Справа № 381/526/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2670/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 листопада 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 липня 2019 року, якою задоволено клопотання захисника про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, інвалід 2 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у кримінальному провадженні №0000091 від 26.01.2018, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки, із закриттям провадження по справі,-
В С Т А Н О В И Л А :
Як встановлено судом першої інстанції, наприкінці жовтня місяця 2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи поруч з селом Велика Офірна Фастівського району Київської області в полі побачив дикоростучі рослини схожі за зовнішніми ознаками на рослини коноплі. Після цього в нього виник умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 незаконно придбав, зірвавши декілька дикоростучих рослин конопель, які в подальшому відніс до свого будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , де залишив їх сушитись, таким чином незаконно зберігав в своєму помешканні для власного використання, без мети збуту.

25.01.2018 року о 11 год. 25 хв. працівниками Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП в Київській області під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 , в кімнаті на другому поверсі житлового будинку виявлено та вилучено частково висушені фрагменти рослин зовні схожі на рослини коноплі, які ОСОБА_7 зберігав для власного використання, без мети збуту.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №11-2/687 від 31.01.2018 року, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 1395,08 г.
Канабіс згідно «Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 зі змінами внесеними згідно постанови КМУ №1890 від 12.12.2002 року, №518 (518-2008-п) від 4.06.2008 року, № 1298 від 02.12.2009 року, № 373 від 31.05.2010 року, № 4 від 05.01.2011 року, № 327 від 02.03.2011 року, №796 від 27.07.2011, №1050 від 05.10.2011, №248 від 29.02.2012, №408 від 23.05.2012, №800 від 22.08.2012, №1129 від 05.12.2012 №15 від 09.01.2013, №234 від 08.04.2013 та №712 від 26.12.2014, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь - які частини рослини роду коноплі або їх суміш, незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою від 500 г до 2500 г складає великий розмір, тобто становить розмір наркотичного засобу за виготовлення, придбання та зберігання якого настає кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 309 КК України.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, у великих розмірах, без мети збуту, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.
Захисником ОСОБА_8 до суду подано клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309 КК України на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки. Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості, раніше не притягався до кримінальної відповідальності на час вчинення злочину перестав бути суспільно-небезпечною особою, оскільки ОСОБА_7 є інвалідом 2 групи пожиттєво, має хронічні хвороби кінцівок та хронічну хворобу печінки, який супроводжується сильним болем. ОСОБА_7 використовував коноплі посівні в якості компресу з сім`я та полови при хронічному ревматизмі кінцівок. Захисник зазначає у клопотанні, що поведінка ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною, а використання конопель для виготовлення компресів для хворих суглобів та вживання для зняття нестерпного болю в хворій печінці не може розглядатися як суспільно небезпечне діяння. Наголошує також, що ОСОБА_7 не мав можливості отримувати належне медичне забезпечення, від держави, медичними засобами для лікування своєї хвороби, і тому він був змушений використовувати народну медицину для лікування.
Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 липня 2019 року клопотання захисника про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000091 від 26.01.2018, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки, із закриттям провадження по справі. Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Фастівського районного суду Київської області від 30 липня 2019 року, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що ухвала Фастівського міськрайонного суду Київської області стосовно ОСОБА_7 є незаконною у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в частині застосування ст.48 КК України.
Згідно п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України 23.12.2005 №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звільнення від кримінальної відповідальності за ст.48 КК можливе у разі, коли особа вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості. Судам слід мати на увазі, що в зазначеній статті передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила.
При цьому, треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації та у вузькому,- тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначились на її суспільній небезпечності.
Прокурор зазначає, що для застосування ст.48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.
Таким чином, судом у своїй ухвалі не наведено жодних обставин того, що обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним чи обстановка зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення ним нового злочину.
Вказане свідчить про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Також, прокурор наголошує, що метою виправлення засудженого є усунення суспільної небезпечності особи, тобто такий вплив покарання, внаслідок якого у винного з`являється схильність до правомірної поведінки і головне засуджений під час і після відбування покарання не вчиняє нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін,
пояснення захисника, який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не в повному обсязі дотримані вказані вимоги закону.
Так, відповідно до ст.48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Згідно з ч.1 ст.286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.
Відповідно до ч.3 ст.288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів провадження, в обґрунтування рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки, суд послався на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, з моменту вчинення злочину ОСОБА_7 не було вчинено будь-якого суспільно-небезпечного діяння. Окрім того, згідно характеристики з місця проживання ОСОБА_7 , останній характеризується виключно позитивно, починаючи з 26.01.2018 він змінився на краще, у вживанні алкогольних напоїв та наркотичних засобів помічений не був. В цей період часу, ОСОБА_7 сприяє органам місцевого самоврядування у проведенні роз`яснювальної роботи серед населення щодо профілактики та негативних наслідків вживання наркотичних засобів та вживання алкоголю. Згідно медичної документації, яка міститься в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_7 страждає на низку хвороб, є інвалідом 2 групи.
На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що зазначені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що на час розгляду кримінального провадження відбулася зміна обстановки, в силу якої ОСОБА_7 перестав бути суспільно небезпечним, а вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.
Однак, з вказаним висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.
Так, відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України 23.12.2005 №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звільнення від кримінальної відповідальності за ст.48 КК можливе у разі, коли особа вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості. Судам слід мати на увазі, що в зазначеній статті передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила. При цьому, треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації та у вузькому,- тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначились на її суспільній небезпечності.
Окрім того, аналіз ст. 48 КК України дає підстави стверджувати те, що обов`язковою умовою її застосування є факт зміни обстановки, тобто таких об`єктивних змін життєдіяльності особи, які позитивно і суттєво вплинули на її свідомість та поведінку і дають підстави стверджувати те, що особа виправилась без застосування до неї заходів кримінального переслідування і не буде вчиняти злочини у майбутньому.
Між тим, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ст.48 КК України, суд, в ухвалі не навів мотивів із яких він дійшов до переконання про наявність зміни обстановки, не зазначив того у чому та у якій формі проявилася ця зміна обстановки та яким чином вона вплинула на те, що ОСОБА_7 перестав бути суспільно небезпечним. Пославшись у мотивувальній частині на певні факти та обставини, суд у мотивувальній частині ухвали не навів жодних міркувань із яких дійшов до висновку про те, що ці факти та обставини розпочали своє існування саме після вчинення злочину і яким чином звичайна процесуальна поведінка особи може указувати на те, що ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Колегія суддів звертає увагу на те, що для застосування ст.48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.
Наведене у своїй сукупності указує на те, що положення ст.48 КК України судом першої інстанції були застосовані без належних на те правових підстав, що указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке не може бути усунуте апеляційним судом, а тому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України позбавлений можливості досліджувати докази у кримінальному провадженні та ухвалити у ньому рішення по суті.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвалу Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 липня 2019 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України слід скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4