Справа № 127/674/18
Провадження №11-кп/801/502/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 0005412 від 20.11.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, із середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жмеринка, Вінницької області, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
06 грудня 2006 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки;
07 грудня 2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, на підставі ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;
13 вересня 2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 2 місяці 3 дні,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_11
захисника: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2019 року, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2019 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.11.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи № 6952/17-21 від 18.12.2017 року у розмірі 297 грн.

Стягнути в рівних частинах з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи 6948/17-21 від 18.12.2017 року та № 599 від 21.12.2017 року у розмірі 692,48 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області відносно ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії зі ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, пом`якшити міру покарання.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області відносно ОСОБА_10 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 296 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду від 01.02.2019 року змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок Вінницького міського суду від 01.02.2019 року змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ст. 296 КК України, застосувати ч.3 ст. 337 КПК України , прийняти до уваги сімейний стан та перебування його на утриманні неповнолітніх дітей.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 01.02.2019 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання 21 листопада 2017 року.

Визнано винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна .
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання 20 листопада 2017 року.
Стягнуто в рівних частинах на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - 989 грн. (дев`ятсот вісімдесят дев`ять грн.) 48 коп.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_10 з ОСОБА_8 , за попередньою змовою 20 листопада 2017 року близько 18:15 год., перебуваючи біля будинку № 30, що по вул. Блока в м. Вінниці помітили ОСОБА_12 , який йшов їм назустріч і розмовляв по мобільному телефону.
У ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник єдиний злочинний умисел на заволодіння мобільним телефоном останнього. Підбурювані жагою особистої наживи та незаконного збагачення, реалізуючи свій умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, проходячи повз ОСОБА_12 , ОСОБА_8 накинувся на останнього та шляхом застосування фізичної сили за допомогою захвату ззаду руками за руки потерпілого скував його рухи та почав вичікувати можливості заволодіти телефоном.
В свою чергу ОСОБА_10 , реалізуючи єдиний умисел дістав із - під куртки дерев`яну биту та замахнувся нею над головою ОСОБА_12 , стверджуючи намір на заподіяння та нанесення тілесних ушкоджень останньому в разі непокори та супротиву. В результаті таких дій ОСОБА_12 усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, розслабивши руки почав присідати та прикривати голову від удару битою. В цей момент ОСОБА_8 , доводячи злочинний умисел до завершення вирвав із рук ОСОБА_12 мобільний телефон марки «MEIZU M2 mini» в корпусі білого кольору вартістю 1108,20 грн. , в середині якого знаходилась сім картка оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 .
Після чого, відпустивши потерпілого, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , немаючи на меті повернути майно власнику, покинули місце вчинення злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1 108,20 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 20 листопада 2017 року о 18.00 год, перебуваючи в м. Вінниці по вул. Блока біля будинку №3, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, повторно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, підійшов до ОСОБА_13 , який в цей час рухався йому назустріч.
ОСОБА_8 , реалізовуючи свій умисел, направлений на вчинення відкритого викрадення чужого майна, маючи на меті бажання матеріально збагатитись, повторно, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи відкрито, із правої руки ОСОБА_13 , шляхом ривка взяв мобільний телефон торгової марки «Apple» Iphone 5S 16Gb в корпусі сірого кольору, який належав останньому.
Однак, одразу після заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_13 наніс удар ОСОБА_14 в обличчя, від чого останній впав на землю. Після цього потерпілий ОСОБА_13 одразу почав кричати та кликати на допомогу сторонніх осіб. У цей час ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що не зможе довести злочин до кінця з причин, що не залежать від його волі залишив мобільний телефон на землі за декілька метрів від ОСОБА_13 та продовжив свій рух далі по вул. Блока в м. Вінниці в сторону ринку «Урожай», а потерпілий, забравши свій телефон Iphone 5S 16Gb пішов в протилежну сторону.
Згідно висновку експерта від 18.12.2017 року №6952/17-21 ринкова вартість мобільного телефону бренду «Apple» серії «Iphone» сьомого покоління «Iphone», моделі «А-1457» з вбудованою пам`яттю 16Gb при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, які відповідні даній моделі складала 3 924,30 гривень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 мотивовано тим, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.3 ст. 68 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .
Також суд першої інстанції не виконав вимоги ч.5 ст. 72 КК України, не зарахував обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.
Судом першої інстанції при стягненні витрат за проведення експертних досліджень та судових експертиз стягнуто з обох обвинувачених на користь держави, не враховано те, що судово-товарознавча експертиза № 6952/17-21 від 18.12.2017 року проводилася у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_10 відношення до неї немає, а відтак судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи підлягають стягненню лише з обвинуваченого ОСОБА_8 .
Всупереч вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України судом першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначено про необхідність зарахування строку досудового тримання під вартою у строк відбуття покарання.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що суд не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_15 та обвинувачених, потерпілих, прийняв хибне рішення про скоєння ОСОБА_8 , ОСОБА_10 розбійного нападу, не взяв до уваги, що ОСОБА_10 витягнув биту тому, що боявся, що потерпілий може побити ОСОБА_8 та його самого, висновки суду суперечать показам потерпілого ОСОБА_12 , через що наявні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України.
Призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , враховуючи те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому замаху на грабіж і частково визнав свою вину у другому епізоді вчиненого злочину ще на досудовому слідстві, всі викрадені телефони повернуті потерпілим, насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілих застосовано не було.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 мотивовано тим, що захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_10 , оскільки в оскаржуваному вироку жодного обгрунтування попередній змові між ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не наведено, не встановлено коли в обвинувачених виник умисел на спільне вчинення злочину, не прийняв до уваги суд покази ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , які повідомляли про те, що між ними не було домовленості про спільне вчинення злочину та вони є малознайомими, не наведено обгрунтування в чому полягала погроза застосування насильства відносно потерпілого ОСОБА_12 та якими доказами дослідженими в судовому засіданні. Покази свідка ОСОБА_15 , обвинувачених свідчать про те, що погрози застосувати насильство до потерпілого ОСОБА_12 не було.
ОСОБА_10 не приймав участі у заволодінні ОСОБА_8 мобільним телефоном та не знав про вчинення останнім злочину, а отже ОСОБА_10 не вчиняв кримінальне правопорушення в якому він обвинувачується та в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Стороною обвинувачення не доведено поза межами розумного сумніву, вчинення кримінального правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_10 , враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_10 , вважає, що його дії мають бути перекваліфіковані за ч.1 ст. 296 КК України.
Вирок Вінницького міського суду від 01.02.2019 року має бути змінений через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є занадто суворим, оскільки потерпілим все повернуто, претензій вони не мають.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 187 КК України, він в зговорі з ОСОБА_10 не був, звернув увагу на покази свідка ОСОБА_15 , який змінив свої покази в суді першої інстанції, оскільки на слідчому експерименті 20.11.2017 року він давав ті покази, які хотів чути слідчий.
Просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 мотивовано тим, що суд першої інстанції призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зазначив, що односторонньо та неповно проведено досудове розслідування та судовий розгляд, викладені у вироку суду обставини не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду про доведеність вини грунтуються лише на показах потерпілого ОСОБА_12 .
Обвинувачений ОСОБА_10 зазначає в апеляційній скарзі, що потерпілий ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_15 під час судового розгляду ухилялися від правдивих показів, спотворювали факти та перебільшували обставини справи, свідки зі сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є працівниками поліції давали різні покази в судовому засіданні та їх покази при винесенні вироку були визнані допустимими, що на його думку являється порушенням закону.
Зазначив, що жодного доказу про підтвердження зговору між ним та обвинуваченим ОСОБА_8 суду надано не було, знайомі вони між собою не були, тому його дії кваліфіковані невірно .
На його думку, буде вірним застосування ч.3 ст. 337 КПК України в тому випадку, коли сторона обвинувачення дійсно доведе, що ті обставини, які складають об`єктивну сторону дійсно мали місце, однак при кваліфікації обставин була допущена помилка в частині кваліфікації діяння, як більш тяжкого.
Судом першої інстанції, з урахуванням не доведення вчиненого кримінального правопорушення, надано невірно оцінку належним та допустимим доказам, об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, що призвело до неправильної кваліфікації за ч.2 ст. 187 КК України.
Вказує, що у суду були всі підстави визнати ОСОБА_10 невинним за ч.2 ст.187 КК України та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ст. 296 КК України.
Таким чином, призначене судом покарання є занадто суворим, з урахуванням того, що у нього є неповнолітні діти.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 , в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги просив перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 та пом`якшити міру покарання, підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити, обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив задоволити його апеляційну скаргу з доповненнями, підтримав вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, підтримав вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , в задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, захисників, обвинувачених, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволенню, в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується.

Доводи сторони захисту, викладені у апеляційних скаргах щодо недоведеності вини ОСОБА_10 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.1 ст. 296 КК України, дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції не приймає.

Диспозицією ч.2 ст. 187 КК України передбачена кримінальна відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).
Диспозицією ч.2 ст. 186 КК України передбачена кримінальна відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Диспозицією ч.1 ст. 296 КК України передбачена кримінальна відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування насильства.
В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту життя і здоров`я особи.
Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його проти нападу.
Безпосереднім об`єктом хуліганства є громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов суспільно корисної діяльності, побуту і відпочинку людей.

Доводи викладені у апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідають встановленим під час судового розгляду обставинам, спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження в дотримання ст. 94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Висновки суду грунтуються на сукупності доказів, які узгоджуються між собою.
Суд першої інстанції обгрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_12 , який під час судового розгляду пояснював, що 20 листопада 2017 року близько 18 год., коли він йшов по вул. Блока в сторону вулиці Хмельницьке Шосе, розмовляючи по телефону, який був у нього в руці. Біля будинку АДРЕСА_4 він відійшов в сторону, щоб дати можливість пройти обвинуваченим і побачив, як в його сторону битою замахнувся ОСОБА_10 , піднявши биту над його головою. В цей час ОСОБА_8 взяв його за руки, обійняв і вирвав телефон. В той час коли ОСОБА_8 забирав у нього телефон обвинувачений ОСОБА_10 стояв навпроти нього з піднятою догори битою. Він пригнувся, прикривши голову руками, усвідомлюючи, що обвинувачений ОСОБА_10 може даною битою нанести тілесні ушкодження. Після заволодіння його телефоном він попросив телефон у перехожих, викликав поліцію, яка затримала обвинувачених та вилучила у них його телефон та биту.
Показання потерпілого ОСОБА_12 є послідовними, логічними, не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності з показами свідків, з письмовими доказами, підтверджують винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено.
Свідок ОСОБА_16 суду пояснював, що працює заступником командира роти №3 батальйону управління патрульної поліції у Вінницькій області, під час патрулювання по вул. Пирогова, отримавши виклик про те, що з застосуванням бити особи заволоділи мобільним телефоном та пішли в сторону ринку «Урожай», за декілька хвилин після виклику побачили потерпілого, який був схвильований та наляканий і повідомив напрямок, куди пішли особи, які заволоділи його телефоном. Біля Медичного університету стояло троє людей, один з яких, а саме ОСОБА_8 розбирав телефон, зняв чехол, задню кришку і намагався витягнути сім карту, побачивши працівників поліції сховав телефон в задню кишеню, коли затримували їх у одного з обвинувачених з - під куртки випала дерев`яна бита. Потім викликали слідчо-оперативну групу, коли затримували осіб, вони висловлювались нецензурною лайкою, були в стані алкогольного сп`яніння.
Свідок ОСОБА_17 суду пояснював, що працює інспектором роти №3 управління патрульної поліції у Вінницькій області, особисто з обвинуваченими не знайомий, затримував їх. Отримавши виклик, що по вул. Блока 34, невідомі особи, погрожуючи бейсбольною битою, забрали мобільний телефон, приїхавши на місце і зустрівшись з потерпілим, який повідомив, що особи пішли в сторону ринку «Урожай», вони побачили осіб, на яких вказав потерпілий. У одного, а саме у ОСОБА_8 був мобільний телефон, який він зразу заховав до кишені, у другого, коли затримували випала бейсбольна бита. Потерпілий вказав хто у нього забрав телефон, також показав хто погрожував битою їх було затримано. Було викликано слідчо-оперативну групу, яка вилучала речі у затриманих.
Покази потерпілого, свідків проаналізовано судом першої інстанції, вони узгоджуються між собою та іншими доказами, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20 листопада 2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 просив прийняти міри до невідомих чоловіків, які 20 листопада 2017 року о 18:00 год. перебуваючи на тротуарі біля будинку №30 по вул. Блока в м. Вінниці відкрито із погрозою застосування фізичного насильства, заволоділи мобільним телефоном, вартістю 2 999 грн., чим завдали матеріального збитку на дану суму; висновком судово-товарознавчої експертизи № 6948/17-21 від 18 грудня 2017 року, відповідно до якого ринкова вартість телефону марки «MEIZU» моделі «M2 mini» станом на 20.11.2017 при незмінності товарного стану, при умові робочого стану та виконанні всіх функції, які відповідні даній моделі, становила 1 108, 20 грн. (одна тисяча сто вісім грн. 20 коп.), висновком експерта № 599 від 21 грудня 2017 року, відповідно до якого дерев`яний предмет, який було вилучено 20.11.2017, до холодної зброї не відноситься, даний предмет є спортивним снарядом бейсбольною битою, виготовлена саморобним способом, оглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту, під час якого потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих розповів про події, які відбулися 20 листопада 2017 року; оглянутими в судовому засіданні відеозаписами з дисків слідчих експериментів, під час яких свідок ОСОБА_15 в присутності понятих розповів про події, які відбулися 20 листопада 2017 року; оглянутим в судовому засіданні відеозаписом з диску слідчого експерименту, під час якого обвинувачений ОСОБА_8 в присутності понятих розповів про події, які відбулися 20 листопада 2017 року; оглянутим в судовому засіданні відеозаписом з диску слідчого експерименту, під час якого обвинувачений ОСОБА_10 в присутності понятих розповідає про події, які відбулися 20 листопада 2017 року.

Посилання у апеляційних скаргах захисників та обвинувачених на свідка ОСОБА_15 , який під час судового розгляду пояснював, що він був очевидцем подій, які мали місце відносно потерпілого ОСОБА_12 та пояснював, що ОСОБА_8 сам заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 замахувався битою на потерпілого з метою налякати останнього, який на його думку переслідував ОСОБА_8 з невідомою метою не спростовують висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілий ОСОБА_12 та обвинувачені раніше знайомі не були, що виключає можливість обмовляння обвинувачених потерпілим, показання якого підтверджуються іншими доказами, дослідженими судом, з якими вони узгоджуються.
З доказів, прийнятих судом вбачається, що дії обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 мали агресивний характер та були спрямовані на подолання опору по відношенню до потерпілого ОСОБА_12 , на якого напали ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , маючи на меті негайно заволодіти майном останнього.
Суд першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань потерпілого, беззаперечно встановив, що вчинення злочину відносно ОСОБА_12 супроводжувалося погрозою застосування насильства, небезпечного для життя й здоров`я потерпілого, відносно якого застосовувалася фізична сила обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримав потерпілого за руки, а обвинувачений ОСОБА_10 в цей момент замахувався битою, що усвідомлювалось потерпілим ОСОБА_12 як реальна загроза життю та здоров`ю.
При кваліфікації дій обвинувачених суд врахував спосіб дій винних осіб, суб`єктивне сприйняття погрози потерпілим, на яке завідомо розраховували обвинувачені.

Доводи у апеляційних скаргах щодо відсутності попередньої змови є безпідставними.
Оцінені судом першої інстанції докази вказують на узгодженість дій обвинувачених, під час виконання об`єктивної сторони розбою, які діяли як співвиконавці злочину, кожен з обвинувачених виконував певні протиправні дії, що в сукупності свідчить про попередню змову між обвинуваченими, яка може бути досягнута в різний спосіб, включаючи і мовчазну згоду.
Про домовленість до початку злочину про спільне його вчинення вказує те, що ОСОБА_8 вчинив початкові дії, накинувшись на потерпілого та захвативши ззаду йому руки, скувавши його рухи, а ОСОБА_10 замахувався битою над головою потерпілого, що дало можливість ОСОБА_8 вирвати мобільний телефон з рук потерпілого, що свідчить про те, що кожний з них виконав виконавчу дію, внаслідок чого вони заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_12 .
Висновки суду щодо вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою відповідають обставинам кримінального провадження.
З огляду на зазначене відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 296 КК України , дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо того, що дії відносно потерпілого ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_10 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
При цьому суд апеляційної інстанції керується тим, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, а й сам спосіб дії винних, що було враховано судом першої інстанції.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , що дії ОСОБА_10 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України є безпідставними.
Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, мав місце розбій, який передбачає напад, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи вчинений за попередньою змовою.

Не вбачає суд апеляційної інстанції підстав для задоволення вимог захисників та обвинувачених щодо зміни призначеного покарання.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, обставину, яка згідно зі ст.67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше несудимий, відсутність обставин, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, обставину, яка згідно зі ст.67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та визначив покарання, яке є достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо визначеного покарання і вважає, що воно відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України .

За таких обставин, відсутні підстави для зміни покарання

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Однак, судове рішення підлягає зміні в зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 та при призначенні покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України не враховано вимоги ч.3 ст. 68 КК України та призначено покарання, яке не відповідає вказаним вимогам, що потягло за собою призначення більш суворого покарання, що є підставою для зміни вироку в цій частині .

Крім того, судом першої інстанції безпідставно не застосовано ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_8 затриманий 21.11.2017 року, ОСОБА_10 затриманий 20.11.2017 року .
Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції незастосовано ст.72 ч.5 КК України в частині зарахування попереднього увязнення в строк відбування покарання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
На думку суду апеляційної інстанції доводи прокурора щодо наявності підстав для застосування відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ч.5 ст. 72 КК України є слушними.
Таким чином, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню обвинуваченим ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 20.11.2017 року по день набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 21.11.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно роз`яснень до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та
майнового стану кожного із засуджених.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6952/17-21 від 18 грудня 2017 року експертиза проводилася у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, до якої обвинувачений ОСОБА_10 відношення не має.
Таким чином, судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи від 18.12.2017 року підлягають стягненню лише з обвинуваченого ОСОБА_8 .
Стягненню підлягають в рівних частинах на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 6948/17-21 від 18 грудня 2017 року та експертизи № 599 від 21 грудня 2017 року з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

В задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 відмовити.
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2019 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.11.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи № 6952/17-21 від 18.12.2017 року у розмірі 297 грн.

Стягнути в рівних частинах з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи 6948/17-21 від 18.12.2017 року та № 599 від 21.12.2017 року у розмірі 692,48 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржене до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: