Справа № 454/13/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/560/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 03 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,
уродженця с.Завишень, Сокальського району, Львівської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , українця, одруженого, освіта середня, не працюючого, раніше не судимого згідно ст. 89 КК України,

визнано винним за ст. 389 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст..76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання чи роботи.

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Сокальського районного суду Львівської області від 28 жовтня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 60 (шістдесят) годин, 16 грудня 2015 року старшим інспектором Сокальського РВ КВІ УДПтС України у Львівській області ОСОБА_10 ознайомлений з порядком відбування покарання у виді громадських робіт та направлений для відбування покарання в КП ЖКГ Жвирківської селищної ради Сокальського району Львівської області. Того ж дня ОСОБА_9 ознайомився з наказом про прийняття на громадські роботи та графіком виходу на роботу з 17 грудня 2015 року по 31 грудня 2015 року. 17 грудня 2015 року ОСОБА_9 приступив до виконання громадських робіт. В подальшому, з 21 грудня 2015 року, останній маючи умисел на ухилення від відбування громадських робіт, без поважних на те причин, не прибув для подальшого відпрацювання громадських робіт, не відпрацювавши 52 години.

Окрім цього, ОСОБА_11 , будучи 16 грудня 2015 року ознайомленим з постановою про встановлення днів явки на реєстрацію в Сокальському РВ КВІ УДПтС України у Львівській області, з 21 грудня 2015 року без поважних причин не з`являвся на реєстрацію.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що місцевий суд не звернув уваги на той факт, що у засудженого ОСОБА_9 згідно із ст. 89 КК України відсутня судимість, та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочинів.

Просить даний вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність та виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_12 , рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Так, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, оскільки він ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому, суд повинен дотримуватися вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України, та врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та в мотивувальній частині вироку необгрунтовано врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 34 КК України рицидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

А як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_9 з 25 січня 2018 року, тобто після закінчення однорічного періоду з дня відбуття покарання у виді 60 годин громадських робіт за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 28 жовтня 2015 року за ч.1 ст. 126 КК України, вважається таким, що не має судимості.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону не звернув уваги на вищезазначені обставини і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів, хоча згідно із ст. 89 КК України останній вважається таким, що не має судимості, а тому, на думку колегії суддів, зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу неправильного застосуванн закону про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_9 є обгрунтованими та апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , а саме - рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді