ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/330/19 Справа № 211/2966/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000848 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, розлученої, яка має на утриманні малолітню дитину, 2007 р.н., зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України та призначено їй покарання: за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень. Відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно. За ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданих збитків 26 625 гривень 18 копійок.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона близько 03:00 години 17.05.2018, знаходилась у квартирі АДРЕСА_2 разом зі своїми знайомими - ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , де разом вживали алкогольні напої.
Під час перебування за вказаною адресою у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, спрямований на викрадення у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційного документу - кредитної банківської картки № НОМЕР_1 , видану ПАТ КБ «Приватбанк». Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення офіційного документу - кредитної банківської картки, з корисливих мотивів, маючи намір на здійснення незаконних дій з банківською карткою на зняття грошових коштів з банківського рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_9 , умисно, таємно, скориставшись неуважністю ОСОБА_9 , яка у приміщенні кухні вказаної квартири на стільці залишила без нагляду свою сумку, де знаходилась банківська картка, та разом з ОСОБА_10 вийшла до іншої кімнати квартири, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачуючи їх суспільно-небезпечні наслідки, з сумки, належній ОСОБА_9 , викрала офіційний документ - кредитну банківську картку № НОМЕР_1 , видану ПАТ КБ «Приват Банк», яка згідно п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ст. 200 КК України є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського кредитного рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденою банківською карткою № НОМЕР_1 місце скоєння кримінального правопорушення покинула, банківську картку використала на власний розсуд.
Крім того, приблизно о 04:30 годині 17.05.2018 ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна - грошових коштів з банківського рахунку, відкритого в ПАТ КБ "Приватбанк" на ім`я ОСОБА_9 , маючи при собі раніше викрадену кредитну банківську картку № НОМЕР_1 , видану ПАТ КБ "Приватбанк" у користування ОСОБА_9 , підійшла до банкомату, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, бульвар Європейський, 5 (в минулому бульвар Кірова) в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи біля банкомату за вказаною адресою, цього ж дня приблизно о 04:31 годин, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачуючи їх суспільно-небезпечні наслідки, користуючись раніше викраденою кредитною карткою № НОМЕР_1 , за допомогою пін-коду, який вона заздалегідь знала, оскільки напередодні була свідком при знятті грошових коштів потерпілою ОСОБА_9 , зняла грошові кошти у сумі 1000,00 грн., належні потерпілій ОСОБА_9 .
Надалі, ОСОБА_7 , будучи впевненою, що її дії не викриті потерпілою та продовжили бути таємними, бажаючи довести свій злочинний намір на зняття всіх грошових коштів до кінця, з метою уникнення свого викриття в подальшому, вирішила залучити до зняття грошових коштів раніше знайомого ОСОБА_11 . Так, цього ж дня, приблизно о 06:00 годині ОСОБА_7 прийшла до місця мешкання ОСОБА_11 , а саме до будинку АДРЕСА_3 , зателефонувала йому та запропонувала разом вжити алкогольних напоїв за її рахунок, на що ОСОБА_11 погодився. Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 направилися пішки до банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лісового, 24 А біля магазину "АТБ".
В подальшому реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_9 , перебуваючи біля банкомату розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лісового, 24 А біля магазину "АТБ", ОСОБА_7 , з метою уникнення свого викриття, діючи умисно, таємно, попросила ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_7 , допомогти їй зняти грошові кошти з банківської картки, повідомивши йому завідомо неправдиву інформацію про те, що дана банківська картка належить їй, але вона не може сама зняти грошові кошти, оскільки боїться її заблокувати, при цьому повідомила ОСОБА_11 пін-код доступу до вказаної банківської картки.
Так, 17.05.2018 приблизно о 06:36 годин, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи біля банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Лісового, 24 А, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачуючи їх суспільно-небезпечні наслідки, користуючись раніше викраденою кредитною карткою № НОМЕР_1 та відомим їй пін-кодом, шляхом зняття грошових коштів з розрахункового рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_9 , за допомогою свідка ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо злочинних дій останньої, заволоділа грошовими коштами у сумі 10000,00 грн., належними потерпілій ОСОБА_9 .
Крім того, цього ж дня о 06:38 годин вищеописаним способом ОСОБА_7 перебуваючи біля банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Лісового, 24 А, за допомогою свідка ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо злочинних дій останньої, шляхом використання раніше викраденої у ОСОБА_9 банківської картки та заздалегідь відомого пін-коду, заволоділа грошовими коштами у сумі 5000,00 грн., належними потерпілій ОСОБА_9 .
Надалі, цього ж дня, о 07:09 годин вищеописаним способом ОСОБА_7 перебуваючи біля банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Космонавтів, б.11/1, за допомогою свідка ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо злочинних дій останньої, шляхом використання раніше викраденої у ОСОБА_9 банківської картки та заздалегідь відомого пін-коду, заволоділа грошовими коштами у сумі 1000,00 грн., належними потерпілій ОСОБА_9 .
Надалі, цього ж дня, о 07:10 годин вищеописаним способом ОСОБА_7 перебуваючи біля банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Космонавтів, б.11/1, за допомогою свідка ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо злочинних дій останньої, шляхом використання раніше викраденої у ОСОБА_9 банківської картки та заздалегідь відомого пін-коду, заволоділа грошовими коштами у сумі 3000,00 грн., належними потерпілій ОСОБА_9 .
Надалі, цього ж дня, о 07:25 годин вищеописаним способом ОСОБА_7 перебуваючи біля банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Водоп`янова, б.9, за допомогою свідка ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо злочинних дій останньої, шляхом використання раніше викраденої у ОСОБА_9 банківської картки та заздалегідь відомого пін-коду, заволоділа грошовими коштами у сумі 1000,00 грн., належними потерпілій ОСОБА_9 .
Надалі, цього ж дня, о 07:28 годин вищеописаним способом ОСОБА_7 , перебуваючи біля банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Водоп`янова, б.9, за допомогою свідка ОСОБА_11 , який не був обізнаний щодо злочинних дій останньої, шляхом використання раніше викраденої у ОСОБА_9 банківської картки та заздалегідь відомого пін-коду, заволоділа грошовими коштами у сумі 1000,00 грн., належними потерпілій ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_7 , у період часу з 04:31 год. по 07:28 год. 17.05.2018, витративши діючий кредитний ліміт грошових коштів кредитної картки № НОМЕР_1 , місце вчинення злочину покинула, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, завдала ОСОБА_9 майнової шкоду на загальну суму 22 000 гривень.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. З ст. 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік зі сплатою штрафу в розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., які виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 доведено у спосіб, передбачений ч.3 ст. 349 КПК України, кримінально-правова кваліфікація її злочинних дій за ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України є правильною.
Разом з тим вирок суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою його скасування із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції, оскільки суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 окремо за кожен злочин, що входить в сукупність, не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, як того вимагає ч.1 ст.70 КК України.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачена не заперечувала проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
Згідно з ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складенню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.4 п.22 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю) суд може застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції даних вимог законодавства не виконав і призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_7 окремо за кожен злочин, що входить в сукупність, не визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, як того вимагають приписи ч.1 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченій покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч.1 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн;
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік зі сплатою штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн., які виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3