Номер провадження 1-кс/201/5981/2019
УХВАЛА
Іменем України

16 жовтня 2019 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Медіа Маркетинг» на постанову слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження № 0002090 внесеного до ЄРДР 23.08.2018р. за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 (діє на підставі договору від 16.07.2018р.) звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська зі скаргою в інтересах ТОВ «Фенікс Медіа Маркетинг», в якій просить скасувати постанову слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження № 0002090 внесеного до ЄРДР 23.08.2018р. за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України.

Скарга передана в провадження слідчого судді ОСОБА_1 10.10.2019р. згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді, передана слідчому судді 11.10.2019р. та з урахуванням вихідних і святкових днів призначена до розгляду на 16.10.2019р.

В обґрунтування скарги адвокат ОСОБА_3 зазначив, що досудове розслідування у кримінальному провадженні розпочате за заявою представника ТОВ «Фенікс Медіа Маркетинг» на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.08.2018р. по справі № 201/8536/18, про скоєння правопорушення, передбаченого ч. 2 cт. 357 КК України, директором товариства ОСОБА_5 , який привласнив і приховав офіційні документи, штампи, печатки товариства шляхом зловживання службовим становищем, що призвело до порушення роботи підприємства.

Проте слідчим на виконання ухвали слідчого судді внесені відомості до ЄРДР за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Крім того, заявник вважає, що слідчим порушений порядок збирання доказів і надання їм оцінки. Підставою для закриття кримінального провадження є відсутність в діях складу правопорушення, наявність спору цивільно-правового характеру, але постанова містить лише посилання на розкриття термінів об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. Всупереч вимогам ст. 9 КПК України слідчим не вчинено жодних слідчих дій, не допитано потерпілих - засновників ТОВ «Фенікс Медіа Маркетинг» ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , працівників підприємства і самого директора ОСОБА_5 .

На підставі вищевикладеного, просив вимоги скарги задовольнити.

Адвокат ОСОБА_3 в судове засідання, призначене на 16.10.2019р. не з`явився, про дату, місце і час розгляду скарги був повідомлений належним чином. 16.10.2019р. через канцелярію суду надав заяву про розгляд скарги без його участі, в якій вказав, що вимоги скарги підтримує, просить її задовольнити, просить поновити строк на оскарження постанови від 14.06.2019р., оскільки отримав її лише 09.10.2019р. на свій адвокатський запит.

Слідчий в судове засідання не з`явився, про дату, місце і час розгляду скарги був повідомлений належним чином.

Неявка слідчого не перешкоджає розгляду скарги, що відповідає положенням ч. 3 ст. 306 КПК України.

Ураховуючи неприбуття учасників у судове засідання для розгляду скарги, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу не здійснювалося.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали за скаргою, зіставивши доводи скарги з вимогами закону, приходить до такого висновку.

Як видно з матеріалів скарги і дослідженої копії оскаржуваної постанови, в провадженні Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002090 від 23.08.2018р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Постановою слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 закрите кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Слідчий мотивував постанову таким.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживанням довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість, про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому значної шкоди може бути як умисним, так і необережним.

Тобто в даному випадку об`єктом спору є майно, а згідно зібраного матеріалу в кримінальному провадженні за № 0002090 від 23.08.2018р., суперечка носить цивільно-правовий характер, яка підлягає вирішенню в суді.

Слідчий суддя зазначає, що завданнями кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На підставі ч. 2 ст. 9 КПК України керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках, - на потерпілого.

Статтею 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У свою чергу, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов`язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.

Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину чи самої події, то він має звернути увагу на те, що б така постанова у обов`язковому порядку містила детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить вона висновки щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

Практика Європейського Суду з Прав Людини щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

А в рішенні ЄСПЛ у справі «Бучинська проти України» Суд констатував факт того, що не може дійти висновку, що органи влади зробили усе від них залежне для забезпечення оперативного та всебічного вжиття заходів для збору доказів, встановлення місцезнаходження та притягнення до відповідальності винних (див. рішення у справі «Бучинська проти України» заява № 35493/10 від 30.04.2015, п. 49), бо за потреби зростаючих високих стандартів у сфері захисту прав людини та основоположних свобод, неминуче вимагається більша рішучість при оцінці порушень основоположних цінностей демократичного суспільства (див. рішення у справі «Сельмуні проти Франції, заява № 235803/94, параграф 95, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграфи 148, 149), оскільки тягар доведення можна покласти на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини, заява № 21986/93, п. 100, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграф 150).

Постановою слідчого кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, закрите на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України, постанова слідчого повинна бути вмотивованою та містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України, однак дані вимоги кримінально процесуального закону слідчим не були виконані, оскільки постанова про закриття кримінального провадження не містить мотивів прийняття такого рішення та їх обґрунтування.

За змістом постанови про закриття кримінального провадження від 14.06.2019р., висновок про встановлення відсутності складу кримінального правопорушення, слідчий обґрунтував тим, що установлені ним обставини свідчать про наявність спору цивільно-правового характеру, склад злочину відсутній з огляду на об`єктивну і суб`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.

Постанова про закриття кримінального провадження повинна містити достатні відомості, які б свідчили про те, що усім обставинам справи у порядку ст. 94 КПК України було надано необхідну правову оцінку в сукупності, що свідчить про те, що встановлена, на даний час, органом досудового розслідування сукупність доказів, якою обґрунтовуються зроблені ним висновки, не може вважатися такою, що не залишає місце сумнівам, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978р. у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011р., (ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України).

Проте, слідчий суддя вважає, що органом досудового розслідування не було дотримано вимог ст.ст. 9, 91, 110 КПК України, оскільки висновки щодо обставин, які обумовлюють закриття провадження у справі були зроблені передчасно, без належної перевірки обставин викладених в заяві скаржника та не надавши відповідної оцінки доказам, які були здобуті під час проведення досудового розслідування у всій їх сукупності.

З матеріалів скарги і оскаржуваної постанови встановлено, що станом на час закриття кримінального провадження слідчим взагалі не перевірений зміст доводів представника потерпілих, викладені у заяві від 19.07.2018р. про вчинення правопорушення, зокрема, не допитані особи, на які вказувалося у цій заяві - засновники ТОВ «Фенікс Медіа Маркетинг» ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , директор ОСОБА_5 .

Заявником порушено 10-тиденний строк звернення до суду зі скаргою, але заявлене клопотання про поновлення такого строку у зв`язку з тим, що заявник не був обізнаний про хід кримінального провадження і отримав оскаржувану постанову лише 09.10.2019р. на його адвокатський запит до прокуратури Дніпропетровської області. За вказаних обставин строк оскарження підлягає поновленню.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 91, 93, 94, 107, 110, 303 - 307 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Поновити адвокатові ОСОБА_3 строк для подання скарги до слідчого судді.

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Медіа Маркетинг», на постанову слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження № 0002090 внесеного до ЄРДР 23.08.2018р. за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України задовольнити.

Постанову слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження № 0002090 внесеного до ЄРДР 23.08.2018р. за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України скасувати.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1