Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань Рівненського апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні №0007446 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 (зареєстрований у АДРЕСА_2 ); громадянина України, неодруженого, працевлаштованого шино монтажником у м.Рівне, раніше не судимого, визнано винним та засуджено:
- за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу органів пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу вирішено не обирати.
Також судом вирішено питання процесуальних витрат у провадженні та долю речових доказів.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що він, порушуючи порядок, встановлений ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, за невстановлених досудовим слідством обставин та невстановлений час, незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб канабіс, який 09.11.2017, близько 17 год. 00 хв., перебуваючи поблизу кафе «Мазда», що знаходиться за адресою вул. Євгена Коновальця, 7А, в м. Рівне, незаконно збув ОСОБА_9 за 500 гривень у формі 3-х паперових згортків із зеленою подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №2.1-1183/17 від 04.12.2017 є наркотичним засобом канабісом, масою 6,314 г, обіг якої заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , діючи повторно, порушуючи порядок, встановлений ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, за невстановлених досудовим слідством обставин в невстановлений час, незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб - канабіс, який 24.01.2018, приблизно о 15 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будинку № 6, що на вул.Євгена Коновальця, в м.Рівне, в ході проведення оперативної закупівлі повторно, незаконно збув ОСОБА_9 за 300 гривень у формі 2-х поліетиленових пакетів з зеленою подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №2.1-129/18 від 22.02.2018 є наркотичним засобом канабісом, масою 4,807 г, обіг якої заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р.
Не погодившись з вироком суду прокурор ОСОБА_8 оскаржив судове рішення в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі з доповненнями, прокурор, погодившись з кваліфікацією дій обвинуваченого, доведеністю його вини, а також не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вважає вирок суду незаконним в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Переконує, що підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання судом не зазначено, що унеможливлює застосування положень ст.75 КК України. Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не навів обгрунтовані пом`якшуючі обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, що давали підстави згідно ст.69 КК України призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.
Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що вирок суду законний та обґрунтований, а доводи прокурора безпідставні. Зазначає, що враховуючи обставини, що пом`якшують йому покарання, суд дійшов правильного висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, призначивши покарання з випробуванням строком 3 роки. Переконує, що застосування ч.1 ст.69 КК України можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив вирок в частині призначеного покарання скасувати призначити реальну міру покарання за вчинений злочин, з підстав наведених апелянтом, доводи обвинуваченого та його захисника щодо залишення вироку суду без змін, оскільки суд належним чином врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відсутність обставин що покарання обтяжують, а також тяжкість злочину , та прийшов до правильного висновку про можливість його виправлення без відбування покарання в місцях позбавлення волі, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд даного провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч.3 ст.349 КПК України, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють прокурор, обвинувачений та його захисник зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за вказаних у вироку обставин, сторонами не оспорюється.
Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, - що також не оспорюється.
За правилами ст.65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до абз.2 п.9 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами) - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Приписи ч.1 ст.69 КК України вказують на сукупність чинників, які можуть слугувати умотивувавши таке рішення передумовою, з урахуванням особи винного, призначення судом більш м`якого покарання, ніж передбачено законом зокрема, такими згідно наведеної норми закону є: наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також, згідно ч.2 ст.69 КК України - на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції Особливої частини КК України, як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Зазначені вимоги закону судом дотримані належним чином.
Так, відповідно до вироку суду першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 покарання, судом враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів (ч.2 ст.307 КК України), особу винного, який повністю визнав себе винним у вчиненому, а також те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, характеризується позитивно, обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено, водночас визнав обставинами що пом`якшують покарання щире каяння обвинуваченого у вчиненому, його активне сприяння розкриттю злочину, вчинення ним злочину вперше, та прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України (позбавлення волі на строк від 6 до 10 років) без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачене ч.2 ст.307 КК України як обов`язкове, із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі.
Відтак, призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі є законним, обґрунтованим та вмотивованим. В контексті наведеного, доводи апелянта щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.69 КК України підтвердження у ході апеляційного розгляду не знайшли.
Щодо вирішення судом питання звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлення такому іспитового строку, то колегією суддів з`ясовано наступне.
Зі змісту апеляційної скарги апелянта вбачається, що прокурор фактично порушує питання щодо недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Водночас, колегія суддів бере до уваги, що ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, а також встановлення йому іспитового строку, суд першої інстанції врахував обставини судової справи та сукупність характеризуючих особу винного даних, яким дав детальну оцінку та належно обґрунтував.
Крім того, суд першої інстанції враховуючи обставини що характеризують особу винного взяв до уваги: дані щодо поведінки ОСОБА_6 до вчинення караного діяння його належну поведінку у побуті, відсутність правопорушень до вчинення злочину; обставини що характеризують поведінку такого після вчинення діяння сприяння слідству, каяття у вчиненому; індивідуальні властивості особи обвинуваченого його молодий вік, те що він є працевлаштованим , а також те що він виховувався з 11 років лише мамою, оскільки батьки розлучилися.
Тому, доводи апелянта щодо відсутності підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням свого підтвердження у ході апеляційного розгляду не знайшли, рішення місцевого суду щодо наведеного є обґрунтованим та законним.
Таким чином, порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, при апеляційному розгляді не встановлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду, зазначене у ній не є підставами, в порядку ст.409 КПК України, для скасування судового рішення, а тому задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С у д д і:

___________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2