ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/596/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія ст. 303 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

заявника ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 червня 2019 року, якою залишено без задоволення скаргу ОСОБА_7 на бездіяльність прокурора та постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 від 30.11.2018 року про закриття кримінального провадження № 0000272,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 звернувся до суду зі скаргою на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, посилаючись на те, що слідчим відділом, а саме слідчим ОСОБА_8 , здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000272 від 19.07.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 371 КК України.

30.11.2018 слідчим винесено постанову про закриття вказаного кримінального провадження. Про вказану постанову ОСОБА_7 дізнався 22.04.2019 року та оскаржив її до прокуратури Запорізької області.

08.05.2019 за № 15-5784-11 ОСОБА_7 була направлена відповідь за підписом начальника відділу прокуратури області ОСОБА_9 про розгляд скарги. Однак заявник вважає, що його скарга не була розглянуто належним чином та прокурором не було прийнято відповідного процесуального рішення, що є бездіяльністю прокурора.

Заявник вважає, що зазначені в постанові про закриття кримінального провадження доводи є незаконними, необґрунтованими та такими, що ґрунтуються лише на особистій думці слідчого, а отже ця постанова підлягає скасуванню.

У скарзі ОСОБА_7 просив: визнати бездіяльність начальника відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 , яка полягає у невиконанні вимог норм КПК України, щодо розгляду скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження незаконною; скасувати постанову слідчого від 30.11.2018 року про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000272 від 19.07.2018.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 , слідчий суддя, зокрема врахував, що зібрані слідчим матеріали дають можливість повно встановити обставини кримінального провадження та зробити обґрунтований висновок про відсутність складу кримінального правопорушення в діях посадових осіб слідчого ізолятора.

В апеляційний скарзі ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити вимоги його скарги.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_7 посилається на положення п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, згідно з якою судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Вважає, що участь судді ОСОБА_1 у розгляді його скарги була неможливою у зв`язку із наявністю обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, через що суддя повинний був взяти самовідвід.

Такими обставинами апелянт вважає судові рішення, ухвалені суддею ОСОБА_1 в рамках кримінальної справи № 4081001 щодо продовження ОСОБА_7 терміну затримання (постанова від 30.03.2012 у справі № 0818/4052/2012), а також строків тримання його під вартою (постанови від 05.04.2012 у справі № 0818/4601/2012, від 25.05.2012 у справі № 0818/5862/2012).

В апеляційному суді:

ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу. Заявив клопотання про долучення до матеріалів справи: копії постанови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у складі судді ОСОБА_1 від 30.03.2012, якою в порядку ст. 165-2 КПК України 1960 року підозрюваному ОСОБА_7 був продовжений строк затримання до 10 діб; копії заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 190; ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205; ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 209; ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 366; ч. 4 ст. 28, ч.ч. 2,3 ст. 358 КК України, та інших осіб; копії ухвали Запорізького апеляційного суду від 25.07.2019 у справі № 335/5651/19.

Пояснив, що під час розгляду його скарги слідчим суддею ОСОБА_1 на заявляв відвід судді, але вважав, що суддя візьме самовідвід сам.

Стосовно відводу складу суду апеляційної інстанції, що надійшов до Запорізького апеляційного суду 24.06.2019 р., пояснив, що цю заяву було ним подано помилково, та просив її не розглядати.

Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши її доводи та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 викладена незгода із рішенням слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження та бездіяльності прокурора, яка полягає у нерозгляді належним чином скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: 1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; 2) ухвали про застосування чи відмову в застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що в апеляційному порядку також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Статтею 309 КПК України визначений вичерпний перелік ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Зокрема, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Частиною 3 статті 307 КПК України встановлено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Оскільки слідчим суддею було розглянуто по суті скаргу ОСОБА_7 , у тому числі в частині оскарження бездіяльності прокурора, колегія суддів не вбачає правових підстав для розгляду доводів апеляційної скарги щодо перегляду рішення слідчого судді в частині висновків щодо бездіяльності прокурора.

Водночас колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді про правомірність закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 19.07.2018 за № 0000272.

Приймаючи рішення за скаргою ОСОБА_7 , слідчий суддя перевірив належним чином наявність підстав для винесення слідчим постанови про закриття кримінального провадження № 00002724, надав вичерпні відповіді на доводи скарги та дійшов до обґрунтованого висновку про те, що слідчий правомірно закрив кримінальне провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження № 0000272 вбачається, що 19.07.2018 на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.07.2018 було внесено відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 від 18.06.2018 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 371 КК України.
У заяві про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 вказував, що 03.05.2018 Європейським судом з прав людини було винесено рішення про справі „Красюков та інші проти України", яким визнано факт його незаконного утримання та надмірного утримання під вартою у період з 01.04.2010 по 14.04.2010.
В межах проведення досудового розслідування, слідчим було допитано потерпілого ОСОБА_7 , отримано тимчасовий доступ до матеріалів особової справи ув`язненого ОСОБА_7 , які було вилучено і досліджено слідчим, досліджено рішення Європейського суду з прав людини у справі про справі „Красюков та інші проти України" від 03.05.2018 року, а також інші матеріали, які мають значення для встановлення об`єктивної істини під час досудового розслідування.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 було затримано 01.07.2010 на підставі ст. 115 КПК України 1960 року у зв`язку з розслідуванням кримінальної справи № 4081001 за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.
Постановою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 02.07.2010, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 14.07.2010 ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в СІЗО №10.
Постановою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25.08.2010 ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до чотирьох місяців.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 03.09.2010, постанову Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25.08.2010 змінено, строк тримання ОСОБА_7 продовжено до трьох місяців.
Постановою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27.09.2010 ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до чотирьох місяців до 01.11.2010.
Постановами апеляційного суду Запорізької області від 28.10.2010 та 03.12.2010 ОСОБА_7 продовжено строки тримання під вартою відповідно до шести місяців, тобто до 01.01.2011 року, та до дев`яти місяців до 01.04.2011 року.
12.03.2011 року кримінальна справа № 4081001 надійшла до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя для розгляду по суті та судом призначено підготовче засідання на 14.04.2011 року.
Слідчий проаналізував суб`єктивну й об`єктивні сторони вказаного злочину.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом винний завідомо (тобто достовірно) повинний усвідомлювати незаконність приводу, затримання, арешту чи тримання під вартою.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 371 КК України, полягає у вчиненні дій або допущенні бездіяльності (у випадку завідомо незаконного тримання під вартою), які мають незаконний характер, тобто такий, що явно суперечить вимогам закону.
КПК України 1960 року визначав, що строки тримання під вартою під час досудового слідства закінчуються в день надходження справи до суду.
Водночас, за КПК України 1960 року не передбачалася перевірка підстав тримання під вартою та вирішення питання щодо продовження строку тримання під вартою під час судового розгляду, тобто після перерахування обвинуваченої особи за судом.
Слідчим також надана правильна оцінка рішенню Європейського суду з прав людини у справі „Красюков та інші проти України" від 03.05.2018 року, яким визнано тримання ОСОБА_7 під вартою в період з 01 по 14 квітня 2011 року саме процесуальним недоліком і не констатовано, що ОСОБА_7 тримався під вартою усупереч вимог чинного на той час законодавства.
За наведеного, слідчий дійшов до законного і обґрунтованого висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 371 КК України, у діях посадових осіб Запорізького слідчого ізолятора № 10.
Колегія суддів вважає необґрунтованими і безпідставними доводи апеляційної скарги щодо постановлення ухвали незаконним складом суду через наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості суді.

Рішення судді ОСОБА_1 про продовження терміну затримання заявника (за КПК України 1960 року), а також строків тримання його під вартою ухвалені в межах повноважень судді та не відносяться до обставин, передбачених ст. 75 КПК України, які виключають участь судді в кримінальному провадженні в обов`язковому порядку.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, зокрема в п. 66 рішення у справі «Мироненко і Мартенко проти України» від 10.03.2010 року (заява № 4785/02), що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.
Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (п. 67 зазначеного рішення ЄСПЛ).

За практикою ЄСПЛ, застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді вирішальне значення матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

Наведені апелянтом доводи про те, що суддя ОСОБА_12 в межах своїх повноважень ухвалив рішення про продовження терміну затримання ОСОБА_7 (за КПК України 1960 року) та строків тримання його під вартою, не свідчать про упередженість суду та не надають законних підстав сумніватися у безсторонності судді ОСОБА_12 під час розгляду скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження та бездіяльність прокурора.

Надана апелянтом копія заяви про самовідвід судді ОСОБА_12 від розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_7 та інших також не свідчить про наявність підстав для сумніву у безсторонності судді під час розгляду скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження та бездіяльність прокурора. Самовідвід заявлений суддею на виконання припису п. 2-1 ст. 54 КПК України 1960 року, який прямо забороняє участь судді у розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів тощо.

За наведеного відсутні підстави вважати, що рішення за скаргою ОСОБА_7 ухвалено незаконним складом суду, інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України є підставами для скасування судового рішення, при апеляційному розгляді також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 червня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4