Справа № 440/1261/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/642/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою зацікавленої особи ОСОБА_6 на вирок Буського районного суду Львівської області від 13 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000258 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Волосянка Турківського району Львівської області, українця, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

зацікавленої особи ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

встановив :
ОСОБА_6 , як зацікавлена особа, подав апеляційну скаргу на вирок Буського районного суду Львівської області від 13.06.2019, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків згідно зі ст. 76 КК України.
Апелянт просить скасувати вирок Буського районного суду Львівської області від 13 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вирок винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права і порушує право на захист ОСОБА_6 , а тому підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що йому 21.07.2017 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, а саме у розтраті чужого майна, шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. На даний час обвинувальний акт щодо нього перебуває на розгляді у Буському районному суді Львівської області та рішення по ньому не прийняте.

Звертає увагу, що 01.08.2017 Буським районним судом Львівської області було ухвалено вирок, яким затверджено угоду від 13.07.2017 між прокурором ОСОБА_11 іобвинуваченими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про визнання винуватості та їх визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 191 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади керівників державних органів, підприємств, установ, організацій строком на 1 рік, кожного окремо. На підставі ст. 75 КК України їх звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строком 1 рік з покладенням на них відповідних обов`язків. У оскаржуваному вироку зазначено про те, що у жовтні 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розтратили державне майно, а саме лісоматеріали у круглому виді породи сосна в кількості 25 колод, станом на 21-22.10.2016 вартість яких становить 12685,29 грн., чим фактично констатовано факт розтрати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 майна. Тобто сторона обвинувачення рахує доведеним факт вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем. Аналізуючи два вироки є очевидним, що обставини, які зазначені у вироках та стосуються одного і того ж кримінального діяння є взаємопротилежними. Це слідує з формулювань вироків, які сформовані на підставі одних і тих же матеріалів справи.

Апелянт наголошує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 вміняється викрадення 25 колод деревини з покликанням на протокол обшуку від 22.10.2016, згідно якого проведено обшук у приміщенні лісопильного цеху під час якого виявлено автонавантажувач марки «Урал», водій якого проводив розвантаження доставленої деревини. Колоди на місці були просвічені лампою ультрафіолетового світла, внаслідок чого було виявлено 19 колод деревини зі світіння спецхімприпарату «Промінь1». Зазначає, що така деревина напередодні була заготовлена в кварталі № 67 виділу № 5, помічена, обміряна та вивезена по документах з території Божолинського лісництва ДП «Буське лісове господарство» до лісопильного цеху. Слід зауважити, що за таких обставин, той факт звідки була вивезена вищевказана деревина, з Боложинівського чи Полоничного лісництва, має основне значення для правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відтак за якою статтею КК України слід кваліфікувати неправомірні дії ОСОБА_7 .

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для справи, суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші не надавши відповідної юридичної оцінки. За таких обстави вирок не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджується доказами дослідженими у судовому засіданні.

Крім того ОСОБА_7 під час судового розгляду було змінено обвинувачення з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. В обох статтях обвинувачення мова йде про вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб. Стороною обвинувачення одне і те ж діяння кваліфіковано за різними статтями Кримінального закону. Водночас звертає увагу, що по обох кримінальних провадженнях вироки виносив один і той же суддя.

Судом першої інстанції встановлено, що виконуючий обов`язки лісничого Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_7 21.10.2016, близько 14.00 год., у телефонній розмові з ОСОБА_12 , який засуджений за даний злочин, діючи на виконання вказівки та за попередньою змовою з іншою особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, домовились про безоблікове вивезення лісопродукції з території виділу № 5 (квартал № 67) Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство». Так 22.10.2016, вантажним автомобілем марки «Урал», державний номерний знак НОМЕР_1 , з використанням товарно-транспортної накладної (ТТН-ліс) серії ЛВА № 281855 від 21.10.2016 та бирок, що раніше набивались на лісопродукцію, відвантаженою лісопродукцію за даною товарно-транспортною накладною.

22.10.2016, близько 08.00 год., діючи згідно попередніх злочинних домовленостей, виконуючий обов`язків лісничого Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_7 не маючи в розпорядженні необхідних лісоматеріалів для вчинення розкрадання, при цьому діючи на виконання вказівки особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, умисно вчинив викрадення лісопродукції, яка перебувала на території Полоничного лісництва ДП «Буське лісове господарство», та на той час була заготовлена для відвантаження. При цьому про фактичне викрадення лісопродукції, а не про її розтрату не повідомив особу щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, а також причетних ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , раніше засуджених за даний злочин.

Так, знаходячись на території Полоничного лісництва ДП «Буське лісове господарство», ОСОБА_7 та ОСОБА_13 завантажили 25 колод лісопродукції породи сосна, після чого останній повіз вказану лісопродукцію до належного ОСОБА_12 , лісопильного цеху, що за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, з відома ОСОБА_7 , для укриття незаконного вивезення деревини, ОСОБА_13 використано товарно-транспортну накладну при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії ЛВА № 281855 від 21.10.2016, а також бирки, що раніше набивались на лісопродукцію, видану за вказаною вище товарно-транспортною накладною.

22.10.2016, близько 13.00 год., коли ОСОБА_13 здійснювалось вивантаження незаконно отриманої лісопродукції на території належного Козорісу.П.Т. лісопильного цеху, що за адресою: Львівська область, Буський район, с.Соколя, вул. Лесі Українки, 40 (а), прибули працівники УСБУ у Львівській області та ГУ НП у Львівській області, якими задокументовано факт розтрати лісопродукції ДП «Буське лісове господарство».

Заслухавши доповідача, думку ОСОБА_6 , підтриману його захисником, про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції - без змін, думку представника потерпілого ОСОБА_9 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог Щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

01.08.2017 до Буського районного суду Львівської області був направлений, для розгляду по суті, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000258 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції не були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема не належно перевірено обвинувальний акт на відповідність чинному законодавству щодо інтересів інших осіб, які фігурували під час здійснення досудового розслідування по факту розтрати чужого майна, однак щодо яких ще судом не прийняте рішення. Зокрема в обвинувальному акті є покликання на ОСОБА_6 , як на службову особу, директора ДП «Буське лісове господарство».

Під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції ОСОБА_7 було змінено обвинувачення з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України (а.с. 228-235 т.1) і за цією статтею призначено покарання. При цьому суд першої інстанції даний обвинувальний акт також не перевірив на відповідність чинному законодавству щодо інтересів інших осіб відносно яких ще судом не прийняте рішення. У новому обвинувальному акті знову є покликання на ОСОБА_6 , щодо якого кримінальне провадження знаходиться в суді першої інстанції на розгляді по суті, але відносно нього судом ще не прийнято відповідне рішення.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Доступ до правосуддя є одним із основоположних принципів верховенства права, гарантованим Конституцією та законами України (ч.2 ст. 55 , п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 7, ч. 6 ст. 9 ч. 6, ст. 24 КПК України).

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права; законність, рівність перед законом і судом;презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист;змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Конституційний Суд України у своїх рішення висловив правову позицію щодо права на оскарження судових рішень та доступу до правосуддя, згідно з якою кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку; суд не може відмовити у правосудді, якщо особа вважає, що її права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод; відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке згідно зі ст. 64 Конституції України не може бути обмежене (Рішення від 25 грудня 1997 року № 9-зп, Рішення від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012).

Висновок про правозастосування норм ст. 7, ст. 9 ч. 6, ст. 24 КПК України щодо права на оскарження судового рішення до суду вищого рівня міститься в постанові Верховного Суду України від 03 березня 2016 року в справі № 5-347 кс 15 . Зокрема, у постанові зазначено, що відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб`єктів оскарження, передбаченому ст. 394 КПК України, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено ч.2 ст.24 КПК України.

Згідно з даною нормою закону, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Також гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що констатація факту, у вироку суду першої інстанції, причетності ОСОБА_6 до вчинення злочину грубо порушує передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема презумпції невинуватості.
Таким чином покликання ОСОБА_6 , щодо порушення його прав при винесені рішення по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , зазначені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження.

Крім того 29.08.2019 Львівським апеляційним судом, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , було постановлено ухвалу, якою скасовано вирок Буського районного суду Львівської області від 01.08.2017 відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 191 КК України та призначено новий судовий розгляд справи щодо них у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначене вище та допущені судом першої інстанції порушення, які не можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в районному суді.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно повно та всебічно перевірити обвинувальний акт щодо винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні та прийняти законне рішення, яке б не порушувало прав та законних інтересів інших осіб, які не є учасниками даного кримінального провадження.

Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Буського районного суду Львівської області від 13 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження, по обвинуваченню ОСОБА_7 , в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: