ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/692/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1859/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московськогорайонного суду м.Харкова від 15 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московськогорайонного суду м.Харкова від 15 лютого 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.12.1998 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 142, ст. 44 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна та 18.07.2000 року умовно-достроково звільненого з Куряжської виправної колонії Харківської області на підставі ст. 53 КК України згідно постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 17.07.2000 року з невідбутим строком 8 місяців 23 дні;
- 19.09.2003 року вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, вирок переглянуте на підставі п. Г ст. 6,5 Закону України «Про амністію» та постанови Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26.09.2003 року, згідно з якою невідбута частина покарання скорочена на , визначено строк відбування покарання у вигляді 11 місяців 11 днів обмеження волі та 13.02.2004 року умовно-достроково звільненого з Конотопського виправного центру Сумської області №130 на підставі постанови Конотопського міського суду Сумської області від 13.02.2004 року з невідбутим строком 2 місяці 24 дні;
- 20.12.2004 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 06.03.2006 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, вироком 17.01.2008 року Верховного суду України, виключено ст. 71 КК України, вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців та 31.10.2008 року умовно-достроково звільненого з Олексіївської виправної колонії № 25 на підставі постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.10.2008 року з невідбутим строком 4 місяці 23 дні;
- 21.10.2011 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців та 15.12.2011 року звільненого з Диканівської виправної колонії № 12 по відбуттю строку покарання;
- 26.11.2013 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки та на підставі ст. 75, п. 4 ч.1 ст. 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 10.06.2015 вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;
- 27.11.2015 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці, вирок переглянуте 15.03.2016 року та на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2016 року зараховано у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 14.04.2015 року по 28.12.2015 року, вирок переглянуте 12.09.2016 року та на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2016 року зараховано у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 14.04.2015 року по 10.07.2015 року та 08.02.2017 року звільненого з Харківської виправної колонії № 43 по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.12.2002 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст.122, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, 23.07.2004 року на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.07.2004 року умовно-достроково звільненого з Холодногірської виправної колонії №18 з невідбутим строком 1 рік 3 місяці 28 днів;
- 19.12.2007 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, 15.07.2011 року на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 07.07.2011 року умовно-достроково звільненого з Темнівської виправної колонії №100 з невідбутим строком 17 днів;
- 11.01.2017 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного 11.01.2017 року за вироком Московського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 7 місяців, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання цим вироком законної сили залишено кожному у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 зараховано кожному у строк відбування покарання термін тримання під вартою з 27.12.2018 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визначено обчислювати з 27.12.2018 року, кожному.

Вказаним вироком встановлено, що 22.11.2018 близько 16:40 години, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні аптеки «Славутич», що розташована за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників 142, де ОСОБА_7 побачив мобільний телефон, який знаходився в середині сумки, що висіла на лівому плечі незнайомої йому ОСОБА_9 . Тоді ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою та в групі між собою, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його з корисливих мотивів, розуміючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, заздалегідь розподіливши ролі, в ході виконання яких, ОСОБА_7 , знаходячись біля вікна каси та стоячи за спиною потерпілої ОСОБА_9 , із сумки останньої, правою рукою таємно викрав мобільний телефон "Samsung J7" вартістю 3800 гривень, згідно висновку експерта №4431 від 07.12.2018. А в цей час, ОСОБА_8 , підтримуючи протиправні дії ОСОБА_7 та виконуючи покладену на нього роль, стояв поруч, спостерігав за оточуючою обстановкою та в разі появи сторонніх осіб, повинний був сповістити свого співвиконавця. Після цього, ОСОБА_7 правою рукою передав викрадений у ОСОБА_9 мобільний телефон ОСОБА_8 , який в свою чергу заховав його у праву кишеню своєї курки, з метою таємного викрадення та виносу з приміщення аптеки. В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим довели свій злочинний умисел до кінця та обернули викрадений мобільний телефон на власну користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 3800 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційну скаргу.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги в порядку ч.1 ст.403 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Московськогорайонного суду м.Харкова від 15 лютого 2019 року та пом`якшити призначене йому покарання.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що він повністю визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням, щиро розкаявся, допомагав розкриттю злочину, потерпілим повністю відшкодовано завдану шкоду та він не має будь-яких претензій.
Крім того, обвинувачений подав клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Вислухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу і просив пом`якшити призначене покарання; думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги;пояснення прокурора, щодо необґрунтованості поданої апеляційної скарги та законності і вмотивованості оскаржуваного судового рішення; вивчивши матеріали справи та оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинувачених кваліфіковано правильно, висновки суду стосовно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих умисних злочинів, судимості за які в установленому законом порядку не зняті та не погашені, офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації та постійне місце мешкання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Відповідно до ст. 66 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку.
Обставиною, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що належить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 .
Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за злочини проти власності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, але правильних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив злочин за цим кримінальним провадженням трохи більше ніж через півтора роки після відбуття покарання у виді позбавлення волі за останнім вироком.
З урахуванням зазначеного, на думку колегії суддів, суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України та з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі таким, що є явно несправедливим, у зв`язку з його суворістю, колегія суддів не вбачає. Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину та даних про його особу, який неодноразово засуджувався, в тому числі за злочини проти власності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, належних висновків для себе не зробив, продовжив свою злочинну діяльність та знову вчинив умисний злочин який класифікується як злочин середньої тяжкості, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 є суспільно-небезпечною особою і своєю поведінкою не доводить свого виправлення.

Обвинуваченим ОСОБА_7 не наведено в своїй апеляційній скарзі інших обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України, а також необхідності призначення йому більш м`якого покарання. Цих обставин також не надано ним і під час апеляційного розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Крім того, обвинувачений подав до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, 22.11.2018 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
За таких обставин, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить також залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московськогорайонного суду м.Харкова від 15 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді