ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 664/506/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/420/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.354 КК України
У Х В А Л А
іменем України
04 червня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Междуречінськ Кемеровської області РФ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працює КП «Цюрупинська центральна районна лікарня», зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено за ч.3 ст.354 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., виплату якого розстрочено на два місяці після вступу вироку в законну силу, шляхом виплати штрафу рівними частками по 4250 грн..
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді особисто зобов`язання залишено без зміни.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, перебуваючи відповідно до наказу КП «Цюрупинська ЦРЛ» за № 151 від 28.11.2001 року на посаді завідуючого пологовим відділення комунального підприємства « Цюрупинська центральна районна лікарня» в м. Цюрупинську (на даний час місто Олешки) Херсонської області, виконуючи професійні функції лікаря вказаного медичного закладу, який відноситься до системи комунальних підприємств лікарських закладів Міністерства охорони здоров`я України, маючи відповідну медичну освіту, яку здобув у 1994 році у «Кримському ордена Трудового Червоного Прапору» медичному інституті м. Сімферополя, в порушення ст. 8 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» та розділу 2 «Програми подання громадянам гарантованої державою безоплатної медичної допомоги», затвердженої постановою КМУ від 11 липня 2002 року №955, якими передбачено державний захист права на охорону здоров`я кожного громадянина України та право на безоплатне отримання у державних та комунальних закладах охорони здоров`я медичної допомоги, перебуваючи на своєму робочому місці у пологовому відділенні комунального підприємства «Цюрупинська центральна районна лікарня» після проведення ним 04.01.2016 року, як лікарем, операції (прийняття пологів) у ОСОБА_10 унаслідок загрози життю останньої та її плоду та надання останній невідкладної медичної допомоги, яка відповідно до наказу МОЗ України від 27.12.2011 № 977 «Про затвердження клінічних протоколів з акушерської та гінекологічної допомоги» відноситься до операцій 1 категорії ургентності (значна загроза життю матері та/або плоду), - 14 січня 2016 року у приміщені пологового відділення КП «Цюрупинська ЦРЛ» за адресою: Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Комунарів, №85, діючи умисно з корисливим мотивом отримав неправомірну вигоду в сумі 4000 грн. від ОСОБА_7 у якості подяки за надання професійної безоплатної медичної допомоги його дружині.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 3 ст.354 КК України як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке працівник займає в установі.

Судом першої інстанції визнано недоведеним пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у тому, що він у грудні 2015 року незаконно запропонував ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду в сумі 5600 грн., яку після надання ОСОБА_10 невідкладної медичної допомоги, ОСОБА_9 змінив на 5000 грн. та одержав 11 січня 2016 року від ОСОБА_7 частину цієї суми неправомірної вигоди, а саме 1000 грн.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати у зв`язку із не встановленим достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України і вичерпанням можливостей їх отримати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що суд не дав належної оцінки послідовним та правдивим показанням обвинуваченого про те, що він не вимагав, не просив та не отримував від потерпілого будь-якої неправомірної вигоди, не створював будь-яких перешкод у оформленні та видачі медичних документів дружині потерпілого. Зазначає, що докази, якими суд обґрунтував свої висновки про доведеність отримання обвинуваченим неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн., суд належним чином не оцінив з точки зору допустимості з огляду на те, що вони були отримані в межах іншого кримінального провадження (за ч.3 ст.368 КК) та достатності цих доказів, з огляду на те, що вони є похідними від доказів, які суд виключив обсягу доказів. Стверджує, що судом встановлено, однак не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_10 в тій частині, що 11.01.2016 року її виписали, при цьому на останньому обході ОСОБА_9 сказав зняти шви, мови про гроші не було. Саме хибне суб`єктивне сприйняття обставин справи з боку потерпілого ОСОБА_7 та його дії, на думку захисту, мають ознаки кримінальних правопорушень, оскільки були ініційовані саме потерпілим і мають ознаки провокації;

- прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами: додаток до протоколу допиту ОСОБА_7 від 11.01.2016р., клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 11.01.2016р. та доручення про проведення НСРД від 12.01.2016р., постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.01.2016р., ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 12.01.2016р., протокол проведення НРСД від 14.01.2016р. з відеозаписом, протокол огляду від 14.01.2016р. грошових коштів у сумі 4000 грн., виданих ОСОБА_7 для документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 , висновок криміналістичної експертизи хімічних речовин № 314/19 від 26.01.2016р., протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.10.2016р., протокол проведення НРСД від 14.01.2016р., показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у частині їх участі при проведенні слідчої дії. Стверджує, що суд не врахував того факту, що на момент звернення слідчого до суду із клопотанням про дозвіл на проведення НСРД правова кваліфікація дій ОСОБА_9 була визначена за ч.3 ст.368 КК України, яку в подальшому було змінено на ч.3 ст.354 КК України. Також вважає помилковим висновок суду про недопустимість зазначених доказів через порушення положень ст.290 КПК України, оскільки стороні захисту було відкрито результати проведення НРСД, а в судовому засіданні 16.03.2017р. прокурором було відкрито у порядку ч.11 ст.290 КПК клопотання про дозвіл на проведення НРСД від 11.01.2016р. і доручення про проведення НРСД від 12.01.2016р., які розсекречено 31.10.2016р., постанову про проведення НРСД- контролю за вчиненням злочину від 12.01.2016р., яку розсекречено 16.02.2016р., ухвалу слідчого судді від 12.01.2016р. про дозвіл НРСД , яку розсекречено 23.11.2016р.. Враховуючи, що вищевказані документи, самі по собі, доказами вини обвинуваченого не являються, а слугують процесуальним підтвердженням законності проведення НРСД та отриманих результатів, які у свою чергу відкрито стороні захисту під час завершення досудового розслідування, вважає, що у суду не було підстав визнавати недопустимими докази, в яких зафіксовані результати НРСД. Крім того, звертає увагу на те, що судом не надано оцінку таким доказам як: 3 флешкартам мікро-СД за результатами проведення НРСД, на яких зафіксовані результати зустрічей ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , а також передача коштів останньому, протоколу огляду від 22.02.2016р. вищевказаних носіїв інформації, протоколу огляду від 14.10.2016р. грошових коштів у сумі 4000 грн.. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Стягнути з обвинуваченого судові втрати та вирішити питання про речові докази.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора та про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника, вважав, що на підставі ст.49 КК України обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, доводи потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав позицію прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності, зокрема, 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, а саме одержанні працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке працівник займає в установі, що мало місце 14 січня 2016 року у приміщені пологового відділення КП «Цюрупинська ЦРЛ» за адресою: Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Комунарів, №85.
Цей злочин відповідно до вимог ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів невеликої тяжкості.

На час апеляційного розгляду кримінального провадження за даним обвинуваченням, а саме 14.01.2019 року минуло більше 3 років з дня вчинення ОСОБА_9 зазначеного злочину.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 дав згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.354 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінчення строків давності.

З урахуванням того, що з моменту вчинення ОСОБА_9 зазначеного злочину минув 3 річний строк давності, тому на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.354 КК України у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 належить скасувати та на підставі ст.49 КК України закрити кримінальне провадження №000009 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, у зв`язку із закінчення строків давності.

З цих підстав апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту мають бути задоволені частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора з доповненнями, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.354 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження № 000009 щодо нього.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2