Справа № 344/8636/19
Провадження № 11-кп/4808/410/19
Категорія ч.2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 22 серпня 2019 року по кримінальному провадженні про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Івано-Франківська, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , та мешканець АДРЕСА_2 , українець, із вищою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий, 18 жовтня 2017 року Івано-Франківським міським судом за ч.1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., громадянин Російської Федерації,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 309 КК та призначено йому покарання із застосуванням положень ст.69 цього Кодексу у виді арешту на строк 6 місяців.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання ОСОБА_9 , для відбуття покарання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в розмірі 628,08 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, повторно.

Злочин вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 , маючи не зняту та не погашену у встановленим законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК, за невстановлених обставин, повторно, незаконно придбав фольговий згорток із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Вказаний фольговий згорток із порошкоподібною речовиною ОСОБА_9 упакував в жовтий пластиковий контейнер та помістив у кишеню своєї куртки, в якій незаконно зберігав та перевозив в автомобілі марки «ВАЗ 21115», д.н.з. НОМЕР_1 , без мети збуту.

12 квітня 2019 року близько 01 год. 20 хв. працівниками патрульної поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , під час несення служби по забезпеченню охорони публічного порядку, за порушення правил дорожнього руху по вул. Шевченка, 84 в с. Вовчинець Івано-Франківської міської ради зупинено автомобіль марки «ВАЗ 21115», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 . Згідно Закону України «Про Національну Поліцію», працівниками патрульної поліції проведено поверхневу перевірку ОСОБА_9 , під час якої виявлено пластиковий контейнер із фольговим згортком, який ОСОБА_9 перемістив у свою наплічну чоловічу сумку.

У подальшому, 12.04.2019р. в період часу з 03 год. 46 хв. по 03 год. 54 хв., в ході проведення огляду місця події працівниками поліції, ОСОБА_9 , усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням психотропних речовин, з своєї наплічної чоловічої сумки видав пластиковий контейнер з фольговим згортком із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/109/19-265НЗ/19 від 25.04.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількість якої становить 0,3632 грама.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав АС, із змісту якої вбачається, що він покликаються на суворість призначеного йому покарання.

Просить вирок з цих підстав змінити, та призначити йому покарання за ч.2 ст. 309 КК, не пов`язане із позбавленням волі, а саме у виді штрафу.

В поданих до початку апеляційного розгляду змінах до АС обвинувачений вказує, що на момент вчинення ним кримінального правопорушення 12.04.2019 року, судимість, згідно вироку Івано-Франківського міського суду від 18.10.2017 року, у нього була погашена, а тому судом першої інстанції неправитльно застосовано закон про кримінальну відповідальність, та його дії підлягали кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 цього Кодексу повторність.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 22 серпня 2019 року змінити та перекваліфікувати його дії із ч.2 ст. 309 КК на ч.1 ст. 309 цього Кодексу та призначити йому покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану АС, просять вирок суду змінити та задовольнити апеляційні вимоги із змінами; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечив доводи АС обвинуваченого, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, і просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Покликання обвинуваченого в поданій АС із змінами про те, що оскаржуваний вирок суду є незаконним, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованим, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК, оскільки, як зазначено у оскаржуваному вироку, він, маючи незняту та непогашену у встановленим законом порядку, судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК, повторно вчинив аналогічний злочин.

З матеріалів провадження також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий вироком Івано-Франківського міського суду від 18.10.2017 року за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Згідно листа Івано-Франківського міського суду, зазначений штраф ОСОБА_9 сплачено 18.10.2017 року в повному обсязі. Відповідно до положень ч. 4 ст. 32 КК, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Згідно положень ч.5 ст.89 КК, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК, за яке ОСОБА_9 засуджено вказаним вироком, він вчинив 12.04.2019 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за вироком Івано-Франківського міського суду від 18.10.2017 року. Таким чином, ОСОБА_9 має погашену у встановлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність. Разом з тим, суд першої інстанції дії останнього кваліфікував за ч. 2 ст. 309 цього Кодексу, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин, без мети збуту, вчинене повторно. Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п. 4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість. Суди мають враховувати, що строк погашення судимості встановлюється залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання - залежно не тільки від виду призначеного покарання, а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання. У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 цього Кодексу. Згідно з положеня п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення. Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. За таких обставин, АС зі змінами обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу із змінами обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 22 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 із ч.2 ст.309 КК на ч.1 ст.309 цього Кодексу та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду від 22 серпня 2019 року залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5