Справа №357/3524/16-к Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3073/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі :
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне Київської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч.1, 2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Рокитне Київської області, громадянина України, розлученого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину;
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

В С Т А Н О В И Л A:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи згідно до наказу ГУ Національної поліції України в Київській області № 1 о/с від 07 липня 2015 року призначеним на посаду інспектора-чергового ІТТ Кагарлицького відділення поліції Обухівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, займаючи вказану посаду, являючись працівником правоохоронного органу, лейтенантом поліції, під час особистої зустрічі, яка відбулась 23 жовтня 2015 року в с. Бирюки Рокитнянського району Київської області, запропонував своєму знайомому ОСОБА_10 , вжити психотропну речовину амфетамін, на що ОСОБА_10 відмовився, а ОСОБА_7 , запропонував йому знайти людей, яким можна було б збути амфетамін по 250 грн. за 1 грам, на що ОСОБА_10 погодився.
11 листопада 2015 року, близько 15 години 53 хвилин ОСОБА_7 зателефонував до невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та в ході розмови між останніми було досягнуто згоди на збут 12 листопада 2015 року невстановленою особою, та купівлю ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну у розмірі 3 гр. Цього ж дня, близько 16 години 27 хвилин ОСОБА_7 зателефонував до невстановленої особи, та уточнив деталі їхньої попередньої домовленості, та повідомив, що для купівлі психотропної речовини амфетаміну, необхідно їхати до м. Біла Церква, Київської області, де невстановлена особа збуде ОСОБА_7 вказану психотропну речовину.
На виконання зазначеної домовленості, цього ж дня ОСОБА_7 домовився про зустріч з ОСОБА_10 поблизу стадіону «Колос», який знаходиться в смт. Рокитне, звідки вони близько 15 год. 40 хв. вирушили на автомобілі чорного кольору марки «Ауді» до м. Біла Церква.
На місці зустрічі, а саме м. Біла Церква, поблизу кафе «Наутилус» що по вул. Петра Запорожця, 119, та по приїзду, ОСОБА_7 близько 16 години 28 хвилин, зустрівся із невстановленою особою, де останній збув ОСОБА_7 психотропну речовину амфетамін у розмірі 4 гр. Під час руху автомобіля в напрямку до смт. Рокитне, ОСОБА_7 поділив навпіл, шляхом пересипання придбаної психотропної речовини, амфетаміну, до прозорого поліетиленового пакету, та передав вказаний пакет ОСОБА_10 .
Крім того, 24 грудня 2015 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 , під час телефонної розмови вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , та ОСОБА_10 про продаж останньому психотропної речовини амфетаміну у розмірі 10 гр., Цього ж дня, під час руху в автомобілі марки «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 в напрямку до с. Бирюки, Рокитнянського району, Київської області, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 500 грн., домовившись збути останньому психотропну речовину амфетамін в розмірі 10 грам з розрахунку 1 грам амфетаміну за 250 гривень, та в подальшому ОСОБА_7 , згідно попередньої домовленості із ОСОБА_8 , передав останньому отримані від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2500 гривень для придбання психотропної речовини у невстановленої особи, матеріали та ОСОБА_8 придбав у невстановленої особи, психотропну речовину амфетамін у розмірі 10 грам та ОСОБА_7 , під час руху автомобіля в сторону площі Вокзальної, отримав від ОСОБА_8 для подальшого збуту ОСОБА_10 , психотропну речовину амфетамін, в розмірі 10 грам. Після чого, 24 грудня 2015 року, близько 15 години 54 хвилини, знаходячись за адресою: м. Біла Церква, на перехресті провулку 50 річчя Перемоги та Вокзальної площі, ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі «Volkswagen Caddy» передав ОСОБА_10 в прозорому безбарвному полімерному пакеті з пазовим замком психотропну речовину амфетамін в розмірі 10 грам.
Крім того, в ході проведення затримання 24 грудня 2015 року о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, під час особистого огляду його речей, у лівому внутрішньому кармані куртки виявлено службове посвідчення лейтенанта міліції № НОМЕР_2 , видане ГУ МВС України в Київській області, в середині якого під посвідченням знаходилась згорнута грошова купюра номіналом 10 грн. серією НИ 0356455, в середині якої знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яку ОСОБА_7 придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, яка згідно висновку експерта № 7-02/1642 від 25 грудня 2015 року масою 0,6790 г. являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном.
ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 24 грудня 2015 року, близько 13 години 30 хвилин, під час телефонної розмови вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , який досяг згоди з ОСОБА_10 про придбання останнім психотропної речовини амфетаміну у розмірі 10 гр., після чого ОСОБА_8 , на виконання зазначеної домовленості 24 грудня 2015 року під час телефонної розмови із невстановленою особою, згоди із останнім на купівлю 10 гр. амфетаміну, а ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 500 гривень, домовившись збути останньому психотропну речовину передав останньому отримані від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 500 гривень для придбання психотропної речовини у невстановленої особи Після чого 24 грудня 2015 року придбав у невстановленої особи, психотропну речовину амфетамін у розмірі 10 грам та передав ОСОБА_7 для подальшого збуту ОСОБА_10 психотропну речовину, яку ОСОБА_7 в цей же день передав ОСОБА_10 , в прозорому безбарвному полімерному пакеті з пазовим замком.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати; повторно безпосередньо дослідити докази, надані сторонами під час розгляду в суді першої інстанції. ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів, згідно ст.70 КК України, призначити йому остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, достатньою мірою не було враховано обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь небезпечності вчинених обвинуваченими діянь, а саме не враховано того, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доведена та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами. На думку прокурора, суд першої інстанції неправомірно визнав недопустимими доказами заяву ОСОБА_10 про незаконне зберігання, придбання та збут наркотичних засобів (психотропних речовин) ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю дати її написання, протокол обшуку від 24 грудня 2015 року, проведеного за місцем роботи ОСОБА_7 , оптичні носії інформації та протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, висновки судово-хімічних експертиз.
На думку прокурора, вказаних висновків, зокрема, й щодо невизнання належним доказом заяви ОСОБА_11 , суд першої інстанції прийшов помилково, оскільки він був залегендованою особою, що підтверджується матеріалами провадження, а відомості про кримінальне правопорушення за його заявою були внесені до ЄРДР у встановленому ст. 214 КПК України порядку. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі було досліджено оптичні диски, як додатки до протоколів про проведення негласних (слідчих) розшукових дій аудіо-відеоконтролю особи.
Апелянт вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що проведені у провадженні оперативні закупки є провокацією, необґрунтовані, оскільки не було проаналізовано фактичні та правові позиції, які б дали можливість розділити поняття провокації злочину та його фактичного вчинення. Прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повністю. На думку прокурора, всі докази у вказаному кримінальному провадженні є належними та допустимими і такими, що доводять винуватість обвинувачених, однак судом першої інстанції не було надано їм належної оцінки.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зміну апеляційних вимог обґрунтовує тим, що окрім уже наведених ним аргументів, оцінюючи всі зібрані по справі докази в їх сукупності, та враховуючи, що в ході судового слідства було встановлено достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, чого суд першої інстанції до уваги не взяв, тому було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на думку прокурора, є беззаперечною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог апеляційної скарги із змінами, думку обвинувачених та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПКмотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Як убачається із матеріалів справи ОСОБА_7 ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК та ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано за недоведеністю вчинення ними вказаних злочинів на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. На переконання колегії суддів, до такого висновку суд першої інстанції прийшов передчасно та необґрунтовано.

На думку колегії суддів, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо необґрунтованості посилання суду першої інстанції, що мало місце провокація, підбурювання особи на скоєння злочину службовими особами правоохоронних органів, є переконливими.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.
При вирішенні цього питання, суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину, є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.
Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.
Вивченням матеріалів провадження щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 колегією суддів встановлено, що слідчими суддями надавались дозволи на проведення негласних слідчих дій з приводу оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_12 . Досліджуючи питання провокації, суд мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації. При розгляді провадження щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд першої інстанції обмежився лише констатацією наявністю в діях правоохоронців ознак провокації.
Також, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанціїпередчасно та з формальних підстав прийшов до висновку, що вказані оптичні диски та носії інформації є недопустимими доказами, так як вони належним чином не упаковані та у встановленому законом порядку не підписані. Необґрунтованими є посилання суду першої інстанції на провокацію стосовно ОСОБА_14 , оскільки, як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_14 та агент ОСОБА_15 у безпосередніх взаємовідносинах один з одним не перебували. Таким чином, висновки суду першої інстанції про наявність провокації суперечать висунутому обвинуваченню та встановленим судом обставинам.
Передчасними колегія суддів вважає висновки суду про визнання недопустимими доказами висновків експертиз, оскільки прокурор не надав суду письмового доказу про звернення до слідчого судді з клопотаннями про накладення арешту на вилучене під час затримання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 майно, а саме: психотропну речовину, яка пізніше була визнана речовим доказом.
Згідно з ч. 1 ст. 237 КПК предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Оскільки, амфетамін є психотропною речовиною, яка обмежена в обігу, дана речовина не може вважатись тимчасово вилученим майном, а отже не потребує звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно.
Враховуючи викладене, колегія суддів знаходить слушними доводи прокурора про те, що судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Вказані порушення є істотними і такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку із чим апеляційна скарга із змінами підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону та повно і всебічно дослідити обставини справи.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , за ч. ч.1, 2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: