Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/465/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження №0000641 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_10 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 13.06.2019 року.
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , судимого:
- вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 17.06.1998 року за ст.81 ч.1 КК України до покарання у вигляді виправних робіт на 1 рік з утриманням 10% заробітку в дохід держави;
- вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 23.06.2000 року за ст.81 ч.3, ст.43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 17.04.2006 року за ст.263 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. 09.02.2007 року Генічеським районним судом Херсонської області іспитовий строк замінено на позбавлення волі на 3 роки;
- вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 22.08.2012 року за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 18.05.2015 року за ст.185 ч.3, ст.185 ч.2, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання по вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 22.08.2012 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. 06.04.2016 року Уманським міським районним судом зараховано строк попереднього вироку у період з 18.05.2015 р. по 17.06.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнений 18.10.2018 року по відбуттю строку покарання. Покарання відбуте, судимість не погашена,
визнано винуватим та призначено покарання за:
- ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.125 КК України на 1 рік обмеження волі;
- ч.1ст.129 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1144 грн. за проведення трасологічної експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, поєднаної із проникненням у інше приміщення та умисному нанесенні ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та погрозі йому вбивством за наступних обставин.
Так, 06.12.2018 близько 18 год. ОСОБА_9 , зайшов на територію дачного будинку ОСОБА_12 розташованого по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_12 шляхом пошкодження скла у вікні, незаконно проник до будинку, звідки повторно, таємно викрав: телевізор марки «HONDA HD LED 194», чорного кольору, вартістю 740 грн., інвертор марки «UKC 1000W», чорного кольору, вартістю 520 грн., ТВ-ресівер марки «DVB-T2 Terrestrial t2», чорного кольору, вартістю 360 грн., а всього викрав майна на загальну суму 1620 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 15.12.2018 року близько 23 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_11 перебували в житловому будинку, належному ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_2 . У цей час між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , внаслідок надмірно вжитих алкогольних напоїв, з приводу особистих взаємовідносин виник словесний конфлікт, у ході якого ОСОБА_9 , стоячи навпроти потерпілого на відстані близько 1-1,5 метра, кулаком правої руки наніс останньому один удар в область обличчя. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні веранди житлового будинку, бажаючи викликати у ОСОБА_11 реальне побоювання за своє життя, під час заподіяння тілесних ушкоджень, почав погрожувати йому вбивством. Після чого, продовжуючи свої умисні дії спрямовані на погрозу життю потерпілого, ОСОБА_9 для підтвердження реальності висловлених ним погроз, які мав намір йому висловити, схопив зі стола кухонний ніж, та, приставивши його до шиї потерпілого, наніс ним не менше трьох ударів в область обличчя, шиї та лівої кисті ОСОБА_11 , внаслідок чого потерпілий отримав тілесні ушкодження у вигляді: різаних ран носа, лівої щоки, шиї зліва, тильної поверхні лівої кисті.
ОСОБА_11 сприйняв погрози ОСОБА_9 , з урахуванням його агресивної поведінки та конкретної обстановки, яка склалась, як реальну загрозу для свого життя, та, маючи реальні підстави побоюватись виконання висловлених погроз, почав прохати ОСОБА_9 їх припинити. На численні прохання ОСОБА_9 припинив свої протиправні дії. Після чого потерпілий ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя, залишив домоволодіння ОСОБА_13 та звернувся до поліції із письмовою заявою.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.125, ч.1 ст.129 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України - на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України - на 1 рік обмеження волі; за ч.1 ст.129 КК України - на 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання, зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно, відповідно до висновку органу пробації існують високі ризики скоєння нових злочинів. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, по обом епізодам є щире каяття. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого по другому епізоду, є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і рецидив злочинів.
Разом і із тим, всупереч вимог ч.1 ст.75 КК України, п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, взагалі не навів мотивів свого рішення, чим допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту, що відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому та звільняючи від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України, судом першої інстанції не у повній мірі враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, внаслідок чого призначене покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою його виправлення.
Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання належним чином не враховано, що кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченим, відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та невеликої тяжкості.
Крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_9 , який, хоча є працездатним, не займається суспільно корисною діяльністю, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та через нетривалий проміжок часу після відбуття покарання у виді позбавлення волі, два місяці, вчинив умисний тяжкий злочин із корисливих мотивів та злочини проти життя та здоров`я особи, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.
Також, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.125, ч.1 ст.129 КК України
обвинуваченим ОСОБА_9 вчинено в стані алкогольного сп`яніння, що з урахуванням вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України та рекомендацій, викладених у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є підставою для призначення передбаченого законом більш суворого покарання обвинуваченому.
Також зазначив, що призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, внаслідок м`якості.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі дослідження характеризуючих даних на обвинуваченого, заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у частині призначення покарання з ухваленням нового вироку з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана із проникненням у інше приміщення, умисне нанесення легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та погроза вбивством.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно. Врахував обставини, що пом`якшують покарання по першому епізоду - щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також обставини, що пом`якшують покарання по другому епізоду - щире каяття; обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів та призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції статей обвинувачення, застосувавши ст.70,75,76 КК України, звільнивши його від покарання призначеного за сукупністю злочинів з випробовуванням з іспитовим строком.

Разом із тим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч.1 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України та із урахуванням п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні

призначати покарання в межах, установлених санкцією статті

(санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає

відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня

тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу

судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого

законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на

ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву

злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм

співучасті , якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками.

Проте, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та невеликої тяжкості, особи обвинуваченого, який хоча є працездатним, проте не займається суспільно корисною діяльністю, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та через нетривалий проміжок часу після відбуття покарання у виді позбавлення волі, два місяці, вчинив новий умисний тяжкий злочин із корисливих мотивів та злочини проти життя та здоров`я особи, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.

Також судом першої інстанції не враховано досудову доповідь, відповідно до якої виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб, а тому дійшов помилкового висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства та безпідставно застосував ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

За таких підстав, призначене обвинуваченому покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі і є явно несправедливим внаслідок м`якості, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого із ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких та невеликої тяжкості, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі через нетривалий проміжок часу після відбуття покарання у виді позбавлення волі, через два місяці, вчинив новий умисний тяжкий злочин із корисливих мотивів та злочин проти життя та здоров`я особи, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став, належних для себе висновків не зробив, по місцю проживання характеризується негативно.

Враховує обставини, що пом`якшують покарання по першому епізоду - щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також обставини, що пом`якшують покарання по другому епізоду - щире каяття; обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів та враховує досудову доповідь, відповідно до якої виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб, та враховує, що обвинувачений шкоду потерпілим не відшкодував.

А також враховує, те що обвинувачений змінив після вироку своє місце проживання про, що суд не повідомив. У судові засідання апеляційної інстанції неодноразово не з`являвся, був підданий приводу та оголошений у розшук.

Враховуючи вище викладене у сукупності, а також обставини справи, вік та особу обвинуваченого, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів доходить переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, а тому його виправлення та перевиховання, навіть за наявності вищевказаних пом`якшуючих обставин покарання, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але із урахування пом`якшуючих обставин, що обвинувачений вину визнав та щиро покаявся, у межах санкції інкримінованих статей кримінального закону, у розмірі 3 років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню у частині призначення покарання ОСОБА_9 із ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 13.06.2019 року стосовно ОСОБА_9 скасувати у частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за:

-ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-ч.2 ст.125 КК України на 1 рік обмеження волі;
-ч.1 ст.129 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з 05 грудня 2019 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4