ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2281/19 Справа № 197/409/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верблюжка, Новгородківського району, Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину, буде періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого мешкання, роботи або навчання, не буде виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 приблизно в середині листопада 2018 року з метою незаконного придбання наркотичного засобу, без мети збуту зірвав кущі рослини роду конопля в кількості 10 кущів, які росли на прилеглій ділянці до домоволодіння, що розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , тобто незаконно придбав стеблі рослини конопель, та переніс їх до приміщення свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив їх та подрібнив, і таким чином незаконно виготовив наркотичну речовину, частину з якої помістив до картонної коробки, до двох пластикових коробок, три газетних згортки, жерстяну банку, та поклав до шафи в кімнаті будинку, іншу частину подрібненої речовини помістив до поліетиленового пакету з написом АТБ, до поліетиленового пакету коричневого кольору, до полімерного мішка білого кольору, та до іншого полімерного мішка білого кольору - стебла та суцвіття, і поклав на підлозі в кімнаті будинку, іншу частину подрібненої речовини помістив до картонної коробки та поклав на полиці в кімнаті будинку, де став незаконно зберігати для особистих потреб без мети збуту.
28 лютого 2019 року в період часу з 16 години 06 хвилини до 18 години 34 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22.02.2019, працівниками поліції було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та мешкає гр. ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено в будинку: в кімнаті № 1 в шафі картону коробку, дві пластикових коробки, три газетних згортки, жерстяну банку з подрібненою речовиною рослинного походження, в кімнаті № 2 на підлозі - два поліетиленових пакети з написом АТБ, один в одному поліетиленовий пакет, коричневого кольору, мішок із полімерного матеріалу білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження, та мішок із полімерного матеріалу білого кольору зі стеблами та суцвіттям рослини, в кімнаті № 3 виявлено та вилучено на полиці картонну коробку з подрібненою речовиною.
Згідно висновку експерта № 30/8.6 /137 від 15.03.2019 надані на експертизу речовини масою 7,730 г, 2,183 г, 5,473 г, 5,287 г, 5,520 г, 66,972 г, 175,112 г, 54,460 г, які знаходились в кімнатах № 1, 3 будинку, в шафі, які вилучені до спеціального сейф пакету №ЕХР0423476 в ході обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 6,920 г, 2,084 г, 5,173 г, 5,005 г, 5,312 г, 65,284 г, 167,057 г, 53,153 г.
Надана на експертизу речовина масою 679,521 г в поліетиленовому пакеті коричневого кольору, яка знаходилась на підлозі в кімнати № 2 будинку, і вилучена до спеціального сейф пакету №ЕХР0423478 в ході обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 628,285 г.
Надана на експертизу речовина масою 392,151 г в двох поліетиленових пакетах з написом АТБ, яка знаходилась на підлозі в кімнати № 2 будинку, і вилучена до спеціального сейф пакету №ЕХР0423477 в ході обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становись 362,975 г.
Надана на експертизу речовина масою 1792,019 г в полімерному мішку білого кольору, який знаходився на підлозі кімнаті № 2 будинку, і вилучена до спеціального сейф пакету №ЕХР0423479 в ході обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1661,918 г.
Надана на експертизу речовина масою 356,481 г в полімерному мішку білого кольору, який знаходився на підлозі кімнати № 2 будинку, і вилучена до спеціального сейф пакету №ЕХР0423480 в ході обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 132,587 г.
Загальна вага виявленої в будинку та вилученої речовини становить 3095,762 г, що відповідно до таблиці МОЗ України Наказу від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.
Не погоджуючись з рішенням суду, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції взагалі не мотивував та не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які характеризують його у соціально-побутовому плані. Обвинувачений тривалий час не працює, на обліку як безробітний не перебуває, не має постійного законного джерела доходу, що ставить під сумнів законність забезпечення власного існування.
Вказує, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ч. 3 ст. 309 КК України, суд не врахував ступінь і характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, саме те, що зазначений злочин відноситься до категорії тяжких злочинів. Взагалі не надано оцінки тій обставині, що кількість придбаного, виготовленого та збереженого обвинуваченим, який не перебував на обліку у лікаря нарколога, наркотичного засобу - канабісу, становить великий розмір більше 3 кілограмів (3095,762 г).
Зазначає, що суд першої інстанції не розкрив зміст обставин, на які послався при вирішенні питання про призначене покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.
Так, за змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
При визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання та звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, характеризується задовільно, неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, а також наявності обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття та відсутності обставин, що його обтяжують.
Крім того, судом першої інстанції враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється також як середній. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону та ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав, при цьому не мотивувавши своє рішення належним чином та не зазначивши, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання з відповідним контролем за ним.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції в достатній мірі не враховано ступінь і характер суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що вчинений ОСОБА_7 злочин, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Не надано оцінки тій обставині, що кількість придбаного, виготовленого та збереженого обвинуваченим, який, зокрема, не перебував на обліку у лікаря нарколога, наркотичного засобу - канабісу, становить великий розмір більше 3 кілограмів (3095,762 г).
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час ніде не працює, на обліку як безробітний не перебуває, не має постійного законного джерела доходу, що ставить під сумнів законність забезпечення власного існування.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і звільнивши від його відбування, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, характеризується задовільно, неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, не працює.
Обставиною, яка в силу вимог ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - є щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.
На переконання колегії суддів, саме таке покарання, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченими статтями 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: