ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
4 липня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 , перекладача Мохамед ОСОБА_8 ,
ОСОБА_6 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Олександрівка Жирновського району Волгоградської області, громадянин Російської Федерації, з середньою-технічною освітою, не працює, не одружений, не має визначеного місця проживання на території України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий на території України,
засуджений за ч.1 ст. 115 КК України, до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 19 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком також присуджено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати: 2 000 грн. 00 коп.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та подані апеляційні скарги, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 засуджений за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині яке, він вчинив за наступних обставин.

________________________________________ Справа № 761/32919/16-к Апеляційне провадження:11-кп/824/1260/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_10 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що його знайома ОСОБА_11 здійснює підприємницьку діяльність, є власником ательє та з цією метою орендує приміщення на першому поверсі будинку по АДРЕСА_2 , 14 травня 2016 року приблизно о 12 годині прибув за вказаною адресою та пройшов до зазначеного приміщення ательє, де на той момент перебувала ОСОБА_11 .

Під час перебування в приміщенні ательє у ОСОБА_6 виник словесний конфлікт з ОСОБА_11 , в ході якого у ОСОБА_6 , з мотиву особистих неприязних стосунків, раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 .

Перебуваючи в приміщенні вищевказаного ательє, ОСОБА_6 користуючись відсутністю сторонніх осіб, які б могли надати або сприяти допомозі потерпілій, з метою реалізації заздалегідь сформованого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заподіяння смерті з мотиву особистих неприязних стосунків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді позбавлення потерпілої життя і бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_11 невстановленим предметом, що має колючо-ріжучі властивості, по одній рані на шиї справа та зліва та в лобній ділянці справа, після чого, з метою заподіяння смерті, наніс не менше п`яти ударів невстановленим тупим предметом з обмеженою травмуючою поверхнею в область голови та тулуба справа та не менше двох ударів у скроневу ділянку справа. В результаті отриманих тілесних ушкоджень 14 травня 2016 року настала смерть ОСОБА_11 .

Не погодившись з вироком суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги в яких просять скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та, відповідно, не встановленню достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні посилається лише на показання свідків та судово-медичні експертизи. Проте, з аналізу показань свідків випливає, що вони не стосувались безпосередньо обвинуваченого, були загальними і на них не може базуватись обвинувачення. Стосовно судово-медичних експертиз, то їх текст несе у собі відомості про кількість та локалізацію поранень, котрі були нанесені потерпілій, а отже, вони ніяк не можуть вказувати на провину тієї чи іншої особи. Виходячи з цього, на думку обвинуваченого ОСОБА_6 , вирок суду базувався виключно на упередженому ставленні до нього суддів, без вагомих на те підстав та доказової бази.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 в учиненні злочину лише показаннями потерпілого, двох свідків, слідчим експериментом, за участю обвинуваченого, а також протоколами оглядів місця події та висновком судово-медичної експертизи. При цьому суд критично поставився до показань обвинуваченого стосовно його невинуватості та дачі ним показань, під час досудового розслідування, під тиском та погрозами екстрадиції до Російської Федерації.

На думку захисника, висновки суду щодо допустимості описаних вище письмових документів та доказів є непереконливими та безпідставними, адже вони містять у собі суттєві суперечності. При цьому, захист не оспорює прийняті судом рішення про недопустимість та неналежність решти доказів поданих прокурором. В тому числі захист не оспорює факт насильницької смерті ОСОБА_11 , механізм, кількість та локалізацію тілесних ушкоджень та їх тяжкість.

По-перше, протоколи оглядів місця події містять у собі очевидні ознаки недопустимості, так як проводились у житлі без будь-якого дозволу на те з боку уповноважених та належних осіб. Твердження суду першої інстанції щодо правомочності потерпілого стосовно указаного житла чи іншого володіння особи є нікчемними в силу відсутності на законодавчій чи договірній основі у нього указаних прав. Зокрема, договір оренди указаної вище квартири не був предметом дослідження під час судового розгляду, що робить посилання обвинувачення та суду на нього і, відповідно, виникнення певних прав за ним виключно припущеннями. Посилання суду про перехід до потерпілого прав загиблої матері на орендоване нерухоме майно, за відсутності договору оренди та факту спільного проживання в ньому, є неспроможними. До того ж, інформація про перебування власника квартири за кордоном не підтверджена належними доказами, так як в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які відомості щодо його повних анкетних даних, власник не встановлювався, не розшукувався, не перевірявся, не допитувався, а також у матеріалах справи відсутня інформація щодо перетину ним держкордону.

По-друге, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Тобто, враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_6 попередні показання останнього, дані ним під час проведення слідчого експерименту, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Щодо слідчого експерименту, то він був проведений без відповідного на те дозволу, що є окремою підставою для визнання його недопустимим. Посилання суду на те, що дана слідча дія в квартирі проведена з дозволу саме потерпілого сина загиблої є не правдивими, так як даний дозвіл в матеріалах провадження відсутній та прокурором не долучався.

При цьому, захисник зазначає, що відповідно до вимог ст.ст. 105, 107 КПК України, відеозапис слідчої дії є невід`ємним додатком до протоколу останньої. Проте, відповідно до змісту протоколу, в ньому відсутня будь-яка інформація щодо виготовлення додатку-відеозапису. Тобто, цифровий носій, який був досліджений під час судового розгляду як відеозапис слідчого експерименту, захисту не відкривався та не був оформлений як додаток до останнього, що у відповідності до ч.12 ст. 290 КПК України є також підставою визнання недопустимим слідчого експерименту як доказу у даному кримінальному провадженні.

Отже, враховуючи відсутність дозволу на проникнення до володіння особи, в якому проведений слідчий експеримент, а також те, що останній є по суті наданням показань підозрюваним на місці події, не відкриття відеозапису як додатку, протокол за його результатом не міг бути визнаний судом першої інстанції допустимим і не може вважатись таким і в подальшому.

По-третє, захист не оспорює правдивість показань свідків. При цьому, цінність останніх крізь призму доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину є мізерною. Дані особи не були очевидцями вчинення злочину і їм не відомо нічого про особу, яка його вчинила. Тобто, відповідно до ст. 85 КПК України, показання даних осіб є не належними в розрізі доведеності вини ОСОБА_6 .

Підсумовуючи апелянт зазначає, що того обсягу доказів, які були надані стороною обвинувачення, не достатньо, щоб дійти висновку, поза розумним сумнівом, щодо винуватості ОСОБА_6 в учиненні інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, апелянт вказує, що з метою дотримання принципу безпосередності, так як захист частково не погоджується з низкою рішень суду першої інстанції щодо допустимості доказів, є доцільним повторно частково дослідити під час апеляційного розгляду обставини встановлені під час судового розгляду, а саме: протокол огляду місця події від 14.05.2016 (місце злочину квартира); протокол огляду місця події від 14.05.2016 (огляд трупу); протокол слідчого експерименту від 19.05.2016 з додатками (відеозапис); довідку ЖБК «Оперний» від 14.05.2016; протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 13.09.2016.

Отже, апелянти просять скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження щодо нього з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості його в суді і вичерпанню можливості їх отримати.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на підтримку апеляційних доводів, а прокурора - проти їх задоволення, дослідивши докази у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження та повторно дослідженими в апеляційному засіданні доказами, колегія суддів визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянтів суд першої інстанції всебічно, об`єктивно, досить повно та неупереджено дослідив надані учасниками кримінального провадження докази, в тому числі і ті, які покладені в основу апеляційних скарг ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , досить повно та правильно ці докази суд виклав у вироку, проаналізував їх в плані належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - і достатності для висновків по суті кримінального провадження.

При цьому, значну кількість наданих стороною обвинувачення доказів суд визнав недопустимими та не обґрунтовував цими доказами своїх висновків, що вже саме по собі свідчить про об`єктивний підхід і спростовує твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо обвинувального підходу та упередженості суду до нього.

Доводи ж обвинуваченого та сторони захисту про недопустимість таких доказів, як протоколи огляду місця події та слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 , а відповідно - і долученого до останнього відеозапису цієї слідчої дії, суд першої інстанції проаналізував, оцінив і відхилив як надумані, переконливо обґрунтувавши та вмотивувавши прийняте в цій частині рішення.

Насправді, як видно зі справи, 14 травня 2016 року потерпілий ОСОБА_12 , рідний син вбитої ОСОБА_11 надав власноручною заявою працівникам поліції право провести огляд швейної майстерні, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 (т. 2, а. с. 4), після чого старшим слідчим Шевченківського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_13 , за участю двох понятих, керівника Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_14 , спеціаліста ОСОБА_15 огляд місця події був проведений (т. 2, а. с. 5-13) та до протоколу цього огляду було долучено фототаблиці(т. 2, а. с. 14-18) із фотознімками результатів огляду місця події.

При цьому, старший слідчий ОСОБА_13 внесений в склад слідчої групи, як це видно з витягу з ЄРДР та постанови про доручення проведення досудового розслідування декільком слідчим (т. 2, а. с. 1, 2).

Цей же слідчий провів огляд місця події, а фактично - трупа потерпілої, за участю понятих, спеціаліста ОСОБА_15 , слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , судово-медичного експерта ОСОБА_18 (т.2, а. с. 19-2) та долучив до цього протоколу огляду фототаблицю з двома фотографіями трупа (т. 2, а. с. 23).

19 травня 2016 року, фактично о 700 годині, було затримано ОСОБА_6 , про що того ж дня, о 1320 годині складено протокол затримання (т. 2, а. с. 58-61), а о 1826 годині - ОСОБА_6 отримав повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (т. 2, а. с. 68-70, 71-73).

0 1917 - 1946 годині 19 травня 2016 року, за участю захисника - адвоката ОСОБА_19 , спеціаліста ОСОБА_20 , двох понятих, перекладача ОСОБА_21 , оперативного уповноваженого Шевченківського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_22 , статиста ОСОБА_23 із застосуванням технічних засобів - відеозапис цифровою відеокамерою на електронний носій, було проведено слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_6 , при цьому, у вказаному протоколі чітко особисто, власноручно, ОСОБА_6 вказав, що показання бажає давати, на російській мові, добровільно, ці показання є правдивими та щирими, і кожну відповідь ствердив власноручним підписом ( т.2, а. с. 74-75). У цьому ж протоколі відображено, що відеофіксація завершена о 1946 годині, після чого було складено вказаний протокол, який всі учасники прочитали та засвідчили його правильність своїми підписами.

Процес перегляду відеозапису, за участю тих же учасників, в тому числі особисто ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_19 зафіксовано в протоколі перегляду відеозапису (т. 2, а. с. 76), до якого долучено ДВД-диск зі вказаного слідчого експерименту.

За таких обставин міркування апелянтів про те, що протоколи огляду місця події і трупа від 14 травня 2016 року не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки фактично місцем події є житлове приміщення, яке потерпіла використовувала під швейну майстерню - ательє " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", тобто огляд у цьому приміщенні потрібно було проводити не інакше як за ухвалою слідчого судді, бо будь-якого відношення до приміщення син потерпілої не мав.

Ці міркування суперечать здоровому глузду, є надуманими і тому не можуть бути взяті до уваги, оскільки, як встановлено у справі, і самі обвинувачений та сторона захисту цього не заперечували в апеляційному засіданні, власник квартири, здавши її потерпілій в довготривалу оренду, виїхав за кордон. Оскільки ж у справі було встановлено, що квартира, або ательє " ОСОБА_24 ", орендована вона була саме потерпілою ОСОБА_11 , в цьому ательє перебуває саме її майно, а ОСОБА_12 є її сином і спадкоємцем, і саме це ательє є місцем вбивства та в ньому перебуває труп потерпілої, рішення про проведення огляду місця події і трупа з дозволу сина потерпілої ОСОБА_12 не суперечить положенням ст. 233 КПК України та нічиїх прав і законних інтересів не обмежує, а тому отримані результати цього огляду, відображені в протоколі огляду, як і результати огляду трупа, а також і долучені до протоколів фототаблиці не можуть бути визнані недопустимими доказами, всупереч міркуванням апелянтів.

Як переконались учасники апеляційного розгляду безпосередньо дослідивши долучений до протоколу перегляду відеозапису запис проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , до початку проведення цієї слідчої дії всім учасникам слідчий пояснив їх права, після чого зняв паперову смужку з печатками, яка обмежувала доступ до ательє та ключем, який мав у своєму розпорядженні, відкрив двері ательє, після чого всі учасники слідчого експерименту увійшли в приміщення, де ОСОБА_6 давав пояснення щодо досліджуваної події.

Таким чином, оскільки місце події було заздалегідь встановленим порядком опечатане, тобто фактично перебувало у віданні органу поліції, і слідчий володів як правом увійти в приміщення на підставі того, що саме він здійснював досудове розслідування, так і такою можливістю, маючи ключ від приміщення, незалежно від способу отримання ним цього ключа від сина загиблої чи від працівників поліції, такі його дії також жодним чином не суперечать положенням чинного КПК України, в тому числі і ч. 5 ст. 240 цього кодексу, тому вказані докази належить визнати, що правильно зробив суд першої інстанції, допустимими.

Не ґрунтуються на здоровому глузду також і твердження про те, що протокол слідчого експерименту, протокол перегляду відеозапису і ДВД-диск із цим записом не відкривалися стороні захисту, бо самі обвинувачений та його захисник ОСОБА_19 брали участь в його проведенні, знайомилися з цими протоколами, вчинили підписи на підтвердження правильності зафіксованих у цих процесуальних документах результатів проведення слідчого експерименту, підтвердили також і те, що вони брали участь в перегляді відеозапису та зауважень чи заперечень не мали.

Отже і ці посилання апелянтів є помилковими і не впливають на правильність рішення суду першої інстанції щодо визнання згаданих доказів допустимими.

Аналізуючи зафіксовані в протоколах огляду місця події і трупа потерпілої відомості в порівнянні з відомостями, викладеними ОСОБА_6 в ході проведення за його участю слідчого експерименту, судова колегія відзначає наступне.

Сам ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту поводив себе вільно, невимушено, спокійно, дозволяв собі висловлювати жартівливі репліки, що спростовує його твердження про давання ним пояснень і показ ним конкретних обставин вбивства під будь-яким тиском працівників поліції. Його захисник - адвокат ОСОБА_19 з приводу обставин проведення слідчого експерименту заяв та зауважень не мав, судова колегія не виявила таких істотних порушень чинного КПК України в діях учасників слідчого експерименту, які могли б вказувати на будь-який примус щодо підозрюваного ОСОБА_6 , підказування йому які показання і як давати тощо.

Навпаки, ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, в межах своєї захисної позиції, вільно розповів про обставини скоєння вбивства, показував місця розташування потерпілої за весь період розвитку ситуації, вільно розповідав про те де саме і які знаряддя вбивства брав, що робив після скоєного.

При цьому судова колегія зауважує, що ці його показання практично в деталях співпадали з об`єктивно зафіксованими в протоколах огляду місця події і трупа слідами обстановки в ательє, тілесними ушкодженнями у трупа потерпілої та підтверджувалися сукупністю інших доказів, досліджених в судовому засіданні.

Так, про місця розташування речей і предметів в ательє ОСОБА_11 пояснювали в суді потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_25 і їхні показання повністю співпали з показаннями під час слідчого експерименту ОСОБА_6 , і в той же час цими показаннями спростовуються його твердження про те, що мав тісні стосунки з потерпілою тривалий час до того, що сталося, неодноразово залишався у неї ночувати і вона мала намір познайомити з ним сина, бо ці обставини потерпілий та свідок ОСОБА_25 заперечили.

Та обставина, що в ході слідчого експерименту ОСОБА_6 заявляв, що всіх деталей того, що сталося не пам`ятає та не може достеменно сказати скільки саме ударів ножицями та молотком і в які саме частини тіла потерпілої він завдавав, на переконання судової колегії свідчить про намір пом`якшити свою провину, та пояснюється також його ж свідченнями під час слідчого експерименту про перебування в шоковому стані від того, що сталося, але самі по собі вони не можуть підривати довіру до інших його показань, а саме в тій частині, де він зізнавався про те, що між ним та потерпілою виник словесний конфлікт, вона намагалась його вигнати з ательє, він її утримував, вириваючи з її рук ножиці, ударив, а коли побачив, що вона отримала серйозні тілесні ушкодження, з поранень сильно йде кров, завдавав удари молотком по голові і з місця події втік, забравши свій костюм, який потерпіла для нього пошила.

Ці ж пояснення потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_25 , обвинуваченого ОСОБА_6 на слідчому експерименті підтверджені, крім протоколів огляду місця події та трупа потерпілої також висновками судово-медичної експертизи про кількість, локалізацію, механізм утворення тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_11 , давність їх спричинення, ступінь тяжкості та причину смерті потерпілої.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин умисного вбивства потерпілої ОСОБА_11 і юридичну кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 115 КК України є правильними, бо вони ґрунтуються на сукупності належних, допустимих, достовірних, достатніх для висновку по суті справи доказів, є належно обґрунтованими і вмотивованими.

Що стосується міри покарання, то вона визначена судом першої інстанції у відповідності з положеннями ст. ст. 50, 65, 66-67 КК України, в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України, тяжкості скоєного та відомостям про особу винуватця, в цілому, відповідає, є справедливою, а тому процесуальних приводів та підстав для її пом`якшення колегія суддів не вбачає.

Отже, оскільки судом ухвалено законний, обґрунтований, вмотивований та справедливий вирок, судова колегія відмовляє в задоволенні апеляційних скарг.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, - в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: