ПОСТАНОВА
Іменем України

31 жовтня 2019 року
м. Київ

справа № 484/555/17 провадження № 51-8547км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 10 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003375, щодо
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року відповідно до ч. 1 ст. 72 КК з переведенням менш суворого виду покарання в більш суворий у співвідношенні, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки, щодо якого судових рішень у касаційному порядку не оскаржено.

Не погодившись із вироком щодо ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10 липня 2018 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд необґрунтовано відмовив у відкритті апеляційного провадження за його скаргою, оскільки він оскаржував вирок на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого і не заперечував обставин, дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор вважав, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Частиною 4 ст. 399 КПК передбачено, що суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.
Як видно зі змісту ухвали апеляційного суду, суддя, пославшись на те, що захисником ОСОБА_6 оскаржено вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 виключно на підставах, на яких це судове рішення відповідно до вимог ч. 4 ст. 399 КПК не може бути оскаржено, відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК.
При цьому поза увагою апеляційного суду залишилося те, що в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вважав за необхідне виключити кваліфікуючу ознаку крадіжки вчинення злочину з проникненням у сховище та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
25 липня 2017 року Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) постановив рішення у справі «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що полягає в порушенні національними судами суті права заявника на подання апеляційної скарги.
Це судове рішення мотивовано тим, що апеляційна скарга заявника стосувалася питання правової кваліфікації дій, у вчиненні яких він зізнався (п. 32). ЄСПЛ у п. 33 рішення зазначив, що апеляційний суд прямо посилався на правову кваліфікацію дій заявника як на одну з підстав неможливості оскарження вироку, а Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ погодився з його висновками.
Водночас ЄСПЛ зауважив, що позиція національних судів у кримінальній справі заявника прямо суперечить тлумаченню відповідних положень законодавства Урядом України і наведеній практиці, згідно з якою поняття «обставини», використане під час відповідного провадження на національному рівні, поширюється лише на фактичні обставини справи та не містить їхньої кримінально-правової кваліфікації. На думку ЄСПЛ, не можна стверджувати, що заявник повинен був передбачати, що, не оспорюючи фактів, установлених у судовому засіданні, він відмовився від можливості оскарження обвинувального вироку щодо себе, якщо він вважав правову кваліфікацію своїх дій неправильною.
Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (касаційне провадження № 13-3зво18, справа № 756/5578/15-к), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювались і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій КПК не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Крім того, апеляційний суд не звернув уваги на те, що захисник оскаржив вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому ч. 2 ст. 394 КПК не містить заборони на оскарження вироку з цієї підстави.
З урахуванням вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи згідно з ч. 2 ст. 394 КПК у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок щодо ОСОБА_7 , допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
Таким чином, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Апеляційного суду Миколаївської області від 10 липня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3