ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 656/750/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/376/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000187 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14.02.2019 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Квіткове Іванівського району Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта 9 класів, не одруженого, не працюючого, раніше засудженого:

вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 06 квітня 2016 року по ст. 315 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на три роки, звільненого 25 травня 2018 року умовно - достроково з не відбутим строком покарання в 10 місяців 19 днів;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом обставини
Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі.На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 06 квітня 2016 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу строком на 2 роки 6 місяців. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 будучи раніше засудженим за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 06 квітня 2016 року за ст. 315 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на три роки, звільненого з місця позбавлення волі 25 травня 2018 року умовно - достроково на 10 місяців 19 днів, після звільнення з місця позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, в період до завершення терміну дострокового звільнення вчинив ряд умисних злочинів корисливої направленості.

Так, він, 01 серпня 2018 року близько 02.00 години, керуючись корисним мотивом, таємно, повторно, шляхом вільного доступу проник на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав велосипед марки «Славутич Arbis», який належить ОСОБА_10 , заподіявши потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 1062 гривні.

Він же, 15 серпня 2018 року близько 05.00 години, перебуваючи зі згоди власника в кімнаті житлового будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 , пройшов до веранди, звідки умисно, керуючись корисним мотивом, таємно, повторно вчинив крадіжку алюмінієвого бідону ємністю 40 літрів, вартістю 500 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього ОСОБА_12 15 серпня 2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 07.00 годині знаходячись зі згоди власника ОСОБА_13 в спальній кімнаті житлового будинку АДРЕСА_4 , повторно, умисно, керуючись корисним мотивом, таємно шляхом вільного доступу з кухонного столу вчинив крадіжку належного ОСОБА_13 мобільного телефону марки LG-Е білого кольору, вартістю 400 гривень, з сім карткою ПРАТ «Київстар» вартістю 25 гривень, на якій знаходилися кошти в сумі 10.00 гривень, своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму в 425 гривень.

Крім цього ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 15 серпня 2018 року близько 19.00 години біля русла балки «Великі Сірогози» поблизу вулиці Садової в селі Новоолександрівка Нижньосірогозького району Херсонської області повторно, умисно, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, таємно шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що ОСОБА_14 заснув, вчинив крадіжку належного йому мобільного телефону марки «Самсунг» моделі 5380 чорного кольору вартістю 350 гривень, з сім карткою ПрАТ «Київстар» вартістю 25 гривень, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму в 375 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_9 , що визнано доведеним за епізодом злочину, який вчинено 01.08.2018 року, виключити кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України «повторність». Дії обвинуваченого за цим епізодом перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)». У зв`язку з цим вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 06 квітня 2016 року, призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що станом на 01.08.2018 року ОСОБА_9 не вчиняв злочинів, передбачених ст. 185, 186, 187, 189-191, 262 КК України, тому суд безпідставно кваліфікував його дії за першим епізодом злочинної діяльності від 01.08.2018 року за ст. 185 ч. 2 КК за кваліфікуючою ознакою «повторність», в той час як його дій мали бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК, тобто за менш тяжким кримінальним законом.

Позиції учасників апеляційного розгляду
Обвинуваченому та потерпілим було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції від вказаних учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, посилаючись на те, що апеляційні вимоги не покращують становище обвинуваченого, не впливають на вид та розмір остаточно призначеного йому покарання, тому внесення змін до вироку суду першої інстанції з підстав, на які посилається прокурор, вважає недоречним.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_9 у крадіжках чужого майна ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за викладених у вироку обставинах та правильність призначення покарання за сукупністю вироків в апеляційній скарзі не оспорюється.

Органом досудового розслідування та судом дії ОСОБА_9 за епізодом таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 01.08.2018 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відповідно до примітки до 185 КК у статті 185 КК повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. 185, 186, 189-191 або статтями 187, 262 КК.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 станом на 01.08.2018 року не засуджувався за будь-який зі злочинів, передбачених ст. 185, 186, 189-191 або статтями 187, 262 КК, а тому суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, кваліфікуючи його дії за першим епізодом обвинувачення за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Статтею 409 ч. 1 п. 4 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за епізодом таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 . 01.08.2018 року з перекваліфікацією дій ОСОБА_9 на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК та в частині призначеного за цим епізодом покарання.

Такі зміни не тягнуть за собою погіршення правового становища обвинуваченого, тому можуть бути застосовані в порядку п.п. 2,4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК без скасування судового рішення.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14.02.2019 року щодо ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за епізодом таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 01.08.2018 року та призначеного покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за епізодом таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 , який вчинено 01.08.2018 року.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

?за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

?за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 06 квітня 2016 року, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання обчислювати з 14.02.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2