Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/92/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою обвинуваченого вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, безробітного, не одруженого, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 03.07.2002 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 26.03.2003 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; звільнений 21.10.2005 року на підставі постанови Джержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 25 днів;
- 09.03.2012 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк два роки з вирахуванням 20 % заробітку;
- 05.09.2012 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185,ч. 2 ст. 15 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 12.12.2012 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; звільнився з місць відбування покарання 25.11.2016 року по відбуттю строку покарання;
- 23.02.2018 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 04 липня 2018 року, у нічний час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, прийшов до будинку АДРЕСА_2 з метою ночівлі. Зайшовши на восьмий поверх вище вказаного будинку, ОСОБА_7 направився до кухні загального користування, яка розташована в кінці коридору.
Перебуваючи в приміщенні кухні загального користування на 8 поверсі будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 побачив мобільний телефон марки «Lenovo A1010a20», білого кольору, який привернув його увагу, як джерело незаконного збагачення.
В цей час, у ОСОБА_7 , з корисливих мотивів виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення мобільного телефону марки «Lenovo A1010a20», який належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кухні загального користування на 8 поверсі будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Lenovo A1010a20», білого кольору вартістю 1 550 гривень, в якому була сім-карта мобільного оператора «Киівстар», вартість якої встановити не вдалось, у зв`язку із відсутністю методичної літератури по оцінці стартових пакетів та флеш-карта на 8 Гб вартістю 125 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1 675 гривень.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження.
Зазначає, що він, визнаючи свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, обмовив себе внаслідок тиску, погроз на нього з боку поліції та прокурора.
Суд першої інстанції не дослідив в повному об`ємі докази у справі; не виявив відсутність доказів його причетності до вчинення даного кримінального правопорушення.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження, думку адвоката на підтримку позиції обвинуваченого, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, в частині скасування вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.
Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як встановлено, судом першої інстанції судове провадження проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням висновків експерта, дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого.
Судом в судовому засіданні поставлено питання про обсяг дослідження доказів у справі на обговорення учасників судового провадження.
Однак, судом першої інстанції не з`ясовано у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст тих обставин, які не будуть досліджені судом, чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого, а також судом не роз`яснено обвинуваченому, що у такому випадку обвинувачений буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказане порушує права обвинуваченого, який, наразі, суду апеляційної інстанції вказує, що судом з незрозумілих причин не досліджено доказів у справі, і обвинувачення побудоване виключно на його зізнанні у вчиненні злочину.
Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 344 КПК України, після відкриття судового засідання, не оголосив склад суду та не роз`яснив право відводу, обмежившись зазначенням в судовому засіданні, що склад суду був оголошений і відводів не поступало.
Також, судом порушено вимоги ст. 345 КПК України.
Обвинуваченому не роз`яснено права та обов`язки, не з`ясовано, чи отримав він пам`ятку про такі права та обов`язки.
Судовий розгляд, фактично розпочато з оголошення прокурором обвинувального акту.
Крім того, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, судом першої інстанції у учасників судового провадження не з`ясовано, чи бажають вони доповнити судовий розгляд, чи мають клопотання перед судовими дебатами, тобто, неналежно дотримано вимог ст. 363 КПК України.
Вказане свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, порушення права обвинуваченого на захист.

При цьому, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані порушення в силу положень ч. 3 ст. 349, ст. 404 КПК України, і не вправі у конкретному випадку досліджувати обставини і докази, що не досліджувалися судом першої інстанції; такі процесуальні порушення закону як не проголошення складу суду, не роз`яснення права відводу, не роз`яснення прав обвинуваченого та його обов`язків під час судового розгляду, - натепер відновлені бути не можуть.

Відтак, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження.

Беручи до уваги положення ст. 331, ст. 177, ст. 194 КПК України, мету застосування запобіжного заходу, а саме забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, тощо, - колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у цьому ж місцевому суді новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, - з 19 березня 2019 року по 17 травня 2019 року.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3