Постанова
іменем України

30 жовтня 2019 року

м. Київ

справа № 455/2/17
провадження № 51-1250км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 січня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000888, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дитятин Галицького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Старосамбірський районний суд Львівської області вироком від 02 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнав невинуватим і виправдав за ч. 2 ст. 369-2 КК за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 21 січня 2019 рокуапеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи начальником територіального сервісного центру № 4648 (даліТСЦ № 4648) регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, розташованого на вул. Яблуневій, 1 у с. СтрільбичіСтаросамбірського району Львівської області,за обставин, детально викладених у вироку, 24 листопада 2016 року о 15:20 умисно, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, біля приміщення зазначеного територіального сервісного центру одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 2700 грн за вплив на прийняття рішення службовими особами регіонального сервісного центру МВС у Львівській області щодо надання державного номерного знака з рядом цифр «6888».
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висловлює вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний суд при перевірці виправдувального вироку дав неправильну оцінку доказам у справі. Не навів належних і достатніх мотивів та підстав для залишення без зміни рішення суду першої інстанції. Сторона обвинувачення не погоджується з висновками суду щодо незаконності проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимості даних протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів, протоколу обшуку, речових доказів та висновків експертиз. Вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК) ретельно не перевірив викладених у його апеляційній скарзі доводів щодо безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК, не дав на них відповідей, не спростував їх.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 зазначає про безпідставність доводів, викладених у цій скарзі та необхідність залишення її без задоволення, а оскарженої ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 369-2 КК.
Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу: показань ОСОБА_6 , який заперечивотримання неправомірної вигоди в сумі 2700 грн від ОСОБА_8 та здійснення впливу на прийняття рішення службовими особами регіонального сервісного центру МВС у Львівській області щодо надання державного номерного знака з рядом однакових цифр; показань свідка ОСОБА_9 про те, що номерний знак НОМЕР_1 видано ТСЦ № 4648 ним особисто на загальних підставах без будь-якого тиску чи впливу; показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_8 ; даних протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року з фотокопіями грошових купюр; обшуку приміщення ТСЦ № 4648 від 24 листопада 2016 року та відеозапису його проведення; висновків експерта; даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30 листопада та 06 грудня 2016 року з аудіо- і відеозаписами, та інших письмових доказів у справі.
При цьому суд надав оцінку показанням у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 про те, що на прохання чоловіка на ім`я ОСОБА_14 допомогти за винагороду змінити в ТСЦ № 4648 номерні знаки на автомобіль «Мерседес С-220», 24 листопада 2016 року отримав від останнього на АЗС «ОККО» у м. Самборі автомобіль, свідоцтво про реєстрацію цього автомобіля, довіреність від громадянина ОСОБА_15 , а також гроші для реєстраційних операцій та окремо гроші, які мав обов`язково передати ОСОБА_6 . Того ж дня він у ТСЦ № 4648 здійснив перереєстрацію автомобіля у зв`язку зі зміною номерного знака. Заяву про надання згоди на співробітництво з правоохоронними органами написав на прохання ОСОБА_14 після 24 листопада 2016 року.
Відповідно до вимог ст. 84 КПКдоказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно зі ст. 86 КПКдоказ визнається допустимим, якщо він отриманий

у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Ураховуючи викладене, місцевий суд правильно визнав недопустимим доказом протокол огляду та ідентифікації грошових коштів у сумі 2700 грн від 24 листопада 2016 року з фотокопіями грошових купюр через недостовірність відомостей, зазначених у ньому, оскільки свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечив свою участь у цій слідчій дії та пояснив, що особистих коштів для огляду не надавав і не отримував помічених коштів. Зазначив, що гроші, які мав передати ОСОБА_6 , отримав того дня від співробітника правоохоронних органів Володимира на території АЗС «ОККО» у м. Самборі.
До вказаного протоколу долучено фотокопії грошових купюр, однак у його тексті не відображено, що вони є додатками до нього, а також цієї інформації не міститься і на аркушах паперу з фотокопіями купюр, не засвідчених підписом слідчого, який проводив цю слідчу дію. Наведене свідчить про проведення цієї процесуальної дії з порушенням кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Також суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол обшуку приміщення ТСЦ № 4648 від 24 листопада 2016 року з двома DVD-R дисками відеозапису його проведення є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини, гарантованих Конституцією і законами України. На обґрунтування своїх висновків суд послався на те, що, в порушення вимог ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК під час обшуку участь понятих було забезпечено несвоєчасно - лише на 12 хв 11 с після початку її проведення, а перед початком її проведення ОСОБА_6 не оголошено повного тексту ухвали слідчого судді, не надано її копії та вказаний протокол ним не підписано. Так ОСОБА_6 не роз`яснено його процесуальних прав, у тому числі на захист, чим порушено ст. 63 Конституції України та ст. 42 КПК. Крім того, суд встановив, що зміст протоколу обшуку і відеозапису цієї слідчої дії не відповідають один одному. Зокрема, у протоколі обшуку зазначено відомості про понятих, а на відеозаписі слідчий не зазначає жодної інформації про їх залучення та не доводить цього до відома ОСОБА_6 .

У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Тому є правильним і висновок суду про те, що речові докази (грошові кошти в сумі 2700 грн, куртка ОСОБА_6 та обеззолені фільтри зі змивами з рук) не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, а саме протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів у сумі 2700 грн і обшуку приміщення ТСЦ № 4648, які визнано недопустимими доказами.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими.
Ураховуючи, що предметом дослідження криміналістичних експертиз були речові докази, визнані судом недопустимими, місцевий суд також правильно визнав їх висновки недопустимими доказами.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
З протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 28 грудня 2016 року видно, що обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику надано для ознайомлення 1 том справи на 247 аркушах, будь-яких відомостей про надання для ознайомлення з аудіо- та відеозаписами не зазначено.
Таким чином, місцевий суд, встановивши, що орган досудового розслідування, в порушення вимог частин 2, 3 ст. 290 КПК, під час відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 та його захиснику не надав можливості ознайомитись зі змістом відеозапису обшуку, аудіо- та відеозаписами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, дійшов обґрунтованого висновку, що вони не можуть бути використані як докази винуватості у пред`явленому обвинуваченні.
Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено наявності у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями свідків, допитаних судом, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, поза розумним сумнівом не підтверджено одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороні захисту не було відкрито, а судом першої інстанції не досліджено постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були підставою для їх проведення. Відомості про те, що прокурором вжито належних заходів для розсекречення процесуальних документів, які були процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відсутні.
За наведених обставин апеляційний суд правильно погодився з висновком місцевого суду про недопустимість протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів у сумі 2700 грн і протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій від 30 листопада та 06 грудня 2016 року як доказів.
При розгляді кримінального провадження апеляційний суд навів у своєму рішенні суть доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, ретельно перевірив їх, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є належно мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369 КК.
Суд касаційної інстанції вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
Твердження прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК є безпідставними.
Як видно з матеріалів провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив повторно дослідити докази, викликати та допитати нових свідків, експерта і призначити експертизу, однак апеляційний суд згідно зі ст. 404 КПК не взяв їх до уваги, оскільки усі докази досліджено судом першої інстанції повно та відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому суд касаційної інстанції не має підстав для задоволення касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3