ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши 25 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0002484 від 04 жовтня 2018 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2019 року щодо,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, раніше судимого:
- 18 грудня 2017 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з дворічним іспитовим строком, не працюючого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2019 року змінити та призначити ОСОБА_9 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України, не пов`язане з реальним позбавленням волі.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник вважає вирок незаконним, ухваленим з порушенням вимог матеріального та процесуального права, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В порушенні вимог ст. 94 КПК України судом допущена однобічність дослідження обставин справи. Звертає увагу на те, що факт кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення скоєння за попередньою змовою групою осіб, в суді не доведено і суд невірно кваліфікував дії обвинувачених за зазначеною ознакою. Також судом в порушення вимог ст. 370 КПК України, невірно застосовані норми матеріального права, так як дії ОСОБА_9 на думку захисника, слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України.
Вважає, що суд, незважаючи на встановлені в суді пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, необґрунтовано прийняв рішення про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, мотивуючи прийняте рішення тяжкістю кримінального правопорушення, його наслідками, обставинами, що пом`якшують та обтяжують покарання незважаючи на те, що обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
На думку захисника, виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його без суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2019 року змінити, за яким в мотувувальній частині виключити вказівку про пом`якшуючи обставини у обвинувачених на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з тим, що судом невірно враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 відповідно до ст. 66 КК України, а саме не перебування останніх у лікарів нарколога і психіатра.
Вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Зарахувано ОСОБА_9 , згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання, попереднє ув`язнення з 05 жовтня 2018 року до дня набрання вироком законної сили, із врахуванням того, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України призначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2017 року покарання у виді шести місяців позбавлення волі, остаточно визначивши покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Зарахувано ОСОБА_10 згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання, попереднє ув`язнення з 05 жовтня 2018 року до дня набрання вироком законної сили, із врахуванням того, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 286 грн. (двісті вісімдесят шість гривень) 00 коп.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб;
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб, та останніх визнано винними за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_9 03 жовтня 2018 року більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вступив у попередню змову з обвинуваченим ОСОБА_10 .
З метою реалізації злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_9 разом із співучасником злочину обвинуваченим ОСОБА_10 03 жовтня 2018 року о 21.30 годині побачили на лавочці-алеї, яка розташована на перехресті вулиць Шевченка та Гоголя у м. Дніпрі, раніше незнайомого ОСОБА_8 , який тримав в руках мобільний телефон, який обвинувачений ОСОБА_9 разом із співучасником кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_10 визначили, як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, підійшли до ОСОБА_8 , де, згідно умов попередньої змови з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_10 , діючи повторно, згідно відведеної йому ролі, з метою придушення можливості до спротиву потерпілого, підійшов ззаду та схопив обома руками за тулуб ОСОБА_8 та руки зжав у замок, який в цей час тримав в руках мобільний телефон марки Xiaomi Mi А1. Далі, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи, згідно відведеної йому ролі, реалізуючи умови злочинної змови, висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, забрав у ОСОБА_8 мобільний телефон Xiaomi Mi А1 іmei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 3299 гривень 17 копійок, який належав потерпілому ОСОБА_8 .
Після чого, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, а саме: мобільним телефоном Xiaomi Mi А1 іmei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , та розпорядились ним на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та думку потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, вказані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.

Стосовно доводів сторони захисту про те, що факт кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення скоєння за попередньою змовою групою осіб, в суді не доведено і суд невірно кваліфікував дії обвинувачених за зазначеною ознакою, а також порушення вимог ст. 370 КПК України, невірно застосовані норми матеріального права, так як дії ОСОБА_9 на думку захисника, слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України, є необґрунтованим та безпідставними.

Також, з огляду на встановлені у судовому засіданні обставини кримінального правопорушення, судом першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність в діях обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, з чим і погоджується колегія суддів.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно чинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
З пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Враховуючи вищезазначені обставини, а також встановлені у судовому засіданні обстановку вчиненого кримінального правопорушення, конкретні дії кожного із обвинувачених, які характеризувались чітким виконання певної ролі у вчиненні кримінального правопорушення, їх узгодженості і одномоментності, спрямованості на відкрите заволодіння одним і тим самими предметом кримінального правопорушення, усвідомленості цих дій, відсутності будь-яких інших причин для нападу на потерпілого, подальше спільне розпорядження викраденим майном, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанцїі, про те, що обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заздалегідь, тобто до початку активних дій, домовились про вчинення цього кримінального правопорушення, а їх показання про відсутність попередньої змови між ними, колегія суддів розцінює, як намагання пом`якшити свою кримінальну відповідальність.
Перевіривши доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання даним про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , та характеру скоєного, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Колегія суддів не може погодитися з їх доводами про неналежну оцінку даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують його покарання та про безпідставність відмови в застосуванні вимог ст.ст. 69,75 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Матеріалами справи підтверджено, що призначений судом обвинуваченому ОСОБА_9 вид і розмір покарання є мінімальним, встановленим санкцією ч. 2 ст. 186 КК України та в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні такої міри і розміру покарання суд, як вбачається з вироку при призначенні покарання врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_9 злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який хоча і позитивно характеризується, проте вчинив тяжке кримінальне правопорушення, пов`язане із застосуванням насильства і погрозою його застосування, активно здійснював злочинні дії, не змаймається суспільно-корисною працею.

Відповідно до кримінального закону, застосування підстав, передбачених ст. 69 КК України можливе за наявності декількох пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Судом першої інстанції встановлені обставини, які у сукупності суд відніс до пом`якшують покарання обставин, а саме, те, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав частково, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання, у вигляді 4 років позбавлення волі, є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

На думку колегії суддів, а ні судом першої інстанції, а ні апеляційним судом у ході розгляду апеляційної скарги не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину. Підстав для застосування вимог, передбачених ст. ст. 69,75 КК України не встановлено. Тому доводи апеляційної скарги захисника задоволенню не підлягають.

Посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_9 являється молодою людиною, якій тільки за два місяці до скоєного кримінального правопорушення виповнилось 18 років, а також те, що його матір перебуває в стані вагітності, а він є єдиною опорою для неї в цей час, само по собі не є підставою для пом`якшення покарання, а інших обставин не виявлено.

На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_9 при зазначеному є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання, з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, оскільки судом призначено покарання є мінімальним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Крім того, не заслуговують і на увагу доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно того, що судом невірно враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 відповідно до ст. 66 КК України, а саме не перебування останніх у лікарів нарколога і психіатра.
Так, у відповідності до вимог до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
В даному випадку суд за власною ініціативою відніс до обставин, що пом`якшують покарання, у сукупності із іншими, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебувають, таким чином, зазначене не є підставою для зміни чи скасування судового рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її постановлення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня постановлення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4