ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, одружену, яка має на утриманні сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судима, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та їй призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та на неї покладені обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено у повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 587725 грн.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді від 04.07.2018 року (справа № 640/11448/18), яке вилучене 27.06.2018 року під час обшуку, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Вирішена доля речових доказів, прийнято рішення про їх повернення законним володільцям та зберігання в матеріалах кримінального провадження.

Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з невстановленими особами, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи можливості мережі Інтернет, а саме фіктивно створений аккаунт « ОСОБА_11 » в соціальній мережі «Facebook» (https://www.facebook.com/cavoursun), а також поштовий месенджер «WhatsApp», заволоділи грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 587 725 грн. за наступних обставин.
Починаючи з лютого 2018 року, невстановлені особи, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, використовуючи фіктивно створений аккаунт « ОСОБА_11 » в соціальній мережі «Facebook», представляючись військовослужбовцем Сполучених Штатів Америки, почали спілкуватись з ОСОБА_9 з метою введення її в оману та заволодіння її грошовими коштами. Для цього, невстановлені особи, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, надали контактні данні ОСОБА_9 іншій невстановленій в ході досудового розслідування особі, яка проживає на території Україні, котра повідомила вказані данні ОСОБА_7 з метою введення ОСОБА_9 в оману, як особі, яка володіє російською мовою.
Під час спілкування через фіктивно створений аккаунт « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з ОСОБА_9 , на початку квітня 2018 року (більш точного часу та дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), невстановлені особи, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, повідомили ОСОБА_9 , що до дня народження надішлють подарунок. В подальшому, 14.04.2018 використовуючи мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , ОСОБА_7 подзвонила на мобільний телефон ОСОБА_9 з номером НОМЕР_2 та представляючись працівником Державної прикордонної служби України на ім`я « ОСОБА_12 », ввівши останню в оману, повідомила, що на ім`я ОСОБА_9 надійшла посилка, за яку необхідно сплатити податки, обов`язкові платежі та збори. При цьому, 14.04.2018 о 12:07 год. з мобільного телефону з номером НОМЕР_1 на мобільний телефон ОСОБА_9 з номером НОМЕР_2 , надіслали СМС-повідомленням з реквізитами для зарахування грошових коштів «розрахунковий рахунок: № НОМЕР_3 , банк отримувача: АБ «Укргазбанк», код банку отримувача: 320478, отримувач: ОСОБА_13 , ідентифікаційний код: НОМЕР_4 ».
В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел з невстановленими особами, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повідомляла ОСОБА_9 суми грошових коштів, необхідних для зарахування як «митний збір» на наданий раніше розрахунковий рахунок, а саме: 14.04.2018 повідомила суму 1150 доларів США, яку ОСОБА_9 відразу не внесла, у зв`язку з чим 16.04.2018 ОСОБА_7 повідомила, що сума збору зросла та вже складає 1207 доларів США. Сприймаючи таку неправдиву інформацію як обов`язкову до виконання, 17.04.2018 ОСОБА_9 , попрохавши внести вказану грошову суму ОСОБА_14 , здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , квитанцією №0.0..1 від 17.04.2018 в сумі 33 117,00 грн.
18.04.2018 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел з невстановленими особами, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повідомила ОСОБА_9 , що в посилці виявлено 2 мільйони доларів США, тому для її отримання необхідно сплатити у якості податку 6500 доларів США. Сприймаючи таку неправдиву інформацію як обов`язкову до виконання, 18.04.2018 ОСОБА_15 , здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , квитанцією №31411524 від 18.04.2018 в сумі 149 000,00 грн., а також через ОСОБА_14 , здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , квитанцією №31417855 від 18.04.2018 в сумі 20 313,00 грн.
19.04.2018 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел з невстановленими особами, які проживають на території Федеративної республіки Нігерії, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повідомила ОСОБА_9 , що документи щодо оформлення грошових коштів направлені до міста Києва та для їх оформлення необхідно внести 1% від суми як «Пенсійний внесок», а саме 20 000 доларів США. Сприймаючи таку неправдиву інформацію як обов`язкову до виконання, 18.04.2018 ОСОБА_9 , здійснила платіж на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , квитанцією №31444123 від 19.04.2018 в сумі 385 295 грн. А загалом здійснила платежів на загальну суму 587 725 грн.
В подальшому, ОСОБА_13 , яка не була обізнана про злочинний шлях, яким було отримано зазначені гроші, 18.04.2018, знаходячись у відділенні №278/20 АБ «УКРГАЗБАНК», за адресою: м.Харків, вул. Полтавський шлях, б. 31, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00351, зняла грошові кошти в сумі 32 950 грн.
18.04.2018 о 16:40 год., знаходячись у відділенні №270/20 АБ «УКРГАЗБАНК», за адресою: м. Харків, вул. Космічна, б. 20, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00342, чеком № 151 від 18.04.2018, зняла грошові кошти в сумі 148 250 грн.
19.04.2018 о 11:34 год., знаходячись у відділенні №270/20 АБ «УКРГАЗБАНК», за адресою: м. Харків, вул. Космічна, б. 20, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00340, чеком №606 від 19.04.2018, зняла грошові кошти в сумі 5 600 грн.
19.04.2018 о 15:35 год., знаходячись у відділенні №270/20 АБ «УКРГАЗБАНК», за адресою: м. Харків, вул. Космічна, б. 20, в касі відділення, через POS-термінал №ВВТ00342, чеком №166 від 19.04.2018, зняла грошові кошти в сумі 383 300 грн.
В подальшому, зазначені грошові кошти ОСОБА_13 передавала Адігве Чаквуемеці Франсісу, який не був обізнаний про злочинний шлях, яким отримано зазначені гроші. В подальшому ОСОБА_16 передавав зазначені грошові кошти Нвенії Чаквунонсо Сільвестру, який також не був обізнаний про злочинний шлях, яким отримано зазначені гроші, і який переслав невстановленим в ході досудового розслідування особам, які перебувають на території Федеративної республіки Нігерії, частину зазначених грошей, а частину незаконно отриманих грошових коштів ОСОБА_15 , віддавав ОСОБА_7 за вчинені нею протиправні злочинні умисні дії, які полягали у введенні в оману ОСОБА_9 , якими ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 587 725 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.4 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна. На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину телефону марки S-Tell, належного на праві власності ОСОБА_7 . В обґрунтування апеляційної скарги вказала, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував, що обвинувачена вчинила умисний, корисливий, особливо тяжкий злочин, потерпілій була завдана матеріальна шкода в особливо великих розмірах, обвинувачена не працює, не намагалась відшкодувати завдану шкоду, а тому призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, а звільнення від відбування покарання є необгрунтованим. Також звертає увагу, що ОСОБА_7 здійснювала злочинну діяльність з використанням мобільного телефону марки S-Tell, належного їй на праві власності, у зв`язку з чим цей телефон підлягає спеціальній конфіскації;

-потерпіла ОСОБА_9 просить вилучене під час досудового розслідування майно направити на погашення її позову, скасувати звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та застосувати до неї покарання у виді 5 років позбавлення волі. Також просить допросити в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , як учасників шахрайської схеми. Мотивуючи скаргу вказала, що злочин було вчинено при обтяжуючих обставинах, а саме групою осіб із настанням тяжких наслідків. Вважає, що арештоване за місцем проживання обвинуваченої майно, має бути звернуто на погашення її позову.

В запереченні на апеляційні скарги прокурора та потерпілої обвинувачена просить відхилити дані скарги та залишити вирок районного суду без змін. Зазначає, що вирок є законним та обґрунтованим, вона повністю визнала вину та цивільний позов, щиро розкаялася, сплачує завдані матеріальні збитки, раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинувачену та захисника, які заперечували проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обгрунтованість засудження ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій за ч. 4 ст. 190 КК України учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання, необхідності застосування спеціальної конфіскації та забезпечення цивільного позову потерпілої.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , яка одружена, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, врахована її поведінка після вчинення злочину, ставлення до вчиненого, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Разом з тим, районним судом недостатньо враховані обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої, а саме: щире каяття, часткове відшкодування завданої шкоди, наявність на утриманні малолітньої дитини.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
З урахуванням наявності вищевказаних декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутності обставин, що обтяжують покарання, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченої, часткове відшкодування нею матеріальних збитків, а саме 42 000 гривень, наявність у неї дитини 2017 року народження та керуючись положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України, призначивши їй покарання у виді позбавлення волі, що є нижчим від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 190 КК України.
Запропоноване прокурором та потерпілою в апеляційних скаргах покарання обвинуваченій у виді 6 та 5 років позбавлення волі відповідно є занадто суворим та не спів мірним із вчиненим ОСОБА_7 злочином, а тому ці апеляційні вимоги залишаються без задоволення.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг про необґрунтоване застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд обґрунтував тим, що обвинувачена щиро розкаялася, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину.
Врахувавши вищевказані дані про особу обвинуваченої, районний суд дійшов висновку, що її виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 вчинила за попередньою змовою у складі групи умисний, корисливий, особливо тяжкий злочин, яким потерпілій була завдана матеріальна шкода в особливо великих розмірах 587 725 грн.
Враховуючи вказані дані, тяжкість, фактичні обставини злочину, характер дій ОСОБА_7 , які свідчать про її суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченої та запобігання вчинення нових злочинів.
Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційним доводом прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Санкція ч. 4 ст. 190 КК України передбачає обов`язкове призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Згідно із ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
ОСОБА_7 вчинила умисний особливо тяжкий корисливий злочин, а тому до неї слід застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Підстав для застосування положень ст. 69 КК України в цій частині колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Таким чином, колегія дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.
У зв`язку з наведеним, апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, обвинуваченій ОСОБА_7 слід призначити покарання за вчинення інкримінованого їй злочину із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням та із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченої та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Крім того, відповідно до ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України колегія суддів вважає необхідним застосувати спеціальну конфіскацію мобільного телефону S-Tell чорного кольору ІМЕІ-1 НОМЕР_5 , ІМЕІ-2 НОМЕР_6 , який належить обвинуваченій та використовувався нею як засіб для вчинення злочину, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в даній частині.
Стосовно доводів апеляційної скарги потерпілої про необхідність направлення на погашення її позову вилученого під час досудового розслідування майна, колегія суддів вказує таке.
В даному кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_9 заявлено цивільний позов в розмірі 592725 грн., який районним судом був задоволений. На момент постановлення вироку судом першої інстанції та на даний час інформації про повне відшкодування потерпілій завданих матеріальних збитків у справі немає.
Ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 04.07.2018 року накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку по даному кримінальному провадженню.
Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є, в тому числі, необхідним для забезпечення цивільного позову, можливої конфіскації майна.
Відповідно до абз. 2 ч. 1, ч. 4 ст. 174 КПК України, арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
Враховуючи вказані вимоги закону, наявність по справі цивільного позову та необхідність застосування до обвинуваченої додаткового покарання у виді конфіскації майна, рішення суду першої інстанції про скасування арешту та рішення в частині повернення речових доказів законним володільцям підлягає скасуванню, а апеляційні вимоги потерпілої частковому задоволенню.
Щодо доводу потерпілої про необхідність допиту в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , які на її думку, є учасниками шахрайської схеми, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У даному кримінальному провадженні органом досудового слідство обвинувачення пред`явлене лише ОСОБА_7 , тому апеляційний суд позбавлений законних підстав для задоволення вищевказаної вимоги потерпілої.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора та потерпілої задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , в частині:
-призначення покарання;
-скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді від 04.07.2018 року (справа № 640/11448/18) на майно, яке вилучене 27.06.2018 року під час обшуку, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 ;
-вирішення долі речових доказів в частині їх повернення законним володільцям
скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня її фактичного затримання.

Відповідно до ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до мобільного телефону S-Tell чорного кольору ІМЕІ-1 НОМЕР_5 , ІМЕІ-2 НОМЕР_6 , який належить обвинуваченій.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя -

Судді: