ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/366/19 Справа № 196/1300/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000383 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04.06.2018 року вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.389 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року у виді 92 годин громадських робіт та з урахуванням вимог п.1 ч.1 ст.72 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 1 року 11 днів обмеження волі. На підставі ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_8 звільнено з випробуванням із визначенням іспитового строку терміном 1 рік.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що останнього 04 червня 2018 року вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області засуджено за ч.1 ст.185 КК України до відпрацювання 100 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 05 липня 2018 року.
18 липня 2018 року ОСОБА_8 з`явився за викликом до Царичанського районного сектору для постановки на облік, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, про що він дав письмову розписку, була заповнена анкета та відібране письмове пояснення про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання.
18 липня 2018 року ОСОБА_8 з`явився до Царичанської селищної ради та надав документи для відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт.
20 липня 2018 року до Царичанського районного сектору філії Державної установи "Центр пробації" у Дніпропетровській області із Царичанської селищної ради надійшло розпорядження про виконання покарання у вигляді громадських робіт та графік виходу на роботу на засудженого ОСОБА_8
25 липня 2018 року до Царичанського районного сектору філії Державної установи "Центр пробації" у Дніпропетровській області надійшло повідомлення від Царичанської селищної ради про те, що ОСОБА_8 в період з 19.07.2018 року до селищної ради не з`являвся. Того ж дня, ОСОБА_8 було направлено виклик за вих.№21/51-57 для встановлення факту ухилення від покарання у виді 100 годин громадських робіт.
26 липня 2018 року ОСОБА_8 з`явився до Царичанського районного сектору філії Державної установи "Центр рпобації" у Дніпропетровській області, де йому було винесено попередження про притягнення до кримінальної відповідальності. Також, від ОСОБА_8 було відібране письмове пояснення, в якому він повідомив про причини неприбуття до Царичанської селищної ради на відпрацювання та зобов`язується в подальшому відпрацювати покладені на нього судом 100 годин громадських робіт. Тогож дня, ОСОБА_8 з`явився до Царичанської селищної ради, де приступив до відпрацювання покарання у виді 100 годин громадських робіт. В цей же день, фахівцем Царичанського районного сектору філії Державної установи "Центр пробації" у Дніпропетровській області ОСОБА_10 була здійснена перевірка відпрацювання покарання у виді 100 год. громадських робіт. Засуджений ОСОБА_8 дійсно відпрацював 8 годин згідно запланованого графіку та в присутності головного спеціаліста відділу ЖКГ Царичанської селищної ради ОСОБА_11
30 липня 2018 року головний спеціаліст ЖКГ Царичанської селищної ради ОСОБА_11 в телефонній розмові повідомив, що ОСОБА_8 не з`явився до селищної ради для подальшого відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт. В цей же день ОСОБА_8 було направлено виклик за вих.№21/51-79 для встановлення факту ухилення від покарання у виді 100 годин громадських робіт.
31 липня 2018 року до Царичанського районного сектору філії Державної установи "Центр пробації" у Дніпропетровській області із Царичанської селищної ради надійшов табель виходу на роботу та довідка, в яких зазначалось, що ОСОБА_8 із запланованих графіком на липень 36 годин відпрацював лише 8 годин, тобто з`явився для відпрацювання громадських робіт лише 26 та 27 липня, останні дні був відсутній з невідомих причин.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року та остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 11 днів обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим, і, зокрема, грунтується на висновках, які не відповідають дійсності.
Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
Як убачається з вироку, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень засудженим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Також судом при визначені розміру покарання не враховано, що ОСОБА_8 не працевлаштований, суспільно - корисною працею не займається, по місцю проживання характеризується негативно.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 року 11 днів обмеження волі з реальним його відбуттям.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення даної апеляції та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались. Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику за місцем проживання, щире каяття, можливість виправлення без відбування призначеного покарання, досудову доповідь органу пробації, прийшов до висновку про призначення покарання з урахуванням ч.1 ст. 71, п.1 ч.1 ст. 72 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 11 днів із звільненням ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано, що ОСОБА_8 не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, а також ухилявся від відбування призначеного покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року у виді громадських робіт та вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд мав враховувати роз`яснення, які містяться у п.26 ППВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , раніше судимий вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 100 годин, яке не відбув. Новий злочин він вчинив 30.07.2018 року, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак звільнив засудженого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Наведене свідчить про те, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року у виді 100 годин громадських робіт, не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість та фактичні обставини вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_8 неможливе без тримання останнього в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням до праці, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді обмеження волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року та остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 11 днів обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4