ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/60/19 Справа № 188/915/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000281 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, яка не працює, дітей на утриманні не має, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 25.11.2014 року засуджена Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2, ч. 1 ст. 185, ст. 70, 105 КК України до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ст. 105 звільнена від кримінальної відповідальності із застосуванням заходів виховного характеру;
- 25.06.2015 року засуджена Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки;
- 30.12.2015 року засуджена Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, 71, 76, 79 КК України до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з випробувальним терміном 2 роки;
- 02.11.2015 року засуджена Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 місяці по вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25.06.2015 року до відбуття 3 роки 3 місяці. Звільнена 25.12.2015 року рішенням Дніпропетровського апеляційного суду від 25.12.2015 року вирок змінений: вважати засудженою з застосуванням ст. 79 КК України з випробувальним терміном 2 роки, іншій частині вирок без змін, звільнена 25.12.2015 року.
- 24.03.2016 року засуджена Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 К України шляхом поглинання менш тяжкого покарання назначеному по цьому вироку більш суворим Першотравенським міським судом Дніпропетровської області від 30.12.2015 року, до відбуття 3 роки 36 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 79 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки;
- 05.10.2017 року засуджена Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 71 КК України по сукупності вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання по вироку від 24.03.2016 року до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі п. «Б» ст.1 ЗУ «Про амністію 2016 року» звільнено від відбуття покарання,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 , ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 190 КК України 1 рік обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено до відбування 3 роки позбавлення волі .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 1430 грн.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_6 , 15.04.2018 року приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , побачила у свого знайомого ОСОБА_10 на подвір`ї велосипед марки "Україна" та в цей час в неї виник умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою.
З метою його реалізації, ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, попрохала у ОСОБА_10 належний йому велосипед марки «Україна», щоб проїхатись, тим самим ввела в оману ОСОБА_10 , який не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_6 , будучи впевненим в правомірності її дій, нічого не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_6 , погодився та добровільно передав останній свій велосипед марки "Україна", вартістю 481,80 грн. Взявши в руки вказаний велосипед ОСОБА_6 з місця скоєння злочину втекла та в подальшому розпорядилась ним на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 481,80 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 17.04.2018 року приблизно 13.00 год. , знаходячись неподалік домоволодіння‚ яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 ‚ де під час спілкування з ОСОБА_11 у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів та мобільного телефону, які належать ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна ОСОБА_6 17.04.2018 року приблизно 13.00 год., знаходячись неподалік домоволодіння‚ яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 ‚ скориставшись неуважністю потерпілої ОСОБА_11 та тим, що остання відволіклась, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, викрала із лівої кишені ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 150 гривень та мобільний телефон марки «ASTRO B181» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , вартістю 511,88 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 661,88 грн. Викрадене ОСОБА_6 привласнила, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 27.05.2018 приблизно о 22.00 год., діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, скориставшись тим, що навколо нікого та за його злочинними діями ніхто не спостерігає через незачинені двері проникла в середину будинку належного ОСОБА_12 , який розташований за адресою: АДРЕСА_5 , звідки умисно таємно викрала чуже майно, а саме: мобільний телефон марки «NOKIA 206» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_12 , вартістю 182,25 гривень, карту пам`яті «Micro SD» об`ємом 2 гб вартістю 99 гривень, сім карту оператора МТС вартістю 25 гривень спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 306. Викрадене ОСОБА_6 привласнила, розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційних скаргах на вирок:
- обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, застосувати до неї положення ст.ст. 69, 75, 76, 79 КК України.
В обґрунтування своїх доводів обвинувачена посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно та однобічно, недопитавши свідків та потерпілих кваліфікував її дії за ч. 3 ст. 185 КК України, не взявши до уваги її свідчення про суб`єктивну та об`єктивну сторони кримінального правопорушення.
Обвинувачена зазначає, що під проникненням у житло розуміється незаконне вторгнення до житла із застосуванням засобів подолання перешкод, обманним шляхом, з використанням підроблених документів та іншого. Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у приміщенні. Із суб`єктивної сторони проникнення вчиняється обов`язково з метою крадіжки. Якщо особа, увійшла у приміщення не з метою крадіжки, але перебуваючи там, вчинила крадіжку, то ознаки проникнення не буде. Суд першої інстанції не дослідив всі матеріали провадження та не взявши до уваги її показання, не вірно кваліфікував злочин за ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги пом`якшувачі обставини згідно ст. 66 КК України, а саме: добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, особистих чи сімейних тощо. Обвинувачена має неповнолітнього сина, який проживає з бабусею, але матеріальна частина виховання лягає на неї. Згідно цих обставин, суд повинен був розглянути можливість застосування ст. 69 КК України за наявності кількох пом`якшуючих обставин.
- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , засудженої до позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, період її ув`язнення в межах даного кримінального провадження з дня її затримання 13.06.2018 року до дня ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що прокурором запропоновано призначити обвинуваченій ОСОБА_6 : за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Прокурор зазначає, що вина обвинуваченої доведена в повному обсязі, проте її дії судом першої інстанції не вірно кваліфіковано за епізодом шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_10 , як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), тобто за ч. 1 ст. 190 КК України.
Прокурор зазначає, що судом першої інстанції не враховано той факт, що ОСОБА_6 30.12.2015 року засуджена Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України та із застосуванням ст.ст. 71, 76, 79 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки. Дана судимість не знята і не погашена, так як ОСОБА_6 24.03.2016 року та 05.10.2017 року була засуджена судами Дніпропетровської області.
Суд першої інстанції не врахував всіх доводів прокурора щодо суспільної небезпеки вчинених обвинуваченою злочинів, всіх даних про особу обвинуваченої, яка є судимою за злочини середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо. Також не враховано, що обвинувачена ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимою за вчинення умисних злочинів проти власності, маючи п`ять не знятих і не погашених у встановленому законом порядку судимостей, вироком петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.10.2017 року була звільнена від відбуття покарання на підставі п. Б ст. 1 Закону України Про амністію 2016 року, протягом короткого проміжку часу знову вчинила два злочини середньої тяжкості та один тяжкий злочин проти власності, що не може свідчити про її виправлення, а навпаки, свідчить про стійку схильність до вчинення злочинів.
Крім того зазначає, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про зарахування досудового тримання під вартою стосовно обвинуваченої ОСОБА_6 .
Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
При апеляційному розгляді обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_8 при апеляційному розгляді апеляційну скаргу прокурора не підтримала, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , просила вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції не було допитано свідків та потерпілих і невірно кваліфіковано її дії за ч. 3 ст. 185 КК України, не взявши до уваги її свідчення про суб`єктивну та об`єктивну сторони кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачена ОСОБА_6 вину у вчиненні всіх інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала повністю. Також пояснила, що 27.05.2018 року близько 22 години 00 хвилин, перебуваючи в гостях у знайомого ОСОБА_12 в АДРЕСА_5 , з його будинку викрала мобільний телефон, марки Нокія, з картою пам`яті та сім-карткою.
Таким чином, обвинувачена ОСОБА_6 повністю визнала обвинувачення за обставин, що викладені в обвинувальному акті та відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції, при встановленні фактичних обставин справи, обмежився допитом обвинуваченої.
Виходячи зі змісту ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з технічного звукозапису судових засідань, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції перед початком розгляду обвинувального акту роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_6 , що у випадку визнання недоцільним дослідження доказів щодо таких обставин, які ніким не оспорюються, вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачена ОСОБА_6 погоджувалася з вказаним порядком судового розгляду, вину визнавала повністю та не заперечувала жодного епізоду інкримінованих їй кримінальних правопорушень, жодних клопотань заявлено не було.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 не має права на оскарження встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження.
Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 190 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині невірної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за епізодом шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_10 , як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), тобто за ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 була засуджена вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.10.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 24.03.2016 року, обвинуваченій ОСОБА_6 призначено до відбуття покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі п. б ст. 1 ЗУ Про амністію 2016 року ОСОБА_6 було звільнено від відбуття призначеного покарання.
Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості №16 від 26.12.2003 року, при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчинені злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.
Згідно ч. 3 ст. 88 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких засуджено за вироком суду без призначення покарання або яких повністю звільнено від покарання, чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і каранність якого усунута законом.
У відповідності до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_6 було повністю звільнено від відбуття призначеного покарання на підставі п. б ст. 1 ЗУ Про амністію 2016 року, то вона вважається такою, що не має судимості, а відтак повторність в діях ОСОБА_6 при вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, - відсутня, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
Перевіривши доводи прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості та особі обвинуваченої, а також доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 щодо необхідності призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка не має судимості, за місцем проживання характеризується незадовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не навчається, немає постійного місця проживання, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину відносно особи похилого віку, та призначив покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч. 1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначив до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання, дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення як більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, так і більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості чи суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилаються апелянти, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченій, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання. Неможливість застосування ч. 1 ст. 69 КК України щодо обвинуваченої ОСОБА_6 колегія суддів мотивує тим, що застосування ст. 69 КК України передбачає наявність таких обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченої. При цьому колегія суддів враховує наявність обтяжуючої покарання обставини, а саме: вчинення злочину відносно особи похилого віку. На переконання колегії суддів, зазначені обставини у сукупності позбавляють можливості застосувати щодо неї ч. 1 ст. 69 КК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи викладене, підстав для звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів також не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченої.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності зазначення у резолютивній частині вироку рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки відповідно до ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено рішення про залік у строк покарання у виді позбавлення волі строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення з 13 червня 2018 року по 06 лютого 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4