У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000359 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 9 лютого 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Коритно Забузьке Ольшанського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, утриманців не маючого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

учасники судового провадження

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_9

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду, яким його визнано винним і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області в 9 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_5 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і 6 місяців та з покладенням відповідно до ч.ч.1,2 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що не згоден з вироком суду, так як судове слідство проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що суд у вироку визначаючи дату спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, виходить фактично зі свідчень потерпілого і свідка ОСОБА_10 . Разом з тим, будь-яких інших доказів, на підтвердження того, що ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження саме цього дня матеріали кримінального провадження не містять. Таким чином, вважає, що висновок суду про те, що саме 29 липня 2015 року потерпілому завдано тяжких тілесних ушкоджень ґрунтується на припущеннях.

Крім того, судом з достовірністю не встановлено, що під час вказаного конфлікту були завдані потерпілому ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження саме ним.

Вважає, що свідки зі сторони обвинувачення, ОСОБА_10 і дружина потерпілого є свідками конфлікту, а не експертами щодо визначення тяжкості тілесного ушкодження і часу його завдання.

Свідчення же ОСОБА_10 взагалі не можуть братися судом до уваги, оскільки він знаходиться в неприязних стосунках з його дружиною.

Також, вказує, що суд залишив без уваги, той факт, що конфлікт між потерпілим і ним був миттєвим та відбувався в темну пору доби. Свідок ОСОБА_10 в момент нанесення нібито тілесних ушкоджень ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_5 , находився в середині машини і з іншої сторони, що виключає можливість бачити всі обставини справи, а тому його свідчення викликають сумніви.

Дружина потерпілого також пояснила, що вона перебувала біля потерпілого і не бачила чи наносились будь які удари ОСОБА_5 її чоловікові ОСОБА_12 .

Крім того, свідок ОСОБА_13 пояснив, що потерпілий і свідок неодноразово після відкриття кримінального провадження вимагали кошти у ОСОБА_5 в розмірі 50000 грн і якщо така сума буде сплачена вони заберуть заяву.

Також, комісійною судово-медичною експертизою №73-к від 11.07.2017 року не виключається що тілесне ушкодження, отримане потерпілим, могло утворитися в результаті його самовільного падіння, областю правого ока об предмет, що виступає (камінь, номерний знак автомобіля тощо).

Експертом також не вказано, що таке ушкодження утворилося саме 29.07.2015 року. Ці всі обставини вказують на припущення суду, що визиває сумнів в тому що його вина у спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень є доведеною.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Стверджує, що в даному випадку застосування ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зауважує, що при призначенні покарання суд хоча і зазначив, однак не врахував, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин (за який передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років, що свідчить про його підвищену суспільно небезпечність), не визнав своєї вини, тобто не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, не відшкодував в повному обсязі заподіяну ним шкоду потерпілому, який внаслідок незаконних, умисних дій обвинуваченого отримав тяжкі тілесні ушкодження (повна втрата зору потерпілим на праве око).

Крім того, вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому суд не врахував, що потерпілий ОСОБА_14 наполягав на суворому покаранні.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор зазначає, що апеляційна скарга ОСОБА_5 є необґрунтованою та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказує, що вина обвинуваченого підтверджується показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , які пояснили, що 29 липня 2015 року ОСОБА_5 на вулиці вчинив сварку з ОСОБА_12 , в ході якої спричинив забій правого ока.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що в ході судового розгляду справи не встановлено, що саме під час цього конфлікту потерпілому завдані тяжкі тілесні ушкодження є необґрунтованими та спростовуються наявними у справі доказами, а саме висновками експертиз №4 від 02.02.2016 року, №39 від 16.03.2017 року, №425 від 30.03.2017 року, №73к від 11.07.2017 року та іншими доказами.

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо допущених ними неточностей при формулюванні відповідей на питання №5 та №6 пояснили, що це є результатом невірного перекладу на українську мову та вільного тлумачення критеріїв тяжкого тілесного ушкодження.

Що ж стосується неприязних стосунків між свідком ОСОБА_10 та дружиною обвинуваченого, то вказане не заслуговує на увагу, оскільки ОСОБА_10 до початку допиту в якості свідка було роз`яснено про відповідальність за надання неправдивих свідчень та останнім надано присягу.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 липня 2015 року о 22 год. обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись в АДРЕСА_2 , вчинив сварку із ОСОБА_12 , під час якої на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин умисно наніс останньому один удар кулаком лівої руки в область правого ока, від якого потерпілий упав на землю, після чого ОСОБА_5 наніс йому ще один удар лівою ногою у праве око, чим спричинив проникаюче поранення правого ока з втратою оболонок.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину.

При призначенні покарання суд врахував особу обвинуваченого, який є пенсіонером, вперше притягається до кримінальної відповідальності, частково відшкодував ним заподіяної шкоди у розмірі 1000 грн., суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі та призначив покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .

Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, у вироку фактично виклав перелік доказів, наданих стороною обвинувачення та їх зміст. Виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження, суд першої інстанції, не надавши їм оцінки та не проаналізувавши їх, ухвалив вирок.

Ухвалюючи дане рішення не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку відповідно до положень ст. 94 КПК України, а було лише викладено зміст наданих доказів, відокремлено один від одного.

В свою чергу, оцінка доказі полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Натомість, як слідує зі змісту вироку показання обвинуваченого, свідків викладені лише в тій частині, яка обвинувачує ОСОБА_5 , тоді коли інша частина показань залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки, як окремо, так і в цілому. Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження, а саме надання належної оцінки доказам сторони обвинувачення та поверхове, без надання належної оцінки, дослідження доказів, наданих стороною захисту, що призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Таким чином, аналізуючи зміст зазначеного вироку суду, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які дослідженими в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо та і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки судом першої інстанції не були належним чином оцінені обставини, шляхом дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони були неналежно досліджені та оцінені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 9 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді