ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/329/19 Справа № 211/414/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальним провадженням №0000179, 0002015, 0002079, 0000045, 0001908, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 14.05.2014року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання даного покарання та покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 08.04.2014 року, покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 31.03.2014 року позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений 07.09.2017 року по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ст.395 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч.2 ст.309 КК України- у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст.395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання, а саме з 20.04.2018 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, приблизно о 17.10 годині, 10.11.2017 року, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , біля тротуару знайшов медичний шприц, заповнений рідиною темно-коричневого кольору до відмітки близько 0,1 мл., який він поклав до правої внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки. Далі, направився у бік будинку АДРЕСА_3 . В подальшому ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції, та в період часу з 17 години 20 хвилин до 17 години 23 хвилин в ході проведення поверхневого огляду у правій внутрішній кишені одягнутої на ньому куртки, було виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим».
Також, 23.08.2017 року ОСОБА_7 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області винесена ухвала про встановлення адміністративного нагляду строком на 1 рік, з встановленням певних обмежень. Після вступу даної ухвали у законну силу, ОСОБА_7 , 07.09.2017 звільнився з виправної колонії №94 УДПтС України у Дніпропетровській області, по відбуттю строку покарання.
13.11.2017року ОСОБА_7 було поставлено на облік до Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, де йому під підпис були роз`яснені правила встановлення адміністративного нагляду, а також попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.
Крім того ОСОБА_7 , на підставі ст. 9 п. «В» Закону України «Про адміністративний нагляд» повинен додержуватися встановлених відповідно до закону порядку, а саме: повідомляти поліцейських які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району (міста) у службових справах. Та на підставі ст. 9 п. «Г» даного Закону в разі від`їзду в особистих справах з дозволу поліцейського в інший населений пункт та перебування там більше доби зареєструватися у відповідному органі Національної поліції.
ОСОБА_7 , достеменно знаючи про наявність ухвали Синельніківського міськрайонного суду Дніпропетровської області про встановлення адміністративного нагляду від 23.08.2017 року та роз`яснення правил встановлення адміністративного нагляду, з 01.12.2017 року, з метою ухилення від адміністративного нагляду, умисно, залишив фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , про своє місце знаходження співробітників поліції не повідомляв, на реєстрацію до відділення поліції не з`являвся. Таким чином він умисно ухилився від дотримання правил встановленого йому адміністративного нагляд.
Крім того, приблизно о 23:00 годині, 01.12.2017 року, ОСОБА_7 діючи повторно, прибув до будинку АДРЕСА_4 , проник на територію вказаного домоволодіння, де таємно, шляхом розбиття скла металопластикового вікна, проник до вищевказаного будинку, звідки викрав належне ОСОБА_10 майно, на загальну суму 18 808 гривень 88 копійок. Після цього з місця вчинення злочину зник.

Також, приблизно о 22:00 годині 13.01.2018, ОСОБА_7 діючи повторно, прибув до будинку АДРЕСА_5 , проник на територію домоволодіння, та за допомогою заздалегідь приготованої викрутки, шляхом віджиму металопластикового вікна проник всередину, та викрав належні ОСОБА_11 золоті вироби на загальну суму 26 013 гривень 54 копійок, та з місця вчинення злочину зник.
Приблизно о 04:00 годині, 01.02.2018 року, ОСОБА_7 прибув до будинку АДРЕСА_5 , за допомогою оригіналу ключа до замка вхідних дверей, який знайшов поряд з будинком проник всередину будинку та викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 15 730 гривень 02 копійки та з місця вчинення злочину зник.
Приблизно о 02:00 годині, 24 березня 2018 року, ОСОБА_7 діючи повторно, прибув до будинку АДРЕСА_6 , проник на територію вказаного домоволодіння, де таємно, шляхом віджиму металопластикового вікна знаряддям злочину, проник до вищевказаного будинку та викрав належне ОСОБА_13 майно, на загальну суму 4 762 гривень 50 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно в перших числах січня 2018 року, знаходився на «Залізничному вокзалі» ст. Кривий Ріг Головний в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де за невстановлених обставин знайшов корпус гранати Ф-1 з маркуванням НОМЕР_1 , без запалу. Після чого, у кишені куртки незаконно переніс її до місця свого проживання по АДРЕСА_1 .
24.05.2018 року під час проведення слідчого експерименту у період часу з 17 години 30 хвилин по 17 годину 37 хвилин, слідчим за місцем проживання ОСОБА_7 у шафі господарчої будівлі, що поряд з будинком, було виявлено та вилучено металевий предмет зеленого кольору, корпус ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1 з маркуванням 107 36-84 Т, без запалу, який відноситься до категорії вибухових речовин, та придатний для здійснення вибуху. Вказаний предмет ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законодавством дозволу.
Крім того, приблизно об 11:00 годині, 13.12.2017 року ОСОБА_7 проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_14 , майно на загальну суму 12 693 гривні 55 копійок та з місця вчинення злочину зник.
Також, в нічний час приблизно в 20 числах грудня 2017 року, ОСОБА_7 прибув до будинку АДРЕСА_4 , через не зачинені на замок двері проник до господарської будівлі, звідки викрав належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 4 355 гривні 44 копійок та з місця вчинення злочину зник.
Крім того, в нічний час приблизно 15 січня 2018 року, ОСОБА_7 діючи повторно, прибув до будинку АДРЕСА_8 , через не зачинені на замок двері проник до господарської будівлі, звідки викрав належне ОСОБА_16 майно на суму 933 гривні 33 копійки.
Крім того, приблизно о 04:00 годині 27 січня 2018 року, ОСОБА_7 прибув до будинку АДРЕСА_9 шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення гаражу, звідки викрав належне ОСОБА_17 майно на загальну суму 4 920 гривень 94 копійки та з місця вчинення злочину зник.
Приблизно о 02.00 годині 13.02.2018 року ОСОБА_7 прибув до будинку АДРЕСА_10 проник до будівлі літньої кухні, у якій знайшов металеві ключі, за допомогою яких проник до будинку та викрав належне ОСОБА_18 майно на загальну суму 1 502 гривні 07 копійки та з місця вчинення злочину зник.
Приблизно о 02.00 годині приблизно 25 лютого 2018 року, ОСОБА_7 прибув до будинку АДРЕСА_9 , проник на територію вказаного домоволодіння, де таємно, з капоту автомобілю марки ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився у дворі будинку, викрав акумулятор та автомагнітолу марки, спричинивши ОСОБА_19 майновий збиток на загальну суму 2 138 гривні 15 копійок.
Також приблизно о 17:05 годині, 06.01.2018 року ОСОБА_7 підійшов до будинку АДРЕСА_4 , та шляхом дзвінка у двері, через відкриті двері, проник до гаражу, та взявши сокиру та з її допомогою відкрив вікно будинку. Надалі проник до вищевказаного будинку, та викрав майно ОСОБА_20 на загальну суму 103 221 гривні 42 копійки.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання та правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 395 КК України на строк 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбачену ч. 3 ст. 185 КК України, скоєння крадіжки поєднаної з проникненням у сховище.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів. Звільнившись із місць позбавлення волі 07.09.2017 року після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 менше як через 2 місяці з дня звільнення, знову вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості та тяжкі злочини.
Крім того, за вироком суду першої інстанції, в діях ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у скоєнні крадіжки приблизно 25 лютого 2018 року, не зазначена кваліфікуюча ознака - «проникнення у сховище».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263, ст. 395 КК України, - вірні, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як вбачається з наявних матеріалів, судом першої інстанції встановлено, що приблизно 02.00 годині 25 лютого 2018 року ОСОБА_7 проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_11 , та з капоту автомобіля ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився у дворі, таємно викрав акумулятор та автомагнітолу, спричинивши потерпілій ОСОБА_19 шкоду на загальну суму 2 138 гривень 35 копійок.
Органом досудового розслідування вказані дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Така кваліфікація дій обвинуваченого судом першої інстанції визнана правильною, однак, в мотивувальній частині вироку зазначаючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, суд не зазначив і таку кваліфікуючу ознаку, як проникнення у сховище.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, тому необхідно у вироку вказати про кваліфікацію скоєного ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками поникнення в житло, інше приміщення та сховище.
Аналізуючи доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів зазначає наступне.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно зі ст. 414 КПК, визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вимоги вказаного закону судом першої інстанції не дотримано.
Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд послався на те, що обвинувачений повністю визнав себе винуватим та розкаявся у скоєному, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, під наглядом лікаря психіатра не перебуває, перебував під наглядом лікаря нарколога з лютого 2013 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, знятий з нагляду в червні 2015 року через судимість, раніше неодноразово судимий.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом визнано його щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання визнано рецидив злочинів.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_7 не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 11 епізодів крадіжок, а також злочинів, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, порушенням правил адміністративного нагляду, незаконним поводженням із вибуховими речовинами. Спричинену крадіжками шкоду потерпілим не відшкодовано у повному обсязі.
Окрім того, обвинувачений, перебував на обліку у лікаря-нарколога з лютого 2013 з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдрому залежності, був знятий з обліку в червні 2015 року у зв`язку з судимістю, має задовільну характеристику за місцем мешкання, не має офіційних джерел прибутку, що, на думку колегії суддів, підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому фактично мінімального покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів лише на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованих злочинів, щире каяття самі по собі з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, не свідчать про можливість призначення покарання близького до мінімального для даних видів злочину.
Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому таке покарання за ч.3 ст. 185 КК України, яке хоча і не виходить за межу, встановлену законом, але є явно несправедливим внаслідок м`якості. Таке покарання, на думку колегії суддів, є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує обставини вчинених злочинів, те, що ОСОБА_7 скоїв значну кількість крадіжок, у тому числі з проникненням в житло та інші приміщення, ступінь суспільної небезпеки, характер скоєного, дані про особу обвинуваченого. Колегія суддів також приймає до уваги, що матеріальні збитки відшкодовано не всім потерпілим.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд враховує щире каяття. В той же час колегією суддів враховується обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в рішенні Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а саме 5 років позбавлення волі.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого, та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання та правової кваліфікації, - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Кваліфікувати скоєні ОСОБА_7 крадіжки чужого майна за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та сховище.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4