Постанова
Іменем України

04 червня 2019 року

м. Київ
справа № 660/194/18
провадження № 51-9534 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засуджених: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 24 липня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Джанкой АР Крим, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року засуджено:
- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України;
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено цивільні позови, питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 24 липня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що в період з 20 по 31 грудня 2017 року близько 24.00 год., діючи за попередньою змовою між собою, з городу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрали належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 3233, 2 грн.
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в той же період часу, проникнувши до складського приміщення на АДРЕСА_1 , повторно таємно викрали належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 14696, 26 грн.
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в той же період часу, проникнувши ще раз до складського приміщення за вказаною адресою, повторно таємно викрали інше належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 7187, 02 грн.
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в період з 01 по 10 січня 2018 року, проникнувши на територію домоволодіння на АДРЕСА_3 , повторно таємно викрали належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 7837, 44 грн.
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, в той же період часу, проникнувши на територію домоволодіння на АДРЕСА_3 , повторно таємно викрали належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 6833, 33 грн.
Вони ж, діючи за попередньою змовою між собою, 21 січня 2018 року, проникнули на територію домоволодіння на АДРЕСА_4 , де з приміщення сараю повторно таємно викрали належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 2583, 33 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особам засуджених, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, при залишенні апеляційної скарги сторони обвинувачення в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового в зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України та необхідністю призначення більш суворого покарання без задоволення, належним чином не перевірив її доводів. Вказує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з встановленням іспитового строку не обґрунтоване належним чином та прийняте без урахування всіх наявних у справі даних про особи засуджених, які вчинили 6 епізодів крадіжок та не відшкодували заподіяної злочинами шкоди.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час касаційного розгляду, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони обвинувачення, просили її залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як середньої тяжкості та тяжкі, дані про особи винних, зокрема: те, що ОСОБА_6 раніше судимим не був, характеризується більш в позитивну сторону, має на утриманні малолітню дитину, визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину; ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується в більш позитивну сторону, визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину.
Одночасно, врахувавши все наведене, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання засуджених без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Однак з наведеним рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає його таким, що прийняте без урахування належним чином тяжкості вчинених злочинів та даних про особи засуджених. Зокрема, з наявних у матеріалах справи характеристик убачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 характеризуються посередньо, а не позитивно, як було враховано судом (т. 2 а.с. 59, 71). Засуджений ОСОБА_7 у минулому вже засуджувався за вчинення умисного корисливого злочину, проте суд, призначаючи йому покарання зазначив, що останній до кримінальної відповідальності притягується вперше, що не відповідає дійсності (т. 2 а.с. 69).
Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкціями ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України покарання.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особи засуджених та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання і були враховані при вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування ст. 75 КК України, у даному конкретному випадку, не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням. Так, з наявних у матеріалах справи заяв потерпілих убачається, що засуджені лише частково відшкодували заподіяну шкоду, при чому, зробили це під час апеляційного розгляду кримінального провадження, що ставить під сумнів щирість їх каяття у скоєному та бажання усунути негативні наслідки вчинених ними кримінальних правопорушень. Крім того, ОСОБА_7 , будучи в минулому судимим за вчинення умисного корисливого злочину та, при цьому, звільненим від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, після його закінчення, належних висновків для себе не зробив та вчинив нові умисні корисливі злочини.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей на всі її доводи та безпідставно залишив його без зміни.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі доводів прокурора.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особи винних, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особи засуджених та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3