Провадження № 11-кп/4820/520/19
Справа № 686/9636/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 жовтня 2019 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного 30 березня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002140 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора Хмельницької місцевої прокуратури, потерпілої ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 квітня 2019 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ямпіль Вінницької області, громадянина України, українця, освіта вища, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою; строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 30 березня 2018 року.

Провадження в частині цивільного позову представника цивільного позивача ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про стягнення майнової та моральної шкоди, завданої злочином, закрито.

Цивільний позов цивільного позивача ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 200 000 грн. моральної шкоди.

В решті вимог позову відмовлено.

За вироком суду, ОСОБА_7 29 березня 2018 року близько 21 год. 20 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в квартирі АДРЕСА_3 , де розпивав спиртні напої із ОСОБА_13 , розпочав із останнім словесну суперечку, в ході якої діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою нанесення тілесних ушкоджень кулаками обох рук наніс не менше 15 ударів в обличчя ОСОБА_13 .

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, набряку головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких потерпілий ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у реанімаційному відділенні Хмельницької обласної лікарні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з його м`якістю.
Вказує, що судом при призначенні покарання не дотримано вимог ст. 65 КК України, зокрема, не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд належним чином не обґрунтував як саме зазначені в рішенні пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Необґрунтовано враховано як пом`якшуючі вину обставини молодий вік обвинуваченого, позитивну характеристику останнього, вчинення ним злочину вперше та щире каяття.

Прокурор вважає, що посилання на молодий він обвинуваченого, без будь-яких реальних підтверджень кримінально-правового значення вказаної обставини при призначенні покарання є недоцільним, а отже таким, яке не заслуговує на увагу.

Натомість, у вироку не проаналізовано та не обґрунтовано рівень розвитку обвинуваченого, його фізичний стан, спортивні досягнення та вміння, психологічні особливості, відношення до праці, наявність життєвого досвіду та його значення при вчиненні злочину, а також спроможність вільного вибору варіанту поведінки.

Висновки суду про щире каяття та розкаяння ОСОБА_7 у вчиненні злочину також є помилковим, оскільки останній вину у вчиненні злочину фактично не визнав.

Окрім того, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просила вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та часткового задоволення цивільного позову скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі. Цивільний позов про відшкодування шкоди в частині стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 500 000 грн. задовольнити повністю.

Судом помилково враховано як пом`якшуючі обставини: щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину та надання допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 швидку допомогу не викликав, а залишив помирати ОСОБА_13 в закритому тамбурі між квартирами, також намагався приховати сліди злочину. У своїх показах спотворив обставини справи, оскільки показав, що діяв з ціллю захистити потерпілу ОСОБА_11 та себе від протиправних дій померлого, тобто зізнавальні покази не дав, не вибачився, збитки відшкодував лише частково. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро не розкаявся у вчиненому.

При вирішенні цивільного позову, суд не в повній мірі врахував глибину душевних страждань і мук, перенесених через вбивство обвинуваченим її єдиного сина.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілої, в яких просив відмовити у їх задоволенні та вирок від 8 квітня 2019 року щодо нього залишити без змін.

Непогоджуючись із вироком, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 також подали апеляційну скаргу, в якій просили вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважають вирок незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про нанесення ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 не менше 15 ударів в обличчя є необґрунтованим, оскільки судом не була встановлена точна кількість таких.

Не підтверджена доказами і та обставина, що саме від отриманих потерпілим ударів в обличчя йому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть.

Суд не надав жодної оцінки даним протоколу огляду місця події та фотознімкам до нього, згідно яких за межами цієї квартири на стіні загального тамбуру також були виявлені сліди схожі на кров, не з`ясував ким і за яких обставин ці сліди були залишені, допустивши неповноту судового розгляду.

Суперечливим є висновок суду про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінального правопорушення.

Необґрунтованим є висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині за ч. 2 ст. 121 КК України визнав та розкаявся, оскільки згідно пояснень останнього, він діяв в стані необхідної оборони, тобто своєї вини не визнав.

Вважає, що ОСОБА_7 , вчиняючи кримінальне правопорушення, перевищив межі необхідної оборони, тому його дії слід кваліфікувати не за ч. 2 ст. 121 КК України, а за ст. 124 КК України.

Суд порушив право обвинуваченого на захист, оскільки у вироку не зазначив за яким пунктом Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень виявлені у потерпілого тілесні ушкодження відносяться до тяжких.

Разом з тим, допущені істотні порушення, оскільки у матеріалах судового провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судовий розгляд справи, зокрема 2 січня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг прокурора, потерпілих та їх представників., обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, кожен свої зокрема, та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілої ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Так, згідно ч. 5 ст. 27 КК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів провадження, справа у суді першої інстанції до розгляду призначалась неодноразово, що підтверджується даними журналів судових засідань. Зокрема: 15.05.2018 року (Т. 1, а.с. 15), 06.06.2018 року (Т. 1, а.с. 29), 26.06.2018 року (Т. 1, а.с. 52), 03.07.2018 року (Т. 1, а.с. 60), 13.07.2018 року (Т. 1, а.с. 69), 23.07.2018 року (Т. 1, а.с. 79), 20.09.2018 року (Т. 1, а.с. 87), 26.09.2018 року (Т. 1, а.с. 95), 12.10.2018 року (Т. 1, а.с. 104), 09.11.2018 року (Т. 1, а.с. 110), 28.11.2018 року (Т. 1, а.с. 115), 18.12.2018 року (Т. 1, а.с. 120), 02.01.2019 року (Т. 1, а.с. 126), 23.01.2019 року (Т. 1, а.с. 133), 08.02.2019 року (Т. 1, а.с. 249), 18.02.2019 року (Т. 2, а.с. 5), 21.02.2019 року (Т. 2, а.с. 9), 05.04.2019 року (Т. 2, а.с. 20), 08.04.2019 року (Т. 2, а.с. 23).

Однак, в матеріалах справи наявні технічні звукозаписи лише семи судових засідань, зокрема: від 15.05.25018 року, від 06.06.2018 року, від 26.06.2018 року, від 13.07.2018 року, від 30.07.2019 року, від 05.04.2019 року та від 08.04.2019 року.

Разом з тим, технічні звукозаписи тринадцяти судових засідань в матеріалах справи відсутні, зокрема: 03.07.2018 року, 23.07.2018 року, 20.09.2018 року, 26.09.2018 року, 12.10.2018 року, 09.11.2018 року, 28.11.2018 року, 18.12.2018 року, 02.01.2019 року, 23.01.2019 року, 08.02.2019 року, 18.02.2019 року, 21.02.2019 року.

Крім того, згідно даних журналів судових засідань від 05.04.2019 року та від 08.04.2019 року такі судові засідання проведенні за участю двох різних секретарів судових засідань, однак підписані одним із них.

Вказані обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення та є безумовною підставою для його скасування.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апеляційних скарг не перевіряються.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно дотриматись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та порушень вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

Що стосується призначеного покарання, то з урахуванням обставин справи та за умови їх доведеності стороною обвинувачення, таке слід вважати м`яким.

Окрім того, 30 вересня 2019 року захисник ОСОБА_8 звернувся із клопотанням про негайне звільнення ОСОБА_7 з?під варти, оскільки він повністю відбув призначене судом покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений, потерпіла ОСОБА_11 та її представник підтримали зазначене клопотання.

Прокурор, потерпіла ОСОБА_9 та її представник заперечили проти його задоволення.

Дослідивши клопотання захисника ОСОБА_8 , заслухавши думки учасників провадження, апеляційний суд прийшов до висновку, що таке задоволенню не підлягає, оскільки вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 квітня 2019 року міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_7 залишено попередню тримання під вартою, вирок станом на 15 жовтня 2019 року законної сили не набрав, тому ОСОБА_7 не може бути звільнений з-під варти.

Разом з тим, 11 жовтня 2019 року прокурор подав клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , обґрунтовуючи його тим, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за вчинення якого передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. Перебуваючи на волі обвинувачений зможе переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, впливатиме на свідків та потерпілих, з метою зміни їх показів на власну користь, та зможе вчинити інші кримінальні правопорушення, оскільки є офіційно не працевлаштованим.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор вказане клопотання підтримав та уточнивши вимоги такого, просив продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 на 60 днів.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник також підтримали вказане клопотання.

Інші учасники судового провадження, зокрема обвинувачений, його захисник, потерпіла ОСОБА_11 та її представник, заперечили проти такого.

Дослідивши клопотання прокурора, заслухавши думки учасників провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 331 КПК України до спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження запобіжного заходу та покладених на обвинуваченого обов`язків, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, який за своїм характером становить особливу суспільну небезпеку, відноситься до категорії тяжкого злочину, за вчинення якого чинним КК України передбачене максимальне покарання у виді 10 років позбавлення волі. Перебуваючи на волі обвинувачений зможе переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, впливатиме на свідків та потерпілих, з метою зміни їх показів на власну користь, та зможе вчинити інші кримінальні правопорушення, оскільки є офіційно не працевлаштованим.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що по вказаному кримінальному провадженню продовжується розгляд, ризики, передбачені ст. 177 КПК України продовжують існувати, апеляційний суд вважає за необхідне клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 задовольнити частково.

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_8 про проведення службового розслідування у цьому кримінальному провадженні, то на даній стадії судового розгляду таке підлягає відхиленню, оскільки остаточне рішення у даній справі не прийнято, вирок скасовується з істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, призначається новий розгляд справи в суді першої інстанції. При цьому захисник ОСОБА_8 не буде позбавлений можливості заявити таке клопотання в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 183, 194, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора Хмельницької місцевої прокуратури, потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного 30 березня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002140 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України в суді першої інстанції.

Клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про негайне звільнення ОСОБА_7 зпід варти відхилити.
Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому задовольнити частково.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 15 листопада 2019 року включно.

Клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про проведення службового розслідування у даному кримінальному провадженні - відхилити, роз`яснивши, що це не позбавляє його права заявити таке в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3