Номер провадження: 11-кп/785/151/18
Номер справи місцевого суду: 507/565/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Одесі апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_12 та прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 06.06.2017 року, яким

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новокарбівка Любашівського району Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, працюючий по найму, не одружений, не судимий, що проживає в АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 3 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк три роки; за ч.1 ст. 304 КК України - позбавлення волі на три роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.м.т. Любашівка Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, не судимий, що проживає в АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців. На підставі ст.75, ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік і шість місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с.м.т. Любашівка Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, не маючий судимості в силу ст. 89 КК України, проживає в АДРЕСА_3 ,
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців. На підставі ст.75, ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік і шість місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с.м.т. Любашівка Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, не судимий, проживає в АДРЕСА_4 ,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.75, ст.104 КК України звільний від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженець с.м.т. Любашівка Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не судимий, зареєстрований в АДРЕСА_5 , проживає в АДРЕСА_3 ,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік і шість місяців. На підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про стягнення з неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на його користь в солідарному порядку матеріальної шкоди у розмірі 4000 гривень та моральної шкоди у розмірі 2000 гривень залишений без розгляду,

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку, в середині листопада 2016 р. приблизно о 22.00 годині неповнолітній ОСОБА_15 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_14 , з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів шляхом вільного доступу зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого в АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу проникли в сарай , звідки таємно викрали електродрель марки «Odwerk» вартістю 450 грн. та електричну шліфувальну машинку «Interskol» вартістю 600 грн., спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 1050 грн. 13.01.2017р.приблизно о 23.00 годині неповнолітній ОСОБА_15 , неповнолітній ОСОБА_16 та неповнолітній ОСОБА_17 за попередньою змовою між собою з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів шляхом вільного доступу зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого в АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу проникли в сарай , звідки таємно викрали одного бичка чорно-білої масті вагою 187 кг., спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_12 у розмірі 4000 грн. 10.02.2017 р. приблизно о 22.00 годині неповнолітній ОСОБА_15 , неповнолітній ОСОБА_16 та неповнолітній ОСОБА_17 за попередньою змовою між собою з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів шляхом вільного доступу зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_19 , розташованого в АДРЕСА_1 , де шляхом вільного доступу проникли в сарай, звідки таємно викрали три годовалих гуски загальною вартістю 600 грн. та два годовалих кроля загальною вартістю 300 грн., спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_19 у розмірі 900 грн.

20.03.2017р. близько 11.00 години ОСОБА_14 , достовірно знаючи про те , що ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , не досяг повнолітнього віку , шляхом переконання вчинити злочин втягнув останнього у злочинну діяльність . Після чого в цей же день і час ОСОБА_14 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_18 як співвиконавці з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів прийшли до під`їзної колії № 15 станції «Любашівка», розташованої в смт Любашівка Одеської області, що належить виробничому підрозділу Подільська дистанція колії ( код ЄРДПОУ 7 , юридична адреса: Одеська область , м. Подільськ. Вул. М.Деповська,57) регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», де шляхом демонтажу таємно викрали 11 металевих підкладок типу КБ-65 та 6 металевих болтівклем в зборі, спричинивши потерпілій особі шкоду на загальну суму 1453 грн. В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеність вини, правову кваліфікацію та призначене покарання, просить скасувати вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з тим, що суд, безпідставно залишив його цивільний позов без розгляду. Суд встановив, що обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 вчинили злочин та завдали майнової та моральної шкоди потерпілому не з вини їх батьків, поряд з цим суд не врахував положення ст. 1179 ч. 1 КК України, відповідно до якої неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить змінити вирок відносно ОСОБА_14 за епізодом вчинення спільно з ОСОБА_15 в середині листопада 2016 року крадіжки майна у ОСОБА_12 , застосувавши ст. 104 КК України при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягав застосуванню, не врахувавши, що під час скоєння злочину ОСОБА_14 був неповнолітнім, не застосував до нього ст. 104 КК України при звільненні його від відбування покарання з випробуванням. Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та зазначив, що суд безпідставно не застосував до Ботізат ст. 104 КК України, та вважав, що апеляційна скарга потерпілого не обґрунтована, адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які погодились в доводами прокурора, вважали, що відсутні доводи для скасування вироку, оскільки до батьків обвинуваченого не був заявлений позов, потерпілий був не згоден з розміром шкоди, однак не уточнив вимоги цивільного позову, у зв`язку з чим, потерпілий має право усунути недоліки позову та знову подати позов в порядку цивільного судочинства, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого не вбачає. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, та правильність кваліфікації їх дій за відповідними статтями кримінального кодексу України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються. У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд вирішує питання про цивільний позов, який згідно з вимогами ст.ст. 128, 129 КПК України, розглядається у кримінальному провадженні за правилами, встановленим КПК України. Статтею 128 КПК України, зокрема ч. 1, встановлено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. При цьому, ч.1 ст.129 КПК України передбачає, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому. Якщо правові відносини, пов`язані з цивільним позовом, КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Відповідно до ч. 2 ст. 1179 ЦК України, у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Як убачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілий - цивільний позивач в судовому засіданні суду 1-ої інстанції при вирішенні цивільного позову заявив, що він не згоден з розміром матеріальної шкоди в сумі 4000 гривень, розмір якої був визначений ним у позові, однак письмову заяву про збільшення розміру позовних вимог в судовому засіданні не надав . За вказаних обставин суд залишив позов без розгляду, роз`яснивши потерпілому право звернення до суду 1-ої інстанції з позовною заявою про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, причиненої неповнолітніми обвинуваченими, в цивільному провадженні, оскільки саме потерпілий при зверненні до суду в порядку кримінального судочинства не дотримався вимог норм КПК та ЦПК України щодо оформлення цивільного позову. З огляду на викладене, посилання потерпілого на безпідставне залишення без розгляду його цивільного позову є необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, у відповідності до ст. 413 КПК України, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Частиною 1 ст. 104 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Відповідно до вимог ст.ст. 75, 104 КК України та роз`яснень, які містяться в пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст.75 КК України, а щодо неповнолітніх - ще й на ст.104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_14 вчинив кримінальне правопорушення, а саме, скоїв крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_12 в середині листопада 2016 року, будучи неповнолітнім. Дана обставина залишилась поза увагою суду, у зв`язку з чим суд не застосував до ОСОБА_14 кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст.104 КК України. Суд не врахував, що оскільки положення ст.104 КК України щодо умов звільнення неповнолітнього від покарання є більш м`якими, то вони повинні застосовуватись незалежно від того, чи досяг обвинувачений повноліття на час розгляду справи. За таких обставин, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора є обґрунтованими, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а вирок суду змінити в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає. Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_12 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 06.06.2017 року відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 змінити, за епізодом вчинення ОСОБА_14 в середині листопада 2016 року крадіжки майна у ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_15 застосувати ст. 104 КК України при звільненні його від відбування покарання з випробуванням.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3