Справа № 369/3820/17
Провадження №11-кп/991/8/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2019 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: особа, яка подала апеляційну скаргу, адвокат ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 20.09.2019 про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000845 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному проваджені № 0000845 стосовно ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бережани Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України(далі КК), та стосовно ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України.
2.19.09.2019 прокурор шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 подав до суду клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 (далі також клопотання прокурора) (том 1 а. с. 1-17).
3.20.09.2019 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_5 подав до суду клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою домашній арешт (том 1 а. с. 220-229).
4.20.09.2019 ухвалою Вищого антикорупційного суду під час підготовчого судового засідання задоволено клопотання прокурора та відмовлено у задоволенні клопотання захисника (далі ухвала суду від 20.09.2019) (том 2 а. с. 3-9).
5.26.09.2019 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу (далі апеляційна скарга) (том 2 а. с. 12-17).
6.До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду матеріли контрольного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу суду від 20.09.2019 надійшли 01.10.2019.
7.20.10.2019 захисник подав доповнення до апеляційної скарги (том 2 а. с. 40-46).
Короткий зміст і мотиви ухвали суду першої інстанції
8.Ухвалою суду від 20.09.2019 постановлено: (1) задовольнити клопотання прокурора; (2) продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на 60 днів до 18.11.2019 включно; (3) визначити заставу у розмірі 13 207 500 грн.; (4) за умови внесення застави покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки, визначені статтею 194 КПК; (5) відмовити у задоволенні клопотання захисника (том 2 а. с. 3-9).
9.Таке рішення мотивоване тим, що: (1) наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 205 КК; (2) існує ризик переховування ОСОБА_6 від суду; (3) є достатня ймовірність при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу затягувати судове слідство з метою уникнути відповідальності; (4) кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_6 , мають високий ступінь суспільної небезпеки, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства; (5) жодних обставин, які б свідчили про можливість змінити обвинуваченому запобіжний захід, не встановлено; (6) заставу визначено у раніше встановленому судом розмірі у сумі 13 207 500 гривень, враховуючи тяжкість правопорушень, у яких обвинувачується ОСОБА_6 , та можливість переховуватись від суду, внесення застави саме у такому розмірі може гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги
10.В апеляційній скарзі захисник ставить питання про скасування зазначеної вище ухвали та зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_2 .
11.Апеляційна скарга мотивована таким: (1) 02.09.2016 затримання ОСОБА_6 та подальше застосування до нього 03.09.2016 запобіжного заходу у вигляд тримання під вартою відбулось за відсутності відповідних підстав, оскільки не було підстав вважати, що ОСОБА_6 може зникнути; (2) подальше продовження строку дії цього запобіжного заходу відбувалось «автоматично», без проведення перевірки щодо необхідності та обґрунтованості тримання під вартою, за відсутності ризиків, передбачених статтею 177 КПК; (3) застава в розмірі 13 207 500 гривень є для ОСОБА_6 непомірною, її розмір визначений без жодного обґрунтування; (4) на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 перебуває малолітня дитина, 2015 року народження, дружина та мати, яка є інвалідом, у місті Києві наявне житло, що належить матері та в якому він проживає разом із родиною.
12.Також захисником вказано, що: (5) суд першої інстанції допустив упереджене ставлення до сторони захисту, що виявилось у принизливій поведінці стосовно обвинуваченого та порушення його права на користування правовою допомогою суд не забезпечив можливості ОСОБА_6 перебувати поза межами скляного боксу, огляду на це він не зміг донести суду свою позицію; (6) клопотання прокурора було вручено ОСОБА_6 суддею (а не прокурором) та через невеликий проміжок часу після отримання розпочався його розгляд по суті; (7) слова захисника щодо зв`язків ОСОБА_6 з криміналом, наведені в ухвалі, не відповідають дійсному контексту сказаного; (8) у підготовчому судовому засіданні суд не має повноважень продовжувати запобіжний захід; (9) стороні захисту не надана можливість висловитись з приводу поданого захисником клопотання про зміну запобіжного заходу; (10) відмовлено в допиті власника квартири, за адресою якої захист просив встановити домашній арешт ОСОБА_6 .
13.При цьому захисник в обґрунтування посилається на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Позиція учасників провадження
14.Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу. Додатково в обґрунтування своєї позиції зазначили таке: (1) обвинувачений відбув майже сім років покарання; (2) на ознайомлення з клопотанням прокурора судом першої інстанції було надано лише 10-15 хвилин; (3) обвинуваченому не було надано право виступити в судових дебатах.
15.Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги і вказав, що: (1) за один день до розгляду клопотання прокурора воно було подано за місцем тримання від вартою обвинуваченого для вручення останньому, однак він відмовився отримувати це клопотання; (2) після отримання клопотання прокурора в суді захист наполягав на його розгляді за вказаних обставин; (3) зі скляного боксу в обвинуваченого не було перешкод у спілкуванні зі своїм захисником; (4) стороною захисту не підтверджено існування житла, за адресою якого просили встановити домашній арешт.
16.Захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 на електронну адресу Суду надіслав клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Оцінка та мотиви Суду
17.Положення частини 2 статті 392 КПК щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду України № 4-р/2019 від 13.06.2019.

18.Отже, апеляційне скарга подана на судове рішення, яке підлягає перегляду в апеляційному порядку, тому Суд має перевірити його законність та обґрунтованість в межах доводів апеляційної скарги.
19.Під час судового провадження вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК (частина 3 статті 315, частина 2 статті 331 КК).
20.Суд зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
21.Суд зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що (1) обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, (2) обставини, які перешкоджають завершенню судового розгляду до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою (частини 3-5 статті 199 КПК).
22.В ухвалі про застосування запобіжного заходу суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
23.Суд вважає, що при постановлені оскаржуваної ухвали суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог КПК.
24.Суд першої інстанції дослідив: (1) кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа; (2) ризики, які були заявлені прокурором, та їх обґрунтованість; (3) чи наявні обставини, які свідчать про те, що заявлені раніше ризики не зменшились або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; (4) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (5) визначений розмір застави.
(1) Кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа
25. ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він протягом листопада 2014 року придбав та створив фіктивні підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Конект», «Понса», «Мерез», «Мінкар», «Надус», «Алхіба», «Олберс», «Альбир», «Вузен», «Северн», «Темпел», «Аркис», «Канос», «Лифрид», «Шедарс», «Фінансова компанія «Сапфір Фінанс», «СТЛ Компані», «СТК Компані», з метою прикриття незаконної діяльності, а саме протиправного заволодіння державними коштами на загальну суму 81 950 000 грн. під виглядом укладення з державним підприємством «Дирекція з будівництва та управління національного проекту «Повітряний експрес» (далі державне підприємство «Нацпроект «Повітряний експрес») та виконання договору на умовах депозиту.
26.Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він протягом грудня 2014 року січня 2015 року за попередньою змовою з виконувачем обов`язки директора державного підприємства «Нацпроект «Повітряний експрес» ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами, використовуючи своє службове становище директора ряду товариства з обмеженою відповідальністю під виглядом укладання та виконання договору про залучення коштів на умовах вкладу між товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сапфір Фінанс» та державним підприємством «Нацпроект «Повітряний експрес» заволоділи державними коштами на загальну суму 81 950 000 гривень.
27.Діянням ОСОБА_6 надана правова кваліфікація, зокрема, за частиною 5 статті 191 КК заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене в особливо великих розмірах.
28. ОСОБА_6 обвинувачується, зокрема, у вчиненні особливо тяжкого корупційного злочину (частина 4 статті 12, примітка 1 статті 45, частина 5 статті 191 КК).
29.Корупція являє собою величезну загрозу правовим нормам, демократії, правам людини, об`єктивності та соціальній справедливості, перешкоджає економічному розвиткові та ставить під загрозу стабільність демократичних інститутів та етичних норм суспільства (абзац 2 Угоди про створення групи держав по боротьбі з корупцією (GRECO) від 05.05.1998). Корупція загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належне управління, чесність та соціальну справедливість, перешкоджає конкуренції та економічному розвиткові і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства (абзац 5 преамбули Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) від 27.01.1999, ратифікована Законом України № 252-V від 18.10.2006). Корупція породжує серйозні проблеми і загрози для стабільності й безпеки суспільств, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку й принципу верховенства права. Випадки корупції, пов`язані з великими обсягами активів, які можуть складати значну частку ресурсів держави, ставлять під загрозу політичну стабільність і сталий розвиток цих держав (абзаци 2 та 4 преамбули до Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції від 31.10.2003, ратифікована Законом України № 251-V від 18.10.2006).
30.Сучасні реалії в Україні зумовлюють публічний (суспільний) інтерес до корупційних злочинів та необхідності ефективної протидії ним з метою захисту особи, суспільства та держави. Наявність публічного інтересу підтверджується, зокрема, створенням в Україні спеціалізованих антикорупційних правоохоронних органів та Вищого антикорупційного суду як спеціалізованого суду у системі судоустрою України.
31.Зазначене вище слід враховувати при визначені пропорційності втручання в права людини шляхом застосування запобіжних заходів у кримінальних провадженнях, враховуючи при цьому також особливості проваджень, які підсудні Вищому антикорупційному суду.
32.Наявність значного суспільного інтересу в кримінальному провадженні № 0000845 обумовлюється (1) значенням належного функціонування транспортної інфраструктури держави та (2) значним розміром шкоди.
33.За версією сторони обвинувачення ОСОБА_6 , зокрема, у співучасті з іншими особами заволодів коштами державного підприємства «Нацпроект «Повітряний експрес» на суму 81 950 000 грн.

