ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/522/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року серпня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002949 від 19.12.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Херсонський міського суду Херсонської області від 02 квітня 2019 року щодо: ОСОБА_7 , обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, який проживає: АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , раніше судимого 23.03.2004 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; 21.07.2005 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.. ст.. 186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився з місць відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 3 місяці; 19.11.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст. ст. 186 ч.2, ч.2 ст. 125, 70 ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 08.02.2017 року на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 31.01.2017 року умовно достроково на 07 місяців 29 днів, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 19.12.2018 року, тобто з моменту фактичного затримання. До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у сумі 286,00 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 19.12.2018 року, близько 06-00 год., знаходячись у квітковому кіоску інв. №217 ПП «Шаповалов», який розташований у будинку №8 по вул. Лавреньова в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, направлених на порушення права власності іншої особи, повторно відкрито, взявши з робочого столу, заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy Core Prime» сірого кольору вартістю 1600,00 грн. (відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3706-МТ від 28.12.2018 року), який належав ОСОБА_10 після чого з викраденим майном вибіг з вказаного вище кіоску, покинувши місце злочину, та розпорядився ним на власний розсуд, чим причинив потерпілій матеріальні збитки на суму 1600,00 грн.

На вироком суду потерпіла ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 у скоєні злочину та кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з призначенням м`якого покарання.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що на час ухвалення вироку суду стосовно ОСОБА_7 рішення щодо цивільному позову не вирішено .

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити, призначити останньому більш суворе покарання та задовольнити цивільний позов про повернення їй матеріальної та моральної шкоди.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 у скоєні злочину та кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно на ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що на суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно додатково кваліфікувавши дії обвинуваченого як « поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого». Просить в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та захисника як підтримали тільки апеляцію прокурора, заслухавши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України (відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно) обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Разом із тим, суд с вийшов за межі пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно додатково кваліфікувавши дії обвинуваченого як « поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого».

Таким чином, зазначена додаткова кваліфікуюча ознака є такою що погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного та оскільки учасниками процесу не оспорювалися фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Дії обвинуваченого належить кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

За ч.2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1,5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом.

Відповідно до п.7, 13 ч.1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, зокрема, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов

Колегія суддів, вважає шо апеляційна скаргу потерпілої ОСОБА_10 задоволенню не підлягає оскільки нею до суду була подана заява в якій вона вказала що цивільний позов вона не заявляє, так як претензій матеріального та морального характеру не має та за вид і міру покарання покладається на розсуд суду.

Потерпілою цивільний позов до суду не подавався і предметом судового розгляду не був.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ряд обставин, зокрема й ті, на які посилаються в апеляційній скарзі потерпіла: а саме: ступінь тяжкості скоєних ним діянь, вчинив тяжкий злочин особу обвинуваченого, його посередню характеристику, обставини, які суд враховує обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, це щире каяття та повне визнання ним вини, а також думку потерпілої щодо призначення обвинуваченому покарання.

Доводи потерпілої про необхідність застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає безґрунтовними, оскільки враховуючи всі обставини та повне визнання вини обвинуваченим, на думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції є достатнім для його виправлення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку призначивши ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є несправедливим через його м`якість, як про те зазначають в апеляційній скарзі потерпілої, не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Вирок Херсонський міського суду Херсонської області від 02 квітня 2019 року щодо: ОСОБА_7 - змінити.

З мотивувальної частині вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України виключити додаткову кваліфікуючу ознаку як « поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого» , вважати кваліфікацію його дій за «ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2