Постанова
Іменем України
26 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 639/2618/17
провадження № 51-297км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 травня

2018 року і ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року та касаційну скаргу з доповненнями прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000691, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Баку Азербайджанської Республіки, проживаючого у АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , громадянина України, неодноразово судимого, останній раз 05 лютого 2018 року вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області за: ст. 395, ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік

1 місяць,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного за вказаним вироком суду покарання приєднано невідбуту частину строку покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 лютого 2018 року у виді позбавлення волі строком на 6 місяців та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили продовжено.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з

моменту його фактичного затримання, тобто з 08 квітня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з моменту його фактичного затримання 08 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 08 квітня 2017 року приблизно о 12:20, перебуваючи на будівельному майданчику, розташованому у

м. Харків на пров. Л. Чайкіної, 1/2, де помітив раніше йому незнайомого

ОСОБА_8 , з яким у нього стався словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин.
Саме тоді у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості ОСОБА_8 , із застосуванням кухонного ножа, який знаходився на той час в одному із недобудованих приміщень на першому поверсі, яке використовувалось ОСОБА_7 в якості тимчасового місця проживання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , спочатку пішов у зазначене недобудоване приміщення на першому поверсі, де взяв належний йому кухонний ніж, та повернувшись до нічого не підозрюючого про злочинність його наміру ОСОБА_8 , зненацька для останнього, діючи з прямим умислом, спрямованим на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, усвідомлюючи

суспільно-небезпечний характер свого діяння, відчуваючи злість та ненависть до останнього, використовуючи в якості знаряддя злочину наявний в правій руці кухонний ніж, умисно, з силою наніс один удар колото-ріжучою частиною ножа в ліву ділянку черевної порожнини потерпілого ОСОБА_8 .
Після цього, ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії, спрямовані на заподіяння тілесного ушкодження, та, досягнувши своєї злочинної мети, з місця скоєння злочину зник, залишивши потерпілого на місці події.

Того ж дня ОСОБА_8 було доставлено до Харківської міської клінічної лікарні № 31, де йому було надано кваліфіковану медичну допомогу.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року вирок районного суду залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 , крім строку зарахованого судом першої інстанції, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 22 травня 2018 року по 16 жовтня

2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений не погоджується з рішеннями судів першої і апеляційної інстанцій та ставить питання про перекваліфікацію його дій з ч. 1

ст. 121 КК України на ст. 123 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що наслідки у виді отримання потерпілим ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження настали у зв`язку з протиправною поведінкою останнього, яка викликала у ОСОБА_7 стан сильного душевного хвилювання, а тому в його діях, як він вважає, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а тому його дії підлягають кваліфікації за ст. 123 КК України. Зазначає, що суд першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про призначення судово-психіатричної експертизи для вирішення питання про його психологічний та душевний стан на момент вчинення злочину. При цьому, вказує, що апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні. Крім цього, вказує на те, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 419 КПК України, залишив вирок суду першої інстанції без зміни, при цьому не врахував доводів його апеляційної скарги, належним чином їх не перевірив і не навів достатніх мотивів на їх спростування.
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Також стверджує, що апеляційний суд безпідставно не виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання про наявність обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину у зв`язку з тим, що засуджений під час судового провадження свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав. При цьому зазначає, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження із порушенням вимог статей 370, 419 КПК України, на доводи, викладені в його апеляційній скарзі, вичерпної відповіді не дав, а також в ухвалі не зазначив підстав, на яких скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційні скарги не надходило.

В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечували проти задоволення скарги з доповненнями прокурора. Прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги з доповненнями та заперечував проти задоволення скарги засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого, його захисника та думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого та скарга з доповненнями прокурора не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Проте під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Такий висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, місцевий суд зробив на підставі сукупності доказів, зібраних та перевірених у судовому засіданні відповідно до процесуального законодавства, зокрема на підставі показань потерпілого, свідка, а також даних, що містяться у протоколах слідчих дій, висновках судово-медичних експертів та інших матеріалах провадження.
З урахуванням фактичних обставин провадження, встановлених судом, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України є правильною.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що його дії були викликані протиправною поведінкою потерпілого, тобто він вчинив їх у стані сильного душевного хвилювання, на думку колегії суддів є неспроможними з огляду на наступне.
Відповідно до положень кримінального закону суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 123 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за вказаною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.
Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, тобто заподіяв потерпілому ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Так, із показань потерпілого ОСОБА_8 слідує те, що дійсно після конфлікту з ОСОБА_7 останній забіг до приміщення та приблизно через 30 секунд вибіг звідти із ножем у правій руці. Після чого ОСОБА_7 підбіг до потерпілого та наніс йому один удар ножем у живіт, внаслідок чого потерпілому було спричинено ножове поранення.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що за вказаних обставин, місця та часу, між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпочалась бійка. В цей час у ОСОБА_8 була травма ноги у зв`язку з чим його нога була загіпсована. Під час бійки ОСОБА_7 повалив ОСОБА_8 на землю, потім ОСОБА_8 схвативши засудженого за горло скинув із себе. Далі ОСОБА_7 підвівся із землі, забіг до нежилого приміщення та через деякий час вийшов звідти із ножем. Підійшовши до потерпілого та свідка ОСОБА_7 замахнувся в напрямку ОСОБА_9 , однак вона відскочила назад, а потім засуджений повернувся до потерпілого ОСОБА_8 та наніс останньому один удар ножем в живіт знизу вверх.
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 2353-Ая/17 від 21 квітня

2017 року потерпілий ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани передньої стінки живота, яка проникає до черевної поржнини з пошкодженням, по ходу ранового каналу, шлунку (із ушкодженням шлунково-сальникової артерії) та брижейки тонкого кишківнику, яке ускладнилося розвитком черевної кровотечі та травматичним шоком. Поранення виникло від однієї травматичної дії колюче-ріжучого предмета. Вказане тілесне ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 2354-ая/17 від 22 квітня

2017 року, покази ОСОБА_7 , дані ним в ході відтворення обстановки та обставин події, в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним в частині терміну і механізму утворення встановленої у ОСОБА_8 травми живота у вигляді колото-різаного поранення при заподіянні 08 квітня 2017 року одного удару ножем в ділянку живота ліворуч.
Разом з цим, згідно висновку судово-психіатричного експерта № 331 від 26 квітня 2017 року, ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості. Відповідно до свого стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував у стані вказаного вище хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час

ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
До того ж знаряддя злочину - ніж, завдання ним удару у життєво важливий орган потерпілому, а також конкретні обставини провадження, зокрема за попередніми показаннями потерпілого, свідка та самого засудженого про те, що ніж засуджений взяв з нежилого приміщення після конфлікту з потерпілим, який сам спровокував та відсутність протиправної поведінки та насильства з боку потерпілого, свідчать про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1

ст. 121 КК України.

Отже, сукупність об`єктивних обставин, установлених судом, характер дій потерпілого та засудженого, характер заподіяння тілесних ушкоджень, їх локалізація, механізм завдання та застосування знаряддя злочину, не дають підстав вважати, що ОСОБА_7 був у стані сильного душевного хвилювання, який настав раптово та зменшив його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними, а твердження засудженого про те, що потерпілий його ображав та погрожував йому не є показником емоційного стану, що вказує на сильне душевне хвилювання.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_8 вчинив саме таке протизаконне насильство, яке могло раптово викликати у засудженого стан сильного душевного хвилювання.
Посилання засудженого на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не задовольнили клопотання про призначення судово-психіатричної експертизи для встановлення його психічного стану під час вчинення ним злочину є безпідставним, оскільки судами не було встановлено підстав для повторного призначення такої експертизи.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, то вони є безпідставними.
Так, згідно з частинами 3, 4 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушенням, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, якого не було висунуто в суді першої інстанції.
За приписами статей 404, 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, в контексті ст. 404 КПК України, апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень із дотриманням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, при перевірці апеляційної скарги засудженого дійшов висновку про доведеність у ході судового розгляду його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Отже, суд апеляційної інстанції, погоджуючись зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального правопорушення та вивчивши матеріали кримінального провадження, здійснив апеляційний розгляд, який не суперечив загальним засадам кримінального провадження, у тому числі щодо принципу безпосередності дослідження показань.
Стосовно доводів касаційної скарги з доповненнями прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Так, у касаційній скарзі з доповненнями прокурор фактично порушує питання про не дотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин

(ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано.

З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із положеннями ст. 12 КК України належить до тяжкого злочину, дані про особу винного, який раніше судимий, те що на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину. В тому числі судом враховано думку потерпілого щодо визначення засудженому покарання, обставину, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. Також суд урахував конкретні обставини вчинення злочину, характер і спосіб вчиненого та ставлення засудженого до скоєного.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, визначивши його в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України та своє рішення належним чином мотивував.
До того ж твердження прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно не виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання про наявність обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину у зв`язку з тим, що засуджений під час судового провадження свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, є безпідставними з огляду на наступне.
Щодо активного сприяння розкриттю злочину, то воно, як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.
Як вбачається із матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_7 після вчинення злочину не зник, від правоохоронних органів не переховувався, речовий доказ ніж не приховував, давав показання, що фактично відповідають обставинам кримінального провадження. Така поведінка засудженого є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству. Крім цього, твердження засудженого про невірну кваліфікацію його дій органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 121 КК України не свідчить про його не сприяння розкриттю інкримінованого йому злочину.
Враховуючи наведене, посилання прокурора про лише часткове визнання своєї вини засудженим у скоєнні інкримінованого йому злочину не є підставою для не застосування при призначенні йому покарання такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину.
Отже, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку про законність підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, з чим погоджується і колегія суддів.
Таким чином, покарання призначене ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто у мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Переконливих доводів про необхідність призначення засудженому більш суворого покарання у касаційній скарзі з доповненнями прокурора не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено.

Разом з цим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, зокрема за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за вироком Жовтневого районного суду

м. Харкова від 22 травня 2018 року приєднав невідбуту частину строку покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від

05 лютого 2018 року у виді позбавлення волі строком на 6 місяців та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Апеляційний суд за апеляційними скаргами засудженого та прокурорів переглянув вирок суду першої інстанції та з наведенням ґрунтовних мотивів визнав їх доводи безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним немає підстав.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого та касаційної скарги з доповненнями прокурора, скасування судових рішень з підстав зазначених у вказаних касаційних скаргах не знаходить.
Разом з тим, колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог скарг засудженого та прокурора, оскільки цим не погіршується становище засудженого ОСОБА_7 з огляду на наступне.
Згідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5

ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5

КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив 08 квітня 2017 року.
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 травня 2018 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_7 продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і початок строку відбування покарання обраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 08 квітня

2017 року.
За вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 08 квітня 2017 року по

20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив і не усунув допущеного порушення, та зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення лише з 22 травня 2018 року по 16 жовтня

2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та не зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по

22 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, апеляційний суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада

2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

№ 13-31кс18).
Враховуючи наведене, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягають зміні.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та касаційну скаргу з доповненнями прокурора залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 травня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від

16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 21 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити

без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3