УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000247, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2018 року,

-якою задоволено заяву директора ПП «Ремерцентр» про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року щодо звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 .

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
представник ПП «Ремерцентр» - адвокат ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг з доповненнями.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор просить ухвалу суду скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати та провадження по справі закрити.

Короткий зміст заперечень на апеляційні скарги

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та захисника, директор ПП «Ремерцентр» просить апеляційні скарги залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу суду без змін.

Короткий зміст ухвали.

Ухвалою суду заяву ПП «Ремерцентр» про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами - задоволено.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року, щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному 08.08.2017 року до ЄРДР за № 0000247 скасовано.

Прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Одеської області ОСОБА_5 у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України у кримінальному провадженні № 0000247 від 08.08.2017 року у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності відмовлено, та повернуто клопотання прокурору Одеської області для здійснення кримінального провадження у загальному порядку.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї, прокурор зазначає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню. Вказує, що судом не прийнято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме те, що під час судового рішення за нововиявленими обставинами ОСОБА_7 особисто пояснив, що будь-якої фінансово-господарської діяльності ТОВ «РЕМ-Промстрой Індустрія» не здійснював, він навіть не був обізнаний про розташування фактичної та юридичної адреси ТОВ «РЕМ-Промстрой Індустрія».

Так, пояснює, що у кримінальному провадженні №0000247 від 08.08.2017р. за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України потерпілим визнано Одеську обласну державну адміністрацію, яка на судові засідання по розгляду скарги ПП «Ремерцентр» про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не викликались.

Враховуючи те, що ПП «Ремерцентр» та його представники не були та не є учасниками судового провадження за розглядом клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000247 від 08.08.2017р. заява про перегляд судового рішення подана не уповноваженою на те особою, в зв`язку з цим вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.1 ст. 460 КПК України.

Зауважує, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності ухвалено 23.04.2018р., обставини на які посилається в своїй ухвалі суд першої інстанції, як на нововиявлені датовані 2012 роком, що само по собі суперечить ч.1 ст. 461 КПК України.

Крім того, звертає увагу, що в порушення вимог ч.4 ст. 464 КПК України судом першої інстанції представникам ООДА, які залучені в провадженні у якості потерпілого, не надіслано копії ухвали про відкриття провадження.

В апеляційній скарзі захисник вважає ухвалу суду незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що заява про нововиявлені обставини подана не уповноваженою особою в порушення вимог ст. 460 КПК України.

Зауважує, що на майно ПП «Ремерцентр» в рамках зазначеного провадження не накладався арешт, останній не є у кримінальному провадженні ані цивільним позивачем, ані відповідачем, ані стороною.

Зазначає, що відповідно до положень п.4 ч.2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути, натомість зазначені ПП «Ремерцентр» обставини, не мають ознак «нововиявленої обставини», так як жодним чином не впливають на правильність ухвали суду.

Звертає увагу, що в своїй заяві, ПП «Ремерцентр», як на підставу наявності права на подання зазначеної заяви посилається на постанову Верховного Суду України від 03.03.2016р. у справі №5-347кс15, однак, апелянт вважає таке посилання некоректним та таким, що не відповідає обставинам справи та пояснює, що правовою позицією, висловленою у постанові ВСУ від 03.03.2016р. у справі №5-347кс15, визначено, що особа, яка не брала участь у судовому розгляді кримінального провадження, має право оскаржити вирок суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості, якщо цей вирок стосується інтересів такої особи. Зазначає, що наведені обставини не можуть свідчити про те, що ухвала суду першої інстанції безпосередньо стосується інтересів конкретних осіб, в тому числі інтересів ПП «Ремерцентр».

Узагальнені доводи заперечень на апеляційні скарги

В запереченнях на апеляційні скарги, директор ПП «Ремерцентр» вважає, що під час постановлення ухвали суду від 23.04.2018р., суду не були відомі та не могли бути відомі обставини, що могли вплинути та прийняття ним законного судового рішення.

Пояснює, що ПП «Ремерцентр» є особою, відносно якої здійснюється провадження щодо будівництва об`єкту системи стічних вод від станції біологічної очистки «Північна» у м. Одесі на об`єкті «Глибоководний випуск», де постачальником товару (труби) на об`єкт було ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» в особі директора ОСОБА_7 , який особисто підписував договір поставки від 09.12.2010р., тим самим здійснюючи господарську діяльність ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія», за такого винесена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018р. щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000247 безпосередньо зачіпають права та інтереси ПП «Ремерцентр».

Вважає, що обставини наведені в заяві ПП «Ремерцентр» не були відомі суду при прийнятті ухвали про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а тому, на думку апелянта, ПП «Ремерцентр» мало право на звернення до суду за захистом своїх прав.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

До Приморського районного суду м. Одеси надійшла заява ПП «Ремерцентр» про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018р., щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні,внесеному 08.08.2017року до ЄРДР за № 0000247.

В обґрунтування доводів своєї заяви ПП «Ремерцентр» зазначили, що у квітні-травні 2010 року ОСОБА_7 передав статутні та реєстраційні документи ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія», а також печатку підприємства та його цифровий електронний підпис в системі «Клієнт-Банк» по розрахунковому рахунку підприємства в АТ «Фінростбанк» невстановленій у ході досудового розслідування особі, тобто за грошову винагороду придбав фіктивне підприємство з метою прикриття незаконної діяльності. Як указано у заяві, незаконна діяльність ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» полягала у тому, що невстановлені у ході досудового розслідування особи, використовуючи реквізити ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» та печатку цього підприємства, керуючи його розрахунковим рахунком здійснили противоправну діяльність, яка полягала в документальному оформленні безтоварних фінансових операцій з придбання та продажу поліетиленових труб ПЕ діаметром 2000 мм, SDR 33 PE 100 за завищеною ціною та переведені бюджетних безготівкових грошових коштів у готівкову форму, через невстановлену групу осіб. Всього за період з грудня 2010 року по грудень 2011 року невстановлена група осіб з використанням реквізитів, печатки та розрахункових рахунків ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» заволоділа бюджетними коштами у розмірі 35 864 998, 6 грн., що у тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та здійснили замах на заволодіння бюджетними коштами у розмірі 104 668 324, 46 грн.

У заяві зазначається, що заявником здійснено аналіз вказаного судового рішення за результатами чого, дійшов висновку, що цим рішенням суду встановлено скоєння кримінальних правопорушень як директором ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» ОСОБА_10 , так і ПП «Ремерцентр», його службовими особами, а також іншими особами в період з 2010 по 2011 роки з метою заволодіння бюджетними коштами при реалізації проекту «Глибоководний випуск». Крім того, заявник зазначає, що у вказаному судовому рішення наведені події, як встановлені факти скоєння кримінальних правопорушень, натомість вони не відповідають дійсності фактичним обставинам справи та деякі підтверджуються судовими рішеннями, які набрали законної сили, щодо взаємовідносин між ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» та ПП «Ремерцентр».

З огляду на зазначене, заявник вважає, що під час постановлення ухвали від 23.04.2018, суду не були відомі та не могли бути відомі обставини, що могли вплинути на прийняття ним законного судового рішення.

Ухвалою суду заяву ПП «Ремерцентр» про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами - задоволено. Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року, щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні, внесеному 08.08.2017 року до ЄРДР за № 0000247 скасовано. Прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Одеської області ОСОБА_5 у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України у кримінальному провадженні № 0000247 від 08.08.2017 року у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності відмовлено, та повернуто клопотання прокурору Одеської області для здійснення кримінального провадження у загальному порядку.

Задовольняючи заяву ПП «Ремерцентр» суд дійшов до висновку, що під час розгляду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 суду не були відомі наступні обставини, а саме: що ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія», згідно відомостей Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не перебуває в процесі припинення, а відтак зазначене підприємство досі працює; що мається судове рішення по справі № 1570/4866/2012, згідно висновків якого, встановлено відсутність безтоварних фінансових операцій з придбання та продажу поліетиленових труб ПЕ діаметром 2000 мм, SDR 33 PE 100 за завищеною ціною та переведені бюджетних безготівкових грошових коштів у готівкову форму, через невстановлену групу осіб по взаємовідносинам між ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» та ПП «Ремерцентр»; що під час судового розгляду справи № 1570/4866/2012, від ОСОБА_7 відбиралось пояснення у якому він пояснив, що будь-які товари на адресу ПП «Ремерцентр» не поставляв, грошові кошти помилково отримані від ПП «Ремерцентр» частково було повернуто на рахунки цього платника, а частково перераховані на прохання керівників ПП «Ремерцентр» на рахунки ТОВ ПКФ «Коно».

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, на підтримку доводів апеляційних скарг, заперечення представника ПП «Ремерцентр», вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За правилами ст. 460 КПК України заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили мають право подати учасники судового провадження.

Згідно п. 26 ч.1 ст. 3 КПК України учасники судового провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник персоналу органу пробації, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018р., звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України. Кримінальне провадження №0000247 від 08.08.2017р. закрито. Відповідно до зазначених матеріалів провадження та ухвали суду, учасниками судового провадження щодо розгляду клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності є сторона обвинувачення в особі прокурора, який звернувся з відповідним клопотанням до суду, обвинувачений ОСОБА_7 стосовно якого розглядається клопотання, його захисник та потерпіла сторона Одеська обласна адміністрація в особі її представника - ОСОБА_11 .

Будь яких даних про те, що кримінальне провадження №0000247 внесене в ЄРДР 08.08.2017р. з правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 205 КК України фіктивне підприємництво, якимсь чином зачіпає інтереси ПП «Ремерцентр», матеріали кримінального провадження а також постанова суду про закриття даного кримінального провадження, не містять.

Зазначене свідчить про те, що ПП «Ремерцентр» та його представники не були та не є учасниками судового провадження за розглядом клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності у кримінальному провадженні №0000247 від 08.08.2017р. стосовно ОСОБА_7 , за такого у них не було процесуальних підстав звертатись до суду із заявою про перегляд зазначеного рішення суду першої інстанції за нововиявленими обставинами.

Таким чином, заява ПП «Ремерцентр» про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення, а саме - ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018р. про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України, подана не уповноваженою на те особою, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги ч.1 ст. 460 та ст. 464 КПК України при відкритті провадження за вказаною заявою а також при розгляді її по суті.

Крім того, суд першої інстанції прийнявши заяву ПП «Ремерцентр» про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами дійшов висновку та погодився із доводами ПП «Ремерцентр» у тому, що під час розгляду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 суду не були відомі наступні обставини, а саме: що ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія», згідно відомостей Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не перебуває в процесі припинення, а відтак зазначене підприємство досі працює; що мається судове рішення по справі № 1570/4866/2012, згідно висновків якого, встановлено відсутність безтоварних фінансових операцій з придбання та продажу поліетиленових труб ПЕ діаметром 2000 мм, SDR 33 PE 100 за завищеною ціною та переведені бюджетних безготівкових грошових коштів у готівкову форму, через невстановлену групу осіб по взаємовідносинам між ТОВ «Рем-Промстрой Індустрія» та ПП «Ремерцентр»; що під час судового розгляду справи № 1570/4866/2012, від ОСОБА_7 відбиралось пояснення у якому він пояснив, що будь-які товари на адресу ПП «Ремерцентр» не поставляв, грошові кошти помилково отримані від ПП «Ремерцентр» частково було повернуто на рахунки цього платника, а частково перераховані на прохання керівників ПП «Ремерцентр» на рахунки ТОВ ПКФ «Коно».

Проте апеляційний суд не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

На підставі ч. 2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

3) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду.

Апеляційний суд вважає, що наведені заявником обставини не впливають на правильність та законність ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018р.про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 205 КК України і не є підставою, в розумінні змісту ст. 459 КПК України, для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Наведені вище обставини свідчать про те, що оскаржувана ухвала про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а саме ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018р. про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, постановлена судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи, що із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами звернулась особа, яка не мала право звертатись з такою заявою, а тому у суду першої інстанції не було процесуальних підстав для відкриття провадження за заявою ПП «Ремерцентр» та відповідно до п.2 ч.3 ст. 429 та ч.3 ст. 464 КПК України суд зобов`язаний був повернути заяву особі, яка її подала, апеляційний суд вважає за необхідне закрити провадження за заявою ПП «Ремерцентр» про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року щодо звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 . У зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 418,419, 424, 429, 460, 464, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2018 року, якою задоволено заяву ПП «Ремерцентр» про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року щодо звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 скасувати, провадження у справі закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді