ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1345/19 Справа № 183/2368/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000099 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, ПП "Томащук", не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 100 годин громадських робіт у вільний від роботи час безоплатних суспільно корисних робіт не більше чотирьох годин на день, визначених органами місцевого самоврядування.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 13 лютого 2018 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_8 , проїжджаючи на автомобілі "ГАЗ 2705", реєстраційний номер НОМЕР_1 , вздовж лісополоси поблизу автодороги М-18 «Новомосковськ-Перещепине», де біля м. Перещепине, Новомосковського району Дніпропетровської області, у лісосмузі, розташованій поблизу поля №48, побачив спиляні дерева ясена, розпиляні на дрова, і в цей момент у нього виник з злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаних дров ясена, реалізуючи який, в цей же день, тобто 13 лютого 2018 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_8 знаходячись у зазначеній лісосмузі, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, склав до кузова автомобіля "ГАЗ 2705", реєстраційний номер НОМЕР_1 , дрова ясена в кількості 3,9 мз, тим самим здійснивши їх крадіжку. Після чого, ОСОБА_8 , присвоївши викрадене майно, покинув місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши державі в особі Новомосковської районної Державної адміністрації матеріальну шкоду на загальну суму 2281 гривні 50 копійок.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави автомобіль ГАЗ 2705, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 13.02.2018 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-УІІІ від 18.02.2016, відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладено в новій редакції. Однак судом першої інстанції не взято до уваги зазначені зміни до закону та при ухваленні вироку не застосовано вимоги ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.

Обвинувачений та представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про дату час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Представник потерпілого подав до суду апеляційної інстанції клопотання про розгляд поданої апеляційної скарги за його відсутності, зазначивши про підтримання у повному обсязі апеляційної скарги прокурора, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, в судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема злочину, передбаченого ст. 302 КК України.
При цьому, відповідно до з п. 4 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
З вироку вбачається, що долю майна, щодо якого прокурор у своїй апеляції просить застосувати спец конфіскацію, яке під час досудового розслідування постановою слідчого було визнано речовими доказами, судом першої інстанції вирішено в порядку ст..100 КПК, а саме - автомобіль "ГАЗ 2705", реєстраційний номер НОМЕР_1 - повернуто обвинуваченому ОСОБА_8 .
Але в силу приписів ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, дане майно, як речовий доказ у кримінальному провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог закону, в установленому законом порядку не вирішив питання про спеціальну конфіскацію речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з наступним призначенням покарання із застосуванням спеціальної конфіскації, відповідно до вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки спеціальна конфіскація судом не застосовувалася.
Однак суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 02 квітня 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з цим, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора частково, колегія суддів звертає увагу на те, що встановлена ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х КК України у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини «Інші заходи кримінально-правового характеру», за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Тобто, юридичною підставою для її застосування є норми ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3