ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/5312/16-к Суддя-доповідач ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1329/19
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарі - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городнє, Краснокутського району, Харківської області, громадянина України, українця, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 11 лютого 2016 року.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 11 лютого 2016 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (з урахуванням змін, що набрали чинності згідно із Законом України від 26.11.2015 року №838-VIIІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання").

Вироком встановлено, що ОСОБА_6 02.02.2016 року у вечірній час разом з двома невстановленими особами, знаходячись в районі вул. Одеської, м. Харкова, з метою незаконного збагачення вступили у злочинну змову між собою, спрямовану на відкрите заволодіння чужим майном поєднане із застосуванням перцевого газового балончику. Розподіливши між собою злочинні ролі, згідно з якими невстановлена особа повинна була керувати автомобілем BMW сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 та забезпечувати швидке пересування до місця вчинення злочину та від нього, а ОСОБА_6 з іншою невстановленою особою повинні були відкрито заволодіти чужим майном. Співучасники реалізуючи злочинний умисел групи, під приводом покупки відеоприставки PlayStation 4 в ОСОБА_10 за 10000,00 грн., зустрілись з останнім в м. Дергачі Харківської області, якому попередньо зателефонували та домовились про зустріч. Після чого, під приводом перевірки працездатності відеоприставки PlayStation 4 на автомобілі BMW сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням невстановленої особи разом з ОСОБА_10 приїхали до будинку АДРЕСА_2 , де невстановлена особа залишилась в автомобілі очікувати співучасників, а ОСОБА_6 з іншою невстановленою особою, у якого в руках знаходилась відеоприставка PlayStation 4 та ОСОБА_10 вийшли з автомобілю і пішли вздовж будинку № 20, оскільки ОСОБА_6 та невстановлена особа стали підшукувати безлюдне місце для реалізації свого злочинного умислу. Після чого, проходячи біля будинку № 24 по вул. Архітекторів в м. Харкові, невстановлена особа, переконавшись в тому, що навколо сторонніх осіб не має і ніхто не зможе завадити їх злочинним діям, діючи з корисливих мотивів, згідно раніше розподілених ролей, витягнула з кишені куртки перцевий газовий балончик та бризнула з нього в обличчя ОСОБА_10 , від чого у останнього запекли очі та обличчя, чим спричинив насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого. Потім ОСОБА_6 та невстановлена особа з місця вчинення злочину разом з приставкою PlayStation 4 втекли та зустрілись з невстановленою особою, яка їх очікувала в автомобілі BMW сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , неподалік місця вчинення нападу. Після чого невстановлені особи та ОСОБА_6 на вказаному автомобілі з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь і розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1084 від 10.03.2016 року на суму 9240,00 грн.
В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень обвинувачений просить вирок змінити та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 186 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування своїх апеляційних вимог послався на те, умислу вчиняти розбій в нього не було. Зазначає, що розумів що вчиняє злочин, проте перебував у скрутному матеріальному становищі. Про газовий балончик не знав, а той балончик який є речовим доказом по справі не має до неї жодного відношення, оскільки ОСОБА_11 застосовував інший. Повідомив, що експертиза вмісту газового балончика не проводилась, оскільки проведення такої експертизи, на думку обвинуваченого, могло встановити чи був вміст балончика небезпечним для потерпілого. Також вважає призначене покарання занадто суворим, визнає вину за ч.2 ст. 186 КК України. З стягненням з нього 2 тисяч гривень в якості моральної шкоди не згоден, оскільки потерпілий подав до суду заяву про те, що він відмовляється від своїх позовних вимог, оскільки шкода йому була відшкодована.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній сказі просила скасувати вирок щодо ОСОБА_12 та направити справу на новий судовий розгляд. Зазначає, що вина обвинуваченого не доведена, протиріччя суд не усунув, відомостей що підтверджують про насильство, яке є небезпечним для життя потерпілого не встановлено.
Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо останнього, визнати обвинуваченого винним за ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк. В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт вказує, що вирок не відповідає фактичним обставинам справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зазначила, що суд не встановив обов`язкову ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України - насильство, яке є небезпечним для життя потерпілого, а отже на думку захисника, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Також зазначає, що попередня змова з іншою особою також не була доведена судом, оскільки обвинувачений не знав про намір іншої особи застосувати балончик до потерпілого. Крім того суд не врахував заяву потерпілого про те, що матеріальна і моральна шкода була відшкодована обвинуваченим і він претензій не має (а.с. 211). Зазначає, що у суду апеляційної інстанції є всі підстави змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого на призначити покарання з подальшим звільненням обвинуваченого від його відбування на підставі положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який наголошував на законності вироку та просили залишити вирок без змін, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та посилались на незаконність вироку суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані стороною захисту апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього вбачається, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.9, 17, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91, 94 КПК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Згідно вироку суд першої інстанції дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, відповідно до фактичних обставин, які були встановлені судом, ОСОБА_6 діючи, згідно раніше розподілених ролей, разом з іншою невстановленою особою, біля будинку №24 по вул. Архітекторів в м. Харкові, де невстановлена особа, діючи з корисливих мотивів, витягнула з кишені куртки перцевий газовий балончик та бризнула з нього в обличчя ОСОБА_10 , від чого у останнього запекли очі та обличчя, чим спричинив насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за частиною другою статті 186 КК України або за відповідною частиною статті 187 КК України.

Таким чином, використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Проте суд не переконавшись в тому, чи була речовина, яка містилася в газовому балончику, за своїм хімічним складом та властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілого її застосування під час злочину, без дослідження зазначених обставин судовим експертом, самостійно прийшов до висновку, що зазначена речовина із газового балончика могла бути небезпечною для здоров`я потерпілого.

Зазначені висновки містяться в постанові Верховного Суду від 11 грудня 2018 року, які відповідно до ч.2 ст.439 КПК України є обов`язковими для суду апеляційної чи першої інстанції. Зазначені в цій постанові висновки свідчать про те, що суд першої інстанції передчасно та поверхово дослідив обставини щодо використання обвинуваченим газового балончику, проте ці обставини та їх наслідки мають істотне значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок чого вирок суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого є необґрунтованим та невмотивованим, тобто таким, який не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

З урахуванням того, що ці обставини судом першої інстанції залишилися недослідженими, колегія суддів дійшла висновку про передчасність таких висновків суду та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді. Разом з цим, належить взяти до уваги, що сторони при апеляційному розгляду не заявляли клопотань відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, про проведення додаткове або повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, мають істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Оскільки, сторони не заявляли клопотань, щодо проведення експертизи речовини, яка міститься в газовому балончику, у відповідності до положень ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, позбавлена з власної ініціативи повторно дослідити нові обставини чи ті, які неповно досліджені в суді першої інстанції.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства , а в даному випадку це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції» де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також більш детально дослідити та встановити розмір завданої шкоди злочинними діями обвинуваченого, з дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст.197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 жовтня 2019 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 1, 3,4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 , 1997 року народження у вигляді тримання під вартою продовжити до 30 жовтня 2019 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3