Справа № 159/451/16-к Провадження №11-кп/802/302/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.15 ч.3 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 жовтня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2016 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Хотин Березнівського району Рівненської області, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, житель АДРЕСА_1 , офіційно не працює, раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2015 року до 25 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу залишено попередній особисте зобов`язання;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Хотин Березнівського району Рівненської області, громадянин України, із середньою освітою, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , житель АДРЕСА_1 , офіційно не працює, раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2015 року до 25 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишено попередній особисте зобов`язання;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Хотин Березнівського району Рівненської області, громадянин України, із середньою освітою, неодружений, безробітний, житель АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2015 року до 25 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.
Стягнуто із обвинувачених на користь держави судові витрати у сумі 777 (сімсот сімдесят сім гривень) 48 копійок з кожного.
Вироком вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що 22 листопада 2015 року близько 23 год. 00 хв., діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо домовившись із власником автомобіля марки «BMW 525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_13 , прибули на територію АЗС «ОККО», що на вул. Володимирська, 120, у м. Ковель. Під виглядом покупців оглянули цей транспортний засіб, та маючи на меті незаконно заволодіти ним під час руху, запропонували потерпілому ОСОБА_13 проїхатись у ньому разом з ними. Рухаючись вказаним автомобілем під керуванням обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 , здійснивши правою рукою захват шиї потерпілого ОСОБА_14 , який сидів на передньому пасажирському сидінні, силою утримував його за шию у статичному положенні, тобто застосовував до останнього насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого. Іншою рукою приставив до шиї потерпілого заздалегідь заготовлений пневматичний пістолет, що в напівтемному салоні автомобіля сприймався ОСОБА_13 як бойова зброя, тобто погрожував застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, наказав потерпілому не опиратися і заспокоїтися, адже автомобіль вже йому не належить. Відчувши реальну загрозу своєму життю, ОСОБА_13 почав чинити опір, відвівши від своєї шиї пістолет та послаблюючи захват шиї. У цей час обвинувачений ОСОБА_8 , намагаючись подолати опір потерпілого, бризнув в його обличчя сльозогінним газом балончика марки «Терен-4». Вирвавшись із захвату обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілий вийняв ключ із замка запалювання, внаслідок чого двигун автомобіля вимкнувся. Обвинувачений ОСОБА_9 скерував автомобіль у правий дорожній відбійник, пошкодивши праву частину автомобіля, та зупинив останнього біля відбійника, унаслідок чого двері зі сторони потерпілого виявились заблокованими. Після цього обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з причин, що не залежали від їх волі, не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, не змогли заволодіти транспортним засобом і втекли у напрямку м. Володимир-Волинського, однак в подальшому були затримані працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості кримінального правопорушення. Вказує на те, що наведена у вироку пом`якшуюча покарання обставина добровільне відшкодування шкоди потерпілому лише характеризує ставлення останніх до вчиненого злочину і не впливає на особливості конкретного злочину та обставини його вчинення. Стверджує, що судом не враховано не визнання обвинуваченими своєї вини. Крім того, судом не обґрунтовано мотиви не застосування до обвинувачених додаткового покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.89 КК України, та призначити кожному покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним, захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу. Посилається на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого і тяжкості кримінального правопорушення та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд не дослідив та не взяв до уваги пояснення його підзахисного. Вказує на те, що пневматичний пістолет не є бойовою зброєю, тяжких наслідків від злочину не настало, у потерпілого претензії матеріального характеру відсутні, на суворій мірі покарання останній не наполягав. Вважає, що ОСОБА_7 великої суспільної небезпеки не становить, оскільки є особою молодого віку, має постійне місце проживання, характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, тому не потребує ізоляції від суспільства. З наведених вище підстав просить вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до його підзахисного інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Захисник в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_16 оскаржує рішення суду з мотивів істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного покарання особам обвинувачених і тяжкості кримінального правопорушення. Стверджує, що досудовим розслідуванням не встановлено, що власником або користувачем автомобіля є ОСОБА_13 . Зазначає, що не доведено умисел на вчинення протиправних дій щодо потерпілого відразу у трьох обвинувачених та їх попередню домовленість, тобто вчинення злочину організованою групою осіб. Посилається на те, що рішення суду ґрунтується на припущеннях, які повинні тлумачитися на користь обвинувачених. Вважає, що огляд автомобіля «ВАЗ 21081» проведений без дозволу чи участі власника чи законного користувача цього автомобіля та відповідної ухвали слідчого судді, а тому вказана слідча дія на його думку є недопустимою відповідно до ст.89-90 КПК України. Зважаючи на молодий вік та позитивні характеристики обвинувачених, вважає призначене їм покарання надто суворим, а тому просить вирок суду першої інстанції змінити шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.
В доповненнях та змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_12 просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Зазначають, що судом безпідставно зроблено висновок про те, що ОСОБА_8 , намагаючись подолати опір потерпілого, бризнув в його обличчя сьозогінним газом, що підтверджується висновком судово-дактилоскопічної експертизи, оскільки судом першої інстанції даний висновок експерта не досліджено. Згідно дослідницької частини експертизи слід долоні руки, який було виявлено та відкопійовано на відрізок липкої стрічки під час огляду автомобіля «BMW» та належить ОСОБА_8 вилучений з моторного відсіку автомобіля «BMW». Вважають, що ОСОБА_8 не міг бризнути в обличчя потерпілому сльозогінним газом, оскільки на газовому балончику відсутні його відбитки. Крім того, в матеріалах провадження відсутній документ, який вказує походження взірців для експертного дослідження сліди рук ОСОБА_8 . Вважають протоколи огляду місця події недопустимими доказами, так як отримані в порушення вимог КПК України та похідні від них докази, а саме: протокол огляду речей від 15 січня 2016 року, висновок дактилоскопічної експертизи №293 від 05 січня 2016 року. Крім того, вважає, що судом порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки йому з моменту затримання не було забезпечено участь захисника, а в подальшому його захист здійснювався адвокатами ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які також і захищали інших обвинувачених у даному кримінальному провадженні з якими у ОСОБА_8 були різні показання щодо його участі у заволодінні транспортним засобом. Також просять врахувати те, що умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом у ОСОБА_8 не було, як і попередньої змови з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на такі дії.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 просять вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Зазначають, що протоколи огляду місця події, протокол огляду речей від 15.01.2016 року, висновок судово-дактилоскопічної експертизи №293 від 05.01.2016 року та висновок судово-балістичної експертизи від №382 від 13.01.2016 року недопустимими доказами, оскільки вони зібрані у непередбачений КПК України спосіб. Вважають, що порушено право обвинуваченого на захист, оскільки досудове провадження та судовий розгляд здійснено за відсутності у ОСОБА_9 захисника, участь якого є обов`язковою.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 просять вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважають, що протоколи огляду місця події є недопустимими доказами, оскільки вони здійснені до внесення відомостей до ЄРДР та висновок дактилоскопічної експертизи, оскільки при її призначенні слідчим було грубо порушено процесуальне законодавство. Також просить визнати недопустимими доказами, докази, які отримані при огляді автомобіля ВАЗ. Вказують на порушення права обвинуваченого на захист.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримала, інші апеляційні скарги заперечила, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані стороною захисту апеляційні скарги в повному обсязі, апеляційну скаргу сторони обвинувачення заперечили, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у діях, безпосередньо спрямованих на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинених за попередньою змовою групою осіб, поєднаних з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, однак не доведених до кінця з причин, що не залежали від їх волі. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку поясненням обвинувачених, які спростовуються показаннями потерпілого, свідків та письмовими доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження.
У поданих апеляційних скаргах сторона захисту посилається на недоведеність умислу та попередньої змови обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення.
Вказані доводи, на переконання апеляційного суду, не ґрунтуються на законі.
Про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заздалегідь готувалися до вчинення інкримінованого їм злочину, свідчить відсутність у них коштів на придбання даного автомобіля, обрання ними темної пори доби, наявність заздалегідь заготовлених пістолета та газового балончика, що свідчить про узгодженість дій обвинувачених як до початку вчинення кримінального правопорушення, так і під час його вчинення.
Зокрема, коли під час руху транспортного засобу потерпілий почав чинити опір застосованому насильству ОСОБА_7 , в цей час ОСОБА_8 для того, щоб подолати опір першого, застосував до нього сльозогінний газ.
Сам обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції не заперечував обставин застосування до потерпілого сльозогінного газу, а тому доводи захисника з цього приводу апеляційний суд вважає безпідставними.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи при собі спецзасоби, розмістилися на задніх пасажирських сидіннях автомобіля з єдиною метою нейтралізувати потерпілого з подальшим заволодінням автомобіля.
Матеріали кримінального провадження свідчать про прямий умисел обвинувачених на незаконне заволодіння автомобілем.
Закінченню злочину завадив потерпілий, який почав чинити активний опір застосованому до нього насильству, вимкнув ключ запалення, припаркувавши автомобіль до правого дорожнього забійника, пошкодивши його таким чином, що позбавляло можливості подальшого його руху.
Слідчий експеримент з потерпілим проведений з дотриманням вимог закону, у ході якого перший чітко і послідовно відтворив обставини вчиненого злочину.
Під час проведення даної слідчої дії орган досудового розслідування використав інший подібний за технічними характеристиками до автомобіля марки «BMW 525» транспортний засіб.
Апеляційний суд звертає увагу і на те, що у своїх показаннях обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не заперечують перебіг подій з їх участю за обставин, викладених в обвинуваченні, зазначаючи про відсутність у них наміру на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Така стратегія захисту, висунута обвинуваченими та їх захисниками, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.
Допитаний у судовому засіданні потерпілий підтвердив обставини скоєного щодо нього злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті. Вказав про вчинення активного супротиву діям обвинувачених. Ствердив, що застосовану зброю сприймав як бойову, а застосоване насильство як небезпечне для життя та здоров`я.
При проведенні слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_13 свої показання підтвердив.
Вказана обставина також доводиться поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та висновком судово-медичної експертизи №261 від 25 листопада 2015 року, згідно якого у потерпілого було виявлено тілесні ушкодження у вигляді забою шиї.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умислу на заволодіння автомобілем потерпілого за попередньою змовою групою осіб.
Насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, виявляється у насильницьких діях обвинувачених, а саме застосуванні зброї і сльозогінного газу, які були небезпечними для життя в момент їх заподіяння. Обставини вчиненого злочину темна пора доби, кількість обвинувачених, здушення шиї потерпілого та застосування зброї і спецзасобів створювали умови, які потерпілий сприймав як реальну загрозу для життя та здоров`я.
Тому твердження, наведені в апеляційній скарзі про виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки, як застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.
Згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, який був предметом злочину, вбачається, що потерпілий є його співвласником, а тому доводи захисника про недоведеність належності автомобіля марки «BMW 525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , потерпілому ОСОБА_13 апеляційний суд до уваги не бере.
Суд першої інстанції правильно взяв за основу показання потерпілого, які узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, є об`єктивними та повно відтворюють картину перебігу події інкримінованого обвинуваченим злочину.
Отже, встановлені у вироку обставини про доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікація їх дій за ч.3 ст.15 ч.3 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та погрозою застосування такого насильства, однак не доведене до кінця з причин, що не залежали від їх волі, є правильними та ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, яким суд належну юридичну оцінку.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи сторони захисту в частині визнання протоколу огляду місця події від 23.11.2015 року, а саме, огляду автомобіля «ВАЗ 21081» р.н. НОМЕР_2 недопустим доказом.

Як вбачається з матеріалів провадження, вказаний огляд був проведений без добровільної згоди чи участі власника або законного користувача цього автомобіля та відповідної ухвали слідчого судді.
Крім того, огляд цього автомобіля не можна вважати оглядом місця події, оскільки, як випливає з матеріалів кримінального провадження, події, що стали предметом розслідування, відбувалися в автомобілі «BMW», що належав потерпілому.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що огляд місця події від 23.11.2015 року, а саме, огляд автомобіля «ВАЗ 21081» р.н. НОМЕР_2 є недопустим доказом в розумінні статті 87 КПК України.

Зважаючи на вищевикладене, вилучені під час огляду даного транспортного засобу упаковка з під сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар», дві балаклави, рукавички, біта також є недопустими доказами.
Дані докази не є прямими і ключовими у сукупності доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а тому їх виключення не створює передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Призначаючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
Як убачається з вироку призначаючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання судом враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який є особливо тяжким злочином, особу винних, зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 , позитивно характеризується з місця проживання та з місця роботи, ту обставину, що обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності, обвинувачений ОСОБА_9 , позитивно характеризується з місця проживання та вперше притягається до кримінальної відповідальності, обвинувачений ОСОБА_8 , позитивно характеризується з місця проживання, навчання та роботи, вперше притягається до кримінальної відповідальності, лише в березні 2015 року досяг повноліття.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених суд відніс добровільне відшкодування обвинуваченими шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_13 .
Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених судом не встановлено.
Враховуючи вищенаведені обставини, обране судом першої інстанції мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, за якою засуджено обвинувачених, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
За вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
Враховуючи вік обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , позитивні характеристики за місцем проживання, добровільне відшкодування завданої шкоди, на думку колегії суддів, призначене їм основне покарання у виді позбавлення волі без додаткового покарання у виді конфіскації майна, буде достатнім для їх виправлення.
Доводи захисника ОСОБА_11 при апеляційному розгляді справи про внесення слідчим 23.11.2016 року об 11 годині відомостей про дану подію в ЄРДР є порушенням ст.214 КПК України та тягне за собою визнання в силу ст.86 КПК України недопустимими доказами у вигляді огляду обох автомобілів, висновків судово-медичної експертизи по потерпілому, колегія суддів вважає обґрунтованими лише в частині огляду автомобіля «ВАЗ-21081» д.н.з. НОМЕР_2 .
Посилання захисника ОСОБА_10 щодо невірної дати складання обвинувального акта, захисника ОСОБА_12 в частині неправильної дати народження його підзахисного ОСОБА_8 не є безумовною підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.ст.409, 412 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту залишити без задоволення.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: