ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/3566/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/265/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.11.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широколанівка Веселинівського району, Миколаївської області, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.02.1998 року Миколаївським обласним судом за ч.3 ст. 142, ст. 93 ч. 1 п."а" КК України до 9 років позбавлення волі;
- 31.07.2006 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 187, ст. 395, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 30.04.2013 року по відбуттю строку покарання
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 309 ч.1, 263 ч. 1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.1. 263 ч. 1 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Строк відбування покарання обчислено з дня затримання в порядку виконання вироку. Зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 24.04.2018 року по 24.07.2018 року включно. Запобіжний захід вироком не обирався. Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, за невстановлених досудовим слідством обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою у висушеному стані 20,423 грам, який незаконно зберігав та перевозив в автомобілі БМВ д.н.з. НОМЕР_1 , для особистого вживання без мети збуту до моменту вилучення цього наркотичного засобу 24.04.2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку вказаного автомобіля.
Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, за невстановлених слідством обставин ОСОБА_7 незаконно придбав :
- корпус гранати Ф-1 з маркуванням на корпусі СБ-10 Т88, який згідно з висновком судової вибухо-технічної експертизи №66 від 30.05.2018 року є корпусом ручної осколкової оборонної гранати Ф-1, який споряджений зарядом вибухової речовини тротил, підривач типу УЗРГМ-2 з маркувально-клеймувальним позначенням НОМЕР_2 , який є засобом детонування уніфікованим запалом ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2, що застосовується для спорядження зарядів вибухових речовин у корпусах ручних гранат типу Ф-1, РГД-5, РГ-42. Вказані предмети є основними комплектуючими частинами ручної осколкової оборонної гранати Ф-1 і при конструктивному поєднанні утворюють остаточно споряджений вибуховий пристрій промислового виготовлення військового призначення, який відноситься до бойових припасів основного призначення для ураження людей і об`єктів ручну осколкову оборонну гранату Ф-1, яка придатна до вибуху;
- один гладкоствольний пістолет, перероблений саморобним способом, шляхом видалення з каналу ствола елемента, що перешкоджає вильоту метального снаряду та закриттям газовідвідного отвору, зі стартового пістолета «Stalker 914-S», серія / № « НОМЕР_3 », калібру 9 мм Р.А.К., виробництва «АТАК arms Ltd», Туреччина, пістолет придатний до проведення пострілів згідно висновку судової експертизи зброї №218 від 16.05.2018 року;
- один гладкоствольний пістолет, перероблений саморобним способом, шляхом видалення з каналу ствола елемента, що перешкоджає вильоту метального снаряду та закриттям газовідвідного отвору, зі стартового пістолета «Stalker 914-S», серія / № « НОМЕР_4 », калібру 9 мм Р.А.К., виробництва «АТАК arms Ltd», Туреччина, пістолет придатний до проведення пострілів згідно висновку судової експертизи зброї №218 від 16.05.2018 року;
- 5 патронів, які є боєприпасами пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., виготовленими шляхом переспорядження капсульованих гільз холостих пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К., кулями із полімерного матеріалу, вказані патрони придатні до стрільби згідно висновку судової експертизи зброї №218 від 16.05.2018 року.
Вказані предмети ОСОБА_7 незаконно зберігав та перевозив у автомобілі БМВ д.н.з. НОМЕР_1 , без передбаченого законом дозволу. 24.04.2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку вказаного автомобіля було виявлено і вилучено вище перелічені предмети.
Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, за невстановлених слідством обставинах ОСОБА_7 придбав:
- один пістолет, який згідно висновку судової експертизи зброї №220 від 17.05.2018 року є вогнепальною зброєю переробленим самозарядним пістолетом, виготовленим шляхо переробки саморобним способом стартового пістолету «Stalker-mod. 914-S», № НОМЕР_5 , калібру 9 мм Р.А.К., виробництва фірми «Аtak Silah San. Tiс. Ltd. Sti.», Туреччина;
- один пістолет, який згідно висновку судової експертизи зброї №220 від 17.05.2018 року є вогнепальною зброєю переробленим самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартового пістолету «Stalker- 917-S», б/н, калібру 9 мм Р.А.К., виробництва фірми «Аtak Silah San. Tiс. Ltd. Sti.», Туреччина;
- один предмет, який згідно висновку судової експертизи зброї №220 від 17.05.2018 року є боєприпасам пістолетним патроном «посиленим» калібру 9 мм Р.А., виготовленим зі значними порушеннями вимог безпеки, шляхом переспорядження капсульованої гільзи шумового патрону (в даному випадку виробництва «Sarsilmaz Patlayici Sanayi A.S.», Туреччина) із використанням пороху та полімерної кулі.
Вказані предмети ОСОБА_7 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу за адресою свого мешкання: АДРЕСА_2 до моменту вилучення вказаних предметів 24.04.2018 року в ході санкціонованого обшуку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів, посилається на недопустимість як доказів результатів обшуку житла та автомобіля, оскільки такий дозвіл надавався слідчим суддею лише з метою виявлення наркотичного засобу, однак під час обшуку виявлено маски та мечі. Невизначене формулювання обсягу обшуку, на думку апелянта, є само по собі порушенням ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме права на повагу до його приватного та сімейного життя та житла. Вважає, що участь понятого ОСОБА_9 під час обшуку є порушенням вимог ст. 223 КПК, оскільки він навчається в юридичному коледжі та проходив практику в Інгульському РВ УМВС. Відеозапис обшуку автомобіля здійснювався неякісно, з перервами, що дозволяло працівникам поліції покласти у автомобіль гранати, наркотичні засоби та пістолети. Крім того, вважає, що всупереч ст. 100 КПК, вилучені під час обшуку предмети не оглядались та не описувались, а також належним чином не зберігались, що свідчить про не допустимість їх використання як доказів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній. Крім того, зазначив, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки його доводам про порушення його права на захист під час проведення обшуку автомобіля та незаконних дій працівників поліції. Просив вирок скасувати, в кримінальне провадження призначити до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового розгляду.
Захисник під час апеляційного розгляду підтримав апеляційну скаргу та позицію обвинуваченого.

Прокурор про задоволення апеляційної скарги заперечував.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги; обвинуваченого, його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Проте вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає.
З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції ОСОБА_7 стверджував про незаконні дії працівників під час обшуку автомобіля, що полягало в порушенні його права на захист, зазначивши, що був фактично затриманий працівниками поліції 24.04.2018 року ще до початку обшуку та закутий у кайдани. На вимогу запросити захисника, працівники поліції не відреагували. Обшук розпочався через деякий час, коли прибув слідчий та інші особи. До цього, працівники поліції, скориставшись обмеженням його в пересуванні, підкинули йому в автомобіль гранату та один пакунок з наркотичним засобом.
Суд не перевірив вказані показання та не навів у вироку переконливих мотивів щодо їх критичної оцінки.

Як убачається з відповідного протоколу, автомобіль БМВ д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у володінні обвинуваченого був обшуканий 24.04.2018 року у період часу з 15:10 до 16:10 годин, на перехресті вулиць Театральної та Миру в м. Миколаєві (том 1 а.п. 70-74).
Переглядом відеозапису вказаної слідчої дії встановлено, до ОСОБА_7 після початку обшуку просив почекати його захисника та дружину.
Свідок ОСОБА_9 , який був присутній під час обшуку автомобіля в якості понятого також вказував на те, що ОСОБА_7 перед початком обшуку був закутий у кайдани працівниками поліції та вимагав присутності адвоката. Адвоката та дружину не дочекались, розпочали обшук, але потів приїхала дружина.
Таким чином, хоча у протоколі затримання (том 1 а.п. 85) вказаний час затримання ОСОБА_7 24.04.2018 року о 16:05 годин, з показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 встановлено, що обвинувачений перебував під контролем працівників правоохоронного органу того дня не пізніше ніж, коли було розпочато огляд автомобіля, і, таким чином, з цього часу був «затриманим» у значенні статті 209 КПК.
Як свідчить протокол затримання, права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз`яснені йому не раніше часу складання цього протоколу, а саме: - не раніше 18:35 годин (том 1 а.п. 85).
Таким чином, суд не перевірив законності проведення обшуку автомобіля, доводів обвинуваченого про порушення його права на захист за наведених обставин, не дав жодної оцінки цим обставинам та не виклав у вироку жодних мотивів - з яких відкинув ці доводи, обґрунтував вирок неперевіреними доказами, що є істотним порушенням вимог КПК щодо проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, чим допустив істотне порушення вимог ст. 370, 374 КПК щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині обґрунтованими.
Оскільки у вироку суду не зазначено підстав, за яких доводи сторони захисту визнано необґрунтованими, не здійснено аналіз та оцінку показань обвинуваченого в цій частині, протоколу затримання, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених судом обставин в цій частині.

Крім того, в апеляційній скарзі не ставиться питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд, не вправі проявляти власну ініціативу, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.

На підставі викладеного, колегія суддів керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК, а також ст.ст. 7, 9 КПК вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути викладені в ухвалі недоліки, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

При цьому, решту доводів апеляційної скарги про недопустимість доказів колегія суддів не перевіряє, зважаючи на положення ст. 415 ч. 2 КПК, якою апеляційному суду, при призначенні нового розгляду у суді першої інстанції, заборонено вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.11.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0001033 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2