ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3226/19 Справа № 199/5330/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000022, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 15.04.2019 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, із встановленням відповідно до ст. 75 КК України іспитового строку 1 рік,
- 16.05.2019 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.04.2019 виконувати самостійно;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості від 17.09.2019, укладену між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченою ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0000022 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.02.2019 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
ОСОБА_12 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено їй узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості від 17.09.2019 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням за даним вироком поглинуто менш суворе покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.05.2019 за ч.1 ст. 185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.04.2019 яким ОСОБА_6 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості від 26.03.2019 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік з іспитом строком на 1 (один) рік виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин:
25.04.2019, ОСОБА_6 в невстановлений час, у невстановленому місці, при не встановлених обставинах, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» для особистого вживання без мети збуту, діючи повторно, у невстановленої особи придбала медичний шприц об`ємом 5 мл., в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» в невстановленій кількості, але не менш 2,3213 г, який сховала під одягнену на ній футболку. Таким чином ОСОБА_6 , незаконно придбала та почала зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» для особистого вживання без мети збуту, вчинено повторно.
У той же день, тобто 25.04.2019, приблизно о 19 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 1, що розташований по вул. Прогресивній у м. Дніпро, була помічена працівниками поліції, які відповідно до ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели превентивні заходи, а саме: згідно з п. 4 ст. 32 «Перевірка документів» - якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п. 2 ст. 34 «Поверхнева перевірка» - поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. На запитання співробітників поліції чи є у неї при собі заборонені в обігу предмети або речовини, ОСОБА_6 повідомила, що має при собі наркотичний засіб «опій», після цього співробітники поліції викликали на місце слідчого СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Далі, в цей же день, тобто 25.04.2019, у період часу з 20 години 00 хвилин до 20 години 35 хвилин, слідчим у присутності двох понятих, біля будинку № 1, що розташований по вул. Прогресивній у м. Дніпро, було проведено огляд місця події, в ході проведення якого, ОСОБА_6 дістала з-під футболки, яка була одягнена на ній та видала слідчому медичний шприц об`ємом 5 мл, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» заповнений до позначки приблизно 2,1 мл, який слідчим було вилучено. Дана рідина коричневого кольору масою 2,3213 г, яка знаходиться в медичному шприці, який був вилучений у ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0988г.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.
В обґрунтування вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджена вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
У вказаному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, обвинувачена вчинила 25 квітня 2019 року, тобто в період іспитового строку за вказаним вище вироком.
Відповідно до ст. 71 КК України, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку коли підозрюваний чи обвинувачений в період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення, вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами статей 71, 72 КК України.
Проте суд першої інстанції проігнорував обов`язкове застосування положень ст. 71 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити.
Захисник ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_6 просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, обвинуваченої та її захисника, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів, вважає слушними.
Згідно до п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо, умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджена вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 квітня 2019 року за ч. ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.
В даному кримінальному провадженні № 0000022, ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, 25 квітня 2019 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вказаним вище вироком.
За правилами ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Виходячи зі змісту частини 3 статті 78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Отже, суд першої інстанції затвердивши угоду про визнання винуватості від 17 вересня 2019 року між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_6 , не перевірив її зміст на відповідність зазначеним вище вимогам закону і при при-значенні покарання не застосував вимоги ст. 71 КК України, що є підставою для скасування такого судового рішення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За положеннями ч.2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої цієї статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження.
З огляду на викладене, враховуючи, що угода про винуватість укладена під час судового провадження, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок скасувати та кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000022, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - скасувати та вказане кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4