ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2722/19 Справа № 211/2263/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000073 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 27.09.2010 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 07.03.2014 року у зв`язку з відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
05.04.2019 року приблизно о 15 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у гаражному кооперативі, який розташований по вул. Мухіної в Довгинцівському районі м. Кривий Ріг, де за гаражами на залізничній колії перегону ст. Кривий Ріг Головний - ст. Східно-Сортувальна, знайшов медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений до позначки 1 мл речовиною світло-коричневого кольору. Усвідомлюючи те, що у вказаному шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на повторне незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 , підняв вищевказаний медичний шприц із землі, та поклав його до лівого рукава надітої на ньому куртки, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та став його незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Того ж дня, о 15 год. 25 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на відстані приблизно 5 м від ділянки колії вказаного перегону, розташованої між електроопорами № 8 та № 9 у бік гаражного кооперативу, що розташований по вул. Мухіної в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу був зупинений працівниками поліції і на вимогу останніх, у присутності понятих, дістав з лівого рукава куртки, одягнутої на ньому, медичний шприц градуйований до позначки 5 мл, заповнений до позначки 1 мл рідиною світло-коричневого кольору, який було вилучено працівниками поліції.
Згідно висновку експерта від 15.04.2019 року № 30/8.6/222 надана на експертизу рідина масою 0,9653 г, яка була вилучена 05.04.2019 року у ОСОБА_7 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,9653 г рідини складає 0,0444 г.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити кваліфікуючу ознаку злочину вчинено повторно з мотивувальної частини вироку та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що орган досудового розслідування та першої інстанції дійшли неправильного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторність, оскільки строк погашення судимості, який починається обчислюватись з моменту звільнення особи з місць позбавлення волі та становить 3 роки, у обвинуваченого сплинув.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до положення ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п. 4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість. Суди мають враховувати, що строк погашення судимості встановлюється залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання - залежно не тільки від виду призначеного покарання, а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.05.2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Крім цього, ОСОБА_7 було засуджено вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2010 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст.ст. 70, 71 до реальної міри покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнився ОСОБА_7 07.03.2014 року за відбуттям призначеного покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив 05.04.2019 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.05.2009 року.
Таким чином, ОСОБА_7 має погашену у встановлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність. Разом з тим, суд першої інстанції дії останнього кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні також і підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку: вчинене повторно.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: