Постанова
Іменем України
19 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 295/15150/17
провадження № 51-9302км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 09 липня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000394, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Володимир-Волинського районного суду Житомирської області від 29 липня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, звільненого 12 вересня 2014 року по відбуттю покарання у виді арешту,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
ОСОБА_6 : за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років із конфіскацією майна;

ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні розбою, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб. Злочин вчинено за наступних обставин.
Так, 25 січня 2017 року близько 19:30 ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , до якого застосовані примусові заходи медичного характеру, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння поблизу приміщення Житомирського заводу «Електровимірювач», розташованого на вул. Перемоги, 10 у м. Житомирі, за ініціативи ОСОБА_7 вступили у злочинну змову щодо заволодіння майном ОСОБА_10 , яка проходила повз них, розмовляючи по телефону. Дочекавшись, коли потерпіла підійшла ближче, ОСОБА_7 виставив ногу, об яку остання перечепилась та впала на землю, після чого разом із ОСОБА_6 завдав їй численних ударів ногами по різних частинах тіла, заподіявши легких тілесних ушкоджень у виді закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, переламів кісток носу, синців, крововиливів на обличчі. У цей час ОСОБА_9 стояв поряд та спостерігав за навколишньою обстановкою, а потім підняв належний потерпілій мобільний телефон вартістю 4099 грн, котрим учасники злочину незаконно заволоділи та втекли з місця його вчинення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з урахуванням змін і доповнень захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що суд обґрунтував вирок суперечливими показаннями потерпілої, показаннями свідків, які не були очевидцями злочину, недопустимими доказами, проігнорував показання обвинувачених про те, що ОСОБА_6 не вчиняв протиправних дій щодо потерпілої, про відсутність між ними попередньої змови, та про перебування у тверезому стані, не встановив доказів приналежності номера 096-984-77-43 саме ОСОБА_6 . Апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення, а також на відсутність у матеріалах провадження ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій відповідно до вимог ст. 263 КПК, не надав вичерпних відповідей на доводи, апеляційних скарг сторони захисту.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на ті ж підстави, що і захисник, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що дослідженими у кримінальному провадженні доказами підтверджено факт вчинення ним одноособово кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, щодо потерпілої. Однак місцевий суд на це уваги не звернув, обґрунтував вирок недопустимими доказами та безпідставно визнав, що під час вчинення злочину ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Стверджує, що обшук його житла було проведено з порушеннями, потерпіла не впізнала чохол від телефону, впізнання проведено за фотознімками, в матеріалах провадження відсутні ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій, довідка від 15 серпня 2017 року є не документом у розумінні ст. 99 КПК, а телефон за номером НОМЕР_1 належить не його брату, а іншій особі.
Позиції учасників судового провадження
Засуджені підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечувала проти їх задоволення, вважала оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисник та засуджений у касаційних скаргах, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував: показаннями, даними в суді обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не заперечували факт у своєї присутності на місці вчинення злочину, а останній ще й того, що завдав потерпілій тілесних ушкоджень; показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , судових експертів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , даними протоколів слідчих дій, висновків судових експертиз та іншими письмовими доказами.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину і правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК.
При цьому місцевий суд, спростовуючи доводи сторони захисту, обґрунтовано визнав показання потерпілої та свідків послідовними й такими, що співпадають між собою, не містять істотних суперечностей та узгоджуються з іншими доказами, й підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Натомість показання обвинувачених суд визнав непідтвердженими й такими, що спростовуються наведеними у вироку доказами.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_10 надала суду детальні показання про здійснення нападу на неї, а саме про те, що її побиття здійснювали брати ОСОБА_17 разом, після чого ОСОБА_9 підняв її телефон, і вони всі разом пішли з місця злочину. Факт невпізнання потерпілою нападників при їх затриманні поліцейськими біля магазину суди обґрунтували тим, що вона перебувала у стресовому стані після вчинення злочину, на що також указали поліцейські, підтвердивши наявність у потерпілої видимих тілесних ушкоджень. Те, що в побитті потерпілої брали участь дві особи підтвердила й свідок ОСОБА_14 .
Зазначені показання підтверджують той фак, що засуджені діяли конклюдентно, тобто за попередньою змовою групою осіб, що спростовує доводи ОСОБА_7 про те, що він самостійно заволодів телефоном потерпілої, а також доводи захисника стосовно того, що ОСОБА_6 не брав участі у злочині та намагався припинити протиправні дії свого брата.
За результатами проведених оперативно-розшукових заходів установлено, що 17 квітня 2017 року мобільний телефон потерпілої був увімкнений у зоні дії базової станції на АДРЕСА_2 із SIM-картою з номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , що підтверджується довідкою з роздруківками з`єднань мобільного телефону потерпілої (т. 2, а.п. 24-30). Приналежність цього номера останньому підтверджено протоколом обшуку від 02 червня 2017 року за місцем проживання засуджених, у ході якого було оглянуто мобільний телефон їх матері ОСОБА_18 , в якому у списку контактів зазначений вище номер записаний під іменем ОСОБА_19 (т. 2, а.п. 6-8). Цими доказами місцевий суд спростував доводи сторони захисту про те, що вищевказаний номер не належав ОСОБА_6 , а також про те, що ним користувалась інша особа.

Наведену довідку-роздруківку, всупереч доводам захисника, обґрунтовано визнано судами належним та допустимим доказом відповідно до ст. 99 КПК, як і вищезазначений протокол обшуку, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 30 травня 2017 року з дотриманням вимог ст. 236 КПК. Отже, підстав для визнання вказаних доказів недопустимими у суду першої інстанції не було, а тому він обґрунтовано відмовив у задоволенні відповідних клопотань сторони захисту (т. 1, а.п. 187-190).
Отже, доводи касаційних скарг щодо невинуватості ОСОБА_6 , вчинення злочину одноособово ОСОБА_7 й, відповідно, щодо відсутності попередньої змови між засудженими були предметом перевірки місцевого суду й обґрунтовано визнані безпідставними.
Разом із тим, слушними є доводи сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами чохла до мобільного телефону, а також протоколів його огляду та пред`явлення для впізнання потерпілій.
Так, під час пред`явлення для впізнання чохла (бампера) потерпіла лише припустила, що він може належати її мобільному телефону, вказала на відсутність деяких складових частин. Тобто сторона обвинувачення не довела, для якої моделі мобільного телефону вказаний чохол (бампер) призначений та чи підходить він до телефона потерпілої.
Тому із судових рішень слід виключити посилання на вказаний вище речовий доказ, та на протоколи його огляду й пред`явлення для впізнання як на докази винуватості засуджених.
Погоджується колегія суддів із доводами касаційних скарг щодо недоведеності факту перебування засуджених у стані алкогольного сп`яніння станом на час вчинення злочину.
Про це повідомили свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , поліцейські, які через 30-40 хв після вчинення злочину разом із потерпілою знайшли ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 біля магазину. Однак указане не спростовує позиції захисту про те, що засуджені вжили алкогольні напої одразу після події злочину.
Інші докази, які б поза розумним сумнівом підтвердили зазначену обставину, в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому вона підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Щодо стосується доводів захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, то вони зазначені в реєстрі матеріалів провадження (т. 1, а.п. 40). Відповідно до вимог ст. 290 КПК копію реєстру на 26 аркушах вручено ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та чотирьом захисникам. У ході судового розгляду кримінального провадження від сторони захисту не надходило заперечень про те, що вказані ухвали слідчих суддів не були відкриті їй відповідно до вимог ст. 290 КПК. Отже, порушень указаної норми кримінального процесуального закону не встановлено, а отримані під час проведення негласних слідчих дій докази є належними та допустимими.
Клопотань про недопустимість визнання окремих доказів з підстав відсутності ухвал слідчих суддів сторона захисту як у місцевому суді, так і в апеляційному в порядку ч. 3 ст. 404 КПК не заявляла, а тому суд апеляційної інстанції не мав підстав для повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні (т. 3, а.п. 103-105). Порушень вимог ст. 23 КПК під час судового розгляду цього провадження не встановлено.
Апеляційний суд не встановив порушень вимог ст. 226 КПК, оскільки потерпілій не пред`являлись для упізнання фотознімки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а відповідну слідчу дію проведено за безпосередньої участі останніх (т. 2, а.п. 11-22).
Покарання засудженим призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засуджених, обставин, які пом`якшують покарання.

Разом із тим, оскільки колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 посилання на перебування їх під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, виключити слід і посилання на відповідну обставину, що обтяжує покарання засуджених (вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння). Втім, з урахуванням інших встановлених місцевим судом даних про особу засуджених, а також того, що ОСОБА_6 призначено мінімальне покарання згідно санкції ч. 2 ст. 187 КК, а ОСОБА_7 ближче до мінімального, виключення зазначеної обставини не тягне за собою пом`якшення призначеного засудженим покарання. Підстав для застосування до них положень ст. 69 КК не встановлено.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають зміні, а подані касаційні скарги частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 09 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з цих судових рішень покликання як на докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 : речовий доказ чохол до мобільного телефону; протокол огляду речей та документів від 10 липня 2017 року; протокол пред`явлення цього чохла потерпілій ОСОБА_10 від 11 липня 2017 року.
Виключити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_22 , вчинення ними злочину у стані алкогольного сп`яніння.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3