ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/3702/19 Головуючий 1-ї інстанці: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/1809/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2019 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю представника третьої особи
щодо якої вирішується питання - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 18.09.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0001231 від 13.09.2019, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.
Накладено арешт на тимчасово вилучене майно, яке було вилучене в ході огляду місця події 12.09.2019, а саме: паспорт громадянина Республіки Азербайджан № НОМЕР_1 , виданий 22.03.2013 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зазначено, що ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.
Роз`яснено положення, які закріплені в ч.1 ст.174 КПК України, що підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано (а.с.14-15).

Слідчим суддею вказано, що до суду надійшло вищевказане клопотання слідчого СВ Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , про накладення арешту на тимчасове вилучене майно. Метою накладання арешту на вищезазначене майно є забезпечення кримінального провадження, зокрема необхідність долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, для призначення судових експертиз.
Слідчим в обгрунтування клопотання зазначено, що 13.09.2019 року до Дергачівського ВИ ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення про виявлення громадянина, який перебуваючи ППр «Гоптівка» надав працівникам вказаного пункту пропуску, паспорт громадянина Республіки Азербайджан № НОМЕР_1 , виданий 22.03.2013 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якому містяться відмітки про перетин державного кордону України, що ймовірно не відповідають встановленому зразку.
Відомості за даним фактом 13.09.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001231, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України (а.с.1-2).
Задовольняючи клопотання слідчий суддя зазначив, що вважає, що слідчий довів необхідність арешту вилученого майна, оскільки існують обґрунтовані підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити даний вид забезпечення кримінального провадження, так як незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження вилученого майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню (а.с.14-15).

Не погодившись із зазначеним рішенням представник третьої особи, щодо майна якого вирішується питання - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив:
- витребувати у слідчого оригінал паспорту громадянина республіки Азербайджану № НОМЕР_2 виданий 22.03.2013 року на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ухвалу слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області у
справі № 619/3702/19 про арешт майна, скасувати в частині виду арешту майна та постановити в цій частині нову ухвалу.
-вказаний паспорт громадянина республіки Азербайджану № НОМЕР_1 виданий 22.03.2013 року на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повернути особі, у якої він був вилучений ОСОБА_10 для зберігання.
Крім того, в апеляційній скарзі адвоката міститься клопотання про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді від 18.09.2019 року з посиланням на те, що ухвалу суду не було направлено ОСОБА_10 та надано лише 01.10.2019 року.
Твердження апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження матеріалами справи не спростовуються, тому строк на її подачу підлягає поновленню.

Апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді винесена з порушенням норм КПК України, а тому підлягає скасуванню.
Прокурор в судове засідання не з`явився, належним чином про дату та час і місце апеляційного розгляду повідомлений, про поважність свого неприбуття не повідомляв, що відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляцію, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України, діючої редакції цієї норми права, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Стаття 98 КПК України передбачає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отриманні юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення є речовими доказами по справі.

Відповідно до вимог ч.2 ст.172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Між тим, слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі зазначено, що відповідно до ч.2 ст. 172 КПК України слідчий суддя розглядає клопотання про арешт тимчасово вилученого майна без повідомлення підозрюваного, інших власників майна, захисника.
Судова колегія акцентує увагу слідчого судді, що ч.2 ст. 172 КПК України застосовується при розгляді клопотання про арешт майна, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене.
Між тим, слідчий суддя не врахував, що паспорт на який накладено арешт був вилучений.
За таких обставин в розумінні вимог ст.167 КПК України паспорт є тимчасово вилученим майном.
На переконання судової колегії вільне трактування ч.2 ст. 172 КПК України, з боку слідчого є неприйнятним.
Судові матеріали не містять клопотання слідчого чи прокурора про застосування вимог ч.2 ст. 172 КПК України.
Не містять судові матеріали і жодного виклику в судове засідання і власника паспорту, хоча на а.с.8 маються данні щодо його фактичного місця проживання та номер його мобільного телефона.
Клопотання не містить належного правового обгрунтування, що паспорт громадянина республіки Азербайджану № НОМЕР_1 виданий 22.03.2013 року на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету відповідно до положень ст.170 КПК України та відповідне обгрунтування необхідності арешту майна.

Між тим, вказані вимоги КПК України при поданні клопотання, слідчим виконані не в повному обсязі.

В клопотанні слідчий лише цитує вибірково вимоги ст.170 КПК України.

Діюча редакція ч.3 ст.170 КПК України передбачає: У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.

Частину третю статті 170 доповнено абзацом другим згідно із Законом № 772-VIII від 10.11.2015 \
За таких обставин відсутня необхідність доводити слідчому судді те, що майно про яке йдеться в клопотанні є тимчасово вилученим і відповідає критеріям ст.167 КПК України, як це передбачала попередня, уже не діюча, редакція ст.170 КПК України.
Між тим прокурор зазначає, що паспорт ймовірно містить неправдиву інформацію, тому цей документ є предметом вчинення кримінального правопорушення і відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.167 КПК України (а.с.1).
Наведено не взято до уваги слідчим суддею.

Судова колегія акцентує увагу слідчого судді, що межами судового розгляду є лише межі клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів.

Пункт 7 ч.2 ст.131 КПК України регламентує арешт майна, як один з заходів кримінального провадження.

Відповідно до ч.5 ст.132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Судова колегія погоджується з доводами апеляції проте що згідно а.с.7 наявні неякісні ксерокопії заяви на здійснення поглибленої перевірки документа та висновок за результатами здійснення поглибленої перевірки документа, що не містять даних щодо посадової особи та органу в якому вона проходить службу.
Слідчим суддею при розгляді клопотання належним чином не враховано вимоги п.1, п.5, п.6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Частина друга статті 173 в редакції Закону № 769-VIII від 10.11.2015\

Між тим, слідчий суддя наклав арешт на паспорт громадянина республіки Азербайджану № НОМЕР_1 виданий 22.03.2013 року на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Крім того, в порушення вимог п.5 ч.5 ст.173 КПК України слідчим суддею не зазначено порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.
Розглядаючи клопотання слідчого або прокурора, слідчий суддя, суд повинні з`ясувати, чи відповідає таке клопотання вимогам ст.171 КПК України, а ч.3 ст.172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без дотримання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Слідчий суддя в супереч вимогам ч.2 ст.171 та ч.3 ст.172 КПК України не звернув уваги на те, що клопотання не відповідає вимогам законодавства, а тому апеляційний суд не може погодитися з рішенням про необхідність у його задоволенні у тому вигляді, в якому воно надано до суду та позбавлений можливості в такому випадку надати оцінку доцільності відмови чи задоволення клопотання про арешт майна в розумінні положень ч.1 ст.170 КПК України.
Данні недоліки та неповнота є суттєвими, що безумовно є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Таким чином, ухвала слідчого судді від 18.09.2019 року передчасна і належним чином невмотивована.
За наведених обставин судова колегія вважає що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України.
Приймаючи рішення про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст.171 КПК України.
У зв`язку з вищевикладеним колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу слідчого судді щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню№0001231 від 13.09.2019, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, а клопотання щодо накладення арешту повернути прокурору для виконання вимог ст. 171 КПК України встановивши йому строк для усунення недоліків в сімдесят дві години з часу отримання копії повного тексту даної ухвали.

Доводи апеляції стосовно розбіжності між супровідним листом, який містить посилання на ч.5 ст.358 КК України та те, що у витязі з ЄРДР зазначено ч.4 ст.358 КК України є не суттєві.

Частини 5 ст.358 КК України не існує.

Дана технічна помилка не має жодного впливу на законність прийнятого рішення.

Посилання на вимоги ст. ст. 244, 245 КПК України судова колегія до уваги не приймає.

Судова колегія зазначає, що фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності підозрюваного в скоєнні кримінального правопорушення, а також питання належності, достовірності, відносності та допустимості доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Апеляційні вимоги щодо витребування у слідчого оригіналу паспорту громадянина республіки Азербайджану № НОМЕР_2 виданий 22.03.2013 року на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволенню не підлягають.
Чинне законодавство України не покладає на судову колегію обов`язків органів дізнання, досудового розслідування.
Згідно зі ч.2 ст.19 Конституції України посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Розповсюджуються дані вимоги і на суддів суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Поновити адвокату ОСОБА_6 процесуальний строк на оскарження ухвали слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 11 вересня 2019 року щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню

№0001231.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 11 вересня 2019 року щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню

№0001231 скасувати.
Винести нову ухвалу якою клопотання слідчого про накладення арешту на майно по кримінальному провадженню №0001231 повернути прокурору, надавши йому 72 години з часу отримання повного тексту даної ухвали для усунення недоліків та приведення клопотаня у відповідність з вимогами ч.2 ст.171 КПК України.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: