ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 652/131/15-к
Номер провадження : 11-кп/819/837/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року жовтня місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000031 від 12.01.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора зі змінами, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 17 липня 2019 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 17 липня 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 (зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого: 1)18.07.1979 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст.141 ч.2 КК України (в редакція 1960 р.) на строк 1 рік позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 18.07.1980 р.; 2) 08.04.1982 р Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.81 ч.2, ст.17 ч.2, ст.81 ч.2, ст. 42 КК України(в редакція 1960 р.) на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 06.07.1985 р.; 3)07.05.1986 р Високопільським районним судом Херсонської області за ст. 85 ч.3, ст.17, ст.81 ч.3, ст.89 ч.1, ст. 81 ч.3 ст. 42 КК України (в редакції 1960 р) на строк 6 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 04.02.1992 р.; 4) 14.09.1992 р Високопільським районним судом Херсонської області за ст.196-1 ч.1 КК України (в редакції 1960 р.) на строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 18.12.1993 р.; 5) 29.06.1995 р Високопільським районним судом Херсонської області за ст.140 ч.3, 101 ч.3, ст.42 КК України (в редакції 1960 р) строком на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений за відбуттям строку покарання 28.02.2005 року; 6)16.08.2006 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ст.ст.186 ч.3, 309 ч.1, 263 ч.1, 395 КК України (в редакції 2001 р.) строком на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, звільнений 03.02.2012 року за відбуттям строку покарання, 7) 15.06.2012 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2, ст.309 ч.2 КК України, строком на 2 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 31.12.2013 року умовно достроково згідно Ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 23.12.2013 року, на невідбутий строк покарання 8 місяців 22 дні, 8) 23.02.2015 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України строком на 2 роки позбавлення волі, визнано винним за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 23.02.2015 року, більш суворим за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 17 липня 2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців з поміщенням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання рахувати з дня затримання та поміщення до Державної Установи «Київський слідчий ізолятор» (а.п.50). Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_9 06.01.2015 року близько 01.00 год., шляхом вільного доступу проник до приміщення курника, що розташований на подвір`ї домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно, вчинив крадіжку трьох гусей, що належали ОСОБА_10 , обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 240 грн. та 07.01.2015 року близько 23.00 год., шляхом вільного доступу проник до приміщення курника, що розташований на подвір`ї домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно, вчинив крадіжку двох гусей, що належали ОСОБА_10 , обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 160 грн. Він же, 11.01.2015 року близько 23.00 год., шляхом вільного доступу проник до приміщення курника, що розташований на подвір`ї домоволодіння за адресою АДРЕСА_4 , звідки умисно, таємно, повторно, вчинив крадіжку шести бройлерних курей, що належали ОСОБА_11 , обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 300 грн.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, де вважає, що вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 17.07.2019 стосовно ОСОБА_12 є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 17.07.2019 стосовно ОСОБА_12 змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) у строк відбуття покарання ОСОБА_12 зарахувати строк перебування його під вартою у період часу з 30.01 2019 року по 11.06.2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та з 11.06.2019 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, заслухавши дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Згідно рапорту Високопільського ВП Бериславського ВПГУНП від 31.01.2019 року (а.п. 59) ОСОБА_12 31.01.2019 року, затриманий та знаходиться в ДУ Київський СІЗО та з 11.06.2019 року тимчасово залишено в СІЗО за ухвалою Високопільського районного суду.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ, в такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію.
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2018 справа № 663/537/17к вбачається, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набув чинності 20.06.2017, є таким, що погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_12 вчинив злочини 06.01.2015, 07.01.2015 та 11.01.2015 року то у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 (Закон № 838-УІІІ) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 30.01.2019 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції із урахуванням правової позиції, яку викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, безпідставно не застосував до ОСОБА_12 положення ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вказане порушення вимог кримінального закону не може бути виправлено у порядку ст. 537, 539 КПК України, оскільки судом першої інстанції не було прийнято рішення щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, яке впливає на розмір покарання, яке підлягає фактичному відбуттю.

Судом при постановленні вироку стосовно ОСОБА_12 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування покарання - змінити
На підставі п. п. «в», «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_12 покарання, строк тримання його під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження з 30.01 2019 року по 11.06.2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та з 11.06. 2019 по 15.10.2019 року - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2