Дата документу 11.11.2019 Справа № 323/742/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 323/742/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1048/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянської УВП (№11)»,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 11 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 4 березня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопокровка Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

27 грудня 2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив вбити ОСОБА_9 під час конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 кулаками, дерев`яною шваброю та металевою кочергою завдав множинні удари в область голови, шиї, тулубу та кінцівок ОСОБА_9 , чим спричинив їй: множинні забійні рани, садна, синці та відповідні їм крововиливи м`яких тканин волосяної частини голови та обличчя; закритий багатоосколковий перелом лівого суглобового відростку нижньої щелепи; осередкований субарахноїдальний крововилив; крововилив лівої передньо-бокової поверхні шиї; множинні синці та відповідні їм крововиливи м`яких тканин грудної клітини, живота, поперекової області, сідничних областей по всім поверхням; кишеньковоподібне відшарування м`яких тканин поперекової області ліворуч з поширенням на сідничну область та стегно; закритий перелом грудини у третьому міжреб`ї, множинні двосторонні переломи ребер з пошкодженням пристінкової плеври з обох боків: праворуч: конструкційні 2-3 по ключичній, а також 5-7 по середній ключичній лінії; локальні 4-6 по задній пахвовій лінії, 7-9 по косій лінії між задньою пахвовою і лопаткою та 8-11 по косій лінії між передньою пахвовою та задньою пахвовою лініями; ліворуч: локальні 2-10 по задній пахвовій лінії, 7-10 по передній пахвовій лінії, 7-12 по лопатковій лінії з пошкодженням пристінкової плеври, а також правої легені відламками ребер, двосторонній пневмоторакс; множинні садна, синці та відповідні їм крововиливи м`яких тканин верхніх та нижніх кінцівок, які є сукупною тупою травмою голови, шиї, тулуба та кінцівок, яка спричинила небезпечне для життя ускладнення пневмоторакс та явище шоку, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя та яка знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 на місці події.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 4 березня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 18.10.2018 року, тобто з моменту повторного взяття під варту.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у період з 28.12.2016 року по 24.10.2017 року та з 18.10.2018 року по 04.03.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишено тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх вимог вказує про неврахування судом пом`якшуючих покарання обставин, його пенсійний вік, стан здоров`я, ті обставини, що з місця злочину не зник, викликав поліцію та швидку.

Одночасно зазначає, що не пам`ятає написання явки з повинною, слідчий експеримент проводився зі слів слідчого, відеозапис даної слідчої дії відсутній та в судовому засіданні не досліджувався.

Просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, та застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив зменшити строк покарання.
Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну каргу, просив врахувати похилий вік обвинуваченого, його стан здоров`я, ту обставину, що обвинувачений не зник с місця події і призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про вірність кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.
Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився у судове засідання апеляційної інстанції, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності потерпілого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого зводяться до вимог про застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання та застосування положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Фактично висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію дій останнього не оспорюються.

Разом з тим, посилання обвинуваченого щодо того, що не пам`ятає, що писав явку з повинною, судова колегія вважає безпідставним, оскільки зміст оскаржуваного вироку не містить посилань на дану обставину як на конкретний доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а лише судом оцінена у сукупності із неодноразовою зміною показань обвинуваченого під час судового розгляду.

Стосовно аргументів ОСОБА_7 щодо проведення слідчого експерименту за словами слідчого, оскільки він перебував в такому стані, що не міг нічого показати, то судом першої інстанції даним доводам сторони захисту була надана цілком аргументована оцінка, що узгоджується з вимогами ст. 240 КПК України та підтверджується як змістовною частиною відповідного протоколу щодо обставин скоєного злочину, так і відсутністю зауважень з боку самого ОСОБА_7 , його захисника, понятих, щодо проведення даної слідчої дії.

Відсутність відеозапису слідчого експерименту з урахуванням наявності протоколу даної слідчої дії та положень ч. 2 ст. 240 КПК України не вказує на недопустимість протоколу слідчого експерименту, оскільки здійснення відеозапису даної процесуальної дії є не обов`язковою, а здійснення звуко- чи відеозапису, за змістом ч.2 ст. 240 КПК України, є додатковою дією, що здійснюється за розсудом особи, яка проводить дану слідчу дію, а таке додаткове фіксування є додатком до протоколу, який і є основним документом, який фіксував хід слідчої дії.

Сукупність досліджених доказів, які перелічені у вироку суду першої інстанції та не оспорюються апелянтом є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності вказують на факт вчинення ОСОБА_7 вбивства ОСОБА_9 , що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їх достовірність та переконують суд у правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, що фактично не оспорюється обвинуваченим, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді кримінального провадження детально перевірив усі доводи обвинуваченого, які є аналогічними при апеляційному розгляді та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Стосовно вимог апеляційної скарги щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначені судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не встановив, а обставину у відповідності до положень ст. 67 КК України судом визнано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, призначаючи покарання у виді позбавлення волі, місцевим судом взято до уваги сукупність обставин, з якими закон пов`язує вирішення питання щодо призначення покарання.

Так, за даними стосовно особистості обвинуваченого, останній раніше не судимий, похилого віку, на спецобліках не перебуває, негативно характеризується за місцем мешкання, а саме як особа, яка постійно зловживає спиртними напоями,за характером запальний, схильний до необдуманих вчинків.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі відомості, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаним обставинам.

З урахуванням всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Зазначені вище обставини відносно особи обвинуваченого у сукупністю із особливою тяжкістю скоєного кримінального правопорушення безумовно свідчать про суспільну небезпечність обвинуваченого і давали суду підстави для призначення саме такого розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Колегія суддів зауважує, що належна кримінально-правова охорона життя людини є важливим завданням, успішне виконання якого значною мірою залежить від правильного застосовування кримінального закону, вважає, що особі, яка вчинила злочин проти життя та здоров`я особи повинна нести справедливе покарання.

Посилання обвинуваченого про наявність підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України, про що вказує в своїй апеляційній скарзі, поряд із відсутністю пом`якшуючих покарання обставин, будь-яких даних, які б можна було віднести на користь таких, що істотно знижують ступінь тяжкості та з урахуванням даних про особу обвинуваченого щодо антисоціального способу життя обвинуваченого ОСОБА_7 , судова колегія знаходить необґрунтованими.

Обставини, на які посилається обвинувачений, як на підстави для пом`якшення розміру покарання у вигляді похилого віку та стану здоров`я ОСОБА_7 , а також тих обставин залишення на місці злочину, виклику поліції та швидкої, то судом першої інстанції була їм надана обґрунтована оцінка при призначені покарання.

Додатково з приводу таких обставин слід зазначити, що на переконання колегії суддів, наведені обставини не є достатньо переконливими для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та можливість пом`якшити призначене покарання або призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленою наведеною нормою.

Отже, підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює визнання доводів обвинуваченого як неспроможних.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», колегія суддів приходить до наступного.

Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 27 грудня 2016 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, вироком місцевого суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у період з 28.12.2016 року по 24.10.2017 року та з 18.10.2018 року по 04.03.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, місцевим судом було зазначено про зарахування строку попереднього ув`язнення лише до 04.03.2019 року, що становить день ухвалення оскаржуваного вироку. Натомість, суд мав зарахувати у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строк його попереднього ув`язнення згідно положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року до набрання вироком законної сили.

Таким чином, скільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.2 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України підлягає зміні.

З урахуванням наведеного, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції переглянув вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.404 КПК України, тобто в межах доводів апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 4 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення періоди з 28.12.2016 року по 24.10.2017 року та з 18.10.2018 року по11 листопада 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4