ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1408/19 Справа № 191/366/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000071, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , визнано останнього винним і призначено покарання за:
- ч.2 ст. 191 КК України, у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів, строком на два роки;
- ч.1 ст. 366 КК України, у виді обмеження волі строком на один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів, строком на один рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів, строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання з речовими доказами та стягнуто з ОСОБА_7 грошові кошти на користь держави пов`язані із залученням експерта.
Судом І інстанції було встановлено, що 20 травня 2013 року ОСОБА_7 , згідно протоколу №3 загальних зборів засновників ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10», був призначений на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙТРЕСТ 10» з 20 травня 2013 року. У своїй роботі директор ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10» керується статутом підприємства та законодавством України. 23 вересня 2015 року рішенням Синельниківської міської ради №190 затверджено проектно-кошторисну документацію на об`єкт «капітальний ремонт м`якої покрівлі будинку №43 (5,6,8 під`їзди) по вул. Миру у м. Синельникове Дніпропетровської області», в сумі 205,836 тис. грн. 07 вересня 2015 року між ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10» в особі директора ОСОБА_7 та управлінням житлово-комунального господарства та комунальної власності Синельниківської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_10 , було укладено договір №9 «Капітальний ремонт житлового фонду місцевих органів влади» Капітальний ремонт м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Мира, 43, (5,8 під`їзди), в м. Синельникове, Дніпропетровської області, відповідно до якого підрядник («СТРОЙТРЕСТ 10») зобов`язується виконати роботи по капітальному ремонту м`якої покрівлі будинку по вул. Миру, 43, (5,8 під`їзди) в м. Синельникове, Дніпропетровської області, а замовник оплатити виконані роботи. Ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та визначається твердою договірною ціною та дорівнює: ціна робіт: 126 547,54 грн. в тому числі ПДВ (20%): 21 091,26 грн. строком дії договору до 31 грудня 2015 року. 14 грудня 2015 року між ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10» в особі директора ОСОБА_7 та управлінням житлово-комунального господарства та комунальної власності Синельниківської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_10 , укладено додаткову угоду №1 до договору №9 від 07 вересня 2015 року в якому внесено зміни до п. 3.1, а саме ціну робіт по договору зменшено на 21 332,79 грн. Також, 07 жовтня 2015 року між ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10» в особі директора ОСОБА_7 та управлінням житлово-комунального господарства та комунальної власності Синельниківської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_10 , укладено договір №11 «Капітальний ремонт житлового фонду місцевих органів влади» Капітальний ремонт м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Миру, 43, в м. Синельникове, Дніпропетровської області (6 під`їзд), відповідно до якого підрядник («СТРОЙТРЕСТ 10») зобов`язується виконати роботи по капітальному ремонту м`якої покрівлі будинку по вул. Миру, 43, (6 під`їзд) в м. Синельникове Дніпропетровської області, а замовник оплатити виконані роботи. Ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та визначається твердою договірною ціною та дорівнює: ціна робіт: 54 374,67 грн. без ПДВ. Згідно акту прийомки виконаних будівельних робіт без номеру за вересень 2015 року вартість будівельних робіт по капітальному ремонту м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Миру, 43 у м. Синельникове (5,8 під`їзди) склала 105 214,75 грн., після чого бюджетні кошти в зазначеній сумі було перераховано виконавцю робіт. Згідно акту прийомки виконаних будівельних робіт без номеру від 09 жовтня 2015 року, вартість будівельних робіт по капітальному ремонту м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Миру, 43 у м. Синельникове (6 під`їзд) склала 54 374,67 грн., після чого бюджетні кошти в зазначеній сумі було перераховано виконавцю робіт. Діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, шляхом внесення до актів виконаних робіт за вересень та жовтень 2015 року ОСОБА_7 , будучи службовою особою, директором ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10», вніс у акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2015 (форми КБ-2в) недостовірні відомості про те, що під час капітального ремонту м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Миру, 43 у м. Синельникове (5,6,8 під`їзди) виконано роботи по розбиранню покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 570 кв.м, але фактично виконано роботи по розбиранню покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 129 кв.м., та зазначив в актах приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2015 року (форми КБ-2в) загальну суму виконаних робіт 159 589,42 грн., яка частково не відповідає об`ємам виконаних робіт зазначених в Актах за вересень та жовтень 2015 року. Різниця між вартістю, вказаною в Актах приймання виконаних робіт та фактичною вартістю виконаних робіт складає 5 520,02 грн., що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи №1797-17 від 28.11.2017 року. Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 2 ст. 191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
23 вересня 2015 року, рішенням Синельниківської міської ради №190 затверджено проектно-кошторисну документацію на об`єкт «капітальний ремонт м`якої покрівлі будинку №43 (5,6,8 під`їзди) по вул. Миру у м. Синельникове Дніпропетровської області», в сумі 205,836 тис. грн. 07 вересня 2015 року між ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10» в особі директора ОСОБА_7 та управлінням житлово-комунального господарства та комунальної власності Синельниківської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_10 , було укладено договір №9 «Капітальний ремонт житлового фонду місцевих органів влади» Капітальний ремонт м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Мира, 43, (5,8 під`їзди), в м. Синельникове Дніпропетровської області, відповідно до якого підрядник («СТРОЙТРЕСТ 10») зобов`язується виконати роботи по капітальному ремонту м`якої покрівлі будинку по вул. Мира, 43, (5,8 під`їзди), в м. Синельникове, Дніпропетровської області, а замовник оплатити виконані роботи. Ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та визначається твердою договірною ціною та дорівнює: Ціна робіт: 126 547,54 грн. в тому числі ПДВ (20%): 21091,26 грн. строком дії договору до 31 грудня 2015 року. 14 грудня 2015 року між ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10» в особі директора ОСОБА_7 та управлінням житлово-комунального господарства та комунальної власності Синельниківської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_10 , було укладено додаткову угоду №1 до договору №9 від 07 вересня 2015 року в якому внесено зміни до п. 3.1, а саме ціну робіт по договору зменшено на 21 332,79 грн. Також, 07 жовтня 2015 року між ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10» в особі директора ОСОБА_7 та управлінням житлово-комунального господарства та комунальної власності Синельниківської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_10 , було укладено договір №11 «Капітальний ремонт житлового фонду місцевих органів влади» Капітальний ремонт м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Мира, 43, в м. Синельникове Дніпропетровської області (6 під`їзд), відповідно до якого підрядник («СТРОЙТРЕСТ 10») зобов`язується виконати роботи по капітальному ремонту м`якої покрівлі будинку по вул. Миру, 43, (6 під`їзд), в м. Синельникове Дніпропетровської області, а замовник оплатити виконані роботи. Ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та визначається твердою договірною ціною та дорівнює: ціна робіт: 54 374,67 грн. без ПДВ. Згідно акту прийомки виконаних будівельних робіт без номеру за вересень 2015 року, вартість будівельних робіт по капітальному ремонту м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Миру, 43 у м. Синельникове (5,8 під`їзди) склала 105 214,75 грн., після чого бюджетні кошти в зазначеній сумі було перераховано виконавцю робіт. Згідно акту прийомки виконаних будівельних робіт без номеру від 09 жовтня 2015 року, вартість будівельних робіт по капітальному ремонту м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Миру, 43 у м. Синельникове (6 під`їзд) склала 54 374,67 грн., після чого бюджетні кошти в зазначеній сумі було перераховано виконавцю робіт. Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, директором ТОВ «СТРОЙТРЕСТ 10», виконуючи організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вніс у акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2015 року (форми КБ-2в) недостовірні відомості про те, що під час капітального ремонту м`якої покрівлі житлового будинку по вул. Миру, 43 у м. Синельникове (5,6,8 під`їзди) виконано роботи по розбиранню покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 570 кв.м, але фактично виконано роботи по розбиранню покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 129 кв.м. та зазначив в актах приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2015 року (форми КБ-2в) загальну суму виконаних робіт - 159 589,42 грн., яка частково не відповідає об`ємам виконаних робіт зазначених в Актах за вересень та жовтень 2015 року. Різниця між вартістю, вказаною в Актах приймання виконаних робіт та фактичною вартістю виконаних робіт складає 5520,02 грн., що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи №1797-17 від 28.11.2017 року. Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 1 ст. 366 КК України як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (службове підроблення).

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що рішення суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд повинен був відмовити у затверджені угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , так яка Законом України Про Національне антикорупційне бюро України № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 25 січня 2015 року, внесено зміни до ряду статтей Кримінального кодексу України і відповідно до ст. 45 Цього кодексу, злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 віднесено до корупційних злочинів, тому суд І інстанції не повинен був звільняти обвинуваченого з випробуванням, так як статтею 75 КК України, передбачено звільнення осіб з випробуванням, крім випадків засудження за корупційні злочини, а також суд безпідставно звільнив обвинуваченого від додаткового покарання, тоді як його необхідно відбувати реально про, що зазначено в абзаці 5 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання.

Позиція учасників апеляційного процесу.

Прокурор в апеляційному суді підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України прокурор не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряються.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора, перевірені судом апеляційної інстанції вказують на те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 394 КПК України, вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим може бути оскаржений прокурором в апеляційному порядку з підстав призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджено сторонами угоди.

Згідно із наявною у матеріалах провадження угодою про визнання винуватості (а.с.30-36), яку затвердив суд першої інстанції, ОСОБА_7 узгоджено покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з використанням бюджетних коштів, строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з використанням бюджетних коштів, строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити покарання у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з використанням бюджетних коштів, строком на 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України.

В той же час, суд І інстанції затверджуючи зазначену угоду, призначив ОСОБА_7 покарання більш м`яке, ніж передбачено угодою, оскільки вказав, що на підставі ст. 75 КК України звільняє обвинуваченого взагалі від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік, тобто звільнив обвинуваченого як від основного, так і від додаткового покарання, не звернувши увагу на вимоги закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 75, 77 КК України) і роз`яснення, викладені у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими при звільненні особи від відбування основного покарання з випробуванням суд, відповідно до ст. 77 КК України, може призначити додаткові покарання, зокрема позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Додаткові покарання виконуються реально, про що суд зазначає у резолютивній частині вироку.

Також, у ч. 7 ст. 474 КПК України, яка регламентує загальний порядок судового провадження на підставі угоди, де чітко вказано, що суд зобов`язаний перевірити угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону, тобто і на відповідність вимогам Кримінального кодексу України. При цьому, у разі, якщо умови угоди не відповідають інтересам суспільства, суд має відмовити у затверджені такої угоди.

Вказаних вимог та положень Кримінального процесуального кодексу України при ухваленні вироку Синельниківським міськрайонним судом стосовно ОСОБА_7 не дотримано, що призвело до ухвалення незаконного вироку суду.

Так, Законом УкраїниПро Національне антикорупційне бюро України № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 25 січня 2015 року, внесено зміни до ряду статтей Кримінального кодексу України і відповідно до ст. 45 цього Кодексу, злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України, віднесено до корупційних злочинів.

Як зазначено в обвинуваченні, яке суд виклав у вироку, затверджуючи угоду при визнання винуватості, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, у тому числі за ч. 2 ст. 191 КК України, тобто заволодів чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Тобто, з наведеного видно, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке є корупційним.

Частиною 1 ст. 75 КК України передбачено, що суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 7 ст. 474 КПК України, не перевірив угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_7 , на відповідність вимогам Кримінального кодексу України та не врахував, що узгоджене сторонами кримінальне покарання та подальше звільнення від його відбування взагалі не відповідає вимогам ч. 1 ст. 75 КК України, у якій законодавець чітко забороняє застосовувати звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення корупційних злочинів, що призвело до призначення покарання ОСОБА_7 , яке суперечить загальним засадам призначення покарання.

Крім того, судом не враховано, що угода про визнання винуватості у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , який вчинив корупційний злочин та якому призначено покарання з випробуванням та іспитовим строком, не відповідає інтересам суспільства, оскільки положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, забезпечується невідворотність призначення реального покарання винному за корупційний злочин.

За таких обставин допущені Синельниківським міськрайонним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: затвердження угоди, яка не відповідає інтересам суспільства (ч. 7 ст. 474 КПК України), а також призначення менш суворого покарання, ніж передбачено угодою, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та приходить до висновку, що судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4