Постанова

Іменем України
08 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 344/9027/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/779/51/2018

Провадження № 51 5311 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001581 від 21 квітня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, громадянина України, без постійного місця проживання, такого, що на підставі ст. 89 КК України, судимості не має,
за ст. 121 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від

27 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 22 квітня 2017 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 22 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 593 гривні 22 копійки процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
18 квітня 2017 року приблизно о 18 годині ОСОБА_6 прийшов у гості до ОСОБА_8 , який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 разом зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , де спільно з останнім, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 розпивали спиртні напої. Того ж дня, приблизно о 21 годині ОСОБА_6 , перебуваючи у зазначеній квартирі, на побутовому ґрунті почав сварку з ОСОБА_10 . Коли розпочався конфлікт, на вимогу ОСОБА_9 усі покинули приміщення квартири. Приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходились у дворі будинку № 69 по вул. Г. Хоткевича в м. Івано-Франківську, де на лавці продовжували розпивати спиртні напої. У цей час ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, продовжив конфлікт з ОСОБА_10 , в ході якого на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно завдав ОСОБА_10 численні удари руками та ногами по голові й тілу, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення, від яких настала смерть ОСОБА_10 .
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Івано-Франківської області змінено, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року в строк покарання

ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 22 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що змінивши порядок зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення, апеляційний суд погіршив його становище, а тому повинен був ухвалити свій вирок, а не ухвалу, чим порушив вимоги ст. 407 ч. 1 п. 3, ст. 418 ч. 1, ст. 420 КПК України. Зазначає, що у порушення ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції доводів прокурора про м`якість призначеного покарання належним чином не перевірив та не спростував. Указує на те, що апеляційний суд, залишаючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання без зміни, у повній мірі не врахував підвищену суспільну небезпеку злочину, який ОСОБА_6 вчинив в стані алкогольного сп`яніння. Призначене ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ст. 121 ч. 2 КК України вважає несправедливим внаслідок м`якості. В доповненнях до касаційної скарги прокурор за зазначених ним у скарзі обставин вказує і на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 72 ч. 5 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_6 тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу ОСОБА_6 , який негативно ставиться до вчиненого. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 121 ч. 2 КК України, мотивувавши таке рішення.
Суд апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання належним чином перевірив і обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання за матеріалами провадження не встановлено.

Разом з тим, як убачається зі змісту ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року, суд апеляційної інстанції змінив порядок зарахування в строк покарання ОСОБА_6 попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, застосувавши положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, тобто закон України про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи.
Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 18 квітня 2017 року.
22 квітня 2017 року ОСОБА_6 затримано слідчим в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України.
Ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від

27 листопада 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 22 квітня 2017 року по

по день набрання вироком законної сили, з урахуванням положень ст. 5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто, суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.

Суд апеляційної інстанції в свою чергу, змінивши порядок зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі

ст. 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3