Постанова

іменем України
27 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 219/11224/16-к

провадження № 51-6760км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_6
(в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Донецької області та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003309, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 11180 грн 29 коп. та на відшкодування моральної шкоди 150000 грн, а в решті в задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 відмовлено.
Також вирішено питання щодо речового доказу та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 4 квітня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 змінено, ухвалено вважати його засудженим за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 6 листопада 2016 року приблизно о 19-ій годині, керуючи автомобілем «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись із включеним ближнім світлом фар по вул. Некрасова в м. Бахмуті Донецької області в напрямку вул. Гаршина, в порушення вимог п.п. 12.3, 12.4, 12.9б) Правил дорожнього руху, перевищуючи швидкість руху в населеному пункті, побачивши пішохода ОСОБА_7 , яка переходила проїжджу частину вул. Некрасова справа наліво відносно напрямку його руху, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості свого руху, аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду цього пішохода, внаслідок чого в районі перехрестя вулиць Некрасова Шевченка скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_7 , якій в результаті цієї дорожньо-транспортної пригоди було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі заступник прокурора Донецької області, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. ст. 407, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки судовим рішенням у формі ухвали, а не вироку змінив вирок місцевого суду в частині призначення додаткового покарання. Вказує, що призначаючи покарання, суд не врахував того, що ОСОБА_8 визнав себе винним лише у судових дебатах, частково відшкодував заподіяну шкоду, думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання.
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК явно несправедливим внаслідок м`якості. Вказує, що судами не надано оцінки тому, що моральну шкоду ОСОБА_8 не відшкодував, а матеріальну шкоду відшкодував лише частково, протягом всього провадження не вчинив жодної дії, спрямованої на виправлення негативних наслідків, яких завдав вчиненням злочину. У зв`язку з цим потерпіла вважає, що щире каяття відсутнє. Крім того, зазначає, що висновок досудової доповіді помилково взято до уваги, оскільки не враховано поведінку ОСОБА_8 після вчинення злочину, дані про особу винного, який не працює, а також судом не було враховано ступінь тяжкості злочину та його наслідки те, що вона на тривалий час втратила можливість працювати й утримувати себе та дитину, частково втратила працездатність і стала інвалідом.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 повністю підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу потерпілої частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу потерпілої, а касаційну скаргу прокурора частково, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційну скаргу потерпілої слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У пунктах1 і 3 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Доводи касаційних скарг прокурора та потерпілої про те, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК є явно несправедливим внаслідок м`якості, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Водночас, згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, визнав безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора, який просив вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, і м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання з відбуттям його реально.
При цьому апеляційний суд зазначив, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК було враховано досудову доповідь органу пробації, те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, одружений, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, під час вчинення злочину ознак сп`яніння не виявлено, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який викликав швидку допомогу і поліцію, добровільно відшкодував частину матеріальних збитків потерпілій на лікування в розмірі 20000 грн та має намір сплачувати потерпілій до одужання щомісячно 2000 грн.
Проте, указавши, що покарання, призначене ОСОБА_8 є справедливим, апеляційний суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з ст. 12 КК віднесено до тяжких, конкретні обставини його вчинення, наслідки скоєного в зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями потерпіла частково втратила працездатність і їй встановлено третю групу інвалідності, а також не навів належного обґрунтування свого рішення про те, що суд першої інстанції правильно визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання.
Так, суд відхилив апеляційні вимоги прокурора про виключення обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття, указавши, що ця обставина не має формального характеру.
Однак, апеляційним судом залишено поза увагою, що щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після вчинення злочину ОСОБА_8 частково відшкодував потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 20000 грн, але в подальшому, під час судового провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, що тривало більше року, він не вчинив жодної дії, спрямованої на виправлення негативних наслідків своїх дій, та попри висловлений намір сплачувати потерпілій до одужання щомісячно 2000 грн не продовжував добровільно відшкодовувати їй заподіяні збитки, хоча потерпіла частково втратила працездатність і потребувала подальшого лікування.
Поряд з цим, даючи показання в суді, ОСОБА_8 визнавав вину частково, тим самим не погоджувався з усіма фактичними обставинами вчиненого діяння, а лише в судових дебатах повністю визнав себе винним.
Наведені обставини вказують про те, що висновок апеляційного суду про правильність призначення ОСОБА_8 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК є передчасним.
Крім того, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 407, 418, 420 КПК.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Водночас кримінальним процесуальним законом визначено перелік випадків, коли суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

Зокрема, відповідно до приписів ч. 1 ст. 420 КПК такими випадками є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Стосовно ж положення пункту 4 ч. 1 ст. 408 КПК щодо зміни вироку судом апеляційної інстанції в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, то його застосування слід здійснювати з урахуванням положень ч. 1 ст. 420 КПК.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік та підставі ст. 75 КК звільнив від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на ст. ст. 409, 413, 420 КПК, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, при цьому зазначав, зокрема, що ст. 75 КК застосовується до основного покарання, а відтакОСОБА_8 було безпідставно звільнено й від додаткового покарання.

Однак, апеляційний суд, встановивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що в резолютивній частині вироку не зазначено про застосування положень ст. 75 КК до основного покарання, судовим рішенням у формі ухвали змінив вирок місцевого суду, призначив ОСОБА_8 покарання в тому ж виді і розмірі, яке обрав суд першої інстанції, але звільнив його від відбування лише основного покарання на підставі ст. 75 КК із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Таким чином, апеляційний суд фактично посилив ОСОБА_8 покарання, постановивши ухвалу, тоді як в зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання відповідно до вимог ст. ст. 407, 418, 420 КПК повинен був ухвалити новий вирок в частині призначення покарання.
Указані порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними, оскільки вони призвели до порушення суттєвих вимог кримінальної процесуальної форми щодо виду та підстав ухвалення рішень судом апеляційної інстанції.
Отже, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 і 3 ч. 1 ст. 438 КПК в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного (незмінності обставин справи, які враховуються судом під час прийняття рішення щодо можливості виправлення засудженого без відбування покарання), звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити, а касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 4 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9