Постанова
Іменем України
19 червня 2019 р.
м. Київ
Справа № 635/3823/16-к
Провадження № 51-8544км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Харківської області від 11 січня 2018 року в кримінальному провадженні № 0001264 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Успенка Тюменського району Тюменської області Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 14 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, встановлені ст. 76 КК.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 15 лютого 2016 року в період часу з 12 год. по 18 год. 30 хв. ОСОБА_6 дізнався, що його знайома ОСОБА_7 на той момент не перебуває за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку з чим у нього виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення її особистого майна. З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, направився до квартири АДРЕСА_3 , де підійшовши до вікна вказаної квартири, вставши на підвіконня, відчинив хвіртку вікна та через неї проник до квартири, звідки таємно викрав майно ОСОБА_7 на загальну суму 1965 грн., після чого розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 27 лютого 2016 року ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував своєму знайомому неповнолітньому ОСОБА_8 відремонтувати мобільний телефон марки «Globex» НОМЕР_1 , яким той користувався, завідомо без наміру здійснювати ремонтні роботи. ОСОБА_8 , будучу введеним в оману, погодився на пропозицію ОСОБА_6 та передав йому вищевказаний мобільний телефон. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном, ОСОБА_6 18.03.2016р. направився в м. Люботин, де розпорядився вказаним мобільним телефоном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 504,80 грн.
3 березня 2016 року ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, керуючись корисним мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував своєму знайомому ОСОБА_10 відремонтувати мобільний телефон марки S-TELL М-470, яким той користувався, завідомо без наміру здійснювати ремонтні роботи. ОСОБА_10 , будучу введеним в оману, погодився на пропозицію ОСОБА_6 та передав йому вищевказаний мобільний телефон. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_6 18.03.2016 направився в м. Люботин, де розпорядився вказаним мобільним телефоном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 100 грн.
Крім того, 17 березня 2016 року ОСОБА_6 запропонував своїй знайомій ОСОБА_12 встановити програмне забезпечення на її ноутбук «ASUS» Х54 НR, пояснивши, що для цього йому необхідно поїхати додому в м. Люботин з вказаним вище ноутбуком. ОСОБА_12 , будучи введеною в оману, погодилася на його пропозицію та передала ОСОБА_6 ноутбук із сумкою для нього. По приїзду в м. Люботин, після встановлення програмного забезпечення на вказаний ноутбук, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, шляхом обману та діючи повторно, умисно, керуючись корисним мотивом, з метою реалізації свого умислу, протиправно, перебуваючи в Центральному парку міста в нічний час, продав ноутбук разом із сумкою невстановленій в ході досудового розслідування особі, тобто розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4863,75 грн.
В подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на збагачення за чужий рахунок шляхом обману, діючи умисно, повторно, 24 березня 2016 року повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості, що він через мережу Інтернет замовив дисплей на телефон марки S-TELL М-470, якого в нього вже в наявності не було та, що йому необхідні гроші щоб внести передоплату за замовлення. ОСОБА_10 , будучи повторно введеним в оману, 28.03.2016р. взяв у своєї матері ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 300 грн. та передав їх ОСОБА_6 , які останній звернув на власну користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 , продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 28 березня 2016 року подзвонив ОСОБА_8 та повідомив останньому завідомо неправдиві відомості, що йому необхідні грошові кошти в сумі 400 грн., щоб відремонтувати мобільний телефон ОСОБА_8 марки «Globex» НОМЕР_1 , при цьому не маючи його вже у наявності. ОСОБА_8 , будучи повторно введеним в оману, 28.03.2016 р. взяв у свого батька ОСОБА_9 належні останньому грошові кошти в сумі 250 грн. та передав їх ОСОБА_6 , які останній звернув на власну користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 250 грн.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 11 січня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд невірно застосував положення ст. 69 КК, що призвело до призначення ОСОБА_6 м`якого покарання. Вказує, що апеляційним судом безпідставно вказано на обставину, що пом`якшує покарання, - часткове відшкодування завданої шкоди, що рішення апеляційного суду містить протиріччя.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Як вже зазначалось, прокурор у касаційній скарзі порушує питання про перегляд судового рішення з підстав неправильного застосування закону України, а саме ст. 69 КК, та невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Виходячи з вимог п. 2 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З матеріалів провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись із застосуванням судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання ст. 75 КК, подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК є слушними. При цьому обґрунтовуючи своє рішення щодо неможливості застосувати відносно ОСОБА_6 звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, апеляційний суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 , будучи працездатним, не працював, не судимий в силу ст. 89 КК, вчинив ряд злочинів, один з яких (крадіжка з проникненням) є тяжким, також вчинив ще п`ять епізодів шахрайства (два з яких вчинив, скориставшись довірою неповнолітньої особи), ухилявся від судового розгляду, у зв`язку з чим оголошувався у розшук. Виходячи з наведеного апеляційний суд дійшов правильного висновку, що поведінка ОСОБА_6 свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.
Верховний Суд погоджується з таким висновком апеляційного суду.
Разом з тим Верховний Суд вважає, що висновок апеляційного суду про застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 69 КК є необґрунтованим та безпідставним.
Так, апеляційний суд, обґрунтовуючи застосування ст. 69 КК, вказав на такі обставини, що пом`якшують покарання, як щире каяття, сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди.
Проте, вказані висновки не у повному обсязі підтверджуються матеріалами провадження.
Так, як свідчать матеріали провадження і на чому, також, наголошував і апеляційний суд, ОСОБА_6 ухилявся від судового розгляду, що стало підставою для оголошення останнього в розшук. Зазначене, на думку Верховного Суду, не узгоджується з доводами щодо щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.
Крім того, твердження щодо часткового відшкодування шкоди також не знаходить підтвердження у матеріалах провадження, з яких вбачається лише, що потерпілим було частково повернуте майно, яке було вилучено у ОСОБА_6 працівниками правоохоронного органу, будь-яких інших дій щодо відшкодування завданої шкоди, як вбачається з матеріалів, засуджений не вчиняв.
Наведене свідчить, що висновки апеляційного суду щодо наявності у ОСОБА_6 обставин, що пом`якшують покарання, є передчасними.
Виходячи з наведеного, доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими, застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 69 КК є безпідставним, а покарання, призначене ОСОБА_6 , таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 11 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3