Справа № 461/6600/19
Провадження № 1-кс/461/7616/19
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2019 р. м. Львів

Слідчий суддя Галицького районного суду м. Львова ОСОБА_1

з участю:

секретаря ОСОБА_2

особи, яка подала скаргу ОСОБА_3

слідчого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові скаргу адвоката ОСОБА_3 на повідомлення слідчого про підозру у вчинені злочину у кримінальному провадженні №0000417, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відомості про яке 23.04.2019 року внесено до ЄРДР, -

ВСТАНОВИВ:

Заявник звернувся до суду з цією скаргою та просить слідчого суддю скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України від 29 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000417 від 23 квітня 2019 року; зобов`язати прокуратуру Львівської області вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України від 29 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000417 від 23 квітня 2019 року.

Вимоги скарги мотивує тим, що кваліфікація дій ОСОБА_5 в частині отримання неправомірної вимоги шляхом вимагання є хибною, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, зважаючи на наступне. Зокрема, формулювання повідомлення про підозру в частині вимагання неправомірної вимоги за сприяння в оформленні документації та перемоги у земельних торгах є невірною, оскільки підозрюваний ОСОБА_5 жодного відношення до організації, в тому числі до проведення земельних торгів не має. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваної підозри. організатором земельних торгів щодо оренди земельних ділянок для встановлення тимчасових споруд була Сокольська міська рада Львівської області, а виконавцем торгів -ПП «СОМПЗ» (м. Львів, вул. Сахарова, 46). При цьому, як вбачається з протоколу №285 земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки від 13.06.2019 року, уповноваженою особою організатора був не ОСОБА_5 , а міський голова - ОСОБА_6 . Більше того, Сокальська міська рада Львівської області не оформлює жодних документів, які є необхідними для участі у земельних торгах. Таким чином, ОСОБА_5 в силу своїх повноважень в межах службового становища не міг сприяти в оформленні документів чи у перемозі, тим більше не міг висловлювати будь-які погрози чи створювати умови, які б мали протиправний характер та були спрямовані на завдання шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_7 з метою отримання неправомірної вигоди.

Крім того, ОСОБА_7 на момент звернення до відділу земельних ресурсів, архітектури та містобудування Сокальської міської ради Львівської області не був суб`єктом господарювання понад рік, оскільки його діяльність ще з 21.05.2018 року припинена.

Поряд з тим, ОСОБА_5 не є службовою особою на яку покладається обов`язок видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд, і такі повноваження не належать до компетенції відділу земельних ресурсів, архітектури та містобудування Сокальської міської ради Львівської області, що підтверджуються здобутими стороною захисту наступними доказами.

Викладені обставини в сукупності свідчать про відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в діях ОСОБА_5 , оскільки відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав з мотивів наведених у ній.

Слідчий ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечив проти задоволення скарги. Зазначив, що у матеріалах кримінального провадження №0000417 міститься достатньо доказів, які вказували на обґрунтованість підозри ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Заслухавши пояснення заявника адвоката та слідчого, дослідивши матеріали справи, слідчим суддею встановлено що скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно з положеннями п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Норми щодо повідомлення про підозру регулюються Главою 22 КПК України.

Зокрема, частинами 1-3 ст. 276 КПК України визначено вичерпний перелік підстав, при яких в обов`язковому порядку здійснюється повідомлення про підозру та осіб, яким надано право вручати особі повідомлення про підозру, до яких відносяться слідчий чи прокурор.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором. Повідомлення має містити, зокрема такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Наведене в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йоникайло проти України» поняття «обґрунтована підозра», означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, Європейський суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення.

Отже, на початковій стадії розслідування, оцінка обґрунтованості підозри не повинна пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Так, оцінюючи в сукупності обставини провадження та враховуючи достатню наявність доказів про вчинення інкримінованого підозрюваному злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, слідчий суддя вбачає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_5 в контексті її розуміння ЄСПЛ, присутня.

При цьому, слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою Кримінального закону ця особа підлягає відповідальності, оскільки належна оцінка представлених у справі доказів буде здійснена в межах судового провадження.

Системний аналіз положень ст.ст. 276-278 КПК України вказує на те, що при розгляді скарги на рішення слідчого про підозру слідчий суддя має з`ясувати виконання слідчим положень кримінального процесуального закону в частині дотримання порядку повідомлення про підозру та наявності на день повідомлення про підозру достатніх доказів для підозри особи.

Відповідно до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді - судді суду першої інстанції, належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Зокрема, під час вирішення питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, запобіжних заходів та здійснення судового контролю в порядку ст.206 КПК України та ст. 303 КПК України.

Аналіз змісту ст. 368 КПК України та інших норм КПК України, вказує на те, що питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, чи винна особа в його в вчиненні, перевірка обсягу підозри вирішуються судом при ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.

Питання, які слідчий суддя повинен дослідити під час розгляду скарги на повідомлення про підозру, повинні стосуватися перевірки наступних обставин:

1) чи не спростовані під час досудового розслідування з дня обрання запобіжного заходу (коли слідчий суддя вирішує питання про обрання запобіжного заходу з урахуванням обов`язкової наявності обґрунтованості підозри) докази, що давали підстави для підозри особи;

2) чи немає на день розгляду скарги підстав для визнання доказів недопустимими, в контексті положень ч. 4 ст.87 КПК України, зокрема якщо слідчим суддею буде встановлено, що будь-які докази, на яких ґрунтується підозра, були отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, оскільки рішення про недопустимість доказів з інших підстав, може бути прийняте виключно судом за результатами судового розгляду обвинувачення по суті.

Доводи скарги про те, що ОСОБА_5 не є службовою особою, на яку покладається обов`язок видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд є необгрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до п.1.2 Посадової інструкції начальника відділу земельних ресурсів, архітектури та містобудування Сокальської міської ради, у своїй діяльності начальник відділу земельних ресурсів, архітектури та містобудування керується Конституцією України, Земельним кодексом України, законами України, постановами Верховної ради України, актами Президента України, актами Кабінету Міністрів України, актами центрального органу виконавчої влади з питань земельних відносин, архітектури та містобудування, актами обласної, районної і міської рад, виконавчого комітету голови ради, а також вимогами вказаної інструкції.

Згідно п.2.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом від 21.10.2011 №244 Міністерства регіонального розвитку, будівництва житлово-комунального господарства України, яке згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 30.04.2014 №197 «Про затвердження Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України» є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну регіональну політику, державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки. Відповідно до п.2.2 вказаного Порядку для оформлення паспорта прив`язки замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди. Пунктом 2.12 вказаного Положення встановлено, що паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. Згідно п. 2.15 вказаного Положення Паспорт прив`язки видається на безоплатній основі.

Відповідно до Посадової інструкції начальника відділу земельних ресурсів, архітектури та містобудування Сокальської міської ради, затвердженої міським головою міста Сокаль Львівської області ОСОБА_8 12.01.2015, до посадових обов`язків ОСОБА_5 віднесено питання ефективного регулювання земельних відносин, питання архітектури та містобудування, основними обов`язками якого є реалізація на території міської ради державної політики у практичній діяльності по використанню та охороні земель, здійснення, спільно із членами виконавчого комітету ради, підготовки проектів рішень сесії міської ради з питань регулювання земельних відносин, участь в підготовці проектів договорів оренди землі, що укладаються між зацікавленими особами та органами місцевого самоврядування, перевірка змісту проектів договорів оренди землі на відповідність вимогам норм чинного земельного законодавства України, участь у встановленні та погодженні меж земельних ділянок у натурі при оформленні документів, що посвідчують право власності або користування ними, до відання якого належить підготовка і внесення на розгляд сесії міської ради пропозицій щодо розпорядження землями територіальних громад

Згідно Положення про відділ земельних ресурсів, містобудування та архітектури Сокальської міської ради, затвердженої рішенням сесії від 30.01.2015 №887, начальник відділу земельних ресурсів, містобудування та землеустрою здійснює керівництво діяльністю відділу, визначає функції та ступінь відповідальності працівників, організовує і контролює їх виконання.

Відповідно до п. 2.4 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом від 21.10.2011 №244 Міністерства регіонального розвитку, будівництва житлово-комунального господарства України, у разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю.

Доводи скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з тим, що організатором земельних торгів виступає Сокальська міська рада Львівської області, а виконавцем торгів ПП «СОМГІЗ» є необґрунтованими, тому що у відповідності до п.7 Рішення Сокальської міської ради Львівської області від 24.01.2013 №463 «Про затвердження порядку розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у місті Сокаль» ОСОБА_5 зобов`язано забезпечити оформлення документів на землекористування.

Доводи скарги про те, що у зв`язку із припиненням діяльності ФОП ОСОБА_7 останній не міг брати участь на аукціоні у земельних торгах та не міг звертатися до уповноваженого органу з заявою про можливість розміщення тимчасової споруди, є необґрунтованими з наступних підстав.

З протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 05.08.2019 вбачається, що останньому було відомо про те, що його підприємницька діяльність припинена, та він її не відновлював у зв`язку з тим, що на момент до оформлення документів по оренді землі не займався підприємницькою діяльністю. При цьому мав намір відновити діяльність при оформленні документів на землю.

Відповідно до витребуваного в порядку ст. 93 КПК України з ПП «Фірма «СОМГІЗ» квитка учасника земельних торгів лот 34307 та довідки про отримання документів виконання земельних торгів від 27.05.2019, від ОСОБА_7 прийнято повний пакет необхідних документів на участь у торгах та сформовано картку учасника, як фізичної особи

Відповідно до витребуваного в порядку ст. 93 КПК України з ПП «Фірма «СОМГІЗ», квитка учасника земельних торгів лот 34304 та довідки про отримання документів виконання земельних торгів від 27.05.2019, від ОСОБА_7 прийнято повний пакет необхідних документів на участь у торгах та сформовано картку учасника, як фізичної особи-підприємця. З чого вбачається, що останнього допущено до участі у земельних торгах.

З поданої скарги вбачається, що підозрюваний та його адвокат фактично незгодні з підозрою у зв`язку з її необґрунтованістю та безпідставною, при цьому просять її скасувати. Обґрунтовують свою незгоду тим, що ОСОБА_5 не є службовою особою на яку покладається обов`язок видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд та в діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, поєднаного з вимаганням неправомірної винагороди, що в свою чергу не доводить винуватість ОСОБА_5 у злочині, в якому він підозрюється.

Отже, підозрюваний та його адвокат по суті просять слідчого суддю надати оцінку пред`явленій підозрі та фактично висловитися по суті пред`явленого обвинувачення, що може зробити тільки суд при розгляді справи по суті, прийнявши законне та обґрунтоване рішення, встановивши вину або невинуватість певної особи. Адже з огляду на доводи сторони захисту та заперечення сторони обвинувачення слідчим суддею не встановлено факту спростування під час досудового розслідування з дня обрання запобіжного заходу доказів, що давали підстави для підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України. Крім цього, очевидної недопустимості доказів на даній стадії судового провадження без дослідження їх у взаємозв`язку з іншими доказами, суд не вбачає.

Слідчий суддя також звертає увагу на те, що відповідно до вимог процесуального закону обґрунтованість підозри не може бути предметом дослідження слідчого судді, оскільки у нього відсутні повноваження для надання оцінки повноти і всебічності пред`явленої підозри, що є прерогативою суду при судовому розгляді кримінального провадження або органу досудового розслідування при вирішенні питання про закриття кримінального провадження, з огляду на що у слідчого судді відсутні підстави для зобов`язання прокурора вчинити заявлені скаржником у поданому ним клопотанні дії.
З урахуванням наведених вище положень закону та встановлених обставин, слідчий суддя приходить до висновку про необґрунтованість скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 .
Керуючись ст.ст. 25, 111, 135, 276, 278, 303-307 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:

Залишити без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_3 на повідомлення слідчого про підозру у вчинені злочину у кримінальному провадженні №0000417, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відомості про яке 23.04.2019 року внесено до ЄРДР.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана до Львівського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали проголошено 10.09.2019 року о 16:00 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1