Номер провадження: 11-кп/813/441/19
Номер справи місцевого суду: 517/517/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 22 грудня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000225, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.08.2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в с. Росіянівка Фрунзівського р-ну Одеської обл., громадянин України, освіта повна загальна середня, не працює, не одружений, раніше не судимий,

визнаний винуватим та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді двох років позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 9524 (дев`ять тисяч п`ятсот двадцять чотири) гривні та моральну шкоду в сумі 10000 ( десять тисяч) гривень.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судам першої інстанції обставин.
Вироком районного суду ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому, що він 07 серпня 2017 року, біля 23:40 години, знаходячись в дворі біля свого будинку, розташованого в с. Росіянівка Захарівського району Одеської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою спричинення тілесних ушкоджень, схопив у дворі свого будинку кусок цеглини та навмисно наніс ОСОБА_11 один удар зліва по голові, чим завдав останньому тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя зліва, переломи кісток лівої орбіти без зміщення відломків, забій лівого очного яблука, втрату зору лівого ока до 0,1, які згідно висновку судово медичної експертизи № 63 від 24 жовтня 2017 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком районного суду, просить скасувати його, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, зазначаючи, що обвинувачений в судовому засіданні надавав показання, які суперечать обставинам справи та показанням потерпілого, в зв`язку з чим, районним судом неправильно застосовано вимоги ст. 349 КПК України щодо спрощеного порядку судового розгляду. Крім цього, на думку апелянта, суд помилково визнав щире каяття обвинуваченого підставою для звільнення з випробуванням останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, так як обвинувачений фактично не визнав своєї вини за ч. 1 ст. 122 КК України та цивільний позов потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який повністю підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити; думку захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства України та Конвенції під час розгляду кримінального провадження не дотримано.

Районним судом, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України (а. с. 64).

Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд зобов`язаний з`ясувати в учасників кримінального провадження чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що в журналі судового засідання від 01.12.2017 року відсутні будь-які відомості про з`ясування думки учасників щодо розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, роз`яснення наслідків її застосування та ухвалення судом першої інстанції рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України (а. с. 58-59).

Згідно аудіозапису судового засідання від 01.12.2017 року обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України фактично не визнав, та зазначив, що між його братом та потерпілим була сутичка, обвинувачений зробив зауваження потерпілому, однак, останній не реагував, після чого обвинувачений взяв камінь та кинув його в сторону потерпілого, бачив, що воно потрапило в потерпілого, після чого пішов додому (а. с. 59-60).

При цьому, ні прокурором, ні суддею не ставилось питання щодо встановлення мети та умислу обвинуваченого ОСОБА_10 на спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України залишено поза увагою та обставина, що обвинувачений ОСОБА_10 фактично не визнавав своєї винуватості в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Відповідно до кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, вказане правопорушення вчиняється з прямим умислом, однак, згідно пояснень обвинуваченого ОСОБА_10 , наданих ним в суді першої інстанції, останній не визнавав своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а саме щодо вчинення цього злочину умисно.

На думку апеляційного суду, факт невизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_10 підтверджується також доводами апеляційної скарги прокурора про те, що в діях обвинуваченого відсутня така пом`якшуюча покарання обставина як щире каяття.

Пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
До матеріалів кримінального провадження долучено протокол проведення слідчого експерименту від 06.09.2017 року за участі ОСОБА_10 та фототаблиця до нього.
Однак, у вироку не зазначено рішення районного суду щодо його дослідження районним судом та визнання його доказом чи неврахування його в якості доказу (а. с. 43-47, 64-65).
Зазначені обставини, а також факт невизнання обвинуваченим цивільного позову потерпілого, залишились поза увагою районного суду та перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Дослідженням аудіозапису судового засідання від 22.12.2017 року встановлено, що виступ обвинуваченого в судових дебатах та його останнє слово не прослуховуються, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність аудіозапису зазначеного судового засідання, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України також є підставою для скасування вироку районного суду.

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, яке відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000225 від 19.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 22.12.2017 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000225 від 19.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала не оскаржується.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4