Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

30 липня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000102 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Любомльського районного суду Рівненської області від 30 березня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначено покарання - п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки та покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися для реєстрації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та скасовано накладений арешт на майно ОСОБА_5 .

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 691,20 грн.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 21 вересня 2015 року о 05.30 год, слідуючи з України в Республіку Польща через міжнародний пункт пропуску Ягодин Волинської митниці ДФС України, що знаходиться на території с. Старовойтове Любомльського району Волинської області, в якості пасажира автомобіля марки Фольксваген Пасат р.н.з. НОМЕР_1 , намагався незаконно перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює виявлення, особливо небезпечний засіб канабіс загальною масою 1,73 г.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на безпідставність застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки, таке покарання, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у звязку з чим просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.
Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримує апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, не досліджувалися, і яким дана правильна юридична оцінка, що не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Із змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Між тим, як ствердив прокурор при апеляційному розгляді, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних щодо негативних характеристик ОСОБА_5 , який повністю визнав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся, і прокурором не надано таких доказів суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК Україи) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.
Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли воназасуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, яке є співмірним протиправним діянням, суд врахував тяжкість вчиненого, дані про особу винного, який раніше не судимий і позитивно характеризується та обставини, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого щире розкаяння та активне сприяння в розкритті злочину.

Разом з тим, беручи до уваги, що ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв в розкритті злочину, має постійне місце проживання, за яким скарг на його поведінку не надходило, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Таке покарання, на переконання колії суддів, є не лише співмірним протиправному діянню, а й необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначила, що якість судового рішення залежить головним чином від якості його вмотивування. Виклад підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, але, насамперед, є гарантією проти свавілля. По-перше, це зобов`язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі рішення й забезпечують його правосудність; по-друге, це дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система (пункти 34-35).

Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати вмотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо вмотивування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено лише у світлі конкретних обставин справи, що вбачається із рішення Європейського суду з прав людини у справі Проніна проти України.

При цьому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції враховано і практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права, викладену в рішеннях від 09.06.2005 року та 16.10.2008 року Бакланов та Ізмайлов проти Росії, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним, а для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

При апеляційному розгляді підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, протягом чотирьох років з моменту вчинення злочину будь-яких кримінальних правопорушень не вчиняв, до адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, що підтверджується характеристикою ОСББ Мальовничий Дім-НБ, громадський порядок не порушує, скарг щодо його поведінки не надходило, працює на підставі договору підряду від 31 травня 2019 року в Республіці Польща, строк дії договору до 30.06.2020 року, і будь-яких доказів щодо його негативної поведінки матеріали кримінального провадження не містять, а тому твердження прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням не заслуговують на увагу.

Також встановлено, що ухвалою Нововолинського міського суду Волинської області від 19 квітня 2018 року засуджений ОСОБА_5 за поданням Іваничівського міськрайонного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції звільнений від відбування призначеного даним вироком Любомльського районного суду Волинської області від 30.03.2016 року покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, як особа, яка, в період визначеного судом іспитового строку, не вчинила нового злочину і не ухилялася від покладених на нього обов`язків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Прокурором при апеляційному розгляді зазначено, що рішення суду про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного вироком від 30 березня 2016 року, не оскаржувалося, воно є чинним, і в установленому законом порядку не скасоване.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок законним, обґрунтованим, вмотивованим і підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Любомльського районного суду Рівненської області від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом вірно: Суддя ОСОБА_1