Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/15/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2018 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 лютого 2017 року, якою вирок Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 29 травня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228-1 КК Російської Федерації до 9 років позбавлення волі

приведено у відповідність до законодавства України.

ОСОБА_8 вважається засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України на 9 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 17.02.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.

В С Т А Н О В И Л А :
До Кіровського районного суду м. Кіровограда надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду Російської Федерації, яким засуджений громадянин України ОСОБА_8 . З доданих до клопотання документів вбачається, що вироком Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу Російської Федерації від 29.05.2015 року ОСОБА_9 визнано винним в скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК РФ та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 , з 17 лютого 2015 року, який відбуває покарання у ФКУ «Виправна колонія № 8 УФСВП Росії по Ямало-Ненецькому автономному округу». Кінець відбуття строку покарання 16.02.2024 року. ОСОБА_8 є громадянином України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації від 04.11.2016 року, має бажання не відбуту міру покарання в подальшому відбувати в Україні і Міністерством юстиції України погоджено питання з Міністерством юстиції Російської Федерації про передачу ОСОБА_8 , для подальшого відбування покарання в Україні.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.02.2017 року вирок Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 29.05.2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 КК Російської Федерації у виді позбавлення волі строком на 9 років, приведено у відповідність із законодавством України та призначено покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з 17.02.2015 року. Суд визнав, що дії ОСОБА_8 потрібно кваліфікувати за законодавством України та призначити йому покарання, яке не перевищує термін призначення покарання вироком Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 29.05.2015 року.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просила ухвалу суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 лютого 2015 року по 19 вересня 2015 року, включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог вказала, що в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України, суд першої інстанції не застосував вимоги, які підлягають обов`язковому застосуванню, а саме повинен був призначити ОСОБА_8 покарання, яке не перевищує двох третин максимального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України. Крім того, захисник просила застосувати ст.69 КК України та призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.307 КК України, оскільки суд призначаючи покарання ОСОБА_8 не дослідив та не надав правової оцінки таким пом`якшуючим обставинам, як активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, а також позитивні характеристики обвинуваченого. Також, просила поновити строк на апеляційне оскарження ухвали, оскільки вона була постановлена без участі та присутності ОСОБА_8 , а вона, захисник ОСОБА_7 , була ознайомлена із оскаржуваною ухвалою лише 10 вересня 2018 року під час ознайомлення із матеріалами справи.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на інші ухвали суду першої інстанції може бути подана протягом семи днів з дня її оголошення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 117 КПК України, порушений із поважних причин процесуальний строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Як вбачається із матеріалів провадження, ухвала Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 лютого 2017 року про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України, постановлена за відсутності ОСОБА_8 .
Захисник ОСОБА_7 була ознайомлена із ухвалою лише 10 вересня 2018 року під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а тому колегія суддів дійшла висновку, що строк на апеляційне оскарження ухвали пропущений із поважних причин і повинен бути поновлений.
Згідно ч.1 ст. 602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Суд, виконуючи вищевказані вимоги, а також положення ч. 3 ст. 603 КПК України, якою на суд покладено обов`язок встановити, чи дотримані умови, передбачені міжнародним договором, або відповідними положеннями КПК, дійшов правильного висновку, що чинним на території України діє Закон України «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року».
Зазначена Європейська конвенція згідно з положеннями ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Приводячи вирок Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу Російської Федерації від 29.05.2015 року у відповідність до законодавства України суд першої інстанції правильно встановив, що як вбачається з вироку Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу Російської Федерації від 29.05.2015 року дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, в особливо великих розмірах. Зокрема, як вбачається з вказаного вироку, ОСОБА_8 в період з 11.02.2015 року по 17.02.2015 року здійснив замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, в особливо великих розмірах, а саме речовини: «3-бутаноил -1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он], а именно (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон», яка відповідно до відповіді Кіровоградського НДЕКЦ МВС України віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено на території України відповідно до Переліку наркотичних засобі, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року. За зазначені дії в Україні встановлена кримінальна відповідальність ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, а саме закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах. Крім того, необхідно врахувати ту обставину, що злочин не було доведено до кінця, з причин, які не залежали від волі особи, а отже необхідно застосувати ч.2 ст. 15 КК України: «Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі».
Пунктом b) частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Пунктами а), d) статті 11 Конвенції про передачу засуджених осіб встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.
Згідно з ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, яким передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку іноземної держави.
Відповідно до ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Згідно ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до Кіровського районного суду м. Кіровограда надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України.
В обґрунтування клопотання Міністерство юстиції України зазначає, що 30.12.2016 року наказом Міністерства юстиції України прийнято рішення про прийняття в Україну, засудженого вироком Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 29.05.2015 року, громадянина України ОСОБА_8 за ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 КК РФ на 9 років позбавлення волі. ОСОБА_8 відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія № 8 УФСВП Росії по Ямало-Ненецького автономного округу». Останнє відоме місце проживання в Україні в м. Кропивницькому.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 лютого 2017 року клопотання Міністерства юстиції України - задоволено.
Вирок Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 29.05.2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, та засуджено до покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, приведено у відповідність із законодавством України.
Визначено, що громадянин України ОСОБА_8 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за скоєний злочин, передбачений ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, у виді 9 років позбавлення волі.

Виходячи з вимог законодавства України, відповідальність за вчинення вказаного злочину передбачена ч. 3 ст. 307 КК України, зокрема у виді позбавленням волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Разом із цим, вимогами ч.1 та ч. 3 ст. 68 КК України, встановлено, що при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причин, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця; за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, з огляду на вказані вимоги Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність, які підлягають обов`язковому застосуванню в силу вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд мав призначити ОСОБА_8 покарання яке не перевищує двох третин максимального строку, визначеного ч. 3 ст. 307 КК України, тобто 8 років позбавлення волі, проте вищевказаних вимог закону не дотримався.

За таких обставин, погодитись з висновками суду першої інстанції колегія суддів не може та вважає обґрунтованими доводи сторони захисту в цій частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що при ухваленні рішення судом не було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема його Загальної частини, колегія суддів доходить висновку про необхідність його зміни, та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину особи винного та враховуючи пом`якшуючі обставини покарання, визначивши ОСОБА_8 покарання, у вигляді двох третин від максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК, яке відповідатиме вимогам законодавства України та буде узгоджене з вироком суду іншої країни, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, хоча цей строк буде нижчим від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.3 ст.307 КК України, проте це повністю узгоджується із вимогами ч.3 ст.68 ЯКК України.
При цьому колегія суддів враховує положення п.6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року у разі засудження особи за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду

покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті)

Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання

згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд

повинен наводити відповідні мотиви, посилатися на статтю 69 КК

у такому разі не потрібно.

Натомість колегія суддів доходить висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про застосування ст.69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі у виді 5 років позбавлення волі задоволенню не підлягають, навіть із врахуванням наявності пом`якшуючих та відсутності обтяжуючих обставин покарання, при цьому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відноситься до категорії особливо тяжких, обставини його вчинення та особу винного.

Поряд із цим, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 до покарання строк його попереднього ув`язнення.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих положень ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбутого повністю.
Із наведеного слідує, що положення ч. 5 ст. 72 КК України застосовуються до всіх осіб, без виключення, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю. Будь-яких обмежень щодо застосування норм вказаної статті КК України, зазначений Закон не містить, а тому колегія суддів вважає, що дія вказаного Закону розповсюджується і на ОСОБА_8 .

Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_8 за вироком Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу РФ від 29.05.2015 року утримувався під вартою з дня затримання, з 17 лютого 2015 року. Вирок набрав законної сили 03 серпня 2015 року після винесення ухвали апеляційним судом, якою вирок було залишено без зміни.
Матеріали провадження не містять даних про те, що засуджений ОСОБА_8 утримувався під вартою під час попереднього ув`язнення до 19 вересня 2015 року. За вказаних обставин ОСОБА_8 підлягає зарахування у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 17 лютого 2015 року по 03 серпня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 лютого 2017 року щодо приведення вироку іноземної держави стосовно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України підлягає зміні.

Керуючись ч.5 ст.72 КК України, ст.ст.376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити строк захиснику засудженого ОСОБА_8 адвокату ОСОБА_7 на апеляційне оскарження ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 лютого 2017 року.
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 лютого 2017 року змінити.

Вирок Ноябрського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 29.05.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуттям покарання в колонії суворого режиму, за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, привести у відповідність із законодавством України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.307 КК України із застосуванням ч.3 ст.68 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 , у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 лютого 2015 року по 03 серпня 2015 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, включно.

У решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим який утримується під вартою у той строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4