ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 471/541/17-к
Номер провадження № 11-кп/819/704/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000190 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 14 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вознесенськ Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 14 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на чотири роки. Застосовані ст.ст.75, 76 КК України. Залишено запобіжний захід у виді застави.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 28 травня 2017 року біля 12 години 30 хвилин, діючи повторно, перебуваючи по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його наслідки, із корисливих мотивів, застосувавши фізичну силу, яка не є небезпечною для життя та здоров`я, відкрито заволодів золотим ланцюжком з шиї ОСОБА_9 та з місця скоєння злочину зник, чим спричинив своїми умисними протиправними діями останній матеріальний збиток на суму 7200 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України як грабіж, вчинений повторно, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді неправильного звільнення від відбування покарання, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
Просить вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 14.12.2017 стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виглядіпозбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
У ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали провадження, які містять відомості щодо судимостей ОСОБА_7 та дані, що його характеризують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи та дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Потерпіла ОСОБА_9 належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду. Приймати участь в апеляційному розгляді не бажає.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються. А тому відповідно до положень ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 проведений з дотриманням вимог ч.3 ст.349, 370 КПК України.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного ОСОБА_7 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше був неодноразово судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, відсутність у потерпілої претензій морального та матеріального характеру, позицію потерпілої щодо визначення засудженому покарання, висновок органу пробації, також обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин та призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що засуджений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливого злочину, на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи незняту та непогашену судимість, а також те, що вчинений ОСОБА_7 злочин відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 69-1 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України які містяться у п.6-2 постанови від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини кримінального кодексу.
Таким чином, суд вірно застосував до ОСОБА_7 ст. 69-1 КК України, оскільки він вину визнав, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, а оскільки санкцією ч.2 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, дві третини від максимального строку покарання становить 4 роки позбавлення волі, тому призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України не може бути більше 4 років позбавлення волі.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину,який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, не вперше притягується до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливого злочину та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи незняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання на строк в межах санкції ч.2 ст.186 КК Україниіз застосуванням ст.69-1 КК України.
Зазначене покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, та є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження нових злочинів.
За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інтенції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 14 грудня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4