Дата документу 24.10.2019 Справа № 337/216/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/216/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1297/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжі, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, має інвалідність другої групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-29 вересня 1998 року Жовтневим райсудом м. Запоріжжя за ч.3 ст.81, ст.45 КК України (в ред. 1960 року) до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням, строком на 3 роки;
-16 червня 1999 року Жовтневим райсудом м. Запоріжжя за ч.2 ст.141, ст.43 КК України (в ред. 1960 року) до 5 років позбавлення волі, звільнений 06 березня 2004 року за відбуттям строку покарання;
-22 червня 2005 року Хортицьким райсудом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 04 квітня 2008 року за відбуттям строку покарання;
-17 листопада 2009 року Хортицьким райсудом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням, строком на 2 роки;
-13 вересня 2010 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.307 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, 28 грудня 2012 року звільнився умовно-достроково на не відбутий строк покарання 11 місяців 29 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 30 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців роки та покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Постановлено стягнути с ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 1130 грн, на користь ОСОБА_11 - 250 грн, на користь ОСОБА_12 - 1500 грн.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавленні волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст.75 КК України, та не врахував, що обвинувачений неодноразово судимий, зокрема за вчинення тяжких злочинів, що свідчить про його стійку асоціальну направленість та його небезпечність для суспільства.

Вважає, що обвинувачений не міг не визнавати вину та не виражати щире каяття, оскільки така позиція тільки б погіршила його становище.

Окрім того, судом безпідставно визнано щире каяття та визнання вини, як дві обставини, що пом`якшуть покарання, оскільки визнання своєї провини є лише складовою частиною розкаяння у вчиненні злочину.

Згідно з вироком суду, 28 липня 2018 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі будинку №7 по вул. Новгородській в м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого гайкового ключа та фізичної сили відкрив кришку капоту на припаркованому у вказаному дворі автомобілі «ЗАЗ TF698P», сірого кольору, державний номер НОМЕР_1 , звідки за допомогою того ж гайкового ключа відкрутив та таємно викрав акумуляторну батарею «RT 60 А.З.Г. s/n 195861620c), в корпусі чорного кольору, яка належить ОСОБА_10 спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 1130 грн.
Крім того, 27 серпня 2018 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі між будинками №4 та №6 по вул.Новгородській в м.Запоріжжі, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого гайкового ключа та фізичної сили відкрив кришку капоту на припаркованому у вказаному дворі автомобілі «ВАЗ 2104», синього кольору, державний номер НОМЕР_2 , звідки за допомогою того ж гайкового ключа відкрутив та таємно викрав акумуляторну батарею «Starta60Ah», в корпусі жовтого кольору, яка належить ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 250 грн.
04 жовтня 2018 року, приблизно о 04-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі будинку №15 по вул.Лахтинській в м. Запоріжжі, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого гайкового ключа та фізичної сили відкрив кришку капоту на припаркованому у вказаному дворі автомобілі «ВАЗ 21061», бежевого кольору, державний номер НОМЕР_3 , звідки за допомогою того ж гайкового ключа відкрутив та таємно викрав акумуляторну батарею «FireBall (FB) Premium 12B/60Ah 100 min 600A (EN)», в корпусі чорно-жовтого кольору, яка належить ОСОБА_13 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
Також, 06 жовтня 2018 року, приблизно о 03-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого гайкового ключа та фізичної сили відкрив кришку капоту на припаркованому у вказаному дворі автомобілі «ВАЗ 2105» білого кольору, державний номер НОМЕР_4 , звідки за допомогою того ж гайкового ключа відкрутив та таємно викрав акумуляторну батарею «GreenMaxPower 62 AЗЕ s/n 114863», в корпусі біло-зеленого кольору, яка належить ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 1500 грн.
12 жовтня 2018 року, приблизно о 09 годині 40 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на узбіччі дороги для автомобілів біля заводу «Плутон», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов,5, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що припаркований на вказаній ділянці автомобіль «ВАЗ 2102» бежевого кольору, державний номер НОМЕР_5 , не зачинений, відкрив кришку капоту вказаного автомобіля, звідки за допомогою заздалегідь підготовленого гайкового ключа, відкрутив та таємно викрав акумуляторну батарею «Westa Premium 600A/12B», в корпусі синього кольору, яка належить ОСОБА_14 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
Крім того, 20 вересня 2018 року, в денний час, ОСОБА_6 з дозволу власника перебував на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, з приміщення комори будинку викрав електродріль «DWT SBM 600VS» в корпусі темно-зеленого кольору, вартість якої згідно з висновком експерта № 2884/18 від 24 жовтня 2018 року складає 736 грн 36 коп., що належить потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
24 вересня 2018 року, в денний час, ОСОБА_6 з дозволу власника перебував на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, з приміщення комори будинку, викрав шуруповерт «Интерскол-Да-10/18ЭР» в корпусі сірого кольору, вартість якого згідно з висновком експерта № 2884/18 від 24 жовтня 2018 року складає 1985 грн 59 коп., що належить потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши матеріальну шкоду на вказану суму.
27 вересня 2018 року, в денний час, ОСОБА_6 з дозволу власника перебував на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, з приміщення комори будинку, викрав болгарку «Маkita М0901» в корпусі помаранчевого кольору, вартість якої згідно з висновком експерта № 2884/18 від 24 жовтня 2018 складає 1058 грн 75 коп., що належить потерпілому ОСОБА_15 , завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, 01 жовтня 2018 року , приблизно о 15-00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 33 по пр. Ювілейному у м.Запоріжжі, діючи умисно, повторно, шляхом привласнення знайденого, придбав без мети збуту медичний шприц, об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, якою заповнено шприц до позначки 1 мл, який зберігав при собі без мети збуту до 17-00 години вказаного дня, доки не був зупинений співробітниками поліції біля будинку № 35 по пр. Ювілейному у м.Запоріжжі, які виявили та вилучили у нього вищевказаний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта № 7-1954 від 12 жовтня 2018 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом «концентрат з макової соломи ( екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,042 г.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 зазначеної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, окрім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що докази досліджувались судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, як зазначено у вироку, суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідженням даних про його особу, оскільки останній повністю визнав свою вину та у суду не було сумнівів у добровільності та істинності його позиції .

В той же час, згідно з технічним записом судового засідання в суді першої інстанції, під час допиту обвинувачений не надавав у довільній формі змістовних та послідовних показань щодо обставин інкримінованих йому правопорушень, а лише односкладово відповідав на навідні запитання суду.

При апеляційному розгляді обвинувачений не надав жодної змістовної відповіді на запитання суду щодо суті пред`явленого обвинувачення та чи правильно він його розуміє.

В матеріалах провадження містяться відомості, відповідно до яких, в період часу з 1989 по 1992 рік ОСОБА_6 перебував під наглядом лікаря-психіатра з діагнозом «Патохарактерологічне формування особистості по нестійкому типу», є особою з інвалідністю другої групи та, серед іншого, має захворювання, пов`язане з вираженою зміною особистості внаслідок органічного ураження центральної нервової системи.
З огляду на викладене та враховуючи поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 при апеляційному розгляді, у колегії суддів виникають обґрунтовані сумніви щодо його осудності, обмеженої осудності.
Незважаючи на наявність в матеріалах провадження вищевказаних відомостей про певне захворювання у обвинуваченого, суд не пересвідчився у добровільності та істинності його позиції та в тому, що він у повній мірі розуміє зміст фактичних обставин кримінального провадження.
У той же час, відтворений аудіозапис судового засідання свідчить про протилежне.
Викладене виключало можливість дослідження доказів у спрощеному порядку.
Отже, судом не дотримано положень ч.3 ст.349 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, яке, в свою чергу, потягло порушення права обвинуваченого на захист.
З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок суду не можу бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому - тому підлягає скасуванню на підставі ст.ст.407,409,412 КПК України, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи оскаржуваний вирок суду, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Окрім того, враховуючи наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 певного захворювання та його поведінку, при новому розгляді необхідно обговорити питання щодо призначення відносно останнього судової психіатричної експертизи для визначення його психічного стану.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3