Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації філії ДУ Центр пробації у Рівненській області ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне справу за поданням старшого інспектора Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи Центр пробації у Рівненській області ОСОБА_6 про звільнення від відбування покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку стосовно засудженого ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 06 липня 2018 року, ?

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 06 липня 2018 року у задоволенні подання старшого інспектора Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи Центр пробації у Рівненській області ОСОБА_6 про звільнення від відбування покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку стосовно засудженого ОСОБА_7 відмовлено.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 покликається на незаконність ухвали суду першої інстанції та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на помилковість обґрунтування постановленої ухвали місцевого суду від 06 липня 2018 року, яка мотивована тим, що засуджений ОСОБА_7 в період іспитового строку, а саме 28 листопада 2015 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 125 КК України, у зв`язку з чим, стосовно нього було розпочато кримінальне провадження, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження докази щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України не досліджувались, обвинувальний вирок щодо особи не постановлено та останній не підданий кримінальному покаранню. На думку, прокурора, можна дійти висновку, що засуджений ОСОБА_7 в період іспитового строку нового злочину не вчиняв. Зазначає, що згідно ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України, що неможливо було зробити через відсутність призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку із закриттям кримінального провадження судом.

Просить ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 06 липня 2018 року скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити подання старшого інспектора Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації ОСОБА_6 та звільнити засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, однак з врахуванням встановлених обставин просив скасувати ухвалу місцевого суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, представника відділу пробації ОСОБА_6 , яка підтримала думку прокурора, засудженого ОСОБА_7 , який заперечив проти думки прокурора, перевіривши матеріали справи за даним поданням, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Як вбачається із ухвали суду від 06 липня 2018 року розгляд поданнястаршого інспектора Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи Центр пробації у Рівненській області ОСОБА_6 судом першої інстанції відбувся з участю прокурора ОСОБА_9 та представника Рівненського МРВ з питань пробації ОСОБА_6 .

Крім того, в ухвалі суду зазначено: В судовому засіданні прокурор подання не підтримав, просить відмовити в його задоволенні. Зазначає, що ОСОБА_7 під час іспитового строку вчинив новий злочин. Поряд з цим зазначено: Подав до суду заяву, у якій просить судове засідання провести без фіксування технічними засобами. Щодо позиції представника Рівненського МРВ з питань пробації, то зазначено: подання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання після закінчення іспитового строку підтримує та просить його задовольнити, подала до суду заяву, у якій просить судове засідання провести без фіксування технічними засобами (а.с.11).

В журналі судового засідання, датованого 06 липня 2018 року, відсутні відомості щодо учасників справи (а.с.10).
Із звукозапису судового засідання від 06 липня 2018 року, зафіксованому на долученому до матеріалів справи технічному носії інформації (диску), встановлено, що секретар судового засідання, доповідаючи судді щодо явки учасників судового провадження, зазначає про їх неприбуття, суддею також зазначено, що учасники судового провадження не з`явились, відповідно, не встановлено і виступу прокурора та представника органу пробації.
Відповідно до журналу судового засідання від 06 липня 2018 року після оголошення суддею заяв ( ОСОБА_7 , прокурора, представника органу пробації) о 09:07:25, зафіксовано вихід суду до нарадчої кімнати о 09:09:18 та о 09:25:43 проголошення ухвали з оголошенням складу суду та учасників справи.
В судовому засіданні апеляційної інстанції і прокурор, і представник органу пробації ствердили про участь прокурора і представника органу пробації у судовому засіданні 06 липня 2018 року. Представник ОСОБА_6 зазначила, що пояснень в судовому засіданні 06 липня 2018 року не надавали.
За наведеного вбачається невідповідність журналу судового засідання, звукозапису судового засідання змісту ухвали від 06 липня 2018 року.
Технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 06 липня 2018 року, яке б відповідало змісту ухвали від 06 липня 2018 року, постановленої судом першої інстанції за результатами розгляду поданнястаршого інспектора Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи Центр пробації у Рівненській області ОСОБА_6 від 08 червня 2018 року, отриманого Рівненським районним судом Рівненської області 11 червня 2018 року за вх. № 8170, в матеріалах справи відсутній.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що під час судового розгляду поданнястаршого інспектора Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи Центр пробації у Рівненській області ОСОБА_6 , судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим ухвала суду не може залишатися чинною та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо незастосування стосовно засудженого ОСОБА_7 положень ст. 78 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 06 липня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні подання старшого інспектора Рівненського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи Центр пробації у Рівненській області ОСОБА_6 про звільнення від відбування покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку стосовно засудженого ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3