ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 липня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
законного представника обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12
представника потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000043 від 20.01.2017 року, за апеляційними скаргами прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_15 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Михальча Сторожинецького району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:
- 17 вересня 2014 року Сторожинецьким районним судом Чернівецької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.185, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 17 лютого 2015 року Сторожинецьким районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- 07 травня 2015 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09 квітня 2019 року касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_11
ЄУНСС №723/188/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_16
Провадження №11-кп/822/244/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
задоволено частково, ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 01 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасовано, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої, не повідомленої належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду) та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року неповнолітнього ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців;

- за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

- за ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання відраховано з моменту затримання, тобто з 29 листопада 2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 29 листопада 2016 року по день набрання вказаним вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 142791 грн. 92 коп. та моральну шкоду в сумі 7000 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено вироком суду першої інстанції та визнано доведеним в апеляційній інстанції, неповнолітній ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, 27 січня 2015 року, приблизно о 01 год.00 хвилин, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник до приміщення новобудови ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, повторно викрав: електроцеркулярку марки «Ребер» вартістю 700 гривень, електроножовку вартістю 1000 гривень, бензопилу марки «Штіль» вартістю 1500 гривень, електроболгарку марки «Інтерскол» вартістю 400 гривень, тачку «Лемікс» вартістю 200 гривень, комплект постільної білизни вартістю 300 гривень, комплект посуду вартістю 150 гривень, із викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 4250 гривень.

Крім того, 22 травня 2015 року, приблизно о 14 год.00 хв., переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник до приміщення будинку ОСОБА_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, повторно викрав 10 000 гривень, 6100 доларів США що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 22 травня 2015 складає 126140,84грн. та 970Євро,що згідно офіційного

курсу Національного банку України станом на 22 травня 2015 складає 22331,08 грн., і з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 майнову шкоду у великих розмірах на загальну суму 158471,92 гривень.

Також, 29 травня 2015 року, приблизно об 11 години, переслідуючи корисливий мотив особистого збагачення, діючи повторно, перебуваючи на території господарства ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом зламу вхідних дверей підсобного приміщення проник всередину, після чого, реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в підсобному приміщенні, намагався відчинити двері, які вели в житловий будинок потерпілої, однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений на місці потерпілою ОСОБА_11 .

На вказаний вирок суду прокурором Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_14 та захисником ОСОБА_15 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненому, просить вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що судом було невірно застосовано вимоги ст. 70 КК України і взагалі не застосовано ст. 71 КК України, незважаючи на те, що злочини 22 та 29 травня 2015 року обвинувачений вчинив після постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року.

За таких обставин просить ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Шевченківського районного суд м. Чернівці від 7 травня 2015 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. За ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року остаточно призначити покарання у виді шести років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисника, останній порушує питання про наявність підстав для застосування, відносно його підзахисного, вимог ст. 69 КК України.

Вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, будучи неповнолітнім, з`явився із зізнанням, щиро розкаявся у вчинених злочинах та детально розповів про обставини їх вчинення, чим сприяв їх розкриттю, у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, зобов`язався відшкодувати шкоду, на обліках в лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, а також частково відшкодував потерпілим заподіяні збитки.

У зв`язку із наведеним, просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_10 , та законного

представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, з підстав у ній зазначених, та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, думку потерпілої ОСОБА_11 , яка просила суворо покарати обвинуваченого на максимально можливий термін позбавлення волі, потерпілого ОСОБА_12 , який також просив суворо покарати обвинуваченого, надавши усім учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 436 КПК України після скасування ухвали судом касаційної інстанції суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На вирок районного суду було подано дві апеляційні скарги, прокурором та захисником, в інтересах обвинуваченого.

Оскільки фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та відповідна кваліфікація дій ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не оспорюється, то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих фактів, які не оспорено в апеляційних скаргах.

Аналізуючи вирок районного суду в межах поданих апеляційних скарг, в частині призначеного покарання, апеляційний суд приходить до наступного.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, ОСОБА_8 , за оскаржуваним вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року, визнаний винуватим за вчинення трьох епізодів кримінальних правопорушень, які мали місце: 27.01.2015 року, 22.05.2015 року, 29.05.2015 року.

Крім цього, як районним судом, так і апеляційним встановлено, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року за ч.2 ст. 185 КК України, за вчинення крадіжок майна 14 лютого 2015 року та 21 лютого 2015 року.

Проте, незважаючи на вказане, районним судом при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 було невірно застосовано положення ст. 70 КК України і взагалі не застосовано ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, як зазначено у ч.5 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання

шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

На підставі вищезазначеного, враховуючи що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, по факту крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_12 обвинувачений вчинив 27 січня 2015 року, тобто до ухвалення 07 травня 2015 року вироку Шевченківським районним судом м. Чернівці, покарання в такому випадку слід призначити за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, враховуючи те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст. 185 та ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, по факту крадіжки майна та замаху на крадіжку майна у потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений вчинив вже після ухвалення 07 травня 2015 року вироку Шевченківським районним судом м. Чернівці, а саме: 22 травня 2015 року та 29 травня 2015 року, то в такому випадку, після призначення покарання за сукупністю злочинів (за ч.1 ст. 70 КК України), районному суду слід було також застосувати вимоги ст. 71 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин, у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України, вирок районного суду, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів, наведених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_15 , з приводу необхідності застосування щодо його підзахисного вимог ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що захисником жодних інших обставин, окрім тих, які вже були враховані районним судом не зазначено.

Так, відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, належним чином умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

За змістом вказаної норми, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин може мати місце лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного. При цьому, застосування ст. 69 КК України є правом, а не обов`язком суду.

При призначенні обвинуваченому покарання, районним судом, у відповідності до вимог ст. 50 ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують покарання: щирого каяття та вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці, відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Крім цього, враховано і те, що обвинувачений свою вину визнав повністю, негативно характеризуються по місцю проживання, до кримінальної відповідальності притягувався неодноразово, належних висновків для себе не зробив, шкоду потерпілим не відшкодував, його поведінку після скоєного.

Зазначені та враховані районним судом обставини та дані про особу обвинуваченого, за своєю сутністю не були визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що наявність встановлених обставин по справі, сама по собі не тягне безумовне застосування ст.69 КК України.

Також, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та при цьому враховує думку потерпілих, зокрема ОСОБА_11 , яка просила призначити останньому покарання у межах санкції ч.4 ст. 185 КК України, у виді максимального позбавлення волі та вказала на те, що останній вибачення не попросив, не розкаюється у вчиненому, не відшкодував їй завдану шкоду, а тому, зважаючи на вищенаведене, колегія суддів погоджується із запропонованою прокурором остаточною мірою покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону та задоволення апеляційної скарги захисника.

Поряд з цим, колегія суддів при призначенні покарання враховує і те, що ОСОБА_8 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, моментом його затримання є 29 листопада 2016 року, і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, оскільки він перебував в установі попереднього ув`язнення з метою участі у судовому розгляді.

На даний момент, вирок щодо ОСОБА_8 не набрав законної сили.

Виходячи із правової позиції, наведеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII (зворотна дія Закону N 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Якщо ж особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Згідно вказаної правової позиції застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

На підставі вищенаведеного до ОСОБА_8 слід застосовувати положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання термін з моменту його затримання, тобто з 29 листопада 2016 року по 09 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_14 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року, в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, тобто з 29 листопада 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати у строк відбування покарання термін з моменту його затримання, тобто з 29 листопада 2016 року по 09 липня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3