справа №176/2396/18
провадження №1-кп/176/51/19
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю учасників судового провадження: прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про злочин в якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 липня 2018 року за № 0000549, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні дітей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , військовозобов`язаного, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_5 06.07.2018 року приблизно о 12 год. 00 хв., точного часу не встановлено, біля кафе «У Петровича», що розташований по АДРЕСА_3 , розпивав спиртні напої разом зі своєю знайомою ОСОБА_9 та ОСОБА_4 . Реалізуючи злочинний умисел ОСОБА_5 запросив ОСОБА_10 вийти за межі літньої площадки кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що знаходиться у АДРЕСА_3 .

Після того як ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_11 зайшли за межі літньої площадки, ОСОБА_5 приблизно о 13 год. 00 хв., точного часу не встановлено, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переслідуючи мету незаконного збагачення, відкрито заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 200 грн. 00 коп., з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ними на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому майнову шкоду в сумі 200 гривень 00 копійок.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину у вчинені злочину в обсязі встановленого діяння визнав частково.

Показав, що в день події в літку 2018 року ближче до 11 годині дня він зустрівся на зупинці по вулиці Гагаріна у м. Жовті Води, що навпроти літнього кафе «У Петровича», зі своїми знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та його дівчиною ОСОБА_9 , де разом за зупинкою за столиком на дитячому майданчику стали вживати спиртні напої, в ході розмови ОСОБА_13 (потерпілий ОСОБА_11 ) запропонував завітати до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та за те, що він складе компанію, пообіцяв йому позичити 200 гривен. Після того як вони прийшли до літнього кафе, то останній відмовив йому дати гроші, після чого він повів ОСОБА_11 за огорожу території літнього кафе, в ході розмови за огорожею кафе він дав потерпілому під затильника, тобто завдав один удар долонею руки, якої не пам`ятає, в потилицю, будь-яких інших ударів в інші частині тіла не завдавав, від чого потерпілий присів. Після цього він нагнувся та з кишені шортів із пачки зім`ятих грошей відкрито вирвав у нього дві купюри по 100 гривен.

Окрім часткового визнання ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за фактом протиправного заволодіння грошей потерпілого ОСОБА_11 , вина обвинуваченого в обсязі, що наведений у вироку, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні наступних доказів.

Показаннями свідка ОСОБА_9 , яка показала, що у середині літа 2018 року за часом ближче до обіду вона зі своїм на той час співмешканцем ОСОБА_4 та знайомим ОСОБА_5 прямували з дитячого майданчика, що за зупинкою по вул. Гагаріна у м. Жовті Води, до літнього кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », останні були у стані алкогольного сп`яніння, вона чула як ті між собою розмовляли про гроші, однак вона була на деякій відстані, не прислухалась і не розібрала про що саме говорили. Коли прийшли на територію літнього кафе, то через деякий час ОСОБА_4 з ОСОБА_5 вийшли за територію кафе, що між ними відбувалось, вона не бачила, однак вона почула як ОСОБА_4 гучним голосом сказав: «Поверни гроші», на голос до них вийшов охоронець, а потім вийшла і вона, коли підійшла до ОСОБА_4 , то останній вказав, що обвинувачений вихопив у нього гроші.

Показаннями у якості свідка ОСОБА_12 , відповідно до яких показав про те, що влітку 2018 року він був присутній біля літнього кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташоване з тильної сторони магазину «Буратино» по вул. Гагаріна у м. Жовті Води, та був очевидцем того, як ОСОБА_5 з ОСОБА_4 сперечались, чув як ОСОБА_5 казав останньому, що серед грошей, які має при собі ОСОБА_4 , є такі «які йому належать», які мав йому позичити, потім ОСОБА_5 з купи грошей, які були різними купюрами, взяв 200 гривен, а інші повернув потерпілому, після вони з ОСОБА_5 разом пішли до водоканалу, де розійшлись кожен у свій бік.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , який показав про те, що в один із днів у середині літа 2018 року він перебував у першій кабінці літньої площадки кафе «У Петровича» у м. Жовті Води, бачив як до кафе зайшли ОСОБА_13 із співмешканкою ОСОБА_15 , а потім обвинувачений ОСОБА_5 ще з одним хлопцем, на відстані чув як ОСОБА_5 розмовляв з потерпілим про гроші, що останній йому винен, але той відмовляв, а потім обидва вийшли за територію літнього кафе, приблизно через п`ять хвилин він вийшов до туалету, якій розміщувався за огорожею літнього кафе, на шляху на доріжці зустрів ОСОБА_11 зі співмешканкою, коли наблизився і запитав що сталося, то той йому відповів, що у нього забрали 200 гривен.

Протоколом від 13.07.2018 року про прийняття від потерпілого ОСОБА_11 заяви про вчинене кримінальне правопорушення, з якою звернувся до Жовтоводського відділу поліції про те, що 06.07.2018 року близько о 12 годині гр-н ОСОБА_5 , находячись біля літньої площадки «У Петровича», що за адресою: вул. Гагаріна, 6 у м. Жовті Води Дніпропетровської області, шляхом ривку заволодів його грошима, чим щодо факту вчинення кримінального правопорушення крім того у сукупності з іншими доказами підтверджується дата та час його вчинення.

Розпискою потерпілого ОСОБА_11 від 23.10.2018 року про те, що обвинуваченим ОСОБА_5 у добровільному порядку відшкодовані та повернені 200 гривен, які останній відкрито викрав у нього 06.07.2018 року біля літнього кафе по АДРЕСА_3 .

Оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який безпосередньо розповів про обставини вчиненого ним діяння відносно відкритого викрадення ним грошей потерпілого ОСОБА_4 , з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, показання свідка ОСОБА_9 , яка перебувала поряд на місці події та чула як потерпілий голосно вимагав повернути йому гроші, одразу після вчинення потерпілий повідомив їй, що саме обвинувачений викрав гроші, показання свідка ОСОБА_14 , який перебував на місці до настання події, бачив як обвинувачений з потерпілим видалились за огорожу літньої площадки кафе, та одразу після вчинення чув від обвинуваченого про викрадення грошей, показання свідка ОСОБА_12 , який також був присутній на місці злочину та був очевидцем того як обвинувачений з купи грошей вихопив 200 гривен у потерпілого, суд приходить до висновку та вважає, що такі показання є послідовні, логічні, збігаються та узгоджуються між собою, та у сукупності з іншими здобутими відносними і допустимими доказами доводять встановлені обставини діяння стосовно дати, часу, місця події, стосовно фактичних обставини діяння, пов`язаних з способом вчинення злочину, формою умислу, щодо предмету викрадених грошей та їх кількості.

Суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_12 в частині того, що потерпілий ОСОБА_4 добровільно вийняв та передав гроші обвинуваченому ОСОБА_5 , оскільки як близький знайомий свідчив на користь обвинуваченого щоб відвести від відповідальності.

Показання в цій частині спростовуються показаннями перш за все самого обвинуваченого ОСОБА_5 , який вказав та підтвердив, що він в ході суперечки з потерпілим спочатку ударив останнього долонею руки по потилиці, від чого той присів, тим самим вдався до насильницького впливу на потерпілого, демонструючи свою фізичну перевагу та психічний вплив, доклав певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити майно потерпілого, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та вже після цього, скориставшись станом потерпілого, який присів, діючи з прямим умислом на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, шляхом ривка вихопив з купи грошей, що перебували в кишені шортів потерпілого, дві купюри по сто гривен.
Крім того, узгоджується та спростовується показаннями свідка ОСОБА_9 , яка як очевидець на місці злочину бачила, що саме обвинувачений ОСОБА_5 з потерпілим ОСОБА_4 вдвох пішли за огорожу літнього майданчику, звідки потім, вона чітко впізнала голос потерпілого, останній голосно викрикнув саме щоб повернув гроші, та якій потім повідомив їй та свідку ОСОБА_14 про те, що обвинувачений проти його волі вихопив, забрав гроші.

Аналізуючи вище викладені докази щодо доведеності вини обвинуваченого в їх сукупності, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_5 за фактом відкритого протиправного заволодіння грошей потерпілого ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ст. 186 ч. 2 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Стороною кримінального обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується за ст. 187 ч. 1 КК України, та його дії кваліфіковані як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій). Провівши судове слідство, проаналізувавши докази, що були надані сторонами кримінального провадження, суд вважає, що така кваліфікація дій ОСОБА_5 не знайшла свого підтвердження з наступних підстав.

При оцінці доказів суд не врахував та відхилив як неналежний допустимий доказ протокол проведення слідчого експерименту з долученими фото таблицями від 19.09.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_5 на місці події, а також протокол з фото таблицями проведення слідчого експерименту від 29.09.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_4 , оскільки не відповідає вимогам оформлення протоколів, що передбачені та встановлені ст. 104 КПК України, та при проведенні процесуальної слідчої дії за цим протоколом були суттєво порушені права учасників

Так, при відтворенні обстановки та обставин на місці події в ході слідчого експерименту згідно протоколу від 19.09.2018 року приймали участь обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , однак по завершенню цієї процесуальної дії та після складання протоколу такий не був запропонований для ознайомлення, внесення до нього зауважень і доповнень, та лишився не підписаний як обвинуваченим так і його захисником. Так само, після проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_4 протокол від 29.09.2018 року після його складання є не підписаний самим підозрюваним та статистом ОСОБА_16 .

Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, а відтак є недопустимий і висновок судово-медичної експертизи №47 «Е»/32 «Е» від 19.10.2018 року щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 , на який вказав під час слідчого експерименту за його участю згідно протоколу від 29.09.2018 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Висновок судово-медичної експертизи №39 «Е»/1 від 28.09.2018 року відносно характеру, локалізації, механізму утворення, ступеня тяжкості, давності спричинення тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_4 у вигляді закритого переламу кісток носу з незначним зміщенням кісних відламків, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, про вірогідність спричинення такого тілесного ушкодження у день події злочину 06.07.2018 року, виведений на підставі записів лікаря ЛОР та рентгенограми за зверненням потерпілого від 31.08.2018 року, тобто майже понад два місяці потому, як такий собою не встановлює ці обставини. Згідно вимог ч. 10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для суду та оцінюється як доказ з іншими у їх сукупності. Така вірогідність спростовується показаннями свідка ОСОБА_9 , яка на той час мешкала з потерпілим як співмешканка однією родиною, та яка показала, що через день після події її цивільний чоловік ОСОБА_4 виїздив на селище, звідки повернувся з розбитим носом, одразу до лікаря не звертався, та з місяць чи більше потому брат допомагав звертатись до лікарні, що також охоплюється вірогідністю проміжку часу давності спричинення тілесного ушкодження в межах, визначених у цьому висновку.

Будь-якими відносними та допустимими доказами обставини заволодіння обвинуваченим ОСОБА_5 майном грошима потерпілого ОСОБА_4 06.07.2018 року біля території літнього кафе шляхом нападу з такою метою, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи потерпілого, в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, та об`єктивному розгляді усіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року (з наступним змінами) «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»: при розгляді кримінальних справ повинен суворо дотримуватись закріпленого в частині 1 ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинності, у відповідності до якого особа вважається не винуватою у скоєнні злочину та не може бути підданою кримінальному покаранню до тих пір, доки її винуватість підтверджена в законному порядку й встановлена обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доказувати свою невинність. Усі сумніви відносно доведеності вини особи трактуються на користь останньої; п. 19 визнання особи винуватою у скоєнні злочину може мати місце лише у випадку доведеності її вини.

Згідно положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному актові, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають кваліфікації саме за 186 ч. 2 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Також суд вважає не встановлені обставини діяння, висунуті в обвинуваченні за даним фактом, в тій частині, що обвинувачений ОСОБА_5 просив у потерпілого у борг 200 грн., на що ОСОБА_11 відмовив йому, та це слугувало мотивом до вчинення злочину, в ході якого заволодів грошима в сумі 1200 грн. Потерпілий ОСОБА_11 , скориставшись своїм конституційним правом з посиланням на ст. 63 Конституції України, відмовився давати показання стосовно обставин діяння в судовому засіданні. Обвинувачений ОСОБА_5 показав, що він не просив у борг гроші, а навпаки потерпілий запросив приєднатись до компанії, разом відвідати кафе і за це потерпілий сам обіцяв позичити гроші, суперечка виникла з приводу того, що потерпілий не стримав слова, обдурив його і тоді він відкрито, протиправно, розуміючи, що гроші йому не належать, заволодів грошима потерпілого.

В своїх показаннях обвинувачений, свідок ОСОБА_12 , який являвся безпосереднім очевидцем викрадення грошей і бачив скільки викрав, свідок ОСОБА_9 , якій потерпілий повідомив про суму грошей одразу після їх викрадення, потерпілий в своїй розписці про повне відшкодування збитків однаково зазначили про суму викрадених грошей, якою є 200 гривен.

Сама по собі обіцянка передати гроші, позичити, дати у борг не утворює цивільного правочину незалежно від форми його укладання, усної, письмової чи з недотриманням такої, та за цих підстав такі обставини не утворюють складу злочину, який охоплюється ст. 356 КК України.

При визначені обвинуваченому ОСОБА_5 виду та міри покарання за вчинене діяння суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, інформацію органу пробації, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується позитивно, приймав участь у благоустрої при домової території, до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Суд враховує як пом`якшувальні покарання обвинуваченому обставини наявність на утриманні двох малолітніх дітей, добровільне повне відшкодування завданих злочином збитків потерпілому. Суд вважає за можливе врахувати у якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий стан послугував збуджуючим та закріплюючим фактором до виникнення мотивів та його агресивного стану до потерпілого в момент вчинення діяння.

Та враховуючи у сукупності вважає необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів обрати покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, у вигляді позбавлення волі з іспитовим терміном.

Судові витрати та речові докази у справі відстні.

Керуючись ст.ст. 373-374 КПК України, суд

П Р И С У Д И В :

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 2 (двох) річного іспитового терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим і прокурору.

Суддя: ОСОБА_1