Постанова
іменем України
27 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 591/4975/15-к
провадження № 51-2900км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),
виправданого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 березня 2019 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправданого у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення наявності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309Кримінального кодексу України (далі КК),
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 2 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення наявності в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень. Також вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він на початку червня 2015 року, перебуваючи в с. Стецьківка Сумського району, зірвав кущ рослини коноплі, висушив, подрібнив та перевіз її до місця свого проживання з метою подальшого власного вживання.
Крім того, 16 червня 2015 року близько 18 години 29 хвилин, ОСОБА_7 на вул. Л. Українки в м. Сумах, попередньо домовившись із ОСОБА_9 , реалізував останньому за 100 грн паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Також, 24 червня 2015 року близько 12-ї години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «АТБ» на вул. Черепіна в м. Сумах, помітив і забрав медичний шприц ємністю 2,5 мл, в якому містився наркотичний засіб «опій», з метою подальшого власного вживання без мети збуту. Того ж дня близько 12 години 20 хвилин ОСОБА_7 , був затриманий біля будинку № 59б на вул. Інтернаціоналістів у м. Сумах та доставлений до дільничного пункту міліції по вул. Інтернаціоналістів, де в присутності понятих було виявлено та вилучено з його наплічної сумочки медичний шприц ємністю 2,5 мл, приблизно до позначки 2 мл заповнений речовиною коричневого кольору, що, згідно з висновком експертизи №801 від 26 червня 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г.

Ухвалою Сумського апеляційного суду від 19 березня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 березня 2019 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом апеляційної інстанції не спростовано доводів прокурора в апеляційній скарзі, а тому ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПККримінального процесуального кодексу України.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу, захисник та виправданий просили ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно зі ст. 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду дотримався.
У своїй касаційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
Відповідно до ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
За ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів провадження встановлено, що суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.
Сторона обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не довела наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів поза розумним сумнівом.
Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК, обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК, кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Так, із кримінального провадження вбачається, що прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої інстанції, не погоджуючись із виправдувальним вироком щодо ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій не погоджувався зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції й ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 307 КК - виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла; на підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів в апеляційній скарзі прокурора покликався на те, що місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Спростовуючи доводи сторони обвинувачення, апеляційний суд вказав, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, а тому місцевий суд дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, й навів в ухвалі належні й достатні мотиви прийнятого рішення, з яким погоджується колегія суддів.
При цьому апеляційний суд слушно зауважив про те, що місцевим судом у вироку зроблено правильний висновок про недопустимість постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 4 червня 2015 року (а. п. 6768 т. 2), протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів від 16 червня 2015 року (а. п. 164, т. 1), протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 16 червня 2015 року (а. п. 163, т. 1), протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 16 червня 2015 року (а. п. 162, т. 1), протоколу про результати аудіо відео контролю місця (за особою) від 17 червня 2015 року (а. п. 167, т. 1), витягу з ЄРДР за ч. 2 ст. 309 КК (а. п. 1, т. 1), протоколу огляду місця події від 24 червня 2015 року (а. п. 5759, т. 1), пояснення свідка ОСОБА_10 , висновку експерта № 801 від 26 червня 2015 року (а. п. 158160, т. 1), оскільки при проведенні слідчих дій та при отриманні доказів за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК, органом досудового розслідування було проведено негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) без відповідних на те підстав, не уповноваженим суб`єктом їх проведення, та з порушенням процесуальної процедури. Крім того, отримані результати НСРД не були належним чином оформлені та своєчасно розсекречені й відкриті стороні захисту. Доказів, які би спростували висновки суду, прокурором не надано.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).
Стаття 87 КПК чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Крім того, апеляційний суд надав обґрунтовану відповідь на доводи прокурора щодо неможливості взяття до уваги ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 10 червня 2015 року як доказу законності проведення стосовно ОСОБА_7 . НСРД, оскільки відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту було здійснено 14 липня 2015 року (а. п. 7, т. 1), обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 надійшов до суду 14 липня 2015 року (а. п. 15, т. 1), а сама ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 10 червня 2015 року була відкрита стороні захисту 11 серпня 2016 року в ході судового розгляду матеріалів, що свідчить про невідкриття стороні захисту вказаного процесуального рішення, а також матеріалів, які слугували підставою для його прийняття, що є порушенням вимог ст. 290 КПК.
Тобто, наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду. Постанова прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи, а тому також є обов`язковою умовою допустимості доказів.
Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Рішення уповноважених суб`єктів виступають правовою підставою для проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Частина 12 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Тобто в даному випадку мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 290 КПК, на що обґрунтовано звернули увагу суди першої та апеляційної інстанцій.
Також Суд звертає увагу на те, що обвинувачення стосовно ОСОБА_7 базувалося на даних оперативної закупки, здійсненої під контролем правоохоронних органів. При цьому апеляційним судом було правильно зазначено, що отримані в результаті цієї контрольованої закупки докази не можуть бути визнані допустимими, оскільки рішення про проведення оперативної закупки приймалося заступником начальника СБНОН Сумського МВ УМВС в Сумській області, а не прокурором відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК.
Що стосується доводів прокурора щодо відсутності спростування апеляційним судом затримання ОСОБА_7 , доставлення його до опорного пункту поліції та проведення обшуку, то Суд вважає їх безпідставними, з огляду на таке.
Як установив суд першої інстанції, а апеляційний суд належним чином перевірив, обшук сумки ОСОБА_7 , а не огляд місця події, з якої було вилучено шприц, проведено в приміщенні опорного пункту по АДРЕСА_2 . При цьому, як вказував ОСОБА_7 , так і підтвердив свідок ОСОБА_10 , що відразу після затримання, коли руки ОСОБА_7 були заведені назад та на них було надіто кайданки, чоловіки, які його затримували, відкривали та закривали його сумку, тобто таку слідчу дію, як обшук, було здійснено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суд звертає увагу, що апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, зазначив щодо відсутності даних про обставини, які б слугували підставами для затримання ОСОБА_7 , оскільки він був фактично затриманий з метою обшуку, що тягне за собою обов`язкове роз`яснення йому процесуальних прав і, як наслідок, отримання ним відповідного процесуального статусу в рамках конкретного кримінального провадження.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Своє рішення суд належним чином мотивував, згідно з вимогами ст. 419 КПК, і з цим рішенням погоджується і колегія суддів.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.
Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3