Дата документу 16.01.2019 Справа№ 310/3984/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/3984/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/195/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 16 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 7 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
21.03.2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України із звільненням від відбуття покарання з випробуванням на строк 2 роки
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 7 серпня 2017 року обставини:
Приблизно на початку листопада 2015 року, знаходячись на території пункту прийому металобрухту ТОВ «Азовекосервіс», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Промислова 1-А, обвинувачений ОСОБА_7 виявив предмет зовні схожий на кастет.
Після цього, впевнившись, що знайдений ним предмет за конструктивними ознаками є холодною зброєю ударно-дробильної дії, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, поклав знайдений ним кастет до наплічної сумки, тим самим придбав його шляхом привласнення знайденого.
В період з грудня 2015 року по червень 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 , пересуваючись по території м.Бердянська Запорізької області, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу носив із собою знайдений ним кастет як безпосередньо при собі так і у своїх особистих речах, маючи при цьому можливість його швидкого використання.
14.06.2017 приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись біля кінцевої зупинки маршрутного таксі №21 неподалік будинку №94-А розташованого по вулиці Європейська (Кірова) в м. Бердянську Запорізької області, обвинувачений ОСОБА_9 був зупинений працівниками Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, які під час його зовнішнього огляду виявили та вилучили з надітої на ньому наплічної сумки кастет, який є холодною зброєю ударно дробильної дії та виготовлений саморобним способом, який обвинувачений ОСОБА_7 незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 7 серпня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Згідно вимогам ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.03.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 593 (п`ятсот дев`яносто три) грн. 24 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що судом поверхнево вивчено фактичні обставини кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, внаслідок чого було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину. Вказав, що обвинувачений продовж тривалого часу ніде не працює, грошових заощаджень не має та живе за рахунок своїх родичів. Посилаючись на вимог п.п 5 п.10, п.п 7 п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» і змінами до нього від 12.06.2009 року, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвали новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати покарання призначене за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.03.2016 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_10 вказує про відсутність підстав задоволення апеляційних вимог прокурора та просить оскаржуваний вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, вказаних у вироку, засновані на доказах, здобутих в порядку передбаченому нормами КПК України, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених районним судом і в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 263 КК України, як носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого та неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Перевіряючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання в апеляційному порядку, судова колегія дійшла висновку про те, що районний суд не повною мірою дотримався зазначених вимог закону.
При призначенні покарання районний суд цілком слушно врахував обставини, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжують покарання рецидив злочину.
Однак, судом першої інстанції не в достатній мірі враховані: фактичні обставини вчиненого злочину, також те, що обвинувачений визнаний винним у вчинені, згідно ст. 12 КК України, злочину середньої тяжкості при обтяжуючий покарання обставині, а саме рецидиву злочину, даних про особу винного, який непрацевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, вчинив злочин в період іспитового строку, що в свою чергу не сприяло встановленню обвинуваченим належних для себе висновків та у своїй сукупності засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.
Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Виходячи з мети покарання, принципів його справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, який є кримінальними правопорушеннями середньої тяжкості, обставинами, що пом`якшують покарання судова колегія визнає щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання слід визнати рецидив злочинів.
Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, вчинив кримінального правопорушення в період іспитового строку.
На підставі наведеного, судова колегія дійшла висновку, що обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, попри попереднє звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням, і вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Наведені обставини, що є дієвими важелями, дають суду підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а саме у вигляді реального відбуття покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі заступника прокурора доводи стосовно порушення судом першої інстанції правил призначення покарання ґрунтуються на вимогах закону.
Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

При цьому, судова колегія зауважує, що остаточний строк покарання обвинуваченому, запропонований прокурором в апеляційній скарзі є неспівмірним тяжкості скоєного та наявності у справі пом`якшуючих покарання обставин, з огляду на що апеляція прокурора підлягає до частково задоволення.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного перегляду вироку обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році». Зазначив, що він має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , 2016 року народження (а.с. 64), а тому він має бути звільнений від відбування призначеного судом покарання.

Так, пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачена можливість звільнення від відбування покарання, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

ОСОБА_7 , відповідно до статті 12 КК України, вчинив злочин середньої тяжкості та не позбавлений батьківських прав щодо свого сина ОСОБА_11 , 2016 року народження, який на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» є малолітнім.

Обвинувачений ОСОБА_7 погодився на застосування до нього амністії. В зв`язку з чим, колегія суддів вважає необхідним звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки останній є суб`єктом його застосування.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 7 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 263 КК України в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в даній частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати покарання призначене за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.03.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнити на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4