ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/ 396/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року травня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0006837 від 10.12.2017 року, за апеляційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, українця, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.02.2019 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України призначено покарання з іспитовим строком 1 рік, засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з`являтись до органу пробації для реєстрації. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26.02.2019 року остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 09.12.2017 року близько 11:30 години, знаходячись у приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 37 а, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти 5 плиток шоколаду «Міленіум Голд», чорний, вагою 100 грамів, вартістю 22,00 грн. кожна та 6 плиток шоколаду «Міленіум Голд», молочний, вагою 100 грамів, вартістю 22,00 грн. кожна, що належать ТОВ «АТБ-Маркет», в особі представника потерпілого ОСОБА_9 про те, свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі та вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками магазину, при виході з нього.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргуз доповненнями в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 у порядку ч.3 ст.349 КПК України, без будь-якого мотивування свого рішення, безпідставно кваліфікував злочинні дії останнього за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України як «замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця», без такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», чим допустив істотне порушення кримінально процесуального закону.
Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України скасувати та призначити новий роргляд.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заслухавши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з журналу судового засідання від 26.02.2019 року (а.п.27-29), після заслуховування думок учасників процесу, головуючий, призначив справу до розгляду, але ухвала по результатам підготовчого судового засідання, у матеріалах кримінального провадження відсутня.
Натомість в матеріалах справи наявна ухвала суду від 26.02.2019 року про призначення підготовчого судового засідання на 26.02.2019 року о 11:30 год, що фактично вказує на те, що в підготовчому судовому засіданні було постановлено оскаржуваний вирок суду.

Приписом ч. 1 ст. 316 КПК України передбачено, що після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали про призначення судового розгляду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону яке перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи сторони обвинувачення щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , адже вони мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження відносно обвинуваченого, усунути зазначені в ухвалі недоліки та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 419 КПК України апеляційний суд при винесенні ухвали повинен зазначити рішення про запобіжний захід обвинуваченому.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції обвинуваченому запобіжний захід не обирався, апеляційний суд також не знаходить підстав для його застосування.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України -, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2