Дата документу 30.07.2019 Справа№ 333/3913/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/36/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/3913/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 (дистанційно),
представника потерпілого ОСОБА_8 (дистанційно),
обвинуваченого ОСОБА_9 (дистанційно),
захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» та КЗ «Херсонська обласна психіатрична лікарня» ХОР, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002951, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 січня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.06.2013 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 17.09.2013 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднане невідбуте покарання у вигляді позбавлення волі 6 місяців, призначене вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 04.06.2013 року. На підставі ухвали Дубенського міського суду Ровенської області від 27.05.2014 року на підставі Закону України «Про амністію 2014 року» звільнений 04.06.2014 року;

- 25.05.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 259 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 11.12.2015 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 січня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного йому покарання, якщо він протягом випробувального строку 3 роки не скоїть нового злочину і виконає, покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі п. 3 ч. 2 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 додатково покладено обов`язок працевлаштуватися.

Обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ухвалено скасувати, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 17.06.2016 року, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_9 , знаходячись біля прохідної заводу «АвтоЗАЗ» по пр. Соборному, 8, м. Запоріжжя, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, схопив потерпілого ОСОБА_7 за одяг та різким рухом свого тіла завалив останнього на землю, застосувавши тим самим насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Після того, як ОСОБА_7 був позбавлений можливості чинити ОСОБА_9 опір, останній ривком вихватив з рук потерпілого належну йому барсетку, вартістю 360 гривень, в якій знаходились грошові кошти у розмірі 2000 доларів США, які згідно з офіційним курсом НБУ станом на 17.06.2016 року, становлять 49808 гривень 00 коп. та 8000 гривень, та не реагуючи на вимоги потерпілого повернути викрадене, зник з місця вчинення злочину і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_7 , матеріальну шкоду на загальну суму 58168 гривень 00 коп.

В апеляційній скарзі потерпілий вважає вирок незаконним, необґрунтованим в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України та призначення покарання засудженому. Зазначає, що судом у вироку взагалі не надано ніякої правової оцінки неодноразовому притягненню до кримінальної відповідальності та неодноразовому засудженню до позбавлення волі ОСОБА_9 , що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, стійку антисоціальну спрямованість життєвих настанов. Крім того, ОСОБА_9 до цього часу жодним чином не відшкодував йому спричинену злочином матеріальну шкоду в загальній сумі 57808 грн. Зазначена шкода для нього є дуже великою, оскільки він продав квартиру і це були єдині кошти, завдяки яким він мав намір будувати далі своє життя. Інших коштів в нього немає, і коли він вийде з лікарні, не матиме ані житла, ані можливості його придбати. Зазначивши, що обвинувачений скоїв злочин внаслідок тяжких сімейних обставин, суд не навів, які саме це обставини, чому вони є тяжкими і в чому полягали. Крім того, зазначає, що він страждає на психічне захворювання, потребував правової допомоги у поданні цивільного позову, але був в цьому обмежений, внаслідок зазначеної обставини суд не розглянув його цивільний позов у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі та стягнути з обвинуваченого спричинену йому матеріальну шкоду.

В зміненій апеляційній скарзі потерпілий просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при постановленні вироку судом порушені вимоги п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку відсутнє найменування (номер) кримінального провадження, за наслідками розгляду якого постановлено вирок; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; при постановленні вироку суд послався на пояснення потерпілого, допитаного в ході досудового слідства. Також вказує, що суд взагалі не надав ніякої правової оцінки неодноразовому притягненню ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності та неодноразовому засудженню до позбавлення волі, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, стійку антисоціальну спрямованість життєвих настанов. Крім того, обвинувачений до цього часу жодним чином не відшкодував потерпілому спричинену злочином матеріальну шкоду в загальній сумі 57 808 грн. Суд не розглянув його цивільний позов у кримінальному провадженні, чим порушив його права.

До потачку розгляду провадження потерпілий ОСОБА_7 відмовився від поданої ним зміненої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: потерпілого та його представника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу в частині відшкодування матеріальної шкоди, а в іншій частині заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного тяжкого злочину, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував особу обвинуваченого, який на обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» та в психіатричній лікарні не перебуває, молодий вік обвинуваченого та тяжкі сімейні обставини, які привели його до злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, щире каяття та повне визнання провини і, тому прийшов до правильного висновку, що виправлення останнього можливо з призначенням покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Отже, висновок суду щодо розміру та виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

Разом з тим, апеляційні доводи потерпілого про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними, оскільки суд, звільняючи його від покарання, не в повній мірі урахував обставини провадження, ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд недостатньо мотивував своє рішення.

Застосувавши положення зазначеного закону, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, формально перелічив з-поміж іншого загальні засади призначення покарання, і з достатнім обґрунтуванням не зазначив, як саме враховані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_9 покарання.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання.

Звільняючи засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував у вироку свій висновок, про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання, не зазначив як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_9 покарання, фактично не врахував всіх обставин провадження, та не звернув увагу на те, що матеріальна шкода ОСОБА_9 не відшкодована, тобто не спокутував свою провину, а крім того, не звернув увагу на те, що обвинувачений неодноразово був засуджений за скоєння крадіжок, але в подальшому знову вчинив грабіж, що свідчить як про небажання ставати на шлях виправлення, так і про стійку антисоціальну спрямованість, а тому покарання обвинуваченому повинно відповідати своїй меті, бути адекватним скоєному, слугувати виправленню особи та попередженню скоєння ним нових злочинів.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_9 у виді п`яти років позбавлення волі, але без звільнення його від відбування покарання з випробуванням, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Крім того, судовою колегією встановлено, що разом з обвинувальним актом до суду також був направлений цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 58168 гривень (т.1, а.п.10). Однак, суд не звернув на це увагу та у вироку зазначив, що цивільний позов по даному кримінальному провадженню не заявлявся.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 , судова колегія виходить з такого.

Потерпілим ОСОБА_7 заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, в сумі 58168 гривень, що становить вартість викраденого майна.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого, судова колегія керується статтями 28, 128 КПК України, статтями 1166, 1167 ЦК України та постановою Пленуму Верховного Суду України«Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» № 6 від 27.03.1992 року. При цьому, колегія суддів виходить з установленого законом правила про те, що майнова шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в добровільному порядку збитки, завдані злочином обвинуваченим не відшкодовувались.

Зважаючи на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає доведеним і факт заподіяння потерпілому збитків на вказану ним суму.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 червня 2016 року по 31 січня 2017 року включно, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 вчинив злочин до 20.06.2017 року та перебував під вартою з 23 червня 2016 року по 31 січня 2017 року, а відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 січня 2017 року відносно ОСОБА_9 у частині призначення покарання та звільнення його від відбування покарання згідно до ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 31 січня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 58168 (п`ятдесят вісім тисяч сто шістдесят вісім) грн. 00 коп.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4