ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1367/19 Справа № 211/3247/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
прокурора (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
захисника(в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000294за апеляційною скаргоюпрокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18лютого 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-14.09.2009 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 307 ч. 2, 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
-18.12.2013 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 29.07.2014 року з Жовтоводської ВК № 26, по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування було встановлено, що в період з початку січня 2015 року і по 07 травня 2015 року, у невстановлений період часу, у невстановленому місці,у невстановленої слідством особи, ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_3 , невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «Опій ацетильований» з метою його незаконного збуту громадянам.
07 травня 2015 року, приблизно о 15:45 годині, ОСОБА_9 маючи злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на території України заборонено діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці №1 списку №1 затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. №770, серед яких зазначено особливо небезпечний наркотичний засобі «опій ацетильований», обіг якого таким чином заборонено, діючи умисно, в порушення вимог вказаного законодавства України, незаконно збув особі, яка під час досудового слідства мала прізвище, ім`я та по батькові - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за 260 гривень 2,0 мл рідини коричневого кольору, що знаходилась у медичному шприці градуйованому до позначки 2,0 мл і мала у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину відповідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-332 від 08.05.2015 року склала 0,2275 г.
Дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України за ознаками за ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, ті самі дії, вчинені повторно, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18лютого 2019 року ОСОБА_9 пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 скасуватита призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в ході нового судового розгляду, враховуючи висновки і мотиви, з яких було скасовано попередній вирок, дослідивши докази підтвердження про походження грошових коштів, що використовувались при контрольній закупці у ОСОБА_9 , а також докази передавання грошових коштів при контрольній закупці та інші докази у їх сукупності, істотно порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, який передбачає підстави і обставини визнання недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не обґрунтовуючи належним чином преюдиціальне значення вказаних у вироку рішень інших судів в питаннях про допустимість доказів, не встановивши фактів порушень норм матеріального і процесуального права, які призводять до визнання доказів обвинувачення недопустимими, а також не встановивши жодного доказу обвинувачення отриманого внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, помилково дійшов до висновків, викладених у вироку від 18.02.2019 року, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання доказів недопустимими, що призвело до помилкового визнання ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України і його виправдання через не доведення вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Зазначає, що в ході нового судового розгляду, відповідно дост.290 КПК України, у судовому засіданні 03.09.2018 року ним як прокурором, на підтвердження законності походження грошових коштів, використаних під час проведення оперативної закупки, стороні захисту було відкрито додаткові матеріали: повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 08.06.2017 року, корінець доручення № 45 від 02.04.2015 року, про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_12 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; акт від 07.05.2015 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 2 мл на загальну суму 260 гривень, які отримані за статтею "Видатки спеціального призначення", копії яких надавались захиснику і обвинуваченому одночасно, а також головуючому судді для долучення до матеріалів кримінального провадження. При цьому, вказані документи при відкритті матеріалів кримінального провадження 29.05.2015 року в розпорядженні слідчого чи прокурора не перебували.
Звертає увагу, що за період з 03.09.2018 року і до початку судових дебатів, які відбулись 01.02.2019 року, сторона захисту не надала і не відкрила жодного доказу на спростування інформації про походження грошових коштів, які використовувались під час проведення оперативної закупки. У той же час в ході нового судового розгляду допитати особу, яка 07 травня 2015 року купувала наркотичний засіб у ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки, не вдалось можливим у зв`язку із його смертю, що також було документально підтверджено в ході нового судового розгляду. Але судом першої інстанції було досліджено інші докази, які підтверджують здійснення збуту наркотичного засобу обвинуваченим, а саме протокол НСРД передачі грошей від 07.05.2015 року, протокол обшуку від 07.05.2015 року, було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Також зазначає, що жодна присутня особа під час обшуку не вказала, що вона бачила як хтось із працівників поліції ці грошові кошти десь «підложив» чи «підкинув». Місце знайдення вказаних грошових коштів є логічним і вказує на ОСОБА_9 як на особу, як їх отримала і сховала у власну річ. Наявність люмінесцентної речовини на долонях і особистих речах ОСОБА_9 , пояснюється тим, що ОСОБА_10 (він же ОСОБА_15 ) передав гроші для закупівлі наркотичного засобу саме ОСОБА_9 .. Наявність на долоні правої руки люмінесцентної речовини у свідка ОСОБА_13 може пояснюватися звичайним привітанням свідка за руку з особою, яка здійснювала оперативну закупку і до цього неодноразово відвідувала зазначену квартиру, що і підтвердив у своїх показах сам свідок. Самі по собі використані речі і засоби, а саме медичні шприці, та різноманітні хімічні речовини, які були виявлені і оглянуті під час проведення вказаного обшуку, у своїй сукупності з іншими дослідженими судом доказами також свідчать про попередню тривалу діяльність обвинуваченого, пов`язану із незаконним обігом наркотичних засобів.
Вказує, що головні докази вчинення збуту наркотичних засобів обвинуваченим були отримані внаслідок проведення оперативної закупки, рішення про яку приймалось особисто ним як прокурором у постанові від 27.04.2015 року, і це право ним було реалізовано відповідно до вимог ст.ст. 246, 271 КПК України. А відсутність аудіо-, відео фіксації під час проведення оперативної закупки була пов`язана лише з тим, що попередньо Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 17.04.2015 року відмовив йому у задоволенні його клопотання про надання дозволу на аудіо-, відео контроль особи в ході проведення оперативної закупки, оскільки такий дозвіл раніше надавався, але відповідна ухвала суду залишилась без виконання.
Ще зазначає, що обґрунтовуючи вирок від 18.02.2019 року суд першої інстанції зазначив, що постанова прокурора про НСРД від 27.04.2015 року була засекречена та тільки 04.12.2015 року гриф секретності був знятий. Прокурором постанова відкрита стороні захисту 12.01.2016 року під час судового слідства, а матеріали в порядку ст.290 КПК України відкривались ще 29.05.2015 року. Фактично відкрити вказану постанову стороні захисту тоді було неможливим, оскільки зазначена постанова на вказаний час була не розсекречена і перебувала на зберіганні в приміщенні РСО прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу і не була в особистому розпорядженні прокурора або слідчого. Проте, здійснивши відкриття вказаної постанови 12.01.2016 року після її розсекречення під час судового слідства, у сторони захисту було більше трьох років у своєму розпорядженні, щоб дослідити цей документ та побудувати позицію захисту з цього приводу, а тому це не може трактуватись як порушення права особи на захист або бути визначено недопустимим доказом згідно ст.87 КПК України. Вказана постанова прокурора про НСРД від 27.04.2015 року, а також здобуті в результаті її виконання докази обвинувачення були враховані Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у вироку від 18.10.2016 року. При цьому, скасовуючи вказаний обвинувальний вирок суд апеляційної інстанції не вказував на зазначену постанову та отримані на її підставі докази як на такі, що були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки зазначений вирок з цих підстав не скасовувався. У той же час, суд першої інстанції, безпідставно посилаючись у своєму вироку від 18.02.2019 року на рішення інших судів як на джерело права у питаннях допустимості доказів, не вказав, які порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України були встановлені у цих судових рішеннях, що призвели до визнання доказів недопустимими, тим самим грубо порушив ст.90 КПК України.

В суді апеляційної інстанції прокурори, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали таки ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні доводи прокурора щодо незаконності виправдувального вироку - такими, що заслуговують на увагу за наступних обставин.
Як убачається зі ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту досудового розслідування та судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, органом досудового розслідування були надані наступні письмові документи та речові докази : витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.02.2015 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.02.2015 року; ухвала Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.03.2015 року; ухвала Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.04.2015 року; повідомлення начальника ВБНОН КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 ; протокол огляду місця події від 07.05.2015 року; протокол обшуку від 07.05.2015 року; висновок судово-хімічної експертизи від 08.05.2015 року № 58/10-332; висновок експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв від 29.05.2015 року № 70/12-1194; висновок судово-хімічної експертизи від 25.05.2015 року № 58/10-337; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07.05.2015 року; протокол огляду від 07.05.2015 року; протокол передачі грошей від 07.05.2015 року; постанова прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_7 від 27.04.2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину; повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 08.06.2017 року; корінець доручення № 45 від 02.04.2015 року, про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_12 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; акт від 07.05.2015 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 2 мл. на загальну суму 260 гривень, які отримані за ст. "Видатки спеціального призначення"; відеозаписи проведення оперативної закупки, обшуку, проведення огляду ОСОБА_9 та його затримання в порядку ст.208 КПК України від 07.05.2015 року.
Вирішуючи питання належності та допустимості доказів у даному кримінальному провадженні суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Так, судом було встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_14 від 04.02.2015 року, 05.02.2015 року були внесені відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та розпочате досудове розслідування.
14.04.2015 року слідчим СВ Довгинцівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 було повідомлено прокурора прокуратури Довгинцівського району м.Кривого Рогу ОСОБА_7 про необхідність вирішення питання в порядку ст.ст. 260, 271 КПК України.
Судом першої інстанції було досліджено і надану в судовому засіданні 12.01.2016 року постанову прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_7 від 27.04.2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, ще 16.02.2015 року прокурором виносилась постанова про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу «Опій ацетильований» у ОСОБА_9 №94т із строком проведення до 10.03.2015. 16.02.2015 р. ним також подано клопотання до голови Апеляційного суду Дніпропетровської області, за результатами розгляду якого 17.02.2015 було винесено ухвалу №770т про надання дозволу на проведення НСРД відповідно до ст.260 КПК України відносно ОСОБА_9 строком до 20 діб. При повторному зверненні 16.04.2015 р. із клопотанням, 17.04.2015 року Апеляційним судом Дніпропетровської області було винесено ухвалу №2043т про відмову в наданні дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 .
Також суд зазначив, що вказана постанова була засекречена та тільки 4.12.2015 року гриф секретності був знятий. Прокурором постанова відкрита стороні захисту 12.01.2016 р. під час судового слідства, не зважаючи на те, що матеріали в порядку ст.290 КПК України відкривались ще 29.05.2015 року. На підставі вказаної постанови від 27.04.2015 р. досудовим слідством були зібрані наступні докази: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07.05.2015 року, з відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_9 ; протокол огляду від 07.05.2015 року, згідно якого в присутності понятих оглянутий громадянин ОСОБА_10 , який про собі має грошові кошти 260 гривень, які оброблені спеціальним люмінесцентним засобом "Промінь"; протокол передачі грошей від 07.05.2015 року.
В даному випадку суд дійшов висновку, що всі вищевказані докази він не може визнати допустимими, виходячи з правової позиції, висловленої Великою палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, відповідно до змісту якої згідно ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Крім того, при вирішенні питання про допустимість доказів - висновку експерта судово-хімічної експертизи від 08.05.2015 року № 58/10-332, згідно якого надана на експертизу рідина масою 2,0947 г, вилучена 07.05.2015 року, отримання якої було імітовано в ході проведення оперативної закупки містить опій ацетильований, суд дійшов висновку про неможливість покласти отримані фактичні дані в основу вини ОСОБА_9 , оскільки походження направленого експерту об`єкту дослідження не підтверджено, вилучення та направлення на дослідження речовини в ході проведення оперативної закупки відбулося з порушенням встановленого порядку, у зв`язку з чим дані у висновку експерта також не може бути визнаний належним та допустимим доказом.
Визнав суд першої інстанції недопустимими на підставі вищевикладеного й відомості, що містяться у висновку експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв від 29.05.2015 року №70/12-1194.
Також надаючи оцінку долученим 03.09.2018 року прокурором на підтвердження законності походження грошових коштів документам: повідомленню заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 08.06.2017 року, корінцю доручення № 45 від 02.04.2015 року про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_12 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; акту від 07.05.2015 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 2 мл на загальну суму 260 гривень, які отримані за ст. "Видатки спеціального призначення", суд, керуючись правовою позицією ВСУ, висловленою в постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364 кс 16, дійшов висновку, що на час відкриття матеріалів об`єктивно існували та були в розпорядженні сторони обвинувачення і тому визнає їх недопустимими з огляду істотне порушення вимог ст.290 КПК України.
Разом з цим, 16 жовтня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду у своїй постанові (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) викладено нову правову позицію, якою уточнено висновки, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), відповідно до якої якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Так, під час апеляційного розгляду прокурор, який є процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні, та який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, зазначив про те, що він вжив всіх необхідних та залежних від цього заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою їх надання стороні захисту, для здійснення їх відкриття згідно зі ст. 290 КПК України, і докази цього він може надати суду першої інстанції під час судового розгляду.
Також прокурор зазначив, що рішення про проведення оперативної закупки приймалось ним особисто як прокурором у постанові від 27.04.2015 року, і це право ним було реалізовано відповідно до вимог ст.ст. 246, 271 КПК України.__Відсутність же аудіо-, відео фіксації під час проведення оперативної закупки була пов`язана лише з тим, що попередньо Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 17.04.2015 року відмовив у задоволенні його клопотання про надання дозволу на аудіо-, відео контроль особи в ході проведення оперативної закупки, оскільки такий дозвіл раніше надавався, але відповідна ухвала суду залишилась без виконання._Дана постанова була засекречена, та тільки 04.12.2015 року гриф секретності був знятий, постанова відкрита стороні захисту 12.01.2016 року під час судового слідства, а матеріали в порядку ст. 290 КПК України, відкривались ще 29.05.2015 року. Фактично відкрити вказану постанову стороні захисту 29.05.2015 року було неможливим, оскільки зазначена постанова на вказаний час була не розсекречена і перебувала на зберіганні в приміщенні РСО прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу і не була в особистому розпорядженні прокурора або слідчого.
Отже, в даному випадку суд першої інстанції з урахуванням вищевикладеного висновку Верховного Суду про застосування вказаної норми права не міг автоматично визнавати документи, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, а повинен був у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД перевірити доводи сторони обвинувачення щодо вжиття необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, і після цього оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Таким чином, Верховним Судом констатовано виключну правову проблему щодо застосування статті 290 КПК України, яка виникає у випадках, коли прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів для розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, проте він все одно позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу «таємно» з ухвали слідчого судді, адже прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її.
На противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.
Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу в своєму рішенні на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Апеляційним переглядом встановлено, що в ході нового судового розгляду після скасування в апеляційному порядку попереднього вироку суду не видалось можливим допитати легендовану особу ОСОБА_10 (справжнє прізвище ОСОБА_15 ), яка 07 травня 2015 року купувала наркотичний засіб у ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки, у зв`язку з його смертю та свідка ОСОБА_18 , який був понятим під час проведення цієї закупки та обшуці.
Разом з цим судом першої інстанції під час нового судового розгляду були досліджені й інші докази, які не спростовують причетність ОСОБА_9 до збуту наркотичного засобу за вказаними у зміненому обвинувальному акту обставинами.
Так, судом першої інстанції було заслухано покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , досліджено витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.02.2015 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.02.2015 року; ухвала Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.03.2015 року; ухвала Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.04.2015 року; повідомлення начальника ВБНОН КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 ; протокол огляду місця події від 07.05.2015 року; протокол обшуку від 07.05.2015 року; висновок судово-хімічної експертизи від 08.05.2015 року № 58/10-332; висновок експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв від 29.05.2015 року № 70/12-1194; висновок судово-хімічної експертизи від 25.05.2015 року № 58/10-337; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07.05.2015 року; протокол огляду від 07.05.2015 року; протокол передачі грошей від 07.05.2015 року; постанова прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_7 від 27.04.2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину; повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 08.06.2017 року; корінець доручення № 45 від 02.04.2015 року, про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_12 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; акт від 07.05.2015 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 2 мл. на загальну суму 260 гривень, які отримані за ст. "Видатки спеціального призначення"; відеозаписи проведення оперативної закупки, обшуку, проведення огляду ОСОБА_9 та його затримання в порядку ст.208 КПК України від 07.05.2015 року.
І хоча головні докази вчинення збуту наркотичних засобів обвинуваченим були отримані внаслідок проведення оперативної закупки, здійснене документування вказаних фактів попередньої злочинної діяльності обвинуваченого дозволяє здійснити незалежну оцінку поведінки всіх учасників даної слідчої дії.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку не дослідив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку стосовно обвинувачення Феттера за ч.2 ст. 307 КК України, та ухвалив виправдувальний вирок, який колегія суддів вважає в даній ситуації безпідставним та передчасним.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять ті порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, про дослідження яких сторони під час апеляційного розгляду клопотання не заявляли, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4