Ухвала

Іменем України

26 листопада 2019 року

м. Київ

провадження № 51-5860 ск 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року відносно засудженого ОСОБА_4 та виправданого ОСОБА_5 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 18 квітня 2019 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Цвіля, Ємільчинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сковородки, Старкостянтинівського району, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 189 КК України, виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженні.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що він, в період часу з 16 червня 2014 року по 18 червня 2014 року, з корисливим мотивом, з метою заволодінням грошовими коштами вимагав у потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 5000 гривень за не розповсюдження фотозображення порнографічного характеру за участю ОСОБА_7 .

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він в період часу з 16 червня 2014 року по 18 червня 2014 року, перебуваючи на посаді державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дубенського міськрайонного управління юстиції, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 , використовуючи своє службове становище, користуючись корисливим мотивом, вимагав у потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5000 гривень, за не розповсюдження фотозображення порнографічного характеру за участю ОСОБА_7 .

ОСОБА_5 виправданий на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачувався.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення суду апеляційної інстанції не є законним, вмотивованим та обґрунтованим, тобто повною мірою не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Крім цього, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів та в супереч положенням ст. 419 КПК України, не надав відповіді на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про визнання окремих доказів недопустимими.

Мотиви Суду

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Однобічність або неповнота судового слідства чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі прокурор, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є зокрема істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, які є аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Із аналізу вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що висновки про виправдання ОСОБА_5 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, є вірними, оскільки стороною обвинувачення не було надано, а судом не здобуто жодного обґрунтованого доказу причетності останнього до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Судами вірно вказано, що твердження про винуватість ОСОБА_5 не можуть ґрунтуватися виключно на суперечливих показаннях іншого обвинуваченого та потерпілих, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, а безспірна причетність та винність у вчиненні інкримінованого злочину не може доводитися виключно встановленим фактом його перебування на посаді державного виконавця та безпосереднім виконанням судового рішення щодо конфіскації речового доказу - мобільного телефону, на якому містяться фотозображення потерпілої. Натомість в судовому засіданні встановлено, що цілісність упаковки, в якій зберігались речові докази, не порушена, факту доступу до речових доказів не було. Крім того, фотознімки , за допомогою яких відбувався шантаж потерпілих, містились у вільному доступі в мережі Інтернет. Досудовим слідством та у судовому засіданні не встановлено обставин службового зловживання чи іншого використання службового становища всупереч інтересам служби з метою отримання особистої вигоди.

Суди дійшли висновку про відсутність у діях ОСОБА_4 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Приймаючи до уваги доведеність в ході судового розгляду вини останнього у вчиненні вимагання, за відсутності інших співвиконавців та попередньої змови між ними, місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч.1 ст. 189 КК України.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор не оскаржує судові рішення в частині доведення винуватості у вчиненні даного злочину ОСОБА_4 , дії якого перекваліфіковано з ч. 2 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 189 КК України через відсутність кваліфікуючої ознаки попередньої змови групи осіб. Натомість, він не погоджується із виправданням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, тобто за наявності все тієї ж кваліфікуючої ознаки, що не є логічним.

Як встановлено судами, органами досудового розслідування не було здобуто доказів наявність попередньої змови ОСОБА_4 із ОСОБА_5 , в тому числі не доведено, що вони, переслідуючи спільну злочинну мету, зустрічалися, обговорювали деталі вчинення злочину, а такожколи та при яких обставинах, останній передавав ОСОБА_4 зображення потерпілої.

З огляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб за попередньою змовою якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, а ч. 2 ст. 189 КК України передбачає відповідальність за вимагання, вчинене в тому числі за попередньою змовою групою осіб, то кваліфікація дій ОСОБА_5 без його безпосередньої участі та активних дій у вчинені об`єктивної сторони злочину, без встановлення доведеним наявності виконавця та їх попередньої змови не може бути вірною.

Доводи прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є неспроможними з огляду на таке.

Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З ухвали апеляційного суду вбачається, що прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів у зв`язку з тим, що на думку сторони обвинувачення, суд першої інстанції невірно дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження докази та прийшов до неправильних висновків.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження, відмовив у безпосередньому дослідженні доказів, про які йшлося в клопотанні, мотивуючи своє рішення тим, що місцевий суд повно всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу, що були надані стороною обвинувачення, з точки зору допустимості, достовірності і належності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку.

Варто вказати, що в даному випадку апеляційний суд не порушив загальних засад, закріплених у ст. 7 КПК, а з огляду на положення ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції не був зобов`язаний повторно досліджувати всі зібрані у справі докази. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій. Крім цього, переоцінка доказів не здійснювалася.

Не заслуговує на увагу вказівка прокурора про ігнорування апеляційним судом доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного визнання недопустимими доказами протоколу допиту в якості свідка ОСОБА_5 та копій матеріалів кримінального провадження №0000509 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Пункт 1 ч. 3 ст. 87 КПК передбачає, що суд має визнати недопустимими докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Зі змісту судових рішень вбачається, що на першому допиті 18 червня 2014 року ОСОБА_4 вказав, що вчинив злочин разом із ОСОБА_5 , а ці відомості в свою чергу могли слугувати підставою для визнання останнього підозрюваним у даному кримінальному провадженні. З огляду на це місцевий суд прийшов до вірного висновку про те, що ОСОБА_5 під час перебування у статусі свідка у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_4 був позбавлений права на захист, права відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання, а також те, що з ОСОБА_5 , як свідком, проводились слідчі дії і його було допитано у якості свідка, прийшов до правильного висновку, що дані факти є істотним порушенням його прав, а тому долучені стороною обвинувачення протоколи допитів, а також копії матеріалів кримінального провадження №0000509 є недопустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованою.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України.

Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.

З цих підстав Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року відносно засудженого ОСОБА_4 та виправданого ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3