34.Вказане підприємство було створене з метою реалізації національного проекту «Повітряний експрес» залізничне пасажирське сполучення місто Київ міжнародний аеропорт «Бориспіль» і будівництво інших інфраструктурних об`єктів Київського регіону». Цей проект був визначений урядом держави як один з проектів із пріоритетного напряму соціально-економічного розвитку України за напрямом «Нова інфраструктура» (проекти, що спрямовані на підвищення ефективності використання транзитного потенціалу України) (Указ Президента України № 895/2010 від 08.09.2010 «Про заходи щодо визначення і реалізації проектів із пріоритетних напрямів соціально-економічного та культурного розвитку», постанова Кабінету Міністрів України № 1256 від 08.12.2010 «Про затвердження переліку проектів із пріоритетних напрямів соціально-економічного та культурного розвитку (національні проекти)»).

35.Таким чином, кримінальне провадження стосується заволодіння грошовими коштами на суму понад 81 мільйон гривень держаного підприємства, яке мало забезпечити розвиток транспортної інфраструктури держави та соціально-економічне зростання і розвиток України в цілому. У зв`язку із цим, існує значний суспільний інтерес у цьому кримінальному провадженні.

36.18.12.2014 ТОВ «Фінансова компанія «Сапфір Фінанс» (Кредитна установа) та державне підприємство «Нацпроект «Повітряний експрес» (Вкладник) уклали договір № 1-12 про залучення коштів на умовах вкладу (депозиту) (том 1 а. с. 25-27).
37.Директором цієї кредитної установи був ОСОБА_6 та відповідно він і підписав зазначений договір.
38.Згідно з умовами цього договору Кредитна установа приймає від Вкладника грошові кошти у сумі 120 000 000 гривень. Вклад розміщується на строк з 19.12.2014 до 19.12.2015 за ставкою 22 % річних.
39.Відповідно до зазначеного договору у грудні 2014 року державне підприємство «Повітряний експрес» перерахував кредитній установі 81 950 000 гривень.
40.Вкладнику (ДП «Нацпроект «Повітряний експрес») грошові кошти не були повернуті та відсотки не сплачувались, а в подальшому цей договір був визначний судом недійсним (том 1 а. с. 95-98).
41.Отже, предметом злочину у даному кримінальному провадженні є державні кошти у розмірі понад 81 950 000 гривень.

42.Вказані обставини в сукупності обумовлюють наявність значного суспільного інтересу у цьому кримінальному провадженні. Зазначене, за наявності інших необхідних умов, може виправдовувати обмеження прав обвинуваченого ОСОБА_6 .
43.У зв`язку із викладеним, Суд не може залишити поза увагою, що ОСОБА_6 утримується під вартою понад трьох років (з 02.09.2016), а судове провадження триває понад два роки та звертає увагу суду першої інстанції на норми частини 4 статті 28 КПК щодо необхідності невідкладного та першочергово розгляду в суді кримінального провадження стосовно особи, яка тримається під вартою.

Обґрунтованість підозри
44.Захисник у апеляційній скарзі не зазначає про необґрунтованість підозри (обвинувачення). Так само захисником не зазначалось про необґрунтованість підозри в поданому 20.09.2019 до суду першої інстанції клопотанні про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.
45.Застосування до обвинуваченого будь-якого запобіжного заходу першочергово передбачає наявність обґрунтованої підозри. Із урахуванням того, що захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_5 20.09.2019 подавав клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, то Суд дійшов висновку про ймовірне визнання захисником наявності обґрунтованої підозри. Таке клопотання підтримав і сам обвинуваченим.
46.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.
47.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).
48.Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom» від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).
49.Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 перебуває на розгляді в суді.
50.Наведеного вище достатньо для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра». З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність обґрунтованої підозри.
(2) Обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК
51.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина 1 статті 177 КПК).
52.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
53.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
54.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки наявності ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .
Чи продовжує існувати ризик переховування від суду?
55.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду.
56.Ризик переховування від правосуддя Суд оцінює в світлі (1) обставин цього кримінального провадження та (2) особистої ситуації (обставин) обвинуваченого ОСОБА_6 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).

57.Існування ризику переховування від суду обумовлюється, зокрема, тяжкістю можливого покарання, передбаченого санкцією частини 5 статті 191 КК, а саме: від семи до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
58.Суд першої інстанції надав вірну оцінку наявним у провадженні доказам та поведінці ОСОБА_6 , який на стадії досудового розслідування вже переховувався від слідства, постійно змінював місце перебування, яке було встановлено лише із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, та має достатньою коштів, щоб вільно пересуватись країною та перетнути кордон.

59.Наведені вище обставини в сукупності дають підстави Суду дійти висновку щодо наявності ризику ймовірного переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду.

60.З цих підстав відхиляються доводи захисника щодо відсутності ризику втечі, ненадання стороною обвинувачення доказів на його обґрунтування та перекладення на сторону захисту тягаря доведення необхідності звільнення ОСОБА_6 з-під варти.
61.При цьому перебування у релігійному шлюбі, наявність дитини та житла в світлі наведених вище фактичних даних не є настільки переконливими обставинами, що могли б знизити ризик ймовірного зникнення до маловірогідності чи до його виключення.
Чи продовжує існувати ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення?
62.Суд погоджується з висновками суду першої інстанції по те, що вказаний ризик втратив актуальність, оскільки стороною обвинувачення вже зібрано докази, і вони перебувають під її контролем та відповідно до статті 290 КПК визнані достатніми для складення обвинувального акту, а сам обвинувальний акт направлено до суду.

Чи продовжує існувати ризик перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином?
63.Суд першої інстанції правильно оцінив поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 з симуляції психічного розладу, що вплинуло на тривалість судового розгляду через проведення стаціонарної експертизи, як ймовірну спробу ухилитись від відправлення належного правосуддя та можливого покарання, оскільки особи з психічними розладами не підлягають кримінальної відповідальності та покаранню (стаття 19 КК).

64.При цьому Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зайняття активної позиції обвинуваченим ОСОБА_6 у дослідженні доказів не є ризиком перешкоджання кримінальному провадженню, а є реалізацію права на захист відповідно до вимог КПК.
(3) Чи наявні обставини, які свідчать про те, що заявлені раніше ризики не зменшились або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою
65.Викладені вище обставини свідчать, що заявлені раніше ризики станом на 20.09.2019 не зменшились, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності обставин, які б свідчили про можливість змінити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід на менш суворий.
66.Про нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, сторона обвинувачення не заявляла.
67.Сторона захисту зазначила, що обвинувачений відбув майже сім років покарання (із урахуванням дії Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII)), що нівелює ризик переховування від суду.
68.Строк тримання під вартою ОСОБА_6 рахується з 02.09.2016.
69.Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК ). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається (пункти 103-106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2017 у справі № 663/537/17).
70.Суд зазначений довід сторони захисту відхиляє з огляду на те, що санкція частини 5 статті 191 КК передбачає значно тяжче покарання, ніж позбавлення волі строком на сім років, а саме покарання від семи до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
(4) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?
71.Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК (частина 1 статті 184 КПК).
72.Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт.
73.З огляду на викладене Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на даному етапі кримінального провадження лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою: (1) буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 та (2) зможе запобігти ризикам, які передбачені статтею 177 КПК, та які були встановлені під час підготовчого судового засідання.
74.Суд уважно ставиться до того, що з плином часу продовжуване тримання заявника під вартою потребує більшого обґрунтування і що сторона обвинувачення повинна надавати додаткові підстави щодо цього питання.
75.Проте також звертає увагу, що в цій справі продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 не є для нього безальтернативним запобіжним заходом, адже передбачає в якості альтернативи заставу, розмір якої значно нижчий ніж заподіяні збитки та сума отриманих у результаті правопорушення грошових коштів, доведеність яких відповідає стандарту «обґрунтована підозра». Із врахуванням цього Суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги щодо порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод тривалим триманням під вартою ОСОБА_6

(5) Щодо визначеного розміру застави
76.Суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом (абзац 1 частини 3 статті 183 КПК).
77.Розмір застави визначається судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (частина 4 статті 182 КПК).
78.Отже, розмір застави відповідно до статті 183 КПК встановлюється за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Водночас це питання не вирішується при розгляді клопотання про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Розмір застави у такому випадку залишається незмінним (підпункт 7 пункту 3.5 Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014).
79.У даному кримінальному провадженні розмір застави був визначений ОСОБА_6 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03.09.2016 (том 1 а. с. 28-35) у сумі 13 207 500 гривень та в подальшому при продовженні строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою був незмінним.
80.Суд звертає увагу, що із структури статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), в цілому, та її третього пункту, зокрема, випливає, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (див. зокрема, пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі «Musuc v. Moldova» від 06.11.2007, заява №. 42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Макаров проти Росії» від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі «Mangouras v. Spain»).
81.У рішенні ЄСПЛ у справі «Punzelt v. Czech Republic» від 25.04.2000 (заява № 31315/96, пункт 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ні в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.
82.Отже, положення КПК та практика ЄСПЛ орієнтують Суд на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: (1) обставини кримінального правопорушення; (2) особливий характер справи; (3) майновий стан обвинуваченого; (4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; (5) масштаб його фінансових операцій; (6) даних про особу обвинуваченого; (7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК; (8) «професійне середовище» обвинуваченого; (9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин; (10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
83.Суд першої інстанції дотримався цих критеріїв при встановленні розміру застави.
84.В контексті обставин кримінального правопорушення Суд враховує розмір шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 81 950 000 грн., яка спричинена державному підприємству.
85.Особливий характер справи, який слід врахувати при визначені розміру застави, пов`язаний із встановленим вище значним суспільним інтересом у цьому кримінальному провадженні, який обумовлюється: (1) значенням належного функціонування транспортної інфраструктури держави як на час ймовірного вчинення злочину, так і на сьогодні; (2) значним розміром шкоди, який більш ніж в 200 разів перевищував мінімальну суму, яка складала особливо великий розмір в контексті частини 5 статті 191 КК на час інкримінованих обвинуваченому діянь.
86.Прокурор звертав увагу, що ОСОБА_6 : (1) безпосередньо зняв в касі банку з банківських рахунків належних йому фіктивних суб`єктів господарювання готівку на загальну суму 13 207 500 грн., яка раніше була отримана від державного підприємства «Нацпроект «Повітряний експрес»; (2) є власником 4 земельних ділянок площею 0,6128 га, 0,8183 га, 0,3152 га та 1 га; (3) є засновником понад 600 суб`єктів господарювання, розмір його внеску у яких складає мільйони гривень; (4) 02.09.2016 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 безпосередньо в останнього вилучено ключі та технічні паспорти на автомобілі «Mercedes-Benz ML 250СDI» 2011 року випуску та «Mercedes-Benz GL» 2013 року випуску, вилучено попередній договір купівлі-продажу квартири на АДРЕСА_3 (вартістю 3 393 401 грн., станом на 17.03.2016 сплачено 2 000 000 грн.); (5) на брата ОСОБА_6 ОСОБА_10 зареєстровано житловий будинок в Тернопільській області та 5 земельних ділянок та, а на матір ОСОБА_6 ОСОБА_11 зареєстровано право власності на 1 квартиру в місті Києві та 2 квартири в місті Харкові, яке згідно результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій фактично належить ОСОБА_6 ; (6) у червні 2016 року ОСОБА_6 зняв з рахунку дружини грошові кошти у сумі понад 325000 доларів США; (7) за період з 03.03.2014 по 12.03.2015 ОСОБА_6 проведено фінансових операцій на суму 74,62 млн. грн., безпосередньо знято готівку на суму 24,18 млн. грн.
87.Суд звертає увагу, що прокурор надав суду першої інстанції докази володіння ОСОБА_6 та ОСОБА_12 (з якою перебуває у релігійному шлюбі) станом на 2016 рік значними майновими активами (автомобілями, корпоративними правами, грошовими коштами), відчуженням у вересні 2016 року автомобілю «Mercedes-Benz GL 350 СDI», зареєстрованого на ім`я ОСОБА_12 .
88.З урахуванням наведених вище висновків ЄСПЛ у справі «Punzelt v. Czech Republic» від 25.04.2000 Судом враховується обсяг здійснюваних фінансових операцій, зокрема, у червні 2016 року ОСОБА_6 зняв з рахунку дружини грошові кошти у сумі понад 325 000 доларів США (том 1 а. с. 191-193).
89.Виходячи наведеного, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що раніше визначений розмір застави зберігає здатність забезпечувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути зміненим.
Щодо інших доводів сторони захисту
90.Сторона захисту зазначає про невручення ОСОБА_6 клопотання прокурора та надання судом першої інстанції недостатнього часу для ознайомлення з ним.
91.Разом із тим, у матеріалах провадження наявний акт від 19.09.2019 про відмову від отримання ОСОБА_6 клопотання прокурора (том 1 а. с. 249).
92.Одержання копій процесуальних документів є правом обвинуваченого, яким ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд (пункт 15 частини 3 статті 42 КПК).
93.Клопотання прокурора обвинувачений отримав в судовому засіданні 20.09.2019, клопотань щодо часу для ознайомлення із клопотанням прокурора сторона захисту не заявляла, активно взяла участь у його обговоренні.
94.На підставі викладеного Суд не приймає до уваги цей довід сторони захисту.
95.Суд не погоджується з доводами сторони захисту щодо неможливості продовження строку запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання.

96.Захист обґрунтовує свою позицію, посилаючись на обмеження повноважень суду у підготовчому судовому засіданні лише можливістю обрати, змінити або скасувати запобіжний захід, а не продовжувати строк його дії (частина 3 статті 315 КПК).
97.Відповідно до третього речення частини 3 статті 315 КПК допускалося під час судового провадження у суді першої інстанції при підготовчому судовому засіданні продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою без перевірки обґрунтованості підстав їх застосування. Однак продовження дії цього запобіжного заходу, обраного під час досудового розслідування, без перевірки судом обґрунтованості підстав для їх застосування, суперечить вимогам обов`язкового періодичного судового контролю за застосуванням запобіжних заходів, пов`язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, закріпленого у частині 2 статті 29 Конституції України. У підготовчому провадженні суд має перевірити обґрунтованість застосування запобіжного заходу щодо обвинуваченого, пов`язаного з обмеженням його права на свободу та особисту недоторканність, та прийняти вмотивоване рішення, незважаючи на те, чи закінчився строк дії ухвали слідчого судді, постановленої на стадії досудового розслідування про обрання такого запобіжного заходу. Продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції (абзаци 3, 4 та 8 пункту 4 і абзац 9 пункту 5 рішення Конституційного Суду України від 23.11.2017 у справі № 1-28/2017).
98.Таким чином, відповідно до зазначеного вище рішення Конституційного Суду України під час судового провадження у суді першої інстанції при підготовчому судовому засіданні продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою стадії дозволяється, але лише за рішенням суду, ухваленим за результатами розгляду клопотанням прокурора.
99.Суд також звертає увагу, що підготовче судове засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими для судового розгляду (частина 2 статті 314 КПК). Статтею 331 КПК передбачені повноваження суду під час судового розгляду вирішувати питання про продовження запобіжного заходу. Отже, дія статті 331 КПК поширюється й на стадію підготовчого провадження.

100.У зв`язку із викладеним, запобіжний захід, який уже обраний під час досудового розслідування, за на наявності до того підстав правильно продовжувати, а не обирати знову. Тобто продовження запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання є можливим.
101.У контексті посилання захисника на те, що наведені в ухвалі судом першої інстанції його слова щодо зв`язків ОСОБА_6 з криміналом не відповідають дійсному контексту сказаного, Суд зазначає таке. У доповненнях до апеляційної скарги захисник (абзац 5 сторінки 6) при обґрунтуванні підстав для застосування стосовно ОСОБА_6 більш м`якого запобіжного заходу сам вказує (далі цитата): «Будь-які зв`язки з криміналом за тривалий час перебування під вартою розірвані, що робить неможливим ухилення від слідства та суду» (том 2 а. с. 40-46). Вказане свідчить про визнання стороною захисту наявності у минулому таких зв`язків, що характеризує особу ОСОБА_6 та має враховуватись при застосуванні запобіжного заходу відповідно до статті 178 КПК.
102.Доводи щодо упередженості суду першої інстанції не можуть бути предметом перегляду у даному апеляційному провадженні в силу положень частини 2 статті 392 КПК. З підстав упередженості суду першої інстанції стороною захисту було заявлено відвід, який залишено без задоволення відповідною ухвалою суду. Ця ухвала окремо від кінцевого судового рішення у судовому провадженні окремому оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути включене до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК.
103.В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи, які жодним чином не обґрунтовують вимоги апеляційної скарги. У цьому разі Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує судиобґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. пункт 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; пункт 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04). У даному провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
104.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частина 1 статті 407 КПК).
105.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку, що ухвала суду першої інстанції має бути залишена без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
106.Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 194, 196, 370, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

2.Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 20.09.2019 про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3