ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/333/18 Справа № 202/1342/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000200,-

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, непрацюючого, з неповною середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного основного покарання строком на 2 роки з покладенням на нього згідно зі ст. 76 КК обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено без змін - домашній арешт.
Цим же вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного основного покарання строком на 2 роки з покладенням на нього згідно ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питані, пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено без змін - особисте зобов`язання.
З обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено стягнути на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої та судово-трасологічної експертиз в розмірі 3030 грн., по 1515 грн. з кожного.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що останні приблизно о 00:30 год. 03 лютого 2018 року разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи біля буд. 98 по вул. Калиновій у м. Дніпро, побачили закриту телефонну каналізацію, у якій знаходились телефонні кабелі, що належать ПАТ «Укртелеком».

Знаходячись на місці події, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 та невстановленій особі викрасти кабелі із телефонної каналізації, на що останні погодились, тим самим, вступили у злочинну змову.

Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена особа, спустились у телефонну каналізацію, і вирізали канцелярськими ножами телефонний кабель типу «ТПП 100*2*04» загальною довжиною 113 м.

Невстановлена особа піднялась з каналізації та діставши один кінець кабелю, витягнула його назовні, після чого разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з викраденим майном намагалися втекти з місця злочину, однак довести його до кінця та розпорядитись викраденим майном не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані на місці вчинення злочину працівниками поліції, а невстановлена особа втекла.

Загальна вартість телефонного кабелю типу «ТПП 100*2*04» загальною довжиною 113 м, що належить ПАТ «Укртелеком» складає 11 877 грн. 43 коп.

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2018 року виправлено описку у вироку цього ж суду від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Після абзацу 6-го мотивувальної частини вироку, доповнено абзацом 7-м наступного змісту:

«Враховуючи те, що обвинувачені визнали себе винуватими, вони та інші учасники судового провадження не оспорюють докази щодо обставин справи, суд, з`ясувавши, що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснивши їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, визнав недоцільним дослідження доказів у даному провадженні. Тому, розгляд кримінального провадження проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України».

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього, згідно зі ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишити без змін - домашній арешт.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитом на 2 роки, з покладенням на нього згідно зі ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишити без змін - домашній арешт.

В обгрунтування своїх доводів посилається на те, що відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище.

Змінюючи кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, на думку апелянта зробив невірний висновок про відсутність у діях останніх кваліфікуючої ознаки крадіжки «проникнення у сховище».

Свою позицію прокурор обгрунтовує п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Вважає, що доступ до колодязів телефонних комунікацій не є вільним - вони закриваються кришками, крім того, облаштовані охоронною сигналізацією, що підтверджує наявність засобів охорони від доступу до них сторонніх осіб.

Вважає, що рішення суду про перекваліфікацію дій обвинувачених привело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням більш м`якого покарання. Тому вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів, буде покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.
Обвинувачені заперечували проти задоволення даної апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, прокурора, який наполягав на своїх вимогах, обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає що вона не може підлягати задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів, відповідно до вимог ст. 404 КПК, перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ, суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Обговорюючи доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію судом дій обвинувачених, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, які спростовуються матеріалами справи.
Як було встановлено органом досудового слідства, і це знайшло своє підтвердження під час судового розгляду, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і невстановлена особа попередньо домовились про спільну злочинну діяльність направлену на таємне викрадення чужого майна, а саме кабелів електрозв`язку із телефонної каналізації, з проникненням до неї і у протиправному вилученні кабелів із каналізації. Оскільки злочинні дії обвинувачені не довели до кінця з причин, які не залежали від їх волі, на думку органу слідства і прокурора, такі кримінально-карані дії утворюють склад злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, тобто, незакінчений замах на крадіжку чужого майна, поєднану з проникненням у сховище.
Щодо твердження прокурора, телефонна каналізація є сховищем для зберігання кабелю, який ще знаходиться під сигналізацією, тобто під охороною, колегія суддів зазначає про наступне.
Прокурор посилається на роз`яснення поняття «сховище», яке міститься у п. 22 постанови №10 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Між тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що хоча кабелі розташовані в мережі телефонної каналізації з установкою сигналізації і знаходяться під охороною, каналізацію не можна віднести до поняття сховище, оскільки вона є інженерною спорудою у вигляді трубопроводів і оглядових пристроїв і призначена для прокладки, монтажу і експлуатаційного обслуговування кабелів, що у своїй сукупності необхідно для забезпечення телефонного зв`язку, а не задля зберігання кабелю. Тому, доводи прокурора про те, що телефонна каналізація є сховищем для зберігання кабелів зв`язку є неспроможними. Таким чином, висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище», грунтується на вимогах закону, оскільки це випливає із суті роз`яснень вищенаведеної постанови ПВС України, на яку послався прокурор в апеляційній скарзі, але невірно її тлумачить.
Обговорюючи доводи апеляції прокурора про призначення обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 м`якого покарання, колегія вважає їх необгрунтованими виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, позитивно характеризуються і не перебувають на диспансерному обліку за місцем мешкання у нарколога і психіатра. Судом щире каяття і наявність на утриманні малолітніх дітей у обох обвинувачених обгрунтовано визнано в якості обставин, які пом`якшують покарання. Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Враховуючи обставини скоєння ОСОБА_7 і ОСОБА_8 злочину, наслідки їх злочинних дій, а саме, що не довели його до кінця, відсутність обставин, що обтяжують покарання і наявність обставин, які його пом`якшують, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченим достатнім і необхідним для виправлення стане покарання у виді позбавлення волі із застосуванням підстав, передбачених ст. 75 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу обвинувачених, та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі дані по справі у їх сукупності і обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведених вище підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня т2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000200 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: