Провадження № 11-кп/4820/17/19
Справа № 672/1589/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 155 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
педагога-психолога ОСОБА_13 ,
представника служби
в справах дітей ОСОБА_14 ,
потерпілої ОСОБА_15 ,
її законного
представника ОСОБА_16 ,
представника
потерпілої ОСОБА_17 ,
законного
представника
обвинуваченого ОСОБА_18 ,
захисника ОСОБА_19 ,
обвинуваченого ОСОБА_20 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000294 від 1 серпня 2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_20 , представника потерпілої ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_17 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 березня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 березня 2018 року
ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, учня 3 курсу Лісоводського професійного аграрного ліцею Городоцького району Хмельницької області, не одруженого, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Речові докази: плаття та жіночу білизну залишено у ОСОБА_16 .

За вироком суду, ОСОБА_20 29 липня 2017 року близько 22 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , де святкував свій день народження в компанії спільних знайомих та з малолітньою ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вживали спиртні напої. Під час відпочинку неповнолітній ОСОБА_20 та малолітня ОСОБА_15 неодноразово цілувалися та обіймалися, у результаті чого в останнього виник умисел на вступ із нею в статеві зносини. Завідомо знаючи, що ОСОБА_15 є малолітньою, будучи обізнаним про її вік, неповнолітній ОСОБА_20 реалізуючи свій умисел того ж дня, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_15 , пройшов із нею у спальну кімнату вказаної квартири, де на ліжку, без застосування фізичного та психічного насильства чи використання безпорадного стану, за добровільною згодою потерпілої вступив з нею в статевий акт природнім способом. Відповідно до висновку експерта № 850 від 11 серпня 2017 року малолітня ОСОБА_15 враховуючи дані УЗ обстеження внутрішніх статевих органів, станом на 3 серпня 2017 року статевої зрілості не досягла.
Своїми умисними діями, які виразилися у статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості, ОСОБА_20 вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 155 КК України.
В апеляційній скарзі зі змінами до неї, обвинувачений ОСОБА_20 просить вирок суду скасувати та закрити провадження в справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, зазначаючи, що в зв`язку з внесеними змінами до ч. 1 ст. 155 КК України, після ухвалення щодо нього вироку, скасовано відповідальність за цією статею.

У апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_17 просив вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, виправдати ОСОБА_20 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 155 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину із одночасним зазначенням у вироку мотивації для такого рішення. Вказував, що в ході розгляду справи в суді першої інстанції було доведено, що потерпіла згоди на вступ у статеві відносини із ОСОБА_20 не давала, а останній, скориставшись її безпорадним станом, не звернув уваги на її протест, який потерпіла висловила, прийшовши на незначний проміжок часу до тями, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягнув на її статеву недоторканість. У зв`язку із цим вважає, що слід змінити правову кваліфікації діяння обвинуваченого із ч. 1 ст. 155 КК України на ч. 4 ст. 152 КК України. Щодо зміни правової кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_20 під час розгляду справи в суді представник потерпілої звертався із клопотанням до Городоцької місцевої прокуратури, проте прокурор дане клопотання не прийняв до відома. Об`єктивна сторона злочину, за яким було засуджено обвинуваченого ОСОБА_20 , не передбачає незгоди потерпілої із діями суб`єкту цього злочину, направленими на вчинення із нею статевого акту та ця ознака притаманна саме злочину, передбаченому ст. 152 КК України. Вважає, що суд дав невірну оцінку зібраним та дослідженим судом доказам.
У своєму запереченні прокурор просив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_20 (первісну) на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 березня 2018 року залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_20 та його захисника та законного представника в підтримання доводів своєї апеляційної скарги, які просили вирок суду скасувати і закрити провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України та заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілої, пояснення потерпілої та її законного представника, представника потерпілої ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_17 в підтримання доводів апеляційної скарги представника потерпілої та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; прокурорів, які заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілої, погоджувались з доводами зміненої апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове повторне дослідження доказів в апеляційному суді в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_20 , представника потерпілої ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_17 підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, з закриттям провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, з наступних підстав.
Колегія суддів погоджується з доводами представника потерпілої в апеляційному суді, що вирок постановлений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Колегія суддів зауважує, що постановлений щодо ОСОБА_20 вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України. За змістом п. 3 ч. 3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою суд в мотивувальній частині вироку має зазначати, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням місця, способу, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вирок суду є таким, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, позаяк висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, та така невідповідність могла вплинути на вирішення питань, передбачених ч. 2 ст. 411 КПК України.
Викладаючи зміст доказів на підтвердження обставин, встановлених судом, суд допустив суперечності, які ним не спростовані у вироку. Зокрема, викладаючи зміст показань обвинуваченого ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 суд вказав, що статеві зносини потерпілої та обвинуваченого відбулись за відсутності заперечень з боку потерпілої; викладаючи показання потерпілої та її законного представника вже вказував на відсутність усвідомленої згоди з боку потерпілої на статеві відносини. На 8 аркуші вироку суд, критично оцінюючи показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 в тій частині, що потерпіла була твереза до вчинення щодо неї злочину, вказав що зібрані докази свідчать тільки про її безпорадний стан, однак, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд вказав про вчинення злочину без застосування насильства чи використання безпорадного стану.
Вказані суперечності у вироку дають підстави для висновку, що вирок, як такий, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, на що слушно звертає увагу представник потерпілої, підлягає скасуванню, та такі його доводи є обгрунтованими.
Підстав для закриття провадження з підстав відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, зокрема, відсутності вчинення ним дій, що утворюють об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, немає. Такі твердження представника потерпілої не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Допитаний під час розгляду справи судом першої інстанції та апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_20 визнав факт статевих зносин (в місці, день та час, зазначені в обвинувальному акті) між ним та потерпілою за обопільною згодою, підтверджував, що йому було відомо про вік ОСОБА_15 .
Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та під час апеляційного розгляду ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 вказували, що перебували 29 липня 2019 року на святкуванні дня народження обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_2 , куди ввечері прийшла і потерпіла, яку всі сприймали, як дівчину обвинуваченого. На святкуванні потерпіла і обвинувачений сиділи за столом разом, обіймались, згодом разом вийшли в іншу кімнату, де між ними відбувся статевий акт, як свідки зрозуміли з їх рухів.
Свідок ОСОБА_27 вказувала, що бачила через привідкриті двері, як потерпіла сиділа зверху на ОСОБА_20 та в цю кімнату в цей час зайшли хлопці і пішли на балкон.
Такі її показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , які вказували, що коли вони проходили на балкон повз кімнату, в якій на дивані лежав ОСОБА_20 , на ньому зверху сиділа потерпіла.
Свідки вказували, що коли вони повертались через незначний час до кімнати, в якій відбувалось святкування, обвинувачений і потерпіла вже сиділи за столом, продовжували святкування, потерпіла вживала спиртне, не бажала розмовляти по телефону з родичами та обвинувачений з друзями на таксі відвезли її додому.
Потерпіла в апеляційному суді та в суді першої інстанції вказувала, що не пам`ятає моменту початку, закінчення статевих зносин з обвинуваченим, вказувала, що один раз прийшла до тями на дивані, коли зверху був ОСОБА_20 та відчула біль внизу живота та просила її відпустити.
Колегія суддів критично оцінює такі твердження потерпілої. Як видно з показань її матері потерпіла взагалі наступного дня відмовилась говорити з родичами про обставини, що відбулись на дні народження, що також підтверджувала ОСОБА_28
Законний представник ОСОБА_16 також вказувала, що донька їй нічого не хотіла говорити про обставини святкування дня народження та про події, які відбувались з нею навіть після відвідування лікаря, а коли вони після цього за наполяганням родини пішли до поліції донька в її присутності повідомляла поліцейським про статеві зносини з обвинуваченим за згодою.
Обгрунтованих тверджень, чому через досить значний проміжок часу (в кінці жовтня 2017 року) потерпіла почала стверджувати, що з моменту, коли вона з ОСОБА_20 пішли до іншої кімнати добровільно, та вона сіла на диван, вона після цього нічого не пам`ятає, а лише пам`ятає один епізод, коли побачила ОСОБА_20 зверху та відчула біль, а він її утримував за руки, під час апеляційного розгляду не надано.
Колегія суддів критично оцінює доводи потерпілої, законного представника потерпілої в апеляційному суді, що первісні її повідомлення правоохоронному органу були неправдиві. Як видно з показань потерпілої та її законного представника вона самостійно повідомляла про обставини добровільних статевих відносин з обвинуваченим працівникам поліції, не вказувала про обставини, які б давали об`єктивні підстави для висновку про відсутність з її боку згоди на статеві відносини (що підтверджувала її матір законний представник про те, що в поліції потерпіла самостійно вказувала про добровільність статевих відносин). Про добровільність статевих стосунків (зі слів потерпілої) її матір повідомила в заявах до поліції про злочин (т. 1, а.м.к.п. 38, 39) 30 липня 2017 року та 1 серпня 2017 року.
Колегія суддів визнає долучені письмові опитування потерпілої та її законного представника недопустимими доказами, зважаючи на відсутність в них даних, коли та ким складався такий документ, стороною обвинувачення не доведено, чи відбирався він уповноваженою в даному кримінальному провадженні особою. Визнання письмових пояснень недопустимим доказом не спростовує висновків суду першої інстанції, зважаючи, що потерпіла та законний представник підтверджували зміст поданих ними таких пояснень під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів зауважує, що під час проведення судово-медичної експертизи потерпіла не вказувала про отримання тілесних ушкоджень внаслідок насильства з боку обвинуваченого, навпаки, вказувала експертам, що спочатку не погоджувалась на статеві зносини, а потім погодилась, та що під час статевого акту застосовували засоби безпеки (т. 1, а.м.к.п. 43, зворот). За таких обставин твердження потерпілої, що вона давала працівникам поліції наступного дня неправдиві пояснення, перебуваючи в шоковому стані, колегія суддів не приймає до уваги, позаяк, як видно з даних висновку судово-медичного експерта такі ж обставини повідомляла і медикам через певний проміжок часу.
Допитаний апеляційним судом експерт ОСОБА_29 вважав, що пояснення потерпіла давала експертам під впливом матері, а з показань свідка ОСОБА_30 в апеляційному суді видно, що коли свідок виявила потерпілу біля дверей її квартири, то чула як мама до неї певний час сильно кричала.
Під час апеляційного розгляду не здобуто переконливих доказів, які б свідчили, що потерпіла в момент статевих зносин перебувала в безпорадному стані, навіть за умови вживання нею спиртних напоїв, чи статевий акт відбувся з застосуванням насильства з боку обвинуваченого.
Як видно з показань обвинуваченого, вищевказаних свідків, які були присутні за столом, самої потерпілої, до сусідньої кімнати обвинувачений і потерпіла пішли разом, взявшись за руки, перебували там певний час. Ніхто з свідків не вказував, що потерпіла кричала, вимагаючи відпустити її, що спростовує такі її твердження, які вона давала в судах першої та апеляційної інстанції.
Показання свідків ОСОБА_31 , законного представника ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_30 , пояснення експертів ОСОБА_29 та ОСОБА_32 не спростовують факту доведеності обопільної згоди на статеві відносини, а вживання потерпілою спиртного не дає підстав для інакших висновків.
Згідно даних висновку судово-медичного експерта № 850 від 11 серпня 2017 року в ОСОБА_15 виявлені тілесні ушкодження, характерні при статевому акті.
Згідно даних висновку експертизи № 612 від 13 листопада 2017 року ОСОБА_15 не схильна до фантазування, навіювання, перекручення фактів об`єктивної дійсності і може вірно їх сприймати. Колегія суддів вважає правдивими її первісні пояснення, які вона надавала в присутності матері працівникам поліції.
Незначні суперечності в показаннях обвинуваченого, свідків, які були присутні на святкуванні, з приводу початку часу святкування, часу перебування обвинуваченого і потерпілої в кімнаті, кількості вжитого спиртного, спілкування з родичами потерпілої не дають підстав в цілому сумніватись в вищезазначених показаннях цих осіб, та не вказують, що в момент статевих зносин з боку потерпілої була відсутня усвідомлена згода на статеві зносини.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для закриття провадження в справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_20 ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України: статеві зносини за відсутності згоди з боку потерпілої.
Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 березня 2018 року дії ОСОБА_20 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 155 КК України, як умисні дії, які виразились у статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості.
На час ухвалення судом першої інстанції вироку, на час вчинення інкримінованого ОСОБА_20 злочину відповідальність за ч. 1 ст. 155 КК України наставала в разі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, де суб`єктом вчинення злочину була особа, яка досягла 16-річного віку.
Однак, після ухвалення судом першої інстанції вироку законодавцем були внесені зміни, зокрема, до ч. 1 ст. 155 КК України, згідно яких кримінальна відповідальність за природні або неприродні зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, настає в разі вчинення цього злочину повнолітньою особою.
На час ухвалення апеляційним судом рішення суб`єктом ч. 1 ст. 155 КК України є особа, яка досягла повноліття. Обвинувачений ОСОБА_20 на час вчинення інкримінованого злочину не досяг повноліття, відтак не є суб`єктом злочину, тому, зважаючи на ч. 1 ст. 5 КК України, в силу п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з закриттям провадження з цих підстав.
Оскільки кримінальна відповідальність за природні статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, не скасована, підстав для закриття кримінального провадження з підстав, на які вказував обвинувачений (п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України), немає.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 284, ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_20 , представника потерпілої ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_17 задовольнити частково.
Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_20 скасувати, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_20 за ч. 1 ст. 155 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді