У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041 від 30.01.2019 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, Миколаївська обл., громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду від 05.07.2019 року змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального закону. Визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 01.03.2019 виконувати самостійно. В інший частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст.185 ч.2 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 01.03.2019 року призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду від 05.07.2019 року незаконним і таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що ухвалюючи вирок від 05.07.2019 року судом фактично здійснено перегляд вироку від 01.03.2019 року, оскільки визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів частково складено покарання, від відбування якого ОСОБА_6 було звільнено з випробуванням вироком суду від 01.03.2019 року.

Вказує, що застосувавши принцип поглинення призначеного покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону.

Вважає, що вирок від 01.03.2019 року має виконуватись самостійно.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

29 січня 2019 р. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 каретою швидкої допомоги супроводжували на судово-медичне дослідження труп померлої дружини ОСОБА_9 у м.Первомайськ Миколаївської області. У м.Первомайськ вони вживали спиртні напої.
Повертаючись з м.Первомайськ Миколаївської області до с.Богданівка Доманівського району Миколаївської області каретою швидкої допомоги, ОСОБА_6 помітив, що з кишені куртки ОСОБА_9 випав на підлогу мобільний телефон SIGMA ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з флеш-накопичувачем об`ємом 2 GB, сім-картками мобільних операторів «МТС» та «Київстар», який ОСОБА_9 дав у тимчасове користування його сусід ОСОБА_10 .
Незважаючи на те, що на розгляді Доманівського районного суду Миколаївської області на той час перебував обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України, у нього повторно виник умисел на здійснення крадіжки мобільного телефону.
Реалізуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення чужого майна на свою користь, ОСОБА_6 підняв з підлоги мобільний телефон SIGMA ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з флеш-накопичувачем об`ємом 2 GB, сім-картками мобільних операторів «МТС» та «Київстар», вимкнув його та поклав до кишені своєї куртки, маючи змогу розпорядитися викраденим на власний розсуд.
У результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальних збитків на загальну суму 910 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно та відповідно кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.
Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.
Судом призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано, беручи до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а також пом`якшуючі покарання обставини, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку, що його виправлення можливо без ізоляції від суспільства та обґрунтовано звільнив його від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України при призначені покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, то вони є слушними з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно роз`яснень п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у випадку,коли особа, яка була звільнена від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду (постанови Верховного Суду від 27.03.2018р. № 754/2749/17 та від 10.07.2018р. № 545/3363/16-к), у разі коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 01.03.2019р. за ч.ч.1,3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком - 2 роки (а.п. 86-89).
Як видно з оскаржуваного вироку Доманівського районного суду Миколаївської області від 05.07.2019 року ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України 29 січня 2019 року, тобто до постановлення вироку зазначеного суду від 01.03.2019р.
Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 01 березня 2019 року не врахував вищенаведені правові висновки Верховного Суду .

Отже, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання не обґрунтовано застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки у нього на це не було правових підстав.

Таким чином, доводи прокурора щодо безпідставного визначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 за правилами ч.4 ст.70 КК України є обґрунтованими.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні, з виключенням із резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, а вищевказані вироки підлягають виконанню самостійно.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 424, 426 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити .

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 05.07.2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки передбачені п. п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 01.03.2019 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: