Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/361/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 квітня 2019 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, розлученого, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 21.11.2013 року вироком Каланчацького районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

- 23.02.2018 року вироком Каланчацького районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців позбавлення волі, звільнений 12.10.2016 року умовно-достроково на 1 рік 20 днів,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці без конфіскації майна.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1 144 гривні.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб та незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.
Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 23 червня 2017 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, спільно з ОСОБА_9 (провадження відносно якого закрито ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03.10.2018 року у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення), перебували на території ФГ «Сосновський В.І.», що розташована за селом Калинівка Кіровоградського району Кіровоградської області, де, за попередньою змовою, шляхом вільного доступу зайшли на територію ФГ «Сосновський В.І.».

На території фермерського господарства, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , таємно викрали металобрухт, належний потерпілому ОСОБА_10 вагою 136 кг., вартість згідно з довідкою ПП «Помічник - 91» від 23.06.2017 року, становила 6 грн. 20 коп. за 1 кг чорного металобрухту та загальною вартістю 843,20 грн.

З місця вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинили потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 843,20 гривень.

Крім того, 23 червня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебував на території ФГ «Сосновський В.І.», що розташована за с. Калинівка Кіровоградського району Кіровоградської області, де за усною домовленістю з ОСОБА_11 , який є власником, працював охоронником вказаною території.

Знаючи, що на вказаній території ОСОБА_11 зберігається трактор колісний ЮМЗ3-6КЛ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який останній використовуєтсья для здійснення обробітку земель, розуміючи, що його дії ніким не помічені, ОСОБА_8 підійшов до трактора, відчинив водійські дверцята та помітив, що ключ запалення знаходиться у замку запалення, сів на водійське сидіння та привівши в дію двигун, зрушив з місця.

Тим самим, ОСОБА_8 незаконно, повторно, заволодів транспортним засобом трактором колісним ЮМЗ3-6КЛ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належним ОСОБА_11 , вартість котрого, відповідно до висновку судової авто-товарознавчої експертизи №2691/18-27 від 12.07.2017 року, становить 46 180,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців з конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Положеннями ст. 59 КК України визначається поняття покарання у виді конфіскації майна; конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Однак, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, недостатньо враховано, що злочин, вчинений останнім є тяжким корисливим злочином, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна або без такої.

Проте судом в мотивувальній частині вироку не зазначено підстави застосування чи не застосування судом додаткового покарання у виді конфіскації майна, як наслідок додаткове покарання не застосовано.

При тому, ОСОБА_8 раніше судимий за корисливі злочини, і даним кримінальним правопорушенням також завдана шкода майну потерпілого.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягало у неправильному встановленні фактичних обставин справи, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши змінені апеляційні вимоги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 1, ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як регламентовано статтею 91 КПК України, зокрема, п. 1) ч. 1 цієї норми закону, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з витягу з ЄРДР, заяву про вчинення кримінального правопорушення внесено в ЄРДР 25 червня 2018 року, а за змістом витягу - кримінальне правопорушення вчинено в ніч на 23 червня 2018 року /аркуш провадження 1-2/.

Тієї ж дати, 25 червня 2018 року, розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні за фактом вчинення в ніч на 23 червня 2018 року невідомою особою незаконним заволодінням транспортним засобом на території ФГ «Сосновський В.І.», за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України /аркуш провадження 10/.

Також, 25 червня 2018 року, в ЄРДР внесено заяву про кримінальне правопорушення за правовою кваліфікацією за ст. 185 КК України; кримінальне правопорушення вчинене в ніч на 23 червня 2018 року /аркуш провадження 45/.

Тієї ж дати, 25 червня 2018 року, розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні за фактом вчинення в ніч на 23 червня 2018 року невідомою особою на території ФГ «Сосновський В.І.», таємного вільного викрадення майна, за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України /аркуш провадження 48/.

У подальшому, у вчиненні означених кримінальних правопорушень досудовим розслідуванням викрито ОСОБА_8 .

Разом із тим, судом першої інстанції, всупереч вимог кримінального процесуального закону, не встановлено належним чином події кримінального правопорушення, а саме часу його вчинення, і засуджено ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, подія якого мала місце 23 червня 2017 року.

Вказане порушення є істотним, не може бути виправлено на стадії апеляційного перегляду судового рішення, оскільки потребує нового дослідження фактичних обставин справи; беззаперечно є підставою до призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Також колегія суддів звертає увагу, при новому судовому розгляді, у разі, якщо винуватість ОСОБА_8 знайде підтвердження доказами, - зважити на доводи прокурора щодо слушності і правомірності застосування у конкретному випадку положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у Кіровоградському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3