Постанова
Іменем України
06 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 331|3224|15-к
провадження № 51-1937км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 0000580 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121; ч. 4 ст. 296 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 27 110 грн 84 коп, моральну шкоду в розмірі 150 000 грн та витрати на правову допомогу представника в розмірі 35 000 грн.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині встановлених судом обставин справи, кваліфікації дій ОСОБА_6 , розміру відшкодування ним матеріальної та моральної шкоди змінено. Виключено з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення хуліганства групою осіб». Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 24 110 грн 84 коп. та моральну шкоду в розмірі 250 000 грн. Вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Як установив суд, ОСОБА_6 14 лютого 2015 року о 22:06 разом зі своїми знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особою, матеріали щодо якої були виділені в окреме провадження, на власному автомобілі «Ауді А6» державний номерний знак НОМЕР_1 прибули до коктейль-бару «Банана», розташованому по проспекту Соборному, 109 в м. Запоріжжі, з метою відпочинку. Оскільки особа, матеріали щодо якої були виділені в окреме провадження, був одягнений у військову форму, що суперечило встановленим правилам знаходження у закладі, охоронці відмовили їм у допуску для відвідування коктейль-бару і через 4 хвилини о 22.10 примусили ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особу, матеріали щодо якої були виділені в окреме провадження, покинути даний заклад.

Одразу ж після цього ОСОБА_6 , перебуваючи навпроти входу до коктейль-бару «Банана», вчинив хуліганство, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмету спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, яке виразилось у тому, що усвідомлюючи, що він перебуває на вулиці у громадському місці, в присутності значної кількості людей, зневажаючи загальноприйнятим в суспільстві правилам поведінки, очевидно для всіх грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшов до свого поруч стоячого автомобіля, з багажника якого взяв дерев`яну біту, тим самим озброївся з метою демонстрації подальшої своєї можливості її застосування щодо невизначеного для нього кола осіб, які образили його і його товаришів, не впустивши до розважального закладу, і направився в бік коктейль-бару «Банана».

Не реагуючи на вимогу ОСОБА_12 припинити хуліганські дії і подолавши його опір, ОСОБА_6 підбіг до ОСОБА_10 , з яким в нього не було жодних неприязних стосунків, і який в цей момент припиняв хуліганські дії особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та, діючи умисно, утримуючи дерев`яну биту двома руками, наніс нею один удар в область голови ОСОБА_10 , заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В касаційних скаргах засуджений та його захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просять скасувати судові рішення постановлені щодо ОСОБА_6 , і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивують тим, що суд першої інстанції поклав в основу вироку запис з камер спостереження, який був отриманий з порушенням вимог КПК та є недопустимим доказом. Зазначають про те, що місцевий суд вийшов за межі обвинувачення, виклавши його в своїй редакції та збільшивши його обсяг у напрямок погіршення становища засудженого, чим порушив вимоги ст. 337 КПК України. Вказують про те, що суди при призначенні покарання не взяли до уваги те, що засуджений частково визнав свою вину, частково добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілому, не перешкоджав розслідуванню кримінального провадження, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, виховує двох дітей, один з яких є неповнолітнім, які перебувають на його утриманні, проживав однією сім`єю з матір`ю дітей та дітьми, та призначив необґрунтовано суворе покарання. Окрім того зазначають про те, що судом апеляційної інстанції необґрунтовано збільшено суму моральної шкоди з 150 000 грн до 250 000 грн. Також вказують про те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
В письмових запереченнях на касаційні скарги засудженого та його захисника потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 вважали касаційні скарги необґрунтованими, просили залишити їх без задоволення, а судові рішеннябез зміни.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просили задовольнити касаційні скарги, скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими, просила залишити їх без задоволення, а судові рішеннябез зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України у касаційній скарзі не оскаржуються.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Положенням ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Разом із тим, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 суди першої та апеляційної інстанцій зазначених вимог закону не дотрималися.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачувався, зокрема, і у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, який кваліфікувався як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року "Про судову практику у справах про хуліганство" суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
З об`єктивної сторони хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Такими закон визнає тільки ті дії, які спричинили істотної шкоди особистим інтересам і відрізнялись особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
Під особливою зухвалістю розуміють нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з побоями та іншим насильством, яке спричинило тілесні ушкодження, чи знущанням над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале, що довгий час не припиняється, порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.
Винятковий цинізм - це демонстративна зневага щодо норм моральності, наприклад груба непристойність, публічне оголення, знущання над хворими, дітьми, немічними тощо.

Однак, як вбачається з оскаржуваних вироків, суди першої та апеляційної інстанції при формулюванні обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України, визнаного доведеним, не вказали в яких діях ОСОБА_6 є наявність таких кваліфікуючих ознак, як винятковий цинізм чи особлива зухвалість при спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень.
При цьому суд першої інстанції так виклав фактичні обставини вчинення злочину за ч. 4 ст. 296 КК України, які визнав доведеними, що не дає можливості дійти однозначного висновку про наявність в діях ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Одночасно апеляційний суд теж допустив помилку і, змінивши фактичні обставини кримінального провадження, належним чином не сформулював обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України, визнаного судом доведеним.
Окрім того, докази, викладені у вироках як суду першої інстанції, так і апеляційного суду, не оцінені у повному обсязі, а з наведених доказів не можна зробити однозначний висновок, якими з них доведене поза розумним сумнівом пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Також не перевіреними залишилися доводи сторони захисту про недопустимість доказів, на які суди послалися при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_6 , що є істотним порушенням вимог КПК.
Окрім того, судами не надано належної оцінки, зокрема, показанням засудженого ОСОБА_6 про те, що він діяв не з хуліганських мотивів, а виключно для того, щоб захистити ОСОБА_14 , і ці твердження ОСОБА_6 не спростовані з посиланням на відповідні докази.
Допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення є істотними, що перешкодило судам постановити законне та обґрунтоване судове рішення, внаслідок чого суди дійшли передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
За таких обставин колегія суддів уважає, що вироки суду першої та апеляційної інстанцій не можна вважати обґрунтованими, а тому вони підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Також колегія суддів уважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з -під варти у зв`язку зі скасуванням судових рішень, на виконання яких він був поміщений під варту.
Керуючись статтями 433, 434, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3