Справа № 466/5332/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/830/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0001712 від 22.05.2019 р. про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст. 263 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області начальника управління підтримання обвинувачення в суді старшого радника юстиції ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 21.09.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 02.05.2016 року.
Запобіжний захід у справі не обирався.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави 1099 (одну тисячу дев`яносто дев`ять ) грн. 70 коп. витрат на проведення експертизи.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , у період часу із 18.05.2019р. по 21.05.2019р. року, відбуваючи покарання у державній установі «Личаківська виправна колонія» №30 по вул. Шевченка, 156 у м. Львові, знайшов на виробничій зоні напильник, із якого саморобним способом виготовив ніж, який зберігав та переносив при собі у правій шкарпетці. Відповідно до висновку експерта 5/217 від 10.06.2019 вилучений у ОСОБА_6 ніж відноситься до простої метальної холодної клинкової зброї.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області начальник управління підтримання обвинувачення в суді старшого радника юстиції ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст. 263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 до покарань за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 21 вересня 2018 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 3 (три) місяці.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи обставини кримінального правопорушення даний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, ОСОБА_6 засуджений 21 вересня 2018 року вироком Кам`янка-Бузького районного суду за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. Зазначеним вироком у строк цього покарання зараховано покарання, відбуте частково за вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 06 червня 2017 року, початок строку відбування якого обчислюється з 02 травня 2016 року. Відтак, апелянт вважає, що строк невідбутого покарання за цим вироком на час ухвалення вироку від 11 липня 2019 року не перевищував 2 роки. Апелянт підкреслює, що при призначені покарання ОСОБА_6 суду першої інстанції слід було визначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, до якого повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 21 вересня 2018 року за правилами, визначеними ч.ч. 1,4 ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 263 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначеннями судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбула покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше засуджений 21 вересня 2018 року вироком Кам`янка-Бузького районного суду за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. Зазначеним вироком у строк цього покарання зараховано покарання, відбуте частково за вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 06 червня 2017 року, початок строку відбування якого обчислюється з 02 травня 2016 року (з моменту фактичного затримання із зарахуванням строку попереднього ув`язнення у розрахунку 1 день за 2 дні позбавлення волі).

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Крім цього, судом першої інстанції у вироку зазначено, що на підставі ч.1 ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 21.09.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

При цьому, судом першої інстанції всупереч ч.1 ст. 71 КК України, не зазначено, у який спосіб визначено остаточне покарання шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ст.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині призначеного остаточного покарання підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області начальника управління підтримання обвинувачення в суді старшого радника юстиції ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного остаточного покарання змінити.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 до покарань за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 21 вересня 2018 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання рахувати з 19.09.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4