Дата документу 16.07.2019 Справа № 317/2272/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/2272/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/589/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26 липня 1995 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.101, ч.3 ст.101, ст.42 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 8 років;

- 30 жовтня 2006 року Апеляційним судом Запорізької області за ст.257, ч.4 ст.187, ч.1 ст.14, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 14 років, звільнений по відбуттю строку покарання 25 лютого 2016 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 29 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 19 липня 2017 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки в момент вилучення викраденої ним барсетки в ній не було зазначеної у вироку суми грошей, а було, на його погляд, не більше 5 000 гривень. Також, під час вилучення барсетки відеозапис не здійснювався, а тому відсутній запис, яким би було зафіксовано, що барсетка була вилучена саме у нього з рук. Огляд барсетки був здійснений не одразу та ще й за його відсутності, а тому стороною обвинувачення не доведено будь-якими доказами вчинення ним злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а доведено лише факт крадіжки барсетки, що кваліфікується за ч.2 ст.185 КК України. Крім того, суд не взяв до уваги поганий стан його здоров`я, а також те, що він потребує лікування, через що не може перебувати в умовах позбавлення волі, що є підставою для призначення йому більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що потерпілі не наполягали на призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 суворого покарання, обвинувачений за місцем проживання характеризується формально, позитивно характеризується Релігійною Громадою. Крім того, обвинувачений є немолодою людиною, має проблеми зі здоров`ям та потребує лікування, у зв`язку з чим призначене йому покарання є надмірно суворим.

Згідно з вироком суду, 15 липня 2017 року приблизно о 17-00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння паспортом громадянина України, з дозволу власника перебував на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом громадянина України, ОСОБА_6 , знаходячись за зазначеною адресою, викрав паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 , який виданий 31 березня 2005 року Запорізьким РВ УМВС України в Запорізькій області на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після цього ОСОБА_6 зник з місця скоєння злочину з паспортом потерпілого.

Крім того, 18 липня 2017 року приблизно о 07 годині 30 хвилин ОСОБА_6 знаходився біля магазина «Зігзаг», що розташований за адресою: Запорізька область, Запорізький район, смт.Кушугум, вул.Центральна, буд.126, де побачив біля зазначеного магазина автомобіль ВАЗ 21013 д/н: НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та користуючись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, ОСОБА_6 через незачинене вікно викрав з зазначеного автомобіля чоловічу сумку коричневого кольору, яка не представляє цінності для потерпілого, в якій знаходились грошові кошти в сумі 800 гривень купюрами номіналом по 200 гривень.

Після цього ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 800 гривень.

Крім того, 19 липня 2017 року приблизно о 16-00 годині ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до магазину «Анастасія», що розташований за адресою: Запорізька область, Запорізький район, смт. Кушугум, вул. Кірова, буд. 139.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , користуючись тим, що продавець магазину відволіклась, таємно викрав сумку чорного кольору, яка не представляє цінності для потерпілої, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 77 000 гривень та 6000 доларів США, що за курсом на 19 липня 2017 року становить 155 580 гривень.

Після цього ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд та завдавши потерпілій ОСОБА_12 збитків на суму 232 580 гривень, що завдало шкоду у великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому обвинувачений пояснив, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковано; прокурора, яка заперечувала проти апеляційних скарг та просила оскаржуваний вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає, через наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитаний під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину фактично не визнав та показав, що зазначені злочини він хоча і скоїв, однак це відбувалось за дорученням та під контролем працівників поліції.
Так, щодо епізоду від 15 липня 2017 року за фактом заволодіння паспорту ОСОБА_10 , обвинувачений пояснив, що ОСОБА_13 прийшов додому п`яний та в них стався конфлікт, в ході якого той вигнав його з будинку. Про ці події він дільничному ОСОБА_14 , який приблизно через 2 години повернувся до нього та передав йому паспорт ОСОБА_13 і показав його заяву про викрадення паспорта. Він спочатку не хотів брати цей паспорт, однак, потім погодився і взяв на себе викрадення паспорта ОСОБА_13 .
Щодо епізоду викрадення сумки ОСОБА_11 з автомобілю, обвинувачений показав, що 18 липня 2017 року приблизно о 05 годині 30 хвилин до нього знову приїхав ОСОБА_14 , вони поїхали в смт. Кушугум, де йому запропонували інсценувати угон автомобіля ОСОБА_15 , з яким його познайомили, однак в силу свого поганого стану здоров`я він не зміг вести машину. Згодом, в цей же день йому сказали, що треба взяти сумку з автомобіля ОСОБА_15 . Вони приїхали до магазина «Зігзаг» в Кушугумі і там він зробив те, що йому сказав ОСОБА_14 через відкрите вікно забрав з автомобіля ОСОБА_15 сумочку, після чого відійшов приблизно на 150 метрів та став чекати. Хвилин через 15-20 під`їхали ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , і вони разом поїхали до відділення. Вже у відділенні ОСОБА_14 спитав у ОСОБА_15 , чи викликав він поліцію, той відповів, що не викликав. Дільничий сказав ОСОБА_15 зробити виклик прямо зараз, після чого ОСОБА_15 при ньому зробив виклик в поліцію та повідомив про викрадену сумочку. Потім з`явились поняті та оформили документи. ОСОБА_14 сказав, що наступного дня все буде вирішено і він знову пішов до свого знайомого.
Щодо епізоду викрадення сумки у ОСОБА_12 обвинувачений показав, що 19 липня 2017 року він разом зі своїм знайомим пішов до центру селища, де зустрів ОСОБА_14 . Знайомий пішов, а він залишився з ОСОБА_14 , який запропонував йому зайти до магазина «Анастасія» та викрасти звідти сумку. Він погодився. Потім він зайшов до магазина та зробив те, що йому сказав ОСОБА_14 , та поки продавець пішла за пивом, він підійшов до прилавку та взяв звідти сумку. Що було в сумці, він в той момент не знав. В магазині була одна продавець ОСОБА_16 . Зазначає, що він не ховав сумку, а тримав її під пахвою. При цьому ОСОБА_16 бачила цю сумку і нічого йому не сказала. Він вийшов з магазину і до нього під`їхав дільничний ОСОБА_14 , разом з яким вони поїхали до відділення. Вже там вони оформили документи з понятими. Після цього його затримали. Коли йому перестали давати предмети першої потреби: станки для гоління, мило та ін., він сказав, що піде до прокуратури.
Також обвинувачений зазначив, що паспорт ОСОБА_13 він взагалі не брав, а крадіжки сумок з автомобіля ОСОБА_15 та з магазина він вчинив на прохання та під наглядом співробітника поліції ОСОБА_14 .
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив свої показання та наполягав на тому, що вчиняв зазначені кримінальні правопорушення під контролем працівників поліції, також вказав, що в судовому засіданні не оглядались речові докази, а саме паспорт на ім`я ОСОБА_10 та грошові кошти викрадені у потерпілої ОСОБА_12 . Також обвинувачений зазначив, що паспорт на ім`я ОСОБА_10 , який йому надали в ході досудового розслідування, мав неналежний вигляд, був дуже пошкоджений.
На думку колегії суддів, доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист під час судового розгляду кримінального провадження, належним чином не перевірені і у вищевказаному вироку не спростовані. Відкидаючи доводи сторони захисту, суд у вироку послався на показання свідків, потерпілих та письмові докази, при цьому суд оцінив всі докази у сукупності, проте, не оцінив кожний доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, що не відповідає положенням ст.94 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що не зважаючи на фактичне невизнання обвинуваченим своєї вини і доводи останнього про фабрикування матеріалів провадження, а також відсутність в матеріалах провадження протоколів огляду викрадених речей, суд першої інстанції не оглянув речові докази у провадженні.

В той же час, відповідно до вимог ст.357 КПК України, речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Так, обвинуваченому ОСОБА_6 , окрім іншого, інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.367 КК України, тобто незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом.

Відповідно до постанови слідчого від 20 липня 2017 року, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 визнано речовим доказом та передано потерпілому ОСОБА_10 на зберігання (т.1 а.с.208).

Однак, незважаючи на доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, судом першої інстанції вказаний паспорт не оглядався, відповідно не з`ясовувалось питання, чи є дійсним зазначений документ.

Крім того, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.4 ст.185 КК України.

Так, судом першої інстанції визнано доведеним той факт, що ОСОБА_6 викрав сумку, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 77 000 гривень та 6000 доларів США, що за курсом на 19 липня 2017 року становить 155 580 гривень копійок, які належать ОСОБА_12 , а також сумку з грошовими коштами в сумі 800 грн, що належать ОСОБА_11 .

Відповідно до постанов слідчого від 19 та 20 липня 2017 року, зазначені грошові кошти визнані речовими доказами та передані на відповідальне зберігання потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відповідно (т.1 а.с. 204,206).

Судом першої інстанції вказані грошові кошти також не оглядались.

Отже, на думку колегії суддів, всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, належним чином не перевірені судом.

Викладене свідчить про те, що суд не з`ясував всіх обставин, що мають істотне значення, що, в свою чергу потягло порушення права обвинуваченого на захист.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, цей вирок підлягає безумовному скасуванню.

Враховуючи межі перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції, визначені у ст.404 КПК України, виправити ці недоліки при апеляційному розгляді провадження неможливо.

Тому, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, розглянути провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, всебічно, повно і об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження та в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, залишає у відношенні обвинуваченого раніше застосований щодо нього запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою, на строк до 15 вересня 2019 року.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 29 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 залишити у вигляді тримання під вартою до 15 вересня 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4