піонерській в м. Тараща Київської області, серед бур`яну помітив кущ дикорослої рослини коноплі, з якої зірвав листки та переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав їх до навісу над входом до сараю. Далі приблизно через тиждень ОСОБА_7 перетер листя коноплі, частину якої помістив до паперового згортку та поклав до навісу над входом до сараю, а іншу частину вживав шляхом куріння через саморобний пристрій.

19 липня 2018 року о 08 год. 40 хв. під час обшуку господарства за місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного споживання, без мети збуту, пляшку з полімерного матеріалу з відрізаним дном, на внутрішній стороні якої наявне нашарування речовини коричневого кольору зі специфічним запахом та металевий предмет, в який встановлена решітка, на якій наявні нашарування речовини коричневого кольору зі специфічним запахом.

Згідно висновку експерта № 11-2/4071 від 08.08.2018 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,253 г; на металевому предметі, в якому встановлена решіточка, виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яке містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,1571 г; на внутрішній стороні пляшки з відрізаним дном виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яке містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,2028 г; загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,30599 г.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

У зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції не здійснювалось фіксування процесу за допомогою відеозаписувальних технічних засобів, чим порушено вимоги ч. 5 ст. 27 КПК України, що є підставою для безумовного скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі до її змін захисник зазначав про те, що при формулюванні ОСОБА_7 обвинувачення в обвинувальному акті не зазначено форму умислу, мотивів та мети вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому, з огляду на масу вилученого наркотичного засобу канабісу, яка становить 0,253 г, апелянт стверджував, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за обвинуваченням ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні цього виду наркотичного засобу, відсутній. Звертав апелянт увагу також на те, що обвинувачений в суді визнавав свою вину саме у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичного засобу канабісу, проте у нього не було умислу на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу екстракту канабісу, бо він не усвідомлював, що під час куріння канабісу виготовляється інший наркотичний засіб - екстракт канабісу.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; доводи прокурора, який вважав вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, тому просив залишити його без змін; провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. А вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинуваченого.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання обвинуваченим і не заперечення цього іншими учасниками провадження, події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті. При цьому визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу висновку про доведеність обвинувачення тільки за умови, що вина доведена в законному порядку.

Так, судове провадження є однією зі стадій кримінального провадження, яка відбувається після закінчення досудового розслідування.

Для постановлення судом законного, обґрунтованого і справедливого процесуального рішення судовому розгляду має передувати вирішення питання про початок досудового розслідування; здійснення швидкого, повного і неупередженого досудового розслідування, під час якого починає формуватися основний обсяг доказів, який буде досліджуватися в судовому засіданні, здійснення письмового повідомлення особі про підозру, що означає початок стадії притягнення особи до кримінальної відповідальності; вирішення прокурором на основі цього розслідування, в якій формі закінчити досудове розслідування.

Якщо з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на досудовому провадженні органом досудового розслідування та/або прокурором були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, що може вплинути на висновки щодо обґрунтованості обвинувачення та доведеності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів, спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, навіть у разі повного визнання всіма учасниками судового провадження фактичних обставин кримінального правопорушення, застосована бути не може, докази в такому випадку мають досліджуватися судом у загальному порядку з ретельною перевіркою дотримання процесуального порядку їх збирання, а також із з`ясуванням інших питань, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції під час судового провадження не дотримав вимог кримінального процесуального закону та ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, при проведенні в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України суд виходив з того, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі, не оспорював фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, на підставі чого суд визнав недоцільним дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні, допитав лише обвинуваченого та дослідив документи, які стосуються його особи, і за результатами судового розгляду ухвалив обвинувальний вирок.

Однак в матеріалах кримінального провадження містяться процесуальні документи, які свідчать про те, що низку процесуальних та слідчих дій, у тому числі здійснення письмового повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акта, було здійснено у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 липня 2018 року за № 0000350, тобто щодо ОСОБА_7 , яке 23 серпня 2018 року постановою старшого слідчого СВ Таращанського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_9 було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, але в подальшому постановою цього ж слідчого від 06 вересня 2018 року відновлено, не дивлячись на те, що положеннями кримінального процесуального закону, зокрема ст. 282 КПК України, чітко визначено, що досудове розслідування може бути відновлено лише у разі його зупинення, а процесуальне рішення про закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування.

На вказані обставини звертав увагу захисник ОСОБА_10 у клопотанні про повернення обвинувального акта прокурору, яке вирішувалося іншим місцевим судом в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , проте копії процесуальних документів слідчого захисником були долучені до клопотання та знаходяться в матеріалах кримінального провадження, яке надійшло на розгляд до Богуславського районного суду Київської області (а.с. 49-52). До того ж, суду першої інстанції, окрім документів, які стосуються особи обвинуваченого, прокурором були надані матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 0000350, які не досліджувалися під час судового розгляду, але в них наявні постанови слідчого як про закриття кримінального провадження, так і про відновлення досудового розслідування в цьому ж кримінальному провадженні.

Між тим, указані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, хоча їх з`ясування в даному випадку має істотне значення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , оскільки наявність нескасованої постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї статті, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності, відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, є підставою для закриття кримінального провадження, а за змістом абзацу другого ч. 7 ст. 284 КПК України якщо обставини, передбачені, зокрема п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України виявляються під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції не забезпечив під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 таких загальних засад кримінального провадження як верховенство права та законність, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувся за скороченою процедурою, без дослідження доказів та всіх процесуальних рішень у кримінальному провадженні, які стосуються, зокрема питань зупинення (у разі саме зупинення) та відновлення досудового розслідування, закриття кримінального провадження (дотримання відповідної процедури слідчим за відсутності процесуального рішення про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження), колегія суддів позбавлена можливості дослідити вказані обставини, а тому вважає, що вирок Богуславського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, встановити фактичні обставини справи, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та в залежності від встановленого прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково. Втім колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що те порушення вимог кримінального процесуального закону, про яке зазначив захисник в апеляційній скарзі, в даному випадку не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції. За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Враховуючи, що у матеріалах провадження щодо ОСОБА_7 наявні як журнал судового засідання, так і технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження за допомогою звукозаписувальних технічних засобів, незастосування судом під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів не вважається колегією суддів тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України тягне безумовне скасування вироку.

Інші питання, на які звертає увагу захисник в апеляційній скарзі, вважаючи, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, підлягають вирішенню судом під час нового розгляду.

Оскільки запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою було змінено судом першої інстанції з більш м`якого під час ухвалення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що обвинуваченого слід звільнити з-під варту в залі суду, скасувавши запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4