Номер провадження: 11-кп/813/300/19
Номер справи місцевого суду: 523/8370/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.05.2016 року в кримінальному провадженні №0002104 від 27.04.2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Старі Біляри Комінтернівського району Одеської області, українець, громадянин України, учень вечірньої Сичавської загальноосвітньої школи, не одружений, не маючий дітей, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ст.ст. 75,104 КК України обвинувачений ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Салькове Гайворонського району Кіровоградської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не маючий дітей, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у скоєнні у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.289 ч.2, 304 ч.1 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_9 обрано запобіжній захід у виді тримання під вартою після набрання вироком законної сили. Строк покарання ОСОБА_9 обчислюється з дня його фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_9 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати по 306,90 гривень з кожного вартість проведеної трасологічної експертизи, у загальній сумі 613,80 гривень, та виконання вироку в даній частині покладено на Одеську місцеву прокуратуру №4.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 визнані винними за те, що, 27.04.2015 року, приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_13 , знаходячись разом з ОСОБА_11 біля супермаркету «Копійка», розташованому в будинку №147/1 по вул. Добровольського в м. Одесі, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 не досяг повнолітнього віку, діючи навмисно, з метою спільного вчинення злочину, втягнув ОСОБА_11 у злочинну діяльність, запропонувавши брати участь в незаконному заволодінні транспортним засобом з метою покататися. Після отримання згоди, ОСОБА_9 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 шляхом вільного доступу, оскільки двері машини не були зачинені на замок, проникнувши до салону, заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 21061» реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_14 , після чого за допомогою з`єднання дротів замка запалювання намагалися завести двигун, однак завести не вдалося, тому ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 відкотили вказаний автомобіль до бару «Вікторія», розташованому по вул. Добровольського, буд. 155-а в м. Одесі, тим самим незаконно заволодівши транспортним засобом «ВАЗ 21061» реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких:

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.75 КК України. За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України захисник просить виправдати обвинуваченого, посилаючись на те, що вирок в цій частині ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права України. Захисник вказує на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України не надав належної правової оцінки дослідженим доказам, зокрема не взяв до уваги, що прокурором під час судового розгляду не було доведено вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, оскільки під час судового розгляду обидва обвинувачених наполягали на тому, що незаконне заволодіння транспортним засобом запропонував вчинити неповнолітній ОСОБА_11 , що не було спростовано прокурором та судом при ухвалені вироку. До початку судового розгляду захисник уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, просив вирок суду змінити шляхом скасування вироку в частині визнання ОСОБА_15 винуватим за ч.1 ст.304 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині, а також змінити вирок в частині призначення покарання за ч.2 ст.289 КК України шляхом застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком;

- прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 просить вирок районного суду змінити, шляхом виключення з резолютивної частини вироку абзац 14 щодо покладення на Одеську місцеву прокуратуру №4 виконання вироку в частині стягнення процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів під час досудового розслідування. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, правильності кваліфікації їх дій, посилається на те, що прийняте в цій частині районним судом рішення суперечить положенням ст.ст.124, 374 КПК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; захисника, який підтримав подану апеляційні скаргу та просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, які судом були досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та згідно змісту апеляційних скарг сторонами кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, доведеність вини останнього і кваліфікація його злочинних дій в апеляційні скарзі не оспорюються, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність стороною обвинувачення вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, апеляційний суд визнає такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
У п. 146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Визнавши обвинуваченого ОСОБА_16 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, районний суд зазначив, що прокурор, підтримуючий державне обвинувачення довів винність обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні даного кримінального правопорушення, та його вина підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами: відеозаписом проведення слідчого експерименту від 22.05.2015 року, під час якого ОСОБА_11 та ОСОБА_16 пояснили, що скоїти угон автомобіля запропонував ОСОБА_9 ; показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_16 надані останніми під час допитів на стадії досудового розслідування.
Вказані показання обвинувачених на стадії досудового розслідування районний суд поклав в основу обвинувального вироку в частині визнання ОСОБА_16 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України.
При цьому, як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд зазначив у вироку показання обвинувачених, які були надані останніми під час судового розгляду, в яких вони поясняли, що незаконне заволодіння транспортним засобом запропонував вчинити неповнолітній ОСОБА_11 , але не прийняв до уваги, пославшись на те, що ці показання спростовуються показаннями обвинувачених, які були надані ними на стадії досудового розслідування.
Однак такі висновки районного суду суперечать положенням ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду кримінального провадження в районному суді, як обвинувачений ОСОБА_11 , так і обвинувачений ОСОБА_16 , категорично стверджували, що злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України ними спільно був скоєний за пропозицією неповнолітнього ОСОБА_11 та надали пояснення в цій частині, що підтверджується змістом вироку та журналом судового засідання.
Інших доказів, на спростування позиції обвинувачених щодо вказаних обставин прокурором суду надано не було, та такі в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Однак, районний суд показання обвинувачених до уваги не прийняв, та в спростування даної версії послався на показання обвинувачених, які вони надавали у ході досудового розслідування, що не відповідає вимогам ч.4 ст.95 КПК України.
Крім того, районний суд при ухвалені вироку в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, не врахував того, що об`єктивна сторона зазначеного злочину полягає у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність, а суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Втягнення у злочинну діяльність означає дії, спрямовані на те, щоб викликати у неповнолітнього бажання взяти участь у вчиненні хоча б одного конкретного злочину або отримати навички злочинної діяльності, які можуть бути застосовані згодом. Втягнення це дії, внаслідок яких інша особа спонукається до певної поведінки (у даному випадку до вчинення неповнолітнім злочину), залучається до неї, в такої особи виникає бажання поводитись певним чином. При цьому, на відміну від примушування, особа згодом вчиняє бажані для винного дії за власною волею. Втягнення полягає у впливі на свідомість конкретного чоловіка чи жінки завдяки переконуванню в доцільності, вигідності певної поведінки. Воно здійснюється шляхом умовлянь, підкупу, розпалювання почуття помсти, заздрощів або інших низьких спонукань, розповідей про легкість і доступність певних дій, навчання способам та прийомам їх виконання тощо.
Пленум Верховного Суду України у Постанові №2 від 27.02.2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» звернув увагу судів на те, що судам необхідно з`ясовувати, які форми та способи втягнення неповнолітнього у вчинення протиправних дій застосовувалися дорослою особою, характер фізичного або психічного примусу, а також чи не зловживала ця особа службовою, матеріальною або іншою залежністю від неї неповнолітнього. Засуджуючи дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність, суди повинні приділяти належну увагу формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, розкриваючи як суб`єктивну, так і об`єктивну сторони діянь із зазначенням конкретних форм і способів втягнення та ролі дорослих у вчиненні злочинів у групі з неповнолітніми, а також із обґрунтуванням юридичної кваліфікації дій підсудних.

Районний суд не врахував, що за змістом кримінального закону під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.

Апеляційний суд звертає увагу, що зазначений наслідок може досягатися за допомогою всіх видів фізичного насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, мордування, катування тощо) і психічного впливу (погроза застосувати насильство, завдати матеріальних збитків, зганьбити в очах однолітків та товаришів, позбавити повсякденного спілкування, переконання, залякування, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких почуттів; давання порад про місце й способи вчинення злочину або приховання його слідів; обіцянка приховати сліди злочину, забезпечити грошима, подарунками, розвагами тощо).

Злочин, відповідальність за який передбачена ст. 304 КК, вважається закінченим з моменту здійснення дорослою особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього у злочинну або іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші антигромадські дії.

За відсутності ознак втягнення дорослі особи, які вчинили злочини в групі з неповнолітніми, несуть відповідальність за співучасть у конкретних злочинах.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження, зміст вироку в частині доказів, які покладені в основу вироку, зокрема наведені показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , апеляційний суд вважає, що вірно зазначивши у вироку обставини вчиненого злочину, районний суд зробив помилковий висновок про доведеність винуватості ОСОБА_16 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочину діяльність, та необґрунтовано послався у вироку на показання обвинувачених, які вони давали під час досудового розслідування, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України.
Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками районного суду та вважає посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_16 щодо невідповідності висновків районного суду фактичним обставинам справи, такими, що заслуговують на увагу, оскільки судом була дана не вірна дослідженим доказам.

Зокрема, ухвалюючи вирок про визнання ОСОБА_16 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України районний суд не встановив які конкретні дії вчиняв ОСОБА_9 , внаслідок яких неповнолітній ОСОБА_11 спонукався до певної поведінки (у даному випадку до вчинення неповнолітнім злочину), які саме дії ОСОБА_9 полягали у впливі на свідомість неповнолітнього ОСОБА_11 завдяки переконуванню в доцільності, вигідності вчинення останнім злочину (умовляння, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрощі або інших низьких спонукань, розповіді про легкість і доступність певних дій, навчання способам та прийомам їх виконання тощо). Більш того, отримавши показання обох обвинувачених про те, що вчинити злочин запропонував саме неповнолітній ОСОБА_11 , суд не прийняв їх до уваги та навів на їх спростовування показання обвинувачених, які були ними дані на стадії досудового розслідування.
Таким чином, за результатами перегляду вироку, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені в оскаржуваному вироку докази не доводять наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, оскільки наведені в оскаржуваному вироку докази не спростовують версію обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 про те, що незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого вони спільно заволоділи за пропозицією неповнолітнього ОСОБА_11 .

Доводи захисника про необхідність закриття провадження відносно ОСОБА_16 в частині обвинувачення за ч.1 ст.304 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, підтверджуються встановленими обставинами справи та дослідженими доказами.
Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
З урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, положень ст.ст. 3, 6 Конвенції Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», апеляційний суд приходить до переконливого висновку про необхідність безумовного скасування оскаржуваного вироку в частині визнання ОСОБА_16 винним за ч.1 ст.304 КК України та закриття провадження по справі в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України і вичерпанням можливості їх отримати.

Таке рішення, колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та таким, що відповідає принципам верховенства права, законності, презумпції невинуватості, змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів в кримінальному судочинстві.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 про суворість призначеного покарання та необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Призначаючи покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання винного, особу обвинуваченого.

Встановивши відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, суд першої інстанції дійшов до висновків, що обвинуваченому ОСОБА_9 має бути призначене покарання, пов`язане з позбавленням волі, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та призначив йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна.
Рішення районного суду про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, яке слід відбувати реально в місцях позбавлення волі, апеляційний суд визнає невмотивованим, з огляду на таке.

Так, районний суд, при призначенні покарання не врахував відсутність шкідливих наслідків вчиненого злочину, оскільки автомобіль було повернуто володільцю, у якого відсутні будь-які претензії до обвинуваченого ОСОБА_9 .
Обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем мешкання, визнав себе винним та щиро покаявся у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, що суд визнає обставиною, яка пом`якшує покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , враховуючи положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З урахуванням встановлених судом обставин наведених вище, які у відповідності до вимог ст.417 КПК України слугують підставою для скасування вироку в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.304 КК України та закриття провадження відносно останнього на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу захисника.
Крім того, доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України та наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, також заслуговують на увагу, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Також заслуговують на увагу вимоги апеляційної скарги прокурора, оскільки судом встановлено, що районний суд прияв рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом, зокрема вирішивши питання про стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого, поклав обов`язок виконання вироку в цій частині на Одеську місцеву прокуратуру №4, що суперечить положенням ст.ст.124, 368, 374, 534, 535 КПК, у зв`язку з чим з резолютивної частини вироку підлягає виключенню абзац 14 щодо покладення виконання вироку в частині стягнення процесуальних витрат на Одеську місцеву прокуратуру №4.

З урахуванням скасування вироку в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.304 КК України, також підлягають виключенню з резолютивної частини вироку абзаци 2,3,4,5 щодо застосування положень ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 , порядку виконання вироку та строку обчислення покарання відносно останнього.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 травня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити.

Вирок в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.304 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного вироком суду за ч.2 ст.289 КК України покарання з випробуванням, строком на 2 (два) роки.

У відповідності до положень п.п.1,2 ч.1, п.п.2,4 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 2,3,4,5 щодо застосування положень ст.70 КК України, порядку виконання вироку та ст року обчислення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 14 щодо покладення виконання вироку в частині стягнення процесуальних витрат на Одеську місцеву прокуратуру №4.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4