Справа № 356/601/15-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/213/2019 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000150 від 19.02.2015 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого з доповненнями на вирок Березанського міського суду Київської області від 29 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Березанського міського суду Київської області від 29 травня 2017 року,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березань Київської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , громадянина України, пенсіонера, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями на строк 1 рік;

задоволено цивільний позов прокурора в інтересах громади м. Березань в особі Березанської міської ради Київської області, якій підпорядковане КП «Березанський комбінат комунальних підприємств». Стягнуто з ОСОБА_12 на користь Комунального підприємства «Березанський комбінат комунальних підприємств» матеріальну шкоду у розмірі 2 516 гривень 17 копійок;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_12 , обіймаючи посаду начальника КП «Березанський комбінат комунальних підприємств» надав усну вказівку про надання пального та підготовку для виїзду 14.12.2013, 24.12.2013, 02.01.2014, 03.01.2014 службового транспорту підприємства, а саме: автобусів ПАЗ 32054, номерний знак НОМЕР_1 , водій ОСОБА_13 , та ПАЗ 32054, номерний знак НОМЕР_2 , водій ОСОБА_14 , для перевезення людей поза межами території обслуговування, а саме до м. Києва для участі в масових заходах.

Так, згідно подорожніх листів від 24.12.2013 № 0004019, від 02.01.2014 № 0004026, від 03.01.2014 № 0004010, від 14.12.2013 № 0004012 водієм ОСОБА_15 на автобусі ПАЗ 3205, номерний знак НОМЕР_2 , здійснено рейси м. Березань м. Київ м. Березань (час у дорозі становив 11 годин, загальний пробіг 200 км), м. Березань м. Київ м. Березань (час у дорозі 9 годин, загальний пробіг 180 км), м. Березань м. Бориспіль м. Київ м. Березань (час у дорозі 8 годин, загальний пробіг 185 км), м. Березань м. Київ м. Березань (час у дорозі 15 годин, загальний пробіг 220 км), пальне для здійснення рейсу надано Березанським ККП.

На час здійснення рейсу ОСОБА_15 не рахувався у штаті працівників Березанського ККП, а також не був залучений на договірних засадах для надання послуг водія. Вищевказані роботи ОСОБА_15 Березанським ККП не оплачувались, зобов`язання по розрахункам з останнім в комунальному підприємстві не рахуються.
Замовлення вищевказаних послуг, в тому числі на договірних засадах з перевезення пасажирів фізичними чи юридичними особами, Березанським ККП документально не підтверджено, що є порушенням п. 1 ст. 67 Господарського кодексу України.
Баришівською об`єднаною державною фінансовою інспекцією під час перевірки виявлено факт незаконних витрат матеріальних цінностей КП «Березанський комбінат комунальних підприємств» для здійснення транспортними засобами Березанського ККП поїздок до м. Києва автобусами ПАЗ 32054, номерний знак НОМЕР_1 , та ПАЗ 32054, номерний знак НОМЕР_2 .

Відповідно до висновку експерта від 02.06.2015 №19/15-61 висновки довідки Баришівського ОДФІ про результати участі у прокурорській перевірці комунального підприємства «Березанський комбінат комунальних підприємств» від 20.03.2015 щодо нанесення збитків документально підтверджуються в розмірі 2 516 гривень 17 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій указав, що комунальне підприємство «Березанський комбінат комунальних підприємств» є структурним підрозділом Березанської міської ради, його керівник призначається та знімається з посади відповідним розпорядження голови міської ради. Тобто, керівник підприємства не має можливості самостійно приймати рішення щодо діяльності підприємства, а лише зобов`язаний виконувати доручення голови міської ради.

Зазначив, що незаконність вироку полягає в тому, що судом першої інстанції не були допитані особи, які перевозились до м. Києва, окрім того, також суд не допитав навіть особу, яка надавала вказівку на перевезення людей до м. Києва. Отже не можливо встановити, саме куди, та з якою метою перевозились люди на виконання завдання міського голови.
Також зазначив, що суд, прийшовши до вірного висновку про послідовність та узгодженість показань свідків обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , проте, не зрозуміло, яким чином, дослідивши надані докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що дії, інкриміновані ОСОБА_19 , які кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України, мали місце та він винен у їх вчиненні, що знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та підтверджується поза розумним сумнівом комплексом, достатньо переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів.
Захисник звертає увагу, що матеріали справи у порядку їх відкриття не надавались стороні захисту, і на цій підставі заявлялось клопотання про недопущення відомостей, що містяться в матеріалах справи, як доказів.
Окрім того, апелянт вказує, що судом було порушено право на захист, оскільки після того як прокурор зачитала обвинувальний акт від 15.02.2015 та запропонувала приєднати до справи документи, які б свідчили про вчинення обвинуваченим злочинних дій та надати адвокату можливість ознайомитись із ними, суддя відмовила, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просив вирок скасувати, та виправдати ОСОБА_12 .
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений звернув увагу на правову позицію Верховного Суду України щодо розуміння розтрати чужого майна, указав, що стороною обвинувачення на етапі досудового розслідування підлягали встановленню численні обставини і факти, серед яких: яке майно було предметом розтрати; який асортимент та кількість такого майна, яка вартість розтраченого майна, якими документами підтверджується факт перебування такого майна у власності КП «Березанський комбінат комунальних підприємств» на момент його розтрати; на користь яких саме третіх осіб було обернено таке майно та інші питання.
Однак, стороною обвинувачення не надано відомостей та доказів, які підтверджували існування вищевказаних обставин і фактів, окрім того, судом першої інстанції в ході судового провадження також не були досліджені вказані обставини і факти. Зазначає, що вирок не містить відомостей щодо предмету злочину, відомостей про майно, яке начебто було розтрачено, його кількість та вартість, також вказані відомості відсутні і в матеріалах справи.
Крім того, зазначив, що в основу вироку покладено висновок про те, що обвинуваченим заподіяно майнову шкоду комунальному підприємству на загальну суму 2 516 гривень 17 копійок, разом з тим, правова позиція ВСУ не передбачає категорії майнова шкода в якості ключової ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції при розгляді справи відійшов від вищевказаної правової позиції ВСУ, не навівши відповідних мотивів такого відходу, що є грубим порушенням ч.1 ст.458 КПК України, наслідком чого стало винесення незаконного та необґрунтованого вироку.
Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор указав, що доводи захисника про те, що комунальне підприємство створене рішенням міської ради та керівник не має можливості самостійно приймати рішення щодо діяльності підприємства, а лише виконує вказівки міського голови, не відповідають дійсності, відповідно до п. 6.1 Статуту комунального підприємства.

Крім того, прокурор звертає увагу на безпідставність доводів захисника в частині того, що судом першої інстанції не було проведено допит осіб, яких перевозили автобусами до м. Києва. Так, указує, що суд допитав водіїв автобусів, окрім того, судом також було встановлено куди та з якою метою перевозили людей, а саме, до м. Києва для участі в масових заходах. В ході слідства встановлені всі обставини щодо руху автобусів, їх маршруту та вартості поїздки, досліджені оригінали дорожніх листів.
Що стосується доводів захисника про порушення права на захист, то це суперечить матеріалам провадження, в яких міститься розписка його та обвинуваченого про ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження та отримання копії матеріалів кримінального провадження в повному об`ємі.
Просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу із доповненнями підтримали, підтвердили доводи цієї скарги і просили її задовольнити;
прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника та доповнень обвинуваченого, вирок вважав законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення;

вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Колегією суддів у ході апеляційного розгляду встановлені порушення вимог КПК України, які були допущені органом досудового розслідування при висуненні ОСОБА_12 обвинувачення та судом при формулюванні обвинувачення, яке визнане судом доведеним.

За змістом п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинуваченням є твердження про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Аналіз даної норми закону у її поєднанні із положеннями ст. 91, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, а також позицією Європейського суду з прав людини щодо сутності обвинувачення, яке пред`являється особі викладеної у чисельних рішеннях Суду («Абрамян проти Росії», «Даллос проти Угорщини», «Пелісьє та Сассі проти Франції» та інші) дає підстави стверджувати, що належно сформульованим є таке обвинувачення у якому зазначені усі істотні для справи обставини, які підлягають доказуванню, викладені усі складові об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, яке є логічним і зрозумілим. Лише таке обвинувачення породжує у сторони захисту необхідність захисту від нього.

Цих вимог закону стороною обвинувачення при формулюванні обвинувачення у повній мірі дотримано не було.

Так, ОСОБА_12 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, зокрема в тому, що він будучи службовою особою, перебуваючи на посаді начальника комунального підприємства «Березанський комбінат комунальних підприємств» вчинив розтрату грошових коштів даного підприємства на користь неустановлених осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України в частині обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_12 проявляється у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_12 розтратив чуже майно, яке йому було ввірене, шляхом зловживання своїм службовим становищем, чим підприємству «Березанський комбінат комунальних підприємств» заподіяно майнової шкоди на загальну суму 2516, 17 грн. Між тим, поза увагою сторони обвинувачення залишилось те, що розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні охоплюється складом злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України. Особливість об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України полягає у тому, що службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем розкрадає майно, яке не перебуває у її безпосередньому віданні. Зазначивши при кваліфікації діяння ОСОБА_12 за ч.2 ст. 191 КК України те, що майно, яке було розтрачене, перебувало в його віданні, орган досудового слідства допустив неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Органом досудового розслідування у обвинуваченні не зазначено, яке майно було розтрачене ОСОБА_12 . Зазначивши те, що ОСОБА_12 розтратив грошові кошти підприємства, органом досудового слідства у обвинуваченні не зазначено юридичної природи указаних коштів та їх походження. У обвинуваченні не указано, яким способом була вчинена розтрата цих грошових коштів та яким чином ОСОБА_12 було використане своє службове становище. Органом досудового слідства не зазначено те, яким чином розтрата майна могла бути вчинена на користь третіх осіб і на підставі чого орган досудового розслідування дійшов до висновку, що розтрата була вчинене на користь третіх осіб, які органом досудового слідства не були встановлені.

Наведене указує на те, що ОСОБА_12 було пред`явлене не конкретне обвинувачення, що призвело до порушення його права на захист.

На ці порушення закону суд першої інстанції уваги не звернув, визнав ОСОБА_12 винним за неконкретним обвинуваченням, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, також допустив його неконкретність, чим порушив вимоги ч.3 ст. 374 КПК України, що також призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

Колегія суддів вважає, що порушення зазначених вище вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний, обґрунтований та вмотивований вирок. Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України ці порушення вимог КПК України є істотними порушеннями вимог КПК України.

За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Березанського міського суду Київської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. У зв`язку із тим, що усунення зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону вимагає уточнення пред`явленого обвинувачення, що може мати місце лише у ході судового провадження у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд зазначеного кримінального провадження у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4