Житомирський апеляційний суд
Справа №296/9537/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005340 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 липня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юрівка, Любарського району Житомирської області, громадянина України, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, якого визнано винним та призначено покарання
- за ч. 2 ст.185 КК України 1(один ) рік 9 (дев`ять) місяців 15 (п`ятнадцять) днів позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у зв`язку з його відбуттям.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_10 з-під варти в залі суду.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився м. Житомир, громадянина України, не працюючого, освіта середня, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, якого
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за недоведеністю його вини та виправдано за даним обвинуваченням.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 скасовано, звільнено з-під варти в залі суду.
Речові докази, а саме: пластикові картки, дві банківські картки на ім`я ОСОБА_12 , барсетка, обкладинка на паспорт, гаманець, передані потерпілому ОСОБА_12 на зберігання, залишено останньому за належністю.

встановила:

Судом встановлено, що 08.10.2017 року близько 02 год. 10 хв. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 перебували поблизу будинку №15, що по вул. Гоголівській в м. Житомирі, де в цей час ОСОБА_10 помітив барсетку чоловічу чорного кольору, яка впала з плеча ОСОБА_12 на землю. В цей час у ОСОБА_10 виник раптовий злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_10 , в цей же день близько 02 год. 10 хв., користуючись тим, що ОСОБА_12 впав на землю та не спостерігає за його діями, а ОСОБА_9 вже залишив місце події і ніхто з сторонніх осіб за його злочинними діями не спостерігає, підхопив з землі барсетку чорного кольору та утримуючи її при собі з місця вчинення злочину втік та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_10 таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: барсетку чоловічу чорного кольору вартістю 250 грн., в якій знаходився гаманець чорного кольору, вартістю 50 грн., грошові кошти в розмірі 3000 грн., банківські картки АТ «Ощадбанк», ПАТ КБ «Приватбанк», видані на ім`я ОСОБА_12 , які матеріальної цінності для нього не представляють, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 3300,00 грн.

Суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів для доведення їх участі у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано.
Також, суд прийшов до висновку, що умисел на викрадення майна потерпілого, виник у ОСОБА_10 в момент коли він побачив барсетку на землі, та в момент коли ОСОБА_9 уже залишив місце події, а потерпілий не бачив дій ОСОБА_10 , який скористався цією обстановкою.
Суд змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення та кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Також, суд виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 стверджує, що вирок суду є незаконним та підлягає скасування у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, зазначає, що судом не взято до уваги ряд доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених в судовому засіданні, які категорично вказують на наявність в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України

Вважає, що суд не оцінив надані стороною обвинувачення докази у сукупності та взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити їм покарання у відповідності до санкції статті: ОСОБА_10 - 4 роки позбавлення волі;

ОСОБА_9 - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Згідно приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час кримінального провадження є обов`язковим.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання проведеного 24 жовтня 2018 р.

Як вбачається з журналу судового засідання 24 жовтня 2018 р. судом був допитаний потерпілий ОСОБА_12 , а його показання, які суд апеляційної інстанції перевірити не може, були покладені в основу вироку для виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України та перекваліфікації дій ОСОБА_10 на ч.2 ст. 185 КК України (т.1 а.с.110).

Судом апеляційної інстанції, з огляду на положення ст. 28 КПК України, яка регламентує розумність строків розгляду як засаду кримінального провадження, витребовувалась резервна копія технічного носія інформації.

29.10.2019 року Корольовським районним судом м. Житомира було надіслано звукозапис з резервної (архівної) копії оптичного диску на якому звукозапис судового засідання проведеного 24 жовтня 2018 року, також відсутній.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України передбачено, що у разі встановлення вищевказаного порушення суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім зазначеного, приписами ч. 1 ст. 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

Однак, суд першої інстанції цих вимог процесуального закону не дотримався, формулювання обвинувачення, яке пред`являлось ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вироку не зазначив, а лише виклав обвинувачення, яке визнав доведеним у суді щодо дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 КК України.

За таких обставин вирок суду не можна вважати законним та обґрунтованим, а висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, виправдання ОСОБА_9 , перекваліфікацію дій ОСОБА_10 такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та є передчасними.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення, оцінивши, як докази обвинувачення такі докази захисту в сукупності та взаємозв`язку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: