Постанова

Іменем України
19 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 236/1798/16-к
провадження № 51-7070 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000504, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Красний Лиман Донецької області, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 01 лютого 2012 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 , ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. У строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 15 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 19 травня 2016 року приблизно о 05.00, діючи повторно, з корисливих мотивів проник на територію домоволодіння на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металеві двері, якими зачинялося приміщення сараю, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 161,32 грн.
14 червня 2016 року приблизно о 10.00 ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні будинку на АДРЕСА_1 , діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно на загальну суму 872,22 грн.
07 липня 2016 року приблизно о 15.00 ОСОБА_8 , перебуваючи біля лісопосадки на вул. Кар`єрній у м. Лиман Донецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад на потерпілу ