ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2606/19 Справа № 185/4714/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000024 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2019 року, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_10 2013 р.н. та сина ОСОБА_11 2015 р.н., з вищою освітою, працюючого ФОП ОСОБА_7 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання.
До набрання вироком чинності запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, з визначеним розміром застави у сумі 128000грн., та покладенням, у разі внесення застави, обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України скасовано.
Заставу у розмірі 128000грн., що була сплачена ОСОБА_12 повернути останній.
Знято арешт, накладений ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.05.2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 23.04.2017 року, в період часу з 08 до 12 год. останній перебуваючи на посаді директора комунального підприємства «Управління ринками» Павлоградської міської ради, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном грошовими коштами у розмірі 80000грн. шляхом обману та зловживання довірою, що раптово виник у нього в зв`язку зі зверненням громадянина ОСОБА_13 з питання отримання дозвільних документів на розміщення тимчасової торгівельної споруди для здійснення підприємницької діяльності та виділення за для цих цілей земельної ділянки, будучи особою обізнаною щодо існуючої процедури отримання дозвільних документів на будівництво та функціонування тимчасової торгівельної споруди для здійснення підприємницької діяльності та виділення земельної ділянки для функціонування вищевказаної торгівельної споруди, усвідомлюючи те, що не отримання дозволу на розміщення тимчасової торгівельної споруди, виділення земельної ділянки під неї є безумовною перешкодою для здійснення фінансово-господарської діяльності відповідно до вимог чинного законодавства України, довів до громадянина ОСОБА_13 що допоможе останньому «вирішити його питання» в разі передачі йому грошових коштів у сумі 80000грн.
24.04.2017 року, з метою реалізації зазначеного вище злочинного умислу, бажаючи викликати до себе довіру з боку гр. ОСОБА_13 , та скласти в останнього уяву щодо правдивості та дієвості своїх обіцянок допомогти йому у «вирішенні його питання», в період часу з 08 до 12 год., під час зустрічі, ОСОБА_7 передав гр. ОСОБА_13 пустий бланк «Заяви про можливість розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності» та зауважив про необхідність заповнення ОСОБА_13 вказаного бланку та подальшу передачу заповненого бланку та грошових коштів йому ОСОБА_7 .
В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого, 26.04.2017 року приблизно о 13.11 год., знаходячись в належному йому транспортному засобі «Киа Рио» д.н. НОМЕР_1 , що перебував напроти приміщення КП «Управління ринками» Павлоградської міської ради в м.Павлограді по вул.Соборній,70, ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами в сумі 10000грн., які потерпілий ОСОБА_13 передав останньому разом із заповненим відповідним бланком.
15.05.2017 року, приблизно в 13.55 год., продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого, ОСОБА_7 , під час зустрічі з ОСОБА_13 в сквері Дніпропетровського регіонального інституту Державного управління за адресою м.Дніпро, вул.Гоголя,29, шляхом обману та зловживання довірою останнього, заволодів грошовими коштами в сумі 69000грн. , які потерпілий ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 .
Під час зазначеної зустрічі, діючи шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7 , бажаючи викликати до себе з боку потерпілого ОСОБА_13 почуття довіри, передав ОСОБА_13 копію заповненого останнім вищевказаного бланку Заяви про можливість розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності з відповідною відміткою про отримання вказаної заяви канцелярією Павлоградської ради.
Таким чином, діючи з єдиним злочинним умислом направленим на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом вчинення шахрайських дій, ОСОБА_7 шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном у сумі 79000грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі наведених у вироку доказів перекваліфіковано з ч. 2 ст. 369-2 КК України (одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави), на ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження закрити.
Вважає, що вирок суду є незаконним і необгрунтованим, таким, що підлягає скасуванню.
Вирок суду в частині недоведеності вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України нею не оскаржується, а вирок суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК України, вважає ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, його висновки в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, а вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення вважає недоведеною.
Вважає, що у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок. Вважає, що у суду першої інстанції були підстави для винесення виправдувального вироку.
Висновки суду, що обман в діях ОСОБА_7 , метою якого було заволодіння грошима ОСОБА_13 полягав у повідомленні ОСОБА_13 неправдивих відомостей, щодо своєї безпосередньої ролі та участі у вирішенні певних питань, пов`язаних із задоволенням бажання ОСОБА_13 отримати дозволи на виділення земельної ділянки та розташування на ній тимчасової торгівельної споруди, вважає не доведеними в судовому засіданні, оскільки відсутні докази для такого висновку суду.
На думку апелянта в судовому засіданні не встановлено, що ОСОБА_13 , який був визнаний потерпілим, діяв під впливом обману, який впливав би на його волю та свідомість. Не встановлено також, що ОСОБА_7 якимось чином впливав на психіку потерпілого, надавав йому за відомо неправдиву інформацію для підтримання у ОСОБА_13 наявної у того помилки, щодо вигідності та обов`язковості передачі ОСОБА_7 грошових коштів. З висновків суду, викладених у вироку не вбачається, що ОСОБА_7 свідомо вчиняв якісь дії, щоб ввести ОСОБА_13 в оману, щодо призначення грошей, а ОСОБА_13 , передаючи гроші, діяв, на її думку, під впливом омани.

- прокурор просить повторно дослідити обставини справи в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання. Вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок. Дії останнього за фактом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 кваліфікувати за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу у розмірі 15000 неоподаткованих мінімумів громадян (25500грн.). В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню.
Вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 дав покази, що він дійсно одержав від ОСОБА_13 грошові кошти, при чому в ході судового розгляду чітко встановлено, що місце для зустрічі з ОСОБА_13 , які обирав ОСОБА_7 , відбувалися як у його робочому кабінеті директора КП «Управління ринками» Павлоградської міської ради ОСОБА_7 , так і безпосередньо поблизу приміщення адміністративної будівлі КП «Управління ринками» Павлоградської міської ради.
Вказує, що ОСОБА_7 виключно як директор КП «Управління ринками» Павлоградської міської ради, завдяки своєму службовому становищу, отримав у загальному відділі Павлоградської міської ради «Заяву про можливість розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності» (далі за текстом - Заява), заповнену та підписану ОСОБА_14 , на якій містився реєстраційний номер Павлоградської міської ради та резолюція Павлоградського міського голови щодо визначення особи, відповідальної за розгляд вказаної заяви, а саме начальника відділу містобудування та архітектури Павлоградської міської ради.
Зазначає, що доступ до загального відділу Павлоградської міської ради сторонні особи не мають, тобто ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, а також усвідомлюючи той факт, що і інші особи загального відділу, які сприймають його ( ОСОБА_7 ) виключно як службову особу Павлоградської міської ради, за їх мовчазної згоди та за відсутності будь-яких перешкод з їх боку, створили умови за яких останній ( ОСОБА_7 ) отримав доступ до документів - Заяви, на розгляд яких уповноважений не був та розгляд яких не належав до його компетенції.
При цьому, питання щодо надання дозволу на розміщення тимчасових споруд приймалось колегіально комісією, до складу якої ОСОБА_7 не входив а ні як службова особа Павлоградської міської ради, а ні як фізична особа, представник громадськості тощо.
В подальшому вищевказану Заяву, ОСОБА_7 , без додатків, які є обов`язковими при розгляді Заяви, особисто зареєстрував у відділі містобудування та архітектури Павлоградської міської ради шляхом проставлення реєстраційного номеру відділу містобудування та архітектури, та після реєстрації з мовчазної згоди працівників відділу містобудування та архітектури Павлоградської міської ради, - забрав.
Начальник відділу містобудування та архітектури Павлоградської міської ради ОСОБА_15 була обізнана про дії ОСОБА_7 щодо реєстрації Заяви від імені ОСОБА_14 без обов`язкових додатків, яку після реєстрації, було забрано.
Після одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 надав ОСОБА_13 копію офіційно зареєстрованої Заяви, тим самим довівши останньому ( ОСОБА_13 ) результат вчинення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави.
Вважає, що в ході судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 було встановлено, що останній був та діяв виключно як директор КП «Управління ринками» Павлоградської міської ради, та використовуючи своє службове становище, здійснив вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме як на начальника та працівників відділу містобудування та архітектури Павлоградської міської ради, так і на начальника і працівників загального відділу Павлоградської міської ради, які, усвідомлюючи, що останній є директором КП «Управління ринками «Павлоградської міської ради, не чинили жодних перешкод щодо явно неправомірних дій ОСОБА_7 .
На його думку, дії ОСОБА_7 як директора КП «Управління ринками» Павлоградської міської ради необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечувавши проти задоволення апеляційних вимог прокурора та прохали задовльнити апеляційну скаргу адвоката, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновок суду про доведеність вини особи, повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
При винесенні вироку суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку визнання ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України. У вироку не зазначений спосіб скоєння діяння за вчинення якого ОСОБА_7 визнано винуватим, якими доказами підтверджується його вина за вказаним складом кримінального правопорушення, та чи є ці докази належними і допустимими. Як видно з вироку щодо кваліфікації скоєного за ч.1 ст. 190 КК України, то його мотивування носить загальний характер без належної оцінки та врахування посадового становища ОСОБА_7 , характеру його прав та обов`язків, та мотиву скоєного.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст.369-2 КК України в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій ОСОБА_7 , оскільки, за висновками суду, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст.369-2 КК України є не доведеною в судовому засіданні, під час встановлення обставин та перевірки їх доказами з огляду на стандарт доказування поза розумним сумнівом, та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужими коштами у розмірі 79 000,00 гри. шляхом обману та зловживання довірою.
Крім зазначеного, в ході судового розгляду не було з`ясовано, що отримані спочатку від ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 10000 грн були отримані ОСОБА_7 26.04.2017 року о 13 годині 11 хвилин, а за протоколом огляду предмету, яким є вказані грошові кошти, вони були оглянуті в цей же день, але з 15 години 10 хвилин до 15 год. 40 хвилин (а.п.28).
З протоколу огляду предмета вбачається, що «26.04.2017 року з 15 години 10 хвилин до 15 год. 40 хвилин, старший о/у ОСОБА_16 у АДРЕСА_3 провів огляд грошових коштів у сумі 10 000 грн. номіналом по 200 грн. в кількості 50 шт.,». Тобто ті кошти, які ОСОБА_13 за вироком суду 26.04.2017 року приблизно о 13 годині 11 хвилин вже передав ОСОБА_7 , знаходячись в належному ОСОБА_7 транспортному засобі «Кіа РіО» НОМЕР_1 , навпроти приміщення КЗ «Управління ринками», були оглянуті значно пізніше. У вироку суду не зазначено, чому суд часом скоєння кримінального правопорушення визначив саме 13 годину 11 хвилин, не дивлячись на те, що цей час не відповідає протоколу огляду грошей.
Висновки суду, щодо часу інкримінованого ОСОБА_7 діяння суперечать, наявним даним, яким суд не дав належної оцінки.
Також належним чином суд не з`ясував, що ОСОБА_7 для реалізації свого умислу на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою 24.04.2017 року в період з 08 год. до 12 год. передав ОСОБА_13 пустий бланк «Заяви про можливість розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності». Згідно протоколу огляду предмету, на а.с.24 о/у ОЗЕ ОСОБА_17 у АДРЕСА_3 24.04.2017 року з 16 години 00 хвилин до години 15 хвилин, оглянув бланк цієї заяви.
Але згідно витягу з кримінального провадження № 0000024 зазначена дата внесення до ЄРДР: 24.04.2017 року о 17 годині 04 хвилини. Тобто, протокол огляду предмета складений до внесення даних до ЄРДР.
В зв`язку з цим суду належало надати оцінку вказаному доказу з точки зору допустимості, достовірності.
Згідно вимог ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Тобто в даному випадку районним судом допущена неповнота судового розгляду, яка не може бути усунута в ході апеляційного перегляду.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, забезпечення права на захист, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку та, на підставі п.п.1,3 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України, призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно з`ясувати фактичні обставини скоєного, його характер, мотив дій ОСОБА_7 , детально перевірити усі докази по справі, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,410,419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4