Номер провадження: 11-сс/813/1095/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2019 р. в рамках кримінального провадження №0001332 від 10.06.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, працюючого ФОП, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0001332 від 10.06.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України було відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 на незаконне затримання ОСОБА_7 , задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 11.08.2019 року із визначенням застави у розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 96 050 грн., та покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілу, свідків та іншого підозрюваного, а також перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення, тому, на переконання слідчого судді, жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти зазначеним ризикам.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 зазначила, що вважає оскаржувану ухвалу безпідставною з огляду на наступне:
- ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на наявність яких посилається орган досудового розслідування, не є доведеними та не підтверджуються жодними матеріалами провадження;
- слідчий суддя залишив поза увагою характеристику особи її підзахисного ОСОБА_7 , який раніше не судимий, має місце реєстрації та постійного проживання на території м. Одеси, за яким позитивно характеризується, проживає разом з сім`єю, мати у зв`язку зі станом здоров`я потребує матеріальної допомоги, підозрюваний має постійне місце роботи та є студентом університету;
- в резолютивній частині оскаржуваної ухвали слідчий суддя безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 перебуває у статусі обвинуваченого та строк дії ухвали обчислив з моменту проголошення ухвали 13.06.2019 р., а не з моменту фактичного затримання підозрюваного;
- слідчий суддя жодним чином не мотивував своє рішення щодо суми застави та не прийняв до уваги обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, визначивши непомірний для останнього розмір застави;
- клопотання про застосування запобіжного захисту було вручено стороні захисту з порушенням норм закону, зокрема, клопотання не було підписано слідчим та в ньому не було зазначено кількості аркушів, які обґрунтовують його доводи, та, окрім того, в ньому зазначено, що кримінальне правопорушення пов`язане із насильством, що не відповідає дійсності;
- в матеріалах провадження відсутні будь-які підтвердження того, що в діях її підзахисного ОСОБА_7 є ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а висновок органу досудового розслідування про причетність останнього до вчинення зазначеного злочину базується лише на поясненнях іншого підозрюваного ОСОБА_10 ;
- в протоколі затримання підозрюваного ОСОБА_7 зазначений неправильний час його затримання 10.06.2019 р. о 22 год., хоча фактично останній був затриманий співробітниками поліції 10.06.2019 р. о 16 год., наслідком чого стало вручення повідомлення про підозру останньому 11.06.2019 р. о 17:45 год. з пропуском передбаченого КПК України строку.
Посилаючись на вищевикладене, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Окрім того, захисник просить також визнати факт незаконного затримання ОСОБА_7 та визнати протокол затримання недійсним.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі та не врахував їх при постановленні ухвали.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме в тому, що він 10.06.2019 р. приблизно о 01 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, разом із ОСОБА_10 , знаходячись в автомобілі марки «MERCEDES-BENZ», сірого кольору, д.н. НОМЕР_1 , приїхали до авто-стоянки «Придомовая самая охраняємая» за адресою: м. Одеса, провулок Ботанічний 2, після чого ОСОБА_7 підійшов до автомобілю «Ford Fusion», сірого кольору, д/н НОМЕР_2 , ключі від якого та технічний паспорт на ім`я ОСОБА_11 напередодні ОСОБА_10 знайшов у своєму автомобілі марки «Reno-Megan», д/н НОМЕР_3 , сів на пасажирське сидіння, а ОСОБА_10 сів за кермо вказаного транспортного засобу, тим самим встановивши контроль над даним автомобілем, та, привівши за допомогою коробки передач автомобіль у рух, зникли з місця вчинення злочину та, ввівши в оману свідка ОСОБА_12 щодо своїх істинних мотивів, направились до СТО за адресою: м. Одеса, вул. Балтська 23А, де розпорядились зазначеним автомобілем на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 160 000 гривень.
Посилання сторони захисту на відсутність в матеріалах справи доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що повністю спростовуються матеріалами, доданими до клопотання, а саме:

- протоколом допиту потерпілої ОСОБА_11 від 10.06.2019 р. (а.с. 10-12), яка пояснила, що її донька 09.06.2019 р. вночі загубила в таксі «Убер» (автомобіль «Рено Меган») ключі та технічний паспорт на автомобіль «Ford Fusion», сірого кольору, д/н НОМЕР_2 та намагалась зв`язатись із таксистом, а вранці 10.06.2019 р. виявила зникнення зазначеного автомобіля зі стоянки, а охоронець стоянки пояснив, що 10.06.2019 р. приблизно о 02 год. невідомий чоловік виїхав на вказаному автомобілі зі стоянки;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 10.06.2019 р. (а.с. 14-16), яка підтвердила викладені її матір`ю ОСОБА_11 обставини виявлення зникнення їх автомобіля;
- протоколом обшуку від 10.06.2019 р. (а.с. 17-20), відповідно до якого за адресою: м. Одеса, вул. Балтська дорога 23а, бокс №3 було виявлено автомобіль «Ford Fusion», сірого кольору, д/н НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрації зазначеного транспортного засобу на ім`я ОСОБА_11 та ключі від вказаного автомобіля;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 10.06.2019 р. (а.с. 31-37), який пояснив, що 10.06.2019 р. ввечері він зустрівся зі своїм братом ОСОБА_7 та його приятелем ОСОБА_14 , які сказали йому, що у них є автомобіль, який необхідно відремонтувати та завезли на автобазу, яку орендує свідок, автомобіль «Ford Fusion», сірого кольору, д/н НОМЕР_2 , яким, як виявилось пізніше, ОСОБА_7 разом із своїм приятелем ОСОБА_14 попередньо незаконно заволоділи, знайшовши в автомобілі ключі та документи на вказаний транспортний засіб;
- стенограмою до протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_10 від 11.06.2019 р. (а.с. 56-59), який повністю підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 .
На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Водночас, колегія суддів також не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному кримінальному провадженні жодних ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, оскільки, як вбачається із матеріалів провадження, ризики можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілу, свідків та іншого підозрюваного в зазначеному кримінальному провадженні, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином є доведеними та обумовлені тим, що: ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років із конфіскацією майна або без такої; підозрюваному відомі особа потерпілої, свідка та іншого підозрюваного, а також їх анкетні дані.

Що стосується зазначеного в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали ризику можливого вчинення ОСОБА_7 іншого злочину, апеляційний суд наголошує на тому, що такий висновок суду є безпідставним, а ризик недоведеним, оскільки, підозрюваний раніше не судимий, має місце реєстрації та постійного проживання, за яким позитивно характеризується, працевлаштований та є студентом.
Положення ч. 4 ст. 194 КПК України передбачають, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що надані прокурором докази не доводять обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_7 для запобігання вищенаведеним ризикам.
Враховуючи приписи ч. 4 ст. 194 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе обмежитись, застосуванням відносно ОСОБА_7 застави, розмір якої вже був сплачений його родичем, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
З огляду на вищезазначений факт сплати застави родичами підозрюваного ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить підстав для розгляду та надання оцінки доводам захисника щодо непомірності розміру застави для останнього з врахуванням характеристики його особи, сімейного та майнового стану.
Окрім того, при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під ватою слідчий суддя допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо обчислення початку строку дії ухвали.

Частина 2 ст. 197 КПК України передбачає, що строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Так, як про це обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі сторона захисту, в резолютивній частині ухвали слідчий суддя безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 перебуває в статусі обвинуваченого, що, на переконання апеляційного суду було наслідком технічної описки, та строк дії ухвали обчислив з моменту її проголошення 13.06.2019 р. (а.с. 112, зворотна сторона), не врахувавши того, що відповідно до протоколу затримання (а.с.75-78), ОСОБА_7 був затриманий 10.06.2019 р., чим допустив істотне порушенням вимог вищевказаної ч. 2 ст. 197 КПК України.

Посилання сторони захисту на порушення строку вручення клопотання про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу та зазначення в ньому про те, що злочин носить насильницький характер, апеляційний суд до уваги не приймає з підстав того, що зазначені обставини жодним чином не впливають на обґрунтованість або необґрунтованість клопотання та наявність підстав, з огляду на викладене апеляційним судом вище, для його задоволення або залишення без задоволення, та, як наслідок, законність застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді застави.

Що стосується тверджень захисника на зазначення в протоколі затримання невірного фактичного часу затримання підозрюваного ОСОБА_7 та вимог щодо визнання такого затримання незаконним, колегія суддів зазначає, що на теперішній час предметом апеляційного оскарження є ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу, тому апеляційний суд наголошує на тому, що момент фактичного затримання в даному випадку жодним чином не впливає на наявність підстав, передбачених ст. 194 КПК України, для застосування або відмови в застосуванні запобіжного заходу.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, оскільки під час судового розгляду клопотання слідчого слідчим суддею було порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо обчислення строку застосування запобіжного заходу, а також безпідставно застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 найсуворіший запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді - скасувати, з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 11.08.2019 року із визначення застави у сумі 96 050 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 .
Застосувати відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 96 050 грн.
Вважати внесеним встановлений розмір застави за підозрюваного ОСОБА_7 його братом ОСОБА_12 відповідно до квитанції «Приват Банку» від 13.06.2019 р.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 строком до 10.08.2019 р. включно наступні обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора чи суду;
- не відлучатися за межі Одеської області без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання та місця роботи;
- утриматися від спілкування зі потерпілим у вказаному кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання незаконним затримання підозрюваного ОСОБА_7 відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4