Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

03 жовтня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000624 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 06 червня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ Рівненської області, де проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, з повною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого 28.06.2011 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.187, ст.69, ч.1 ст.190, ч.2 ст.263, ст.70 КК України на один рік три місяці позбавлення волі, 21.01.2014 року Володимирецьким районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України на п`ять місяців арешту, 01.04.2014 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на три роки один місяць позбавлення волі, 10.04.2014 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 29.08.2014 року остаточне покарання за вироками Володимирецького районного суду Рівненської області від 21.01.2014 року, Кузнецовського міського суду Рівненської області від 01.04.2014 року, Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10.04.2014 року визначено у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.3 ст.187 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 06 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України на шість років позбавлення волі, за ч.3 ст.187 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 02 грудня 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Судом ухвалено стягнути з ОСОБА_5 витрати на залучення експертів у розмірі 2818 грн. 92 коп.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний виним в тому, що він 01 грудня 2017 року приблизно о 20.00 год., знаходячись у АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, розізлившись під час конфлікту, умисно наніс ОСОБА_8 один удар ліктем правої руки та два удари долонями правої та лівої руки в обличчя, після чого завдав потерпілому один удар ножем у ділянку лівого підребер`я посередині ключичної лінії, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки у момент заподіяння у виді проникаючого ножового поранення органів черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, тонкого кишківника, внутрішньочеревної кровотечі.
02 грудня 2017 року приблизно о 06.25 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні відділення товариства з обмеженою відповідальністю «Бакко-Вест», яке здійснює діяльність з розповсюдження державних лотерей в АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, здійснив напад на оператора закладу ОСОБА_9 , під час якого через незачинені двері проник до приміщення каси закладу, після чого, погрожуючи потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для її життя і здоров`я, приставивши лезо ножа до її обличчя, відштовхнув її та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 9000 грн., а також в сумі 500 доларів США, що за курсом НБУ становило 13577 грн. 90 коп., забравши їх з поверхні сейфу, чим спричинив ТзОВ «Бакко-Вест» матеріальну шкоду на загальну суму 22577 грн.90 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вказаний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що судове засідання, у якому досліджувались речові докази, а також допитувались свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було проведено у режимі відеоконференції без його згоди, він не чув їхні показання та не мав змоги задавати їм питання, що призвело до порушення його прав. При цьому, у його клопотанні про повторний допит вказаних свідків було відмовлено.
Обвинувачений зазначив, що факт нанесення ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_8 удару ножем не підтверджено жодним доказом, крім показань самого потерпілого. Крім того, на думку обвинуваченого, його впізнання було проведено з порушенням вимог КПК України, у зв`язку з чим ним заявлялось клопотання про визнання недопустимим протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02.12.2017 року, а також клопотання про визнання недопустимим доказом диску із відеозаписом нападу на потерпілу ОСОБА_9 , у задоволенні яких було відмовлено.
При цьому, обвинувачений просить повторно дослідити диск із відеозаписом від 02.12.2017 року та протокол огляду місця події від 01.12.2017 року, повторно допитати потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також допитати експерта, який проводив судово-цитологічну експертизу від 24.01.2018 року.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вказаний вирок та кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити. На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що факт нанесення ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_8 удару ножем не підтверджено жодним доказом, крім показань самого потерпілого. Крім того, захисник зазначив, що впізнання ОСОБА_5 було проведено з порушенням вимог КПК України, у зв`язку з чим заявлялось клопотання про визнання недопустимим протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02.12.2017 року, а також клопотання про визнання недопустимим доказом диску із відеозаписом нападу на потерпілу ОСОБА_9 , у задоволенні яких було відмовлено.
При цьому, захисник просить повторно дослідити диск із відеозаписом від 02.12.2017 року, протокол огляду місця події та заяву ОСОБА_9 від 23.01.2018 року про надання слідчому оптичного диску, а також повторно допитати потерпілого ОСОБА_8 та експерта, який склав висновок №08 від 24.01.2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що вони задоволенню не підлягають.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, ч.3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, - диску із відеозаписом від 02.12.2017 року, протоколу огляду місця події від 01.12.2017 року, заяву ОСОБА_9 від 23.01.2018 року, а також повторно допитати потерпілого ОСОБА_8 , апелянтами не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів. Під час апеляційного розгляду апелянти також не обґрунтували цих вимог.

Відповідно до припису ст.85 КПК, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Стаття 86 цього Кодексу визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Конституційний суд України у рішенні від 20 жовтня 2011 року N 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Однак, ставлячи вимогу про визнання недопустимим та неналежними доказом диску із відеозаписом нападу на потерпілу ОСОБА_9 , апелянти не вказали з яких саме підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, колегія суддів повинна дати йому іншу оцінку, ніж ту, яку дав місцевий суд, та визнати даний доказ неналежним або недопустимим.

Окрім того, судом першої інстанції вже перевірялись доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02.12.2017 року, а також диску із відеозаписом нападу на потерпілу ОСОБА_9 . Зокрема, судом було перевірено процедуру отримання диску з відеозаписом нападу на ОСОБА_9 , а також процедуру пред`явлення ОСОБА_5 для впізнання потерпілій ОСОБА_9 та встановлено, що вказана слідча дія була проведена з дотримання вимог ст.228 КПК. При цьому колегія суддів зауважує, що вказана норма закону не містить заборони для залучення до впізнання працівників правоохоронних органів.
Щодо клопотання обвинуваченого та його захисника про допит експерта, який проводив судово-цитологічну експертизу, то колегія суддів наголошує, що предмет допиту судового експерта має конкретні межі, зумовлені об`єктивними факторами: процесуальним статусом судового експерта, його компетенцією, сутністю судової експертизи, що ним проводилась. Відповідно до норм кримінального процесуального законодавства підставою для допиту судового експерта є необхідність отримання роз`яснень і доповнень наданого ним висновку. Однак, заявляючи дане клопотання, апелянти не вказали з яких саме підстав слід допитати експерта та які саме відомості у даному висновку експерта викликають сумнів або є незрозумілими.

Водночас, колегією суддів було задоволено клопотання сторони захисту щодо повторного допиту свідка ОСОБА_10 та неповнолітнього свідка ОСОБА_11 . Так, апеляційним судом неодноразово направлялись судові виклики свідку ОСОБА_10 , однак вони повертались до суду у зв`язку із закінченням строку зберігання. Згідно відповіді начальника Вараського міського відділу Державної реєстрації актів цивільного стану, наданої на запит заступника начальника Сарненської місцевої прокуратури, ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що відділом державної реєстрації смерті Головного територіального управління юстиції у місті Києві зроблено 28.05.2019 р. актовий запис про смерть за №9109.

Поряд з цим, як вбачається з показань даного свідка, наданих ним місцевому суду, він був безпосереднім очевидцем конфлікту між ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_8 , а саме нанесення обвинуваченим потерпілому удару в обличчя. Після вказаних подій, свідок пішов від них та не бачив спричинення обвинуваченим потерпілому інших тілесних ушкоджень. Вказані показання свідка об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

При цьому, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 не зміг пояснити в чому саме полягає невідповідність показань свідка ОСОБА_10 встановленим обставинам провадження та які саме відомості даний свідок, на його думку, міг повідомити колегії суду, які не повідомив суду першої інстанції.

Свідок ОСОБА_11 та його законний представник, будучи належним чином повідомленими про дату та час судових засідань, на виклики суду не з`являлись, у зв`язку з чим на законного представника неповнолітнього свідка ОСОБА_11 було накладено грошове стягнення. Однак, зважаючи на те, що чинний кримінальний процесуальний закон забороняє застосування примусового приводу у судове засідання неповнолітніх осіб, тому апеляційним судом було використано усі можливі процесуальні заходи для виклику вказаного свідка для допиту в судовому засіданні. Водночас колегія суддів зауважує, що місцевий суд, визначаючи ОСОБА_5 винним в інкримінованих йому злочинах, не покликався на показання даного свідка.

Разом з тим, встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду належними та допустимими доказами доведено вчинення ОСОБА_5 як злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, так і злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а заперечення обвинуваченим та його захисником щодо вчинення злочинів, колегія суддів розцінює як позицію щодо реалізації права на захист, намагання уникнути передбаченої законом кримінальної відповідальності.
Зокрема, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в категоричній формі ствердив, що удар ножем у ліве підребер`я йому наніс саме обвинувачений, показаннями свідка ОСОБА_10 , який був очевидцем конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.12.2017 р., згідно якого ОСОБА_8 вказав на ОСОБА_5 як на особу, яка 01.12.2017 р. нанесла йому удар ножем. Також згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 22.01.2018 р., який підтверджується висновком судово-медичної експертизи №11-Д/3 від 24.01.2018 р., потерпілий ОСОБА_8 показав на місцевості за яких обставин та яким чином йому спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_5 . Також місцевим судом було досліджено ряд судових експертиз, зокрема судово-медичні, медико-криміналістичні, які у сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження також підтверджують факт нанесення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень у вигляді проникаючого ножового поранення органів черевної порожнини.
Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, стверджується показаннями потерпілої/представника потерпілого ОСОБА_9 , яка ствердила, що саме ОСОБА_5 02.12.2017 р. здійснив розбійний напад на неї із застосуванням насильства на місці її роботи, завдавши їй ножем подряпину шиї та заволодівши із каси коштами у розмірі 9000 грн. та 500 доларів США. Місцевим судом було досліджено диск із відеозаписом, здійсненим обладнанням спостереження в приміщенні каси, на якому зафіксовано подію даного злочину та протокол затримання особи від 02.12.2017 р., згідно якого затримано ОСОБА_5 на якого вказала потерпіла ОСОБА_9 як особу, що вчинила на неї розбійний напад, та під час проведення обшуку якого у кишені куртки було вилучено ніж, а у кишені джинсових штанів кошти у розмірі 12154 грн. та 200 доларів США. Також згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 15.12.2017 р., потерпіла ОСОБА_9 показала у приміщенні каси ТОВ «Бакко-Вест» (вул. Енергетиків, 6, м.Вараш Рівненської області) за яких обставин та яким чином ОСОБА_5 здійснив даний злочин. При цьому, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02.12.2017 р. потерпіла однозначно вказала на ОСОБА_5 як на особу, яка здійснила на неї розбійний напад.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, стверджується сукупністю належних та допустимих доказів, досліджених судом першої інстанції з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Тому, на переконання колегії суддів, вказаний вирок є законним, вмотивованим та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, а отже підстав для його скасування чи зміни та задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 06 червня 2018 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк з дня отримання ним копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3