Дата документу 16.07.2019 Справа № 335/4243/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1109/19
Єдиний унікальний № 335/4243/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 квітня 2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжя, громадянин України, українець, має вищу освіту, одружений, працює у ТОВ «Альфа ЛТД», який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертизи № 1341 від 01.11.2016 року у кримінальному провадженні у розмірі 1320,60 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 27.09.2016 приблизно о 18-50 годині, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, перебуваючи в районі Автовокзалу Запоріжжя АС-2, розташованого за адресою: вул. Рекордна, буд. 37, м. Запоріжжя, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого полімерну коробку помаранчевого кольору з написом «Тіс Тас апельсин», в якій знаходились 10 поліетиленових зіп-пакетів із кристалічним порошком бежевого кольору та одну полімерну коробку чорного кольору зі смугастим орнаментом, в якій знаходились 11 поліетиленових зіп-пакетів із кристалічним порошком бежевого кольору.

Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, помістив указані зіп-пакети з кристалічним порошком бежевого кольору, який згідно з висновком експерта № 1341 від 01.11.2016 є психотропною речовиною метамфетамін, маса якого у перерахунку на основу складає 2,6415 г, до кишені власної куртки та пішки переніс до будинку № 2 по пр. Маяковського у м. Запоріжжя, зберігаючи при собі до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події в період часу з 19-20 до 20-05 того ж дня.

Метамфетамін згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами та доповненнями), віднесений до категорії психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Відповідно до «Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», затверджених наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, загальна маса психотропної речовини метамфетамін, яка у перерахунку на основу складає 2,6415 г, становить великі розміри.

Під час досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 , були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК, як у незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах.
Проте суд першої інстанції не погодився із такою кваліфікацією, оскільки дійшов висновку, що ті докази, яки є належними і допустимими не свідчили на те, що в діях ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (відсутність кваліфікуючої ознаки - мета збуту), через що перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку суду першої інстанції, вважає, що він постановлений з порушенням вимог ст.370 КПК України та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування скарги зазначає, що суд першої інстанції визнаючи ряд доказів неналежними, не обґрунтував та не надав належної правової оцінки щодо поняття належності та допустимості доказів. Апелянт вважає, що докази зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження без будь-якого істотного порушення прав та свобод людини. Прокурор зазначає, що докази, визнані судом неналежними, є важливими для прийняття рішення щодо обізнаності ОСОБА_7 у сфері обігу та продажу наркотичних речовин. Також апелянт посилається на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , якими спростовуються доводи обвинуваченого про те, що він мав намір здати до поліції зіп-пакети з наркотичною речовиною. Під час допиту обвинуваченого та його дружини, останні плутались у своїх показах. Таким чином, прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно перекваліфікував злочин на ч.2 ст.309 КК України при наявності доказів в суді.

Також апелянт зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не повною мірою враховані характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи. Вважає, що обвинувачений надаючи до суду матеріали, що характеризують його особу, намагався уникнути можливого призначення реального покарання. На думку прокурора, суд необґрунтовано застосував положення ст.75 КК України.

Враховуючи викладене прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та винести свій вирок за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянт вказує, що судом не розглянуто клопотання сторони захисту про визнання недопустимими докази, а саме: протокол огляду місця події від 27.09.2016 та висновок судової хімічної експертизи №1341 від 01.11.2016. Крім того, захисник посилається на недостовірність показань свідків.

На підставі викладеного захисник обвинуваченого просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. визнати недопустимими та неналежними доказами протокол огляду місця події від 27.09.2016 та висновок судової хімічної експертизи №1341 від 01.11.2016. Постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням і визнати його невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого і прокурора підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого є, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з положеннями ч.ч.3, 4 вказаної статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення у відповідності до вимог ст.92 КПК України належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведено наявність у діях ОСОБА_7 умислу на збут психотропних речовин, оскільки на думку суду належних доказів матеріали кримінального провадження не містили та їх не було здобуто під час судового розгляду кримінального провадження, обставини, на які посилався прокурор в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , не могли беззаперечно свідчити про наявність в обвинуваченого умислу на придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України, суд взяв до уваги показання самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , і документи:

- протокол огляду місця події ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_2 від 27.09.2016, (у ОСОБА_7 вилучено 2 полімерні коробки, в якій знаходились поліетиленових зіп-пакетів із кристалічним порошком бежевого кольору )
- висновок судової хімічної експертизи № 1341 від 01.11.2016, (кристалічний порошок бежевого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін).
Разом з тим суд не взяв до уваги і визнав неналежними ряд інших доказів наданих стороною обвинувачення:
- протокол обшуку квартири АДРЕСА_3 від 28.01.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.01.2017, в ході якого з квартири ОСОБА_7 вилучено, електронні ваги сірого кольору; одна книга-тайник; 12 поліетиленових зіп-пакетів із кристалічною речовиною білого кольору; одні ваги сірого кольору; чотири пластикові картки OKKO FISHKA та Fresh Card фрешмаркет Брусничка; одну пластикову дошку для нарізання овочів; 63 поліетиленові зіп-пакети; один блокнот з рукописними записами (а.м.к.п. 90-95);
- висновок судової хімічної експертизи № 7-149 від 06.02.2017, (на книзі, електронних вагах, трьох полімерних картках OKKO FISHKA та одній картці Fresh Card фрешмаркет Брусничка, дошці для нарізання овочів виявлено сліди психотропної речовини, обсяг якої обмежено, - метамфетаміну).
На переконання суду вказані докази не відносилися до обставин події злочину, яка мала місце 27.09.2016.

Такі висновки суду суперечать один одному та внаслідок невідповідності цих висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (п.2 ч.1 ст.409 КПК України), суд апеляційної інстанції доходить висновку про наявність підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції не надав належної оцінки сукупності наданих доказів, а саме тому, що ОСОБА_7 не вживав наркотичні засоби. Суд визнав неналежними протокол обшуку квартири від 28.01.2017 та висновок судової хімічної експертизи № 7-149 від 06.02.2017, зазначивши, що вони не мають відношення до події злочину, яка мала місце 27.09.2016. Такий висновок суду є передчасним і не ґрунтується на всебічному аналізі наданих доказів.

Колегія суддів не може погодитись з цими висновками суду. Так обшук в квартирі ОСОБА_7 було проведено в рамках вказаного кримінального провадження. Причиною його проведення лише через пів року після обставин події, слугувала процесуальна поведінка обвинуваченого, який ввів в оману слідчого і повідомив адресу свого місця проживання за якою насправді не мешкав, тим самим переховувався від органу досудового розслідування. Під час обшуку були виявлені і вилученні поліетиленові зіп-пакети, які за зовнішніми ознаками були схожими на ті, що були вилучені у ОСОБА_7 27.09.2016 року, а на частині речей, які виявлені і вилученні під час обшуку виявлені залишки аналогічного психотропного засобу, тому що містився в зіп-пакетах, які вилучалися у ОСОБА_7 27.09.2016 року. Відтак колегія суддів вважає, що висновок суду про визнання неналежними доказами протокол обшуку і висновок судової хімічної експертизи № 7-149 від 06.02.2017 року суперечить сукупності наданих доказів оскільки не має належного обґрунтування. Сама тільки та обставина що докази не відповідають часу події не тільки не підтверджує позицію захисту, але й суперечить твердженням про відсутність умислу на збут психотропних засобів.

Дійсно матеріали провадження не містили прямих доказів, які вказували на кваліфікуючу ознаку мета збут (як то спостереження за злочином у виді оперативної закупки, спостереження за особою, чи місцем тощо). Разом з тим, кількість вилученого психотропного засобу, спосіб його зберігання і транспортування у сукупності з тією обставиною, що ОСОБА_7 (за його ж поясненнями) не вживає метамфетамін, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, свідчили про передчасність висновків суду на предмет відсутності згаданої кваліфікуючої ознаки.
За таких обставин висновок про неналежність зазначених доказів є непереконливим оскільки не обґрунтований на будь-якими мотивами.
Згідно пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Оскільки суд не послався на обставини, які беззаперечно підтверджували висновок про відсутність логічного зв`язку між подією вересня 2016 року та результатами обшуку квартири у січні 2017 року, суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суперечливим і таким, що не відповідає встановленим фактичним обставинам провадження.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст.404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст.370, 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника на предмет недопустимості як доказів протоколу огляду місця події від 27.09.2016 і показів свідків сторони обвинувачення є необґрунтованими.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника на предмет того, що протокол огляду місця події безпідставно визнано судом допустимим (на думку захисника фактично було проведено обшук), адже процесуальним законом не встановлюється обмеження щодо вилучення речей під час вказаної слідчої дії. Крім цього з показів самого обвинуваченого випливало, що при складанні протоколу він добровільно видав психотропні засоби і не мав будь-яких зауважень з цього приводу.

Відтак на переконання колегії судді посилання сторони захисту на окремі неточності у показах свідків і наявність процесуальні порушень під час вилучення у ОСОБА_7 психотропних засобів, як підстави для визнання доказів недопустимими, на думку колегії суддів є непереконливими і формальними, не впливають на правильність висновків суду в цій частині.

Відповідно до ст.415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 і адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали провадження направити до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4