ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 540/843/18 Номер провадження 11-кп/814/925/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000264, за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 23 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Обільне, Мелітопольського району, Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 15 листопада 2018 року Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, зараховано повністю відбуте покарання за попереднім вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 15 листопада 2018 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому що він, 21 вересня 2018 року близько 11 години, перебуваючи у власному домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на подвір`ї сусіднього домогосподарства, належного ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 , двигун внутрішнього згорання до автомобіля «Мазда», 1988 року, об`ємом 2 літри, та в цей час у нього виник умисел на таємне викрадення вище вказаного двигуна. Після чого, в цей же день ОСОБА_10 , реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зайшов з неогородженої тильної сторони через город до домогосподарства ОСОБА_9 , де, користуючись відсутністю власника та тим, що його ніхто не бачить, повторно, таємно, із застосуванням власної м`язової сили, шляхом волочіння та перекочування, доставив вище вказаний двигун внутрішнього згорання з автомобіля «Мазда», 1988 року, об`ємом 2 літри, з карбюратором «Мазда» до свого домогосподарства, де зберігав його в приміщенні житлового будинку, тобто викраденим скористався в повному обсязі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду, згідно висновку експерта №161/18 від 25 вересня 2018 року, на загальну суму 4126 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 15.11.2018 виконувати самостійно.

На обґрунтування таких вимог вказує, що ОСОБА_10 раніше судимий за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 15.11.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Зазначає, що до ухвалення вказаного вироку, а саме 21.09.2018 ОСОБА_7 вчинив інше кримінальне правопорушення, за вчинення якого, оскаржуваним вироком йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховано відбуте покарання за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 15.11.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за оскаржуваним вироком, суд встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки, у той час як за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 15.11.2018 іспитовий строк становив лише 1 рік, який ОСОБА_7 на час ухвалення оскаржуваного вироку не відбув.

Отже, прокурор вказує, що оскаржуваним вироком фактично збільшено ОСОБА_11 іспитовий строк визначений йому попереднім вироком.

При цьому зауважує, що ст. 70 КК України не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками, а тому на думку прокурора, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких обвинуваченого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 за попереднім вироком повністю не відбув покарання, суд у вироку при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України неправильно зазначив про зарахування повністю відбутого покарання за попереднім вироком.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав з підстав у ній наведених.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, висновки суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину за який він засуджений за обставин викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ніким не оспорюються. Провадження було розглянуто в порядку статті 349 КПК України. Не перевіряються зазначені обставини і апеляційним судом відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України.

Апеляційну скаргу прокурора про незаконність судового рішення у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такою, що не грунтується на законі.

Так доводи скарги прокурора в цілому зводяться до того, що на його думку, яку він обгрунтовує в тому числі і постановою Верховного Суду від 27.03.2018 року провадження № 51-717КМ18, коли щодо особи, відносно якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної Верховним Судом, тільки з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Вказана норма кореспондується із положеннями ч. 6 ст. 368 КПК України.

Отже вказані норми з одного боку зобов`язують суд враховувати у своїй практиці висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, з іншого боку надають суду право відступити від правової позиції, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Верховний суд у своїй постанові, на яку посилається прокурор, надає аналіз положенням ст.ст. 70 ч. 4, 72, 75, 78 КК України та приходить до висновку, що збільшення іспитового строку за правилами ст. 70 ч. 4 КК України, є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого і тому вказані вироки мають виконуватися самостійно.

Колегія суддів апеляційного суду в даному випадку вважає за необхідне відступити від правової позиції висловленої у згаданій вище постанові Верховного Суду, на яку покликається прокурор, з таких мотивів.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Якщо звернутись до положень статті 72 КК України, яка визначає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, правила статті 70 ч. 4 КК не можуть бути застосовані лише в разі призначення за різними вироками основних покарань одне з яких, за одним із вироків, є покаранням у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а за іншим вироком будь-яке інше основне покарання.

Положеннями статті 75 КК України суду надано право звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення частини четвертої вказаної статті зобов`язують суд встановити іспитовий строк тривалістю від одного року до трьох років.

Жодних застережень щодо неможливості поглинання або складання іспитових строків за різними вироками, покарання за останнім з яких призначене за правилами статті 70 ч. 4 КК України, положення частини четвертої статті 75 КК України не містять.

Частина четверта статті 3 КК України містить застереження щодо заборони застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією.

Статті 70 ч. 4, 72, 75 КК України є нормами, які визначають та регулюють питання кримінальної відповідальності і тому їх застосування за аналогією є неправильним в розумінні положень ч. 4 ст. 3 КК України.

Колегія суддів погоджується, що складання іспитових строків за різними вироками за правилами статті 70 ч. 4 КК України, що призводить до збільшення встановленого першим вироком іспитового строку, дійсно з одного боку є нібито погіршенням становища засудженого.

Проте, в цьому питанні колегія суддів звертає увагу, що самі по собі положення статті 70 ч. 4 КК України, в якій передбачені правила в тому числі складання покарань, і її застосування вже є погіршенням становища засудженого.

Водночас, у разі складання іспитових строків за різними вироками за правилами статті 70 ч. 4 КК України виконанню підлягає лише один вирок і покладені на засудженого зобов`язання, передбачені ст. 76 КК України, виконуються в межах лише одного вироку. В іншому випадку, в разі окремого виконання, щодо засудженого одночасно має виконуватись два вироки і в тому числі щодо покладених на нього зобов`язань.

При цьому колегія суддів акцентує увагу на тому, що вирішуючи питання щодо призначення покарання за правилами статті 70 ч. 4 КК України, суд враховує ту обставину, що засудженим вже вчинено як мінімум два злочини, що свідчить про його схильність до злочинної діяльності і відсутність позитивних ознак в його поведінці і це дає йому право застосувавши правило складання покарань, застосувати в тому числі вказане правило і щодо іспитового строку.

Також колегія суддів звертає увагу на таку обставину.

Колегія суддів Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2018 року провадження № 51-717км18 сформулювала свій висновок із посиланням в тому числі і на п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначенням судами кримінального покарання».

Вказаний пункт 23 Постанови Пленуму ВСУ колегія суддів ВС виклала у такій редакції: «відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно».

Зазначена редакція відповідає офіційному тексту постанови Пленуму ВСУ «23.У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК (2341-14) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже аналізуючи зміст редакції п. 23 постанови Пленуму ВСУ можливо дійти висновку, що застосування частини другої цього пункту можливе лише в одному випадку, коли останнім вироком особа засуджується до покарання, яке належить відбувати реально.

Інших правовідносин вказаний пункт постанови Пленуму ВСУ жодним чином не врегульовує.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін.

Прокурор правильно звернув увагу на те, що у резолютивній частині вироку судом першої інстанції було помилково вказано про повне відбуття покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 15.11.2018. проте таку помилку неможна вважати істотною, яка б могла стати підставою для скасування судового рішення.

У абзаці другому резолютивної частини оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 вказано: «відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 15 листопада 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років».

Із матеріалів справи вбачається та не заперечується самим обвинуваченим, що покарання за вироком від 15.11.2018 ОСОБА_7 не відбував, наразі на виконання вказаного вироку періодично з`являється до уповноваженого органу центру пробації для реєстрації.

Про те, що судом у вказаному абзаці фактично допущена описка та не вказане помилково заперечення «не», свідчить і сам зміст викладеного абзацу. Вбачається, що суд мав на увазі, що покарання за попереднім вироком саме «не відбуте», оскільки у цьому ж реченні суд посилається на положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка встановлює правила призначення покарання в разі невідбуття повністю або частково покарання за попереднім вироком, також зазначено про часткове зарахування покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком від 15.11.2018, та про визначення остаточного покарання у виді трьох років.

Наведене свідчить, що судом правильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та при призначенні остаточного покарання частково зараховано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 15.11.2018.

Вказана описка може бути виправлена судом в порядку визначеному ст. 379 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3