ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3062/17 Номер провадження 11-кп/814/314/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві об`єднане кримінальне провадження №0001348 та № 0001582 , за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Страшенки , Кишинівської області , Республіка Молдова , українця , гр. України , з середньою освітою , одруженого , не працюючого , мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186 , ч.2 ст.185 КК України,-

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 Кримінального Кодексу України та призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 20.07.2017 року остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 22 серпня 2018 року.

Зараховано в строк відбуття покарання час перебування під вартою за вироком Комсомольського міського суду від 20.07.2017 року з 03.05.2017 року по 21.08.2018 року.

Вирішено питання про речові докази.

Виключено із обвинувачення епізоди вчинення крадіжок від 24.04.2017 року , 26.04.2017 року , 30.04.2017 року.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 09 лютого 2017 року о 10 годині перебував на території ринку «Новоіванівський» по вул. Бойка 14 А у м. Кременчуці де у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: флеш накопичувача sp16gb. Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що його дії непомітні для оточуючих, з корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу з вітрини кіоску, повторно, вчинив крадіжку флеш накопичувача sp16gb. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 245 грн.

Він же, 21 лютого 2017 року о 09 годині 30 хвилин, перебував в магазині «Крос» по вул. Небесної Сотні 11 А у м Кременчуці, де у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна чоловічого спортивного костюму марки «Найк», темно синього кольору, з сірими та червоними вставками. Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що його дії непомітні для оточуючих, з корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу з вішаку, повторно, вчинив крадіжку чоловічого спортивного костюму марки «Найк» артикул VS-7669, темно синього кольору, з сірими та червоними вставками. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 999 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується також в тому , що він :

24 квітня 2017 року о першій годині, перебуваючи біля будинку 138 по проспекту Лесі Українки в м Кременчуці, побачив залишений без нагляду, зачинений на замок автомобіль «Деу ланос» д.н.з. НОМЕР_1 , зеленого кольору. Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що його дії непомітні для оточуючих, з корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, викрав автомагнітолу «Blaupunkt CAR-300», вартість якої, згідно висновку експерта від 11.05.2017 року становить 655 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 655 грн..

26 квітня 2017 року близько 02 години, перебував біля будинку 122/42 по проспекту Свободи у м Кременчуці, де побачив залишений без нагляду автомобіль «Богдан 211040» д.н.з. НОМЕР_2 сірого кольору. В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме автомобільної акумуляторної батареї «Forse6CT-60»600А. Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що його дії непомітні для оточуючих, з корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, шляхом пошкодження замка водійських дверей, вчинив крадіжку автомобільної акумуляторної батареї «Forse6CT-60»600А», вартість якої згідно висновку експерта від 11.05.2017 року складає 1088 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1088 грн.

Він же, повторно, 30 квітня 2017 року, о 01 години, перебував біля будинку 20 по проспекту Свобди у м Кременчуці, де побачив залишений без нагляду автомобіль «ЗАЗ TF699P» д.н.з. НОМЕР_3 кольору хакі. У цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме автомобільної акумуляторної батареї «president6CT-60»600А. Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що його дії непомітні для оточуючих, з корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, шляхом пошкодження замка водійських дверей вчинив крадіжку автомобільної акумуляторної батареї «president6CT-60»600А, вартість якої, згідно висновку експерта від 11.05.2017 року складає 1490 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1490 грн.

28.04.2017 року о 08-15 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку «Троїцький» по кварталу 101 м. Кременчука, а саме в торгівельних майданчиках 155-156, які обслуговуються фізичною особою підприємцем ОСОБА_15 після чого виявив корисливий намір на повторне таємне заволодіння чужого майна, .

Так, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , начебто обираючи одяг на торгівельному майданчику 155-156 непомітно для оточуючих зняв з прилавка спортивний костюм, розміру М фірми «Boulevard», червоно чорного кольору, належного ФОП ОСОБА_15 , спричинивший останній шкоду на суму 540 грн., сховав під куртку та почав виносити з ринку. Через деякий час, як встановлено судом, достатній для того щоб відійти від торгівельної точки на 500 метрів, продавець ОСОБА_16 помітила зникнення спортивного костюму та намагалась зупинити ОСОБА_7 окриком та вимагала щоб повернув спортивний костюм, на що останній не реагував, вибіг за територію ринка « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Разом з тим, ОСОБА_7 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, мав змогу це зробити викинувши, передавши іншій особі тощо його, оскільки на шляху слідування був зупинений перехожими. ( кваліфікований за ч.2 ст.185 КК проте не викладена об`єктивна сторона злочину у вироку).

Приймаючи рішення про зміну обвинувачення із ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та виключення із обвинувачення епізодів злочинної діяльності за ст.185 ч.2 КК України суд першої інстанції послався на те , що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_7 за вказаними епізодами злочинної діяльності.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи , яка їх подала
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням апеляційну скаргу подав прокурор в якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження по епізоду за ст.186 ч.2 КК України , щодо зміни обвинувачення та ч.2 ст.185 КК України щодо виключення окремих епізодів із обвинувачення , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.186 КК України , а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в силу його м`якості , постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст.185 , ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі , за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі , за ч.4 ст.70 КК України до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського міського суду від 20.07.2017 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляції прокурор посилається на те , що суд в порушення законодавства вийшов за межі обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України , неправильно встановив по даному епізоду фактичні обставини , не врахував показання свідка ОСОБА_16 , потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. Вважає , що суд поставився до питання оцінки доказів формально , що в кінцевому результаті призвело до постановлення помилкового судового рішення.

Ставить питання про дослідження доказів.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Сторона захисту в судовому засіданні заперечувала з приводу задоволення апеляційної скарги вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення учасників кримінального провадження на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , допитавши обвинуваченого , свідків , дослідивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі , внаслідок чого допустив невідповідність його висновків , викладених у вироку , фактичним обставинам кримінального провадження , неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Так , висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за які він засуджений за обставин викладених у вироку , окрім епізоду відкритого викрадення чужого майна від 28.04.2017 року на території ринку «Троїцький» в м. Кременчуці та виключення із обвинувачення епізодів злочинної діяльності від 24.04.2017 року , 26.04.2017 року , 30.04.2017 року , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами , які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог статті 94 КПК України.

Із вказаними висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Натомість , доводи апеляційної скарги прокурора в частині наявності в діях обвинуваченого складу злочину передбаченого ст.186 ч.2 КК є переконливими та доведеності вини обвинуваченого за епізодами викрадення майна від 24.04.2017 року , 26.04.2017 року , 30.04.2017 року є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Так перекваліфіковуючи дії обвинуваченого із ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК суд послався на ту обставину , що обвинувачений мав можливість розпорядитися викраденим майном , а тому саме через це відсутні ознаки відкритого викрадення майна.

З таким висновком місцевого суду колегія суддів не може погодитись через таке.

Так, чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Із показань потерпілої ОСОБА_20 , що були досліджені в апеляційному суді , колегією суддів встановлено , що ОСОБА_7 заволодів спортивним костюмом , а тікати він почав після того , як його почали окликати.

Із досліджених в апеляційному суді показань свідка ОСОБА_16 , апеляційним судом встановлено , що коли вона дивилась за товаром ОСОБА_15 на торговому місці 155-156 на ринку «Троїцький» в м. Кременчуці , підійшов чоловік , почав роздивлятись спортивний костюм . Через хвилину вона помітила відсутність і товару, і чоловіка , який його дивився. Вона побачила цього чоловіка і почала кричати. Почувши її крик він почав тікати , перед тим обернувшись на її голос.

Із показань свідка ОСОБА_21 , який був допитаний в апеляційному суді , встановлено , що він , коли перебував на ринку «Троїцький» в м. Кременчуці , бачив як жінки наздоганяли чоловіка та кричали: «Допоможіть спіймати вора» і після цього він був затриманий.

Із вказаних свідчень можна зробити висновок , що в даному випадку заволодіння майном обвинуваченим , розпочате як крадіжка , було виявлене потерпілою та іншими особами і не зважаючи на це він продовжував дії з метою заволодіння майном.

Аналізуючи доводи апеляції прокурора про безпідставне виключення із обвинувачення епізодів від 24.04.2017 року , 26.04.2017 року , 30.04.2017 року у зв`язку із не доведенням вини обвинуваченого , колегія суддів приходить до такого висновку.

Так , виключаючи із обвинувачення вказані епізоди, суд послався на те , що стороною обвинувачення не доведено , що злочини вчинені саме обвинуваченим і на певні процесуальні , як на його думку , порушення.

Проте , колегія суддів не може погодитись із такими висновками і вважає , що до цього суд дійшов через неправильне встановлення фактичних обставин по справі та помилкове розуміння положень закону.

Зокрема , суд відкинув як доказ винуватості обвинуваченого показання свідка ОСОБА_17 пославшись на те , що він є раніше судимим і його конкретні риси характеру його правдивість захистом не перевірялась , тому суд оцінює його показання у взаємозв`язку із іншими доказами у справі.

Колегія суддів звертає увагу , що якраз оцінка доказів у справі у сукупності із всіма доказами і є обов`язком суду. Законодавством не встановлено обмежень щодо можливості визнання доказів отриманих від раніше судимої особи неналежними.

Як встановлено із показань свідка ОСОБА_17 як судом першої інстанції так і апеляційним судом , останній повідомив , що магнітолу і акумулятори йому продав саме ОСОБА_7 .

Під час проведення впізнання , свідок ОСОБА_17 впізнав в ОСОБА_7 ту особу , яка продала йому акумулятори та автомагнітолу.

Вказана слідча дія проведена із дотриманням вимог КПК і підстав вважати вказаний доказ недопустимим , колегія суддів не знаходить.

Не може колегія суддів погодитись також із висновком щодо визнання неналежним доказом протоколів огляду транспортних засобів потерпілих.

Так , визнаючи вказані докази недопустимими суд посилається на те , що було допущено процесуальні порушення не отримано згоду власників на проведення обшуку автомобілів.

Проте вказані висновки суду ґрунтуються як на хибному розумінні положень КПК ,так і на неправильно встановлених обставинах у справі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження всі огляди транспортних засобів були проведені в присутності їх власників і відповідно вони надавали на це свою згоду. Із змісту протоколів огляду вбачається , що предметом огляду була територія на якій були розташовані автомобілі. Проникнення до автомобілів не відбувалось. Відкриті двері та капот не можуть слугувати доказом проникнення до автомобіля. Зовнішнє фотографування автомобілів також не може свідчити про проникнення.

Колегія суддів погоджується із тим , що в матеріалах провадження відсутні письмові згоди власників майна.

Разом з тим , відсутність письмових заяв власників не давало суду підстав вважати , що зовнішній огляд автомобілів був проведений без згоди власників.

Не може погодитись колегія суддів також із тим , що в даному випадку був проведений обшук , оскільки в процесі огляду фіксувався лише факт вчинення злочину проводився зовнішній огляд місця події .

Таким чином , за результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено , що ОСОБА_7 , 28 квітня 2017 року , близько 08-ї години 15 хвилини , перебуваючи на території ринку «Троїцький» в м. Кременчуці , квартал № 101 , торгівельний майданчик 155-156 , діючи умисно , з корисливих спонукань , з метою заволодіння чужим майном , повторно , під виглядом обрання одягу , зняв з прилавку непомітно для оточуючих чоловічий спортивний костюм , розмір «М» , фірма «Boulevard» , червоно-чорного кольору , належний ФОП « ОСОБА_15 » варт. 540 грн. , сховав його під куртку та почав виходити з ринку.

Одразу після того продавець помітила зникнення спортивного костюму та почала кричати та зупиняти ОСОБА_7 з тим щоб він повернув спортивний костюм , але останній не реагував та відкрито продовжив вчинення злочину.

Вибігши за територію ринка «Троїцького» ОСОБА_7 був зупинений громадянами відвідувачами ринку.

Дії обвинуваченого колегія суддів кваліфікує за ст.186 ч.2 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) , вчинене повторно.

Колегією суддів також встановлено , що ОСОБА_7 24 квітня 2017 року о першій годині, перебуваючи біля будинку 138 по проспекту Лесі Українки в м Кременчуці, діючи умисно , з корисливих мотивів , таємно, повторно , шляхом вільного доступу, викрав з автомобіля «Деу ланос» д.н.з. НОМЕР_1 , зеленого кольору , що належить потерпілому ОСОБА_12 автомагнітолу «Blaupunkt CAR-300», вартість якої, згідно висновку експерта від 11.05.2017 року становить 655 грн.

ОСОБА_7 26 квітня 2017 року близько 02 години, ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку 122/42 по проспекту Свободи у м Кременчуці , діючи умисно , з корисливих мотивів, таємно, повторно , шляхом пошкодження замка водійських дверей, вчинив крадіжку з автомобіля Богдан 211040» д.н.з. НОМЕР_2 сірого кольору, що належить потерпілому ОСОБА_13 автомобільної акумуляторної батареї «Forse6CT-60»600А», вартість якої згідно висновку експерта від 11.05.2017 року складає 1088 грн.

ОСОБА_7 30 квітня 2017 року, о 01 години, перебуваючи біля будинку 20 по проспекту Свобди у м Кременчуці, діючи умисно , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом пошкодження замка водійських дверей вчинив крадіжку з автомобіля «ЗАЗ TF699P» д.н.з. НОМЕР_3 кольору хакі , що належить потерпілому ОСОБА_14 автомобільної акумуляторної батареї «president6CT-60»600А, вартість якої, згідно висновку експерта від 11.05.2017 року складає 1490 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаними епізодами колегія суддів кваліфікує за ст.185 ч.2 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вина обвинуваченого за епізодом відкритого викрадення чужого майна 28.04.2017 року підтверджується:
-показаннями потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , що були досліджені в апеляційному суді , які пояснили , що після заволодіння обвинуваченим спортивним костюмом його намагались зупинити і він це добре чув та продовжував свої злочинні дії;

-протоколом огляду місця події від 28.04.2017 року під час якого у обвинуваченого було виявлено спортивний костюм , що належить потерпілій.

-протоколом огляду місця події з фототаблицею від 30.04.2017 року під час якого було встановлено , що на місцях 155 і 156 Троїцького ринку по кварталу 101 в м. Кременчук здійснюється торгівля.

-висновком експерта з оцінки майна згідно якого вартість спортивного костюма становить 540 грн.

Вина обвинуваченого по епізодам від 24.04.2017 року , 26.04.2017 року , 30.04.2017 року підтверджується:
-показаннями потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 . ОСОБА_14 , які були допитані в місцевому суді і які підтвердили факт викрадення їх майна.

-показаннями допитаного в апеляційному суді свідка ОСОБА_17 , який пояснив , що особа на ім`я « ОСОБА_22 » продав йому магнітолу і дві акамуляторні батареї для автомобілів. Пояснив також , що він впізнає в обвинуваченому ту особу , яка продала йому автомагнітолу та акумуляторні батареї з автомобілю.

-протоколами прийняття заяв потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 . ОСОБА_14 про вчинення злочинів.

-протоколами оглядів території на якій розташовані автомобілі та автомобілів потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 . ОСОБА_14 , які були проведені в їх присутності.

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за участі свідка ОСОБА_17 , який впізнав в ОСОБА_7 особу , яка продала йому крадені речі.

Вказані докази є достатніми , логічними , послідовними , узгоджуються між собою і поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів , що встановлені апеляційним судом.

Колегія суддів також погоджується із доводами апеляції прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів , дані про його особу , відсутність обставин , що обтяжують та пом`якшують покарання.

Водночас , формально навівши зазначені обставини , суд не в повній мірі врахував їх при визначенні конкретного строку покарання з урахуванням кількості попередніх , непогашених судимостей обвинуваченого за вчинення аналогічних корисливих злочинів , кількості епізодів злочинної діяльності у цьому ж провадженні , що є предметом апеляційного перегляду.

Аналізуючи вказані обставини колегія суддів вважає , що призначене обвинуваченому покарання є вочевидь несправедливим через його м`якість.

Призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів знову ж таки враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має не зняті та не погашені судимості , посередню характеристику , стан здоров`я .

При цьому , колегія суддів звертає увагу , що тільки за 2017 рік відносно обвинуваченого було винесено 4 вироки за вчинення корисливих злочинів. Він продовжував свою злочинну діяльність , що свідчить про нього як про особу , що схильна до антисоціальної поведінки і вперто не бажає ставати на шлях виправлення.

Обставин , що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку , що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів буде призначення покарання у виді реального позбавлення волі.

Враховуючи , що злочин обвинуваченим вчинено до постановлення вироку у попередній справі суд застосовує правило поглинання менш суворого покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 20.07.2017 року покаранням за вироком , що постановляється.

Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема : необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню вирок суду скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

Час перебування обвинуваченого під вартою до набрання вироком законної сили має бути зарахований за правилами ст.72 ч.5 КК України в редакції закону № 838 від 26.11.2015 року.

В порядку статті 404 ч.3 КПК України колегія суддів вважає за доцільне виправити в резолютивній частині дату щодо періоду зарахування строку відбутого покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,409,413,414,420 КПК України колегія суддів Полтавського апеляційного суду , -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині перекваліфікації дій із ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України , виключення із обвинувачення епізодів від 24.04.2017 року , 26.04.2017 року , 30.04.2017 року, призначення покарання скасувати;

Постановити в цій частині новий вирок , яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст.186 КК України ; ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання:

-за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання 4 роки позбавлення волі;

На підставі положень ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 20.07.2017 року остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 4 роки позбавлення волі;

На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції закону № 838 від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 серпня 2018 року по 27 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

В порядку статті 404 КПК України виправити в абзаці п`ятому резолютивної частини вироку період зарахування відбутого покарання за попереднім вироком , правильно зазначивши з 03.05.2017 року по 21.08.2018 року;

В іншій частині вирок залишити без змін;

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до касаційного кримінального суду Верховного Cуду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4