ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1608/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа № 641/7923/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівка, Бєлгородського району, Бєлгородської області РФ, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого ПП Конклас вантажником, раніше судимого:
- 19.10.2012 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 19.02.2015 року умовно-достроково на підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області на один рік 4 місяці 12 днів; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст. 357 КК України у вигляді двох років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі
У відповідності до вимог ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на 2 ( два) роки, якщо засуджений на протязі встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1, 2 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_8 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання останнього.

Вироком встановлено, що 08.09.2016 року в період часу з 15 год. 00 хв. до 17 год.30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе за адресою: АДРЕСА_3 , побачив раніше знайому ОСОБА_9 , яка залишила на стільці за барною стійкою свою джинсову куртку та у нього виник умисел на таємне заволодіння чужим майном. З цією метою ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого зняття грошових коштів для особистої наживи, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто на спостерігає, з кишені куртки ОСОБА_9 , дістав офіційний документ платіжну банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 (разом з листком, на якому записаний пін-код), що є платіжним інструментом, тобто засобом доступу до банківського рахунку і використовується для ініціювання переказу та зняття готівки з особистого рахунку, тим самим таємно заволодів офіційним документом ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_8 , з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Крім того, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 08.09.2016 року у вечірній час, з 18:30 год. до 22:30 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи і незаконного збагачення за чужий рахунок, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи викрадену платіжну картку, що належить ОСОБА_9 , та знаючи пін-код до неї, шляхом здійснення оплати товару в магазині та зняття готівки через банкомат за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська 135/139, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 2368,05 гривень, чим спричинив їй матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 , в ході зняття грошових коштів з викраденої банківської картки АТ КБ « Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , 09.09.2016 року в період часу з 15:00 год. до 17:00 год., через банкомат АТ КБ «Приватбанк», розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи і незаконного збагачення за чужий рахунок, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скористався запропонованою у банкоматі пропозицією оформити послугу «миттєва розстрочка», та зняв з кредитного рахунку ОСОБА_9 грошові кошти на суму 7280,00 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані:

- за ч.1 ст. 357 КК України тобто викрадення офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів;

- за ч.2 ст. 185 КК України тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, в редакції її змінених доводів, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та призначення покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України просить вирок змінити та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України й виключити з вироку вказівку про призначення покарання відповідно до положень ст. 70 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 будучи засудженим за корисливі злочини проти власності, маючи незняту та непогашену судимість знову скоїв злочин проти власності, що свідчить про його суспільну небезпечність та небажання ставати на шлях виправлення. На думку прокурора, призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

Вирок суду першої інстанції не був оскаржений іншими учасниками кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в редакції її змінених доводів; вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, передбачений ч.1 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, проте заперечував проти задоволення апеляційної вимоги прокурора стосовно призначення йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі з реальним відбуванням; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання та можливості звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Так, вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23.01.2019 року було встановлено фактичні обставини справи подія викрадення платіжної банківської картки відбувалась 08 вересня 2016 року, тобто злочин, який передбачений ч.1 ст. 357 КК України, був вчинений у вказану дату.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Тож, на думку колегії суддів, з урахуванням позиції прокурора та обвинувачуваного з цього приводу, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України у зв`язку із закінченням, на час апеляційного розгляду, строків давності.

Як передбачає ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Правові наслідки встановлення обставини, передбаченої ст. 284 КПК України зазначені у ст. 417 КПК України і це є скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження.

Отже, виходячи з вищенаведених правових положень, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України скасувати та закрити провадження по справі в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності.

Як наслідок закриття провадження, на підставі ст. 49 КК України, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України, з оскаржуваного вироку підлягає виключенню посилання суду на застосування ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Щодо апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування, на підставі ст. 75 КК України, та призначення покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.ч.1-2 ст. 76 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, добровільне повне відшкодування матеріальної та моральної шкоди, та відсутність обставин, які обтяжують покарання; думку потерпілої, яка просила обвинуваченому не застосовувати покарання у вигляді позбавлення волі; досудову доповідь Основ`янського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, звільнивши його з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання немає, призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Крім того, відповідно до ч. 2, 3 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Стосовно апеляційних доводів прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого, який має незняту та непогашену судимість за корисливі злочини, то судом першої інстанції такі обставини враховані з достатньою повнотою.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

Отже, на підставі вищевикладеного, з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок районного суду стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні, а обвинувачений звільненню від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1,2 ст. 76 КК України, який є достатнім для того, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України скасувати та закрити провадження по справі в цій частині, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити із вироку посилання на застосування положень ст. 70 КК України і вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, строк якого встановити 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 ст. 76, п.2 ч.2 ст. 76 КК України:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: