Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія:_______
У Х В А Л А
Іменем України

31 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000403 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Мокра Калигірка, Катеринопільського р-ну, Черкаської обл., проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 28 березня 2013 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України;

За участі:
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 23 травня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 травня 2018 року змінити у частині призначеного йому покарання за вчинений злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, та призначити більш м`яке покарання. Також, в порядку ч.5 ст.72 КК України просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 10 квітня 2017 року до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили з розрахунку - один день попереднього ува`язнення за два дні позбавлення волі..

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Захід забезпечення кримінального провадження до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою. Строк відбування покарання встановлено рахувати з 23-ї год.00 хв. 10 квітня 2017 року, тобто з часу затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, та зараховано у строк відбування покарання строк перебування його під вартою до 21 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також, прийнято рішення про стягнення із ОСОБА_4 на користь держави понесені витрати на залучення експертів за проведення восьми судово-імунологічних експертиз в сумі 13 830 (тринадцять тисяч всімсот тридцять) гривень 96 коп.. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В обгрунтувння доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 доводить, що окрім, врахованих судом першої інстанції пом`якшуючих йому покарання обставин, а саме: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та звернення із заявою про вчинення даного злочину до правоохоронних органів, при призначенні покарання та у ході перегляду оскаржуваного вироку слід додатково врахувати провокаційні дії потерпілого ОСОБА_8 напередодні вчинення злочину, який протягом дня разом з ним вживав спиртні напої, прямого умислу на заволодіння майном останнього у нього не було. Додає, що за час перебування у державній установі «Рівненський слідчий ізолятор», де він перебуває з 10 квітня минулого року, потерпілий ОСОБА_8 надавав органам досудового розслідування неправдиві показання, а тому просить визнати дані обставини такими, що пом`якшують йому покарання за вчинений злочин та зарахувати згідно ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 10 квітня 2017 року.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 додає, що також не погоджується з ухваленим рішенням суду першої інстанції про визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого саме ч.4 ст.187 КК України, та вважає, що його дії слід перекваліфікувати на ч.2 цієї норми закону України про кримінальну відповідальність.

За вироком суду, приблизно о 23-й год. 00 хв. 05 квітня 2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці відкритої місцевості, що розташована на відстані приблизно 100 м. від господарства, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, здійснив розбійний напад спрямований на заволодіння майном ОСОБА_8 , поєднаний із заподіянням тілесних ушкоджень, в ході якого завдав один удар будівельним молотком в область правої скроневої ділянки голови останнього. В результаті вказаних дій ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 400 (чотириста) грн., мобільним телефоном марки «S-TЕLL S 5-00», вартістю 300 (триста) грн. в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного звязку «МТС Україна» вартістю 15 (п`ятнадцять) грн., спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 765 (сімсот шістдесят п`ять) грн..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили змінити вирок, з наведених в апеляційній скарзі доводів та доповненнях до неї, і кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України, пояснення прокурора щодо безпідставності апеляційної скарги обвинуваченого та про обґрунтованість та вмотивованість вироку, який прокурор запропонував залишити без змін, оголосивши заяву потерпілого ОСОБА_8 , який висловив прохання про розгляд справи за його відсутності, ухваливши на місці рішення про перегляд вироку за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого та доповнень до неї, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та залишення оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін, із таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обгрунтованим, тобто ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані по справі докази, які були оцінені судом у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні умисних дій, вчинених з корисливих мотивів, які виразились у розбійному нападі ним на потерпілого ОСОБА_8 , спрямованого на заволодіння майном останнього, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя у момент заподіяння.

Так, зі встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, з якими погодилась і колегія суддів суду першої інстанції у судовому засіданні, слідує, що приблизно о 23-й год. 00 хв. 05 квітня 2017 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці відкритої місцевості, що розташована на відстані приблизно 100 м. від господарства, яке знаходиться за адресою: м.Сарни, Рівненської обл. по вул.Б.Шведа, 29, завдав один удар будівельним молотком в область правої скроневої ділянки голови потерпілого ОСОБА_8 та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 400 (чотириста) грн., мобільним телефоном марки «S-TЕLL S 5-00», вартістю 300 (триста) грн. в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного звязку «МТС Україна» вартістю 15 (п`ятнадцять) грн., спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 765 (сімсот шістдесят п`ять) грн..

