ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1700/19 Справа № 213/3178/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000975 від 10 вересня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта професійно-технічна, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 02 листопада 2011 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 186 ч. 1, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України, до 03 років позбавлення волі. 19 червня 2013 року умовно-достроково звільнений, не відбуте покарання 01 рік 03 місяці 06 днів;
- 29 січня 2014 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 02 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2011 року та остаточно призначено покарання у виді 02 роки 03 місяці позбавлення волі;
- 12 березня 2014 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 289 ч. 2 КК України, до 05 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді 05 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» від 08 квітня 2014 року не відбутий термін скорочено на 1/2 та призначено до відбуття 02 роки 04 місяці 16 днів, загальний термін 02 роки 07 місяців 14 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 01 (одного) року обмеження волі, за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 01 (одного) року двох (02) місяців обмеження волі.
Згідно зі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточно ОСОБА_8 покарання у виді 01 (одного) року 05 (п`яти) місяців обмеження волі.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та за ч. 3 ст. 357 КК України, за ознаками незаконного заволодіння будь-яким способом паспортом.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 , 07 вересня 2018 року, приблизно о 18:00 годині, перебуваючи в однокімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, він скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою подальшого звернення чужого майна на свою користь, всупереч інтересам власника, таємно викрав телевізор «ТОМСОН (THOMSON)» сірого кольору, виробник: ПП «Твій вишуканий дім», Україна, вартість якого відповідно судово-товарознавчої експертизи за №2528/18 від 14 вересня 2018 року складає 443,33 гривень, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому своїми незаконними діями матеріальний збиток на суму 443,33 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 , 07 вересня 2018 року, приблизно о 18:05 годині, перебуваючи в однокімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, направлені на умисне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам власника, маючи на меті інші особисті інтереси, оглянув вказану вище квартиру, яка належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та його матері ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та таємно, незаконно викрав з полиці шафи паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий 26 вересня 2004 року Інгулецьким РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області, на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий 05 серпня 2004 року Інгулецьким РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області, на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадені паспорти громадян України при собі з місця скоєння злочину зник, обернувши їх у своє користування.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рапорт про прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 , а також виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обвинуваченого обставину щире каяття.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції заперечував наявність у його діях умислу на вчинення крадіжки майна, тобто визнав вину частково.
Крім того, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 достовірно знаючи, що обвинувачений акт відносно нього скеровано до суду, покинув межі м. Кривого Рогу, уникаючи таким чином явки до суду та погрожуючи потерпілому ОСОБА_9 , примушував останнього до давання завідомо неправдивих показів в суді та лише після допиту потерпілого, свідка та дослідження всіх письмових матеріалів кримінального провадження, зазначив, що визнає вину та кається.
Також прокурор вказує, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону, суд в мотивувальній частині вироку послався на рапорт працівника поліції, який не є процесуальним документом.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які п ідтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Згідно зі ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку зазначає обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Відповідно до ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються, зокрема щире каяття.
Як вбачається з роз`яснення, абз. 5 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 23.12.2005 Про практику розгляду судами справ про звільнення особи від кримінальної відповідальності, згідно з якими щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Апеляційним переглядом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав не повністю, лише в частині скоєння кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 3 ст. 357 КК України та з метою уникнення покарання, примушував потерпілого ОСОБА_9 до давання завідомо неправдивих показів в суді, відомості про що було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2019 року (т. 2, а.с. 155).
Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо виключення з вироку посилання на пом`якшуючу обставину щире каяття, оскільки вищевказане у сукупності, вказує на не визнання обвинуваченим своєї вини у скоєному злочині, тому не має підстав вважати, що зі сторони обвинуваченого має місце щире каяття, оскільки щире каяття, характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Доводи прокурора щодо безпідставного посилання суду на рапорт працівника поліції про прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 колегія суддів вважає слушними, оскільки відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Отже, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, проте рапорт працівника поліції не є доказом у вищезазначеному кримінальному провадженні, а тому посилання на вказаний доказ слід виключити із мотивувальної частини вироку.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням законом України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин колегія суддів вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити, вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.04.2019 року змінити виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину щире каяття та посилання суду на рапорт про прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 .
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рапорт про прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 та посилання суду на наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4