Постанова

іменем України
05 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 658/4168/16-к
провадження № 51-4287 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , захисника засудженого

ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 09 січня 2018 року, а також прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 09 січня 2018 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0002079 від 19 вересня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя

АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 червня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за частиною 2 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю засуджених, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обрано у виді тримання під вартою з моменту проголошення вироку з 15 червня 2017 року до набрання вироком законної сили. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взято під варту негайно в залі суду.
Ухвалено строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відраховувати з моменту проголошення вироку.
Стягнуто із засуджених процесуальні витрати на користь держави, цивільний позов потерпілого задоволено частково.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що вони за попередньою змовою, 19 вересня 2016 року о 01:00, перебуваючи біля магазину «Наденька», розташованого на вул. Крупської в с. Архангельська Слобода Каховського району Херсонської області, переслідуючи корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скоїли розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, яке мало прояв у завданні останньому тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я та легких тілесних ушкоджень, після чого заволоділи його грішми в сумі 200 грн.
Перевіряючи вирок суду, 09 січня 2018 року суд апеляційної інстанції апеляційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_11 , захисника засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_9 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Судом апеляційної інстанції зараховано засудженим ОСОБА_7 та

ОСОБА_8 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 19 вересня 2016 року по 21 вересня 2016 року та з 15 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до частини 5 статті 72 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, крім показань потерпілого, які б вказували на те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 відібрали у потерпілого 200 грн, а тому немає підстав для обвинувачення його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, а з урахуванням заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості його дії слід кваліфікувати за частиною 1 статті 122 КК.
Крім того, захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги, не надав на них обґрунтованої відповіді та безпідставно залишив вирок районного суду без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_9 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального

провадження у суді першої інстанції. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили судам першої та апеляційної інстанцій ухвалити законні рішення.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що вирок районного суду ґрунтується лише на показаннях потерпілого та припущеннях, які суд поклав в основу обвинувального вироку. При цьому зазначає, що належним чином не з`ясовані обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, вказує на неповноту та однобічність дослідження цих обставин.
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 370, 374, 420 КПК не вмотивував свого рішення, не надав доводам апеляційної скарги захисника належних обґрунтувань та не навів в ухвалі підстав, з яких не взяв до уваги його доводів та доводів його підзахисного, а тому, на думку захисника, проігнорував вимоги кримінального процесуального закону.
Також захисник ОСОБА_9 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що судами не доведені винуватість його підзахисного у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб та умисел на заволодіння грошима потерпілого.
Обґрунтовуючи відсутність підстав для реального відбуття покарання його підзахисним, захисник вказує, що суди не дослідили одну із суттєвих обставин кримінального правопорушення, а саме відсутність домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на заволодіння коштами потерпілого, а з дослідженого судом протоколу проведення слідчого експерименту від 20 грудня 2016 року за участю ОСОБА_8 убачається лише положення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 під час бійки, тому вважає, що винуватість його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, судом не доведено.
У касаційній скарзі (зі змінами) прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду, зарахувавши засудженим у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 21 червня 2017 року до 9 січня 2018 року на підставі частини 5 статті 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та підтримав свою касаційну скаргу і касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора, думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу прокурора, а також заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників,обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисників не підлягають задоволенню, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційних скарг вбачається, що захисники не погоджуються з кваліфікацією дій їхніх підзахисних, при цьому зазначають, що у кримінальному провадженні відсутні докази, які б вказували на попередню домовленість між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на заволодіння майном потерпілого, а тому винуватість підзахисних у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, судом не доведено.
Однак ці доводи касаційних скарг захисників є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив, що засуджені в процесі побиття цікавились, скільки грошей за урожай отримала його сімя і чи не хоче він поділитися з ними, а надалі продовжуючи побиття, ОСОБА_7 з нагрудної кишені потерпілого дістав 200 грн. Крім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили факт наявності у потерпілого купюри номіналом 200 грн.