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України та судом першої інстанції обвинувачення визнане доведеним і ОСОБА_4 засуджено за вчинення цього злочину.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, зокрема, є і одночасне заподіяння при розбійному нападі тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку експерта №82 (стаціонар) судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_8 від 07 квітня 2017 року підтверджено отримання потерпілим тілесних ушкоджень у вигляді: забійно скальпованої рани правої тімяної ділянки, поверхневих саден скроневої ділянки справа, відкритого (обмеженого та вдавленого) перелому тімяної кістки справа які, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечного для життя в момент його заподіяння, а всі інші тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_8 , відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 просить кваліфікувати його дії за ч.2 ст.187 КК України, однак указані висновки суду першої інстанції про засудження ОСОБА_4 за ч.4 ст.187 КК України, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції - відповідають фактичним обставинам справи, так як обвинувачений ОСОБА_4 факт нанесення потерпілому ОСОБА_8 , ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не оспорював.

Висновком експерта додаткової судово медичної експертизи №164/82 потерпілого ОСОБА_8 від 22 червня 2017 року в п.8 підтверджується, що ушкодження описане в п.1.1. судячи з розмірів нашкірної рани, характеру перелому кістки черепа, можна вважати, що описане ушкодження могло виникнути внаслідок травматичної (ударної дії твердим тупим предметом, який міг бути схожий на робочу металеву частину молотка (удар стороною «бойка» - не виключається)).

Тобто, надані обвинуваченим ОСОБА_4 показання щодо побиття ОСОБА_8 будівельним молотком при розбійному нападі на останнього із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, повністю узгоджується з висновками експертів, показаннями потерпілого ОСОБА_8 , всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , і його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, доведена повністю.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_4 за ч.4 ст.187 КК України, а саме - у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього майна, яка є його власністю, то колегія суддів уважає його призначеним із дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, а також, із повним урахуванням судом першої інстанції характеризуючих даних на особу ОСОБА_4 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується за місцем проживання посередньо, на «Д»-обліку, згідно відомостей Сарненської ЦРЛ, у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Разом з тим, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, настання наслідків від злочину для здоров`я потерпілого, особу винного ОСОБА_4 , звернення його до працівника правоохоронного органу із заявою про вчинений ним злочин, його ставлення до вчиненого, часткового визнання вини, вибачення перед потерпілим за вчинене, колегія суддів суду першої інстанції визнала за необхідне призначити ОСОБА_4 покарання за вчинення злочину у виді позбавлення волі, що передбачене санкцією ч.4 ст.187 КК України в розмірі, наближеному до мінімальної межі санкції цієї частини статті закону України про кримінальну відповідальність, тобто на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна.

Таке покарання колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим, і воно узгоджується з роз`ясненнями п.п. 2, 23, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (зі змінами та доповненнями).

Доводи ОСОБА_4 , які він покладає в основу зміни вироку, а саме про неврахування таких пом`якшуючих йому покарання обставин, як: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та звернення із заявою про вчинення даного злочину до правоохоронних органів, суперечать висновкам суду, оскільки, як убачається з вироку, вони повністю враховані судом першої інстанції, а посилання обвинуваченого про наявність провокаційних дії потерпілого ОСОБА_8 , напередодні вчинення злочину, який вживав спиртні напої на протязі дня разом із ним і відсутності прямого умислу на заволодіння майном ОСОБА_8 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та повністю їм суперечать.

Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду в абз.106 постанови від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 зазначила, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

За вимогами ч.4 ст.532 КПК України, судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції інстанцій, набирають законної сили з моменту їх проголошення.

За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне постановити рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_4 на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 10 квітня 2017 року, до дня набрання вироком законної сили, тобто по 31 січня 2019 року.

Оскільки рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України було постановлено після ухвалення оскаржуваного вироку колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_4 , а згідно вироку суду обвинуваченому правильно був зарахований строк попереднього ув`язнення, то підстав для зміни вироку, внаслідок перерахування цього строку обвинуваченому у даному випадку, апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його зміни не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок колегії суддів Рівненського міського суду Рівненської області від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.4 ст.187 КК України у кримінальному провадженні №0000403 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання за вказаним вироком суду, строк його попереднього ув`язнення, а саме з 10 квітня 2017 року по 31 січня 2019 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 у той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач ОСОБА_1