Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/328/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 212 (148-2) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД», на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019, якою частково задоволено клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000056 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області лейтенанта податкової міліції ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000056, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, про надання тимчасового доступу до речей і документів та надано дозвіл старшим слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на проведення тимчасового доступу, шляхом вилучення (здійснення виїмки) оригіналів, окрім електронних документів, до банківських документів ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» (), які перебувають у володінні АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), що розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 43, а саме:
- електронних документів перетворених електронними засобами у візуальну форму скопійовані на магнітний носій та роздруковані на паперовому носії про рух коштів з по-секундною реєстрацією із зазначенням часу проведення платежів (дат, годин, хвилин, секунд), призначення платежу, розшифровкою кореспондентів (назва, код ЄДРПОУ, номер рахунку, назва банку, МФО банку), розшифровкою кредитових та дебетових оборотів, з вхідним та вихідним залишком за кожен операційний день, загальним обсягом кредитових та дебетових оборотів по ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» (), р/р № НОМЕР_1 (українська гривня);
- електронних документів протоколів обліку інформації системи «Клієнт-Банк» перетворених електронними засобами у візуальну форму і роздрукованих на паперовому носії, з відображенням ІР-адреси з якої вказаний клієнт користувався Інтернетом і при цьому надсилав до банку платіжні документи, а також порядковий номер транзакції на сервері банку (ID), ім`я користувача (логін -USERED), операційна система клієнта (OS), програмне забезпечення за допомогою якого здійснюється з`єднання клієнта з системою, тобто клієнтська програма банківської установи (BROWSER) за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- заяв про відкриття (закриття) рахунків, договорів розрахунково-касового обслуговування рахунків, корінців повідомлень від платника податків про відкриття рахунку в установі банку, рішень засновників та наказів про призначення посадових осіб, довідок про взяття на облік платника податків, страхового свідоцтва, статутних документів, копій паспортів засновників та директорів підприємства, копій довідок фізичних осіб платників податків, довідки форми 4-ОПП, наказів (розпоряджень) про призначення директорів за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- договорів про порядок проведення електронних платежів за допомогою системи „Клієнт-Банк за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- заяв на встановлення системи „Клієнт-Банк, актів інсталяції системи Інтернет-Клієнт-Банк, регенерації ключів, акт виконаних робіт, яким підтверджено факт встановлення системи Клієнт-Банк та передачі банком електронного шифру (ключа) уповноваженому представнику підприємства з зазначенням адрес, в т.ч. електронних, та телефонів за якими встановлено та через які здійснювався зв`язок з сервером банку по вказаних рахунках, акти регенерації ключів за період з 01.01.2016 по теперішній час;
- довіреності на осіб, які мають право отримувати як на паперовому носії так і в електронному вигляді відомості, інформацію про рух коштів по рахунку, отримувати готівкові кошти, чекові книжки за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- карток із зразками підписів та відбитку печатки підприємств ТОВ ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД (), що діяли на протязі періоду з моменту відкриття рахунку, а також наявні копії паспортів осіб, яким надано право підпису та розпорядження коштами підприємства за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- платіжних доручень, в т.ч. на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів по рахункам;
- заяв на видачу готівки за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- заяв на отримання чекових книжок по рахунках ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» (), за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- чеків на отримання готівкових коштів та платіжних доручень по рахункам ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» (), за період з 01.06.2018 по теперішній час;
- договорів поворотної (безповоротної) фінансової допомоги (позики) наданих чи отриманих ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД»(), за період з 01.06.2018 по теперішній час.
В іншій частині клопотання слідчого відмовлено.

В обґрунтування постановленого рішення слідчий суддя послався на те, що документи, до яких слідчий просить надати тимчасовий доступ, можуть перебувати у володінні АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відомості, які в них містяться, можуть бути використані як докази, в іншій спосіб довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, неможливо, що виправдовує застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
В апеляційній скарзі представник власника майна - адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД», просить поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019 і скасувати її як незаконну та необгрунтовану та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні №0000056 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
При цьому, скаржник вказує на те, що ТОВ «ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД» строк на апеляційне оскарження пропущений з поважної причини, враховуючи положення ч.3 ст. 395 КПК України, оскільки ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи, яка її оскаржує, а матеріали судового провадження не містять даних про вручення копії ухвали ТОВ «ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД».

Що стосується права на апеляційне оскарження зазначеної ухвали то ТОВ «ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД» виходить з наступного: відповідно до положень ст. 7 КПК України, щодо загальних засад кримінального провадження, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам, однією з яких, згідно положень ст. 9 КПК України є законність. Дана засада полягає у тому, що під час кримінального провадження суд, слідчій суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінально процесуального Кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, та Конвенції 1950 року держава має виконуючи своїзобов`язання не тільки утримуватися від дій, що порушують права людини, а діяти за певних обставин таким чином, щоб гарантувати їх забезпечення.

Також, згідно п.10 ч.1 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судці про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність. Тому, вилучення оригіналів документів, на підставі яких здійснюються банківські операції, позбавляють можливості здійснювати свою діяльність ТОВ «ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД».

Враховуючи наведене, захисник вважає, що його апеляційна скарга підлягає розгляду в апеляційному суді.

Посилається і на те, що в порушення п. 5 ст.164 КПК України, ухвала слідчого судді не містить опису та інших відомостей документів, що позбавляє можливості визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ.

До цього ж, у порушення п. 6 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді не мотивоване доведення слідчим можливості використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Вважає, що зазначені порушення вимог закону, допущенні слідчим суддею при постановленні рішення, унеможливлюють виконання судового рішення, та обмежують права ТОВ «ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД».

Вказує і на те, що всупереч положенням ч.7 ст. 163 КПК України: слідчим суддею не мотивовано рішення про вилучення речей і документів, оскільки в ухвалі не зазначено доказів існування підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Виходячи з наведеного вважає, що дана ухвала слідчого судді, не відповідає вимогам ст. 164 КПК України, оскільки постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, пояснення представника власника майна адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД», який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно з вимогами ч.2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів клопотання, ухвалу суду від 16.07.2019 постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, а матеріали судового провадження не містять даних про вручення їй копії ухвали слідчого судді, тому колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він пропущений з поважних причин.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей та документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.
Оскільки, слідчим суддею надано тимчасовий доступ до оригіналів документів, на підставі яких здійснюються банківські операції ТОВ «ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД», що може перешкоджати товариству здійснювати свою діяльність, тому колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає апеляційному оскарженню.
Отже, відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Зазначені міжнародні гарантії прав людини на недоторканість житла, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя, недоторканість прав власності нормативно визначені в Конституції України та є загальними засадами кримінального провадження.
Передбачений в главі 15 розділу ІІ КПК України інститут тимчасового доступу до речей і документів як захід забезпечення кримінального провадження, який пов`язаний з втручанням до наведеної сфер прав людини, нормативно закріплює та чітко окреслює межі такого втручання і здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді або суду.
При цьому сутність тимчасового доступу до речей і документів, відповідно до положень ст. 159 КПК України, полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Застосування такого заходу не допускається, якщо сторона кримінального провадження не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для досягнення якого слідчий, прокурор звернувся із клопотанням.
Для оцінки потреб досудового розслідування, відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України, слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчим суддею, під час розгляду клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів, вказаних вимог закону дотримано.
Так, в провадженні слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.10.2018 за № 0000056 за ознаками кримінального, правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
На підставі матеріалів зазначеного кримінального провадження, долучених слідчим до матеріалів даного клопотання, слідчим суддею встановлено наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та причетність до його вчинення службових осіб ПП «Авітон Трейд» (код 42254832), ТОВ «Інкопвей» (код 42319082), ТОВ «Віжнтрейд» (код 42319229), ТОВ «ТРАСХОЛД» (код 42556180), ТОВ «ВЕЛКОРПОРЕЙТ» (код 42556196), ТОВ «ТЕРАТРЕЙД» (код 42255223), ТОВ «Трасвей» (код42319098), ТОВ «ЛОГРАН ЛТД» (код 42317855).
Відповідно до протоколу огляду від 01.06.2019 оглянуто рух коштів по розрахунковим рахункам відкритих у АТ «КІБ», АТ «СБЕРБАНК», АТ «ОТП БАНК» вилучених під час проведення тимчасового доступу до речей і документів, що становлять банківську таємницю клієнтів ПП «Авітон Трейд» (код 42254832), ТОВ «Інкопвей» (код 42319082), ТОВ «Віжнтрейд» (код 42319229), ТОВ «ТРАСХОЛД» (код 42556180), ТОВ «ВЕЛКОРПОРЕЙТ» (код 42556196), ТОВ «ТЕРАТРЕЙД» (код 42255223), ТОВ «Трасвей» (код42319098), ТОВ «ЛОГРАН ЛТД» (код 42317855), та встановлено що, загальна сума, перерахована протягом 2018 року від реального сектору економіки, зокрема ТОВ «КЕРНЕЛ-ТРЕЙД», на розрахункові рахунки вказаних вище суб`єктів з ознаками фіктивності, складає понад 350 млн. грн., частина яких в подальшому по ланцюгу, були перераховані на розрахункові рахунки відкриті в АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), без відповідного відображення у податковій звітності, на розрахункові рахунки суб`єктів господарювання, зокрема, ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» (), р/р № НОМЕР_1 в сумі 5 740, 56 грн.
Таким чином встановлено використання ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» () розрахункового рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), відкритого в АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 43.
У рамках даного кримінального провадження старший слідчий з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області лейтенант податкової міліції ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» з метою проведеня всебічного, повного і об`єктивного досудового розслідування, для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.
При цьому слідчий зазначив, що орган досудового розслідування не має можливості в інший спосіб всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.
Встановивши зазначені обставини, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність підстав для надання тимчасового доступу до речей і документів.
З такими висновками слідчого судді колегія суддів погоджується та вважає, що слідчий довів ті обставини, що у будь-який інший спосіб не можна добути інформацію, яка має значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, оскільки по справі необхідно провести ряд судово-почеркознавчих та економічних експертиз, без проведення яких довести обставини, які передбачається довести у вказаному кримінальному провадженні неможливо, а тому необхідність у наданні тимчасового доступу саме до оригіналів речей і документів в цій частині є обґрунтованою.
Отже, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що розгляд клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів відбувся у відповідності до вимог Глави 15 Кримінального процесуального кодексу України, зі з`ясуванням всіх обстави, які мають відношення для вирішення цього питання, а зміст ухвали слідчого судді відповідає вимогам ст. 164 КПК України.
Таким чином, ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, а тому відсутні підстави для її скасування.
Доводи апеляційної скарги з приводу того, що ухвала слідчого судді є незаконною і необґрунтованою не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, є безпідставними, оскільки спростовуються доданими до клопотання слідчого матеріалами, в яких міститься достатньо відомостей та фактів, які вказують на обґрунтованість застосованого в даному випадку слідчим суддею заходу забезпечення кримінального провадження, а саме надання тимчасовго доступу до речей і документів, вказаних в оскарженій ухвалі слідчого судді.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, а тому подана апеляційна скарга представника власника майна адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» - задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити представнику ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019, про надання доступу до речей і документів.

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД»залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області лейтенанта податкової міліції ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000056, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та надано тимчасовий доступ до речей і документів та дозвіл слідчим на проведення тимчасового доступу, шляхом вилучення (здійснення виїмки) оригіналів, окрім електронних документів, до банківських документів ТОВ «ОПТIМУСАГРО ТРЕЙД» (), які перебувають у володінні АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), що розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 43 залишити без зміни.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_16 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2