Такі показання узгоджуються з письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом слідчого експерименту з фототаблицею, відповідно до якого ОСОБА_10 детально розповів та показав, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили йому тілесні ушкодження та забрали гроші; висновком судово-медичної експертизи від 31 жовтня 2016 року № 283; висновком судово-медичної експертизи № 35/283 к, згідно з яким спричинені тілесні ушкодження, на які вказував потерпілий під час проведення слідчого експерименту, узгоджуються з характером, локалізацією і механізмом утворення таких ушкоджень та іншими доказами.
Досліджені судом покази потерпілого є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 здійснили напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя особи, вчинивши розбій за попередньою змовою групою осіб, їхні дії правильно кваліфіковано за частиною 2 статті 187 КК.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про кваліфікацію дії засуджених, оскільки в ході судового розгляду підтверджено наявність тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, що належать до ушкоджень середньої тяжкості, а механізм та локалізація їх заподіяння узгоджуються з показаннями потерпілого, які є логічними та послідовними і підтверджуються сукупністю зібраних у кримінальному провадженні зазначених доказів, що також підтверджують умисел засуджених, які здійснили напад з метою заволодіння майном потерпілого.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам статті 374 КПК, а доводи захисників щодо відсутності достатніх доказів для доведеності винуватості їх підзахисних є неспроможними.

Крім вказаного, не погоджуються захисники і з ухвалою апеляційного суду, вважаючи її невмотивованою. Однак такі доводи не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції належним чином зважив на доводи апеляційних скарг захисників, які по суті є аналогічними доводам касаційних скарг, та, пославшись на показання потерпілого, що повністю узгоджуються з його показаннями наданими під час слідчого експерименту, висновками експертиз та показаннями допитаного в суді першої інстанції експерта ОСОБА_14 , належним чином спростував доводи апеляційних скарг захисників.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду, а тому немає підстав вважати, що потерпілий обмовив засуджених. Також потерпілий показав, що між ним та винними були відсутні будь-які неприязні відносини, а під час заподіяння йому ударів ОСОБА_7 висловлював вимогу передати їм гроші зароблені сім`єю потерпілого від продажу сільгосппродукції, а ОСОБА_8 у цей час утримував його за руки.
Також судом зазначено, що протокол слідчого експерименту з потерпілим від 4 листопада 2016 року проведено із дотриманням вимог, передбачених статтею 240 КПК, за участю експерта, понятих та захисника, а тому такий доказ є належним та допустимим.
Між тим, суд апеляційної інстанції зважив на показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вони надали під час судового розгляду, погодившись з висновками суду першої інстанції, що такі показання суперечать встановленим судом обставинам події.
Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 в частині перекваліфікації дій його підзахисного з частини 2 статті 187 КК на частину 1 статті 122 КК також є безпідставними, оскільки, як встановлено в суді першої інстанції, засуджені під час побиття потерпілого вимагали у нього гроші, отримані його сім`єю від продажу сільгосппродуктів, тобто їх умисел був направлений на заволодіння майном потерпілого, при цьому наявність грошей у потерпілого, окрім показань самого ОСОБА_10 , підтвердили і свідки, на що також послався апеляційний суд.
Також є неспроможними доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 , щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 420 КПК, оскільки під час апеляційного розгляду не порушувалось питання про погіршення становища обвинувачених, а така кримінальна процесуальна норма діє під час постановлення апеляційним судом саме вироку, однак у вказаному кримінальному провадженні за результатами апеляційного розгляду було постановлено рішення у формі ухвали.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах захисників доводам, у тому числі і тим, на які посилаються вони у касаційних скаргах, і обґрунтовано залишив їх без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не встановлено.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує висновків судів щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та правильності кваліфікації їхніх дій за вказаним обвинуваченням, однак вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання засудженим, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора у частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 при призначенні покарання з огляду на вимоги частини 5 статті 72 КК в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, є слушними та заслуговують на увагу з огляду на таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступне.
Якщо особа вчинила злочин в період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Тобто апеляційний суд під час вирішення питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строку їх попереднього ув`язнення зарахував період перебування їх під вартою у цьому кримінальному провадженні з 19 вересня 2016 року по 21 вересня 2016 року, а також з 15 червня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак згідно з висновком, викладеним у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов`язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння особою злочину, та зарахувати у строк відбування покарання засудженим строк попереднього ув`язнення по 9 січня 2018 року, а саме на час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було здійснено за рішенням апеляційного суду за період їх перебування під вартою з 19 вересня 2016 року по 21 вересня 2016 року, а також з 15 червня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то ухвала апеляційного суду підлягає зміні з урахуванням вимог касаційної скарги прокурора.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу прокурора, оскільки судом апеляційної інстанції неправильно застосовано частину 5 статті 72 КК, та змінити рішення апеляційного суду.
При цьому зарахувати у строк покарання засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк їх попереднього ув`язнення, а саме період з 21 червня 2017 року по 9 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають, а ухвала апеляційного суду зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , та захисника засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 червня 2017 року залишити без зміни, а ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 09 січня 2018 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині застосування частини 5 статті 72 КК при призначенні покарання.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк покарання строк їх перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 9 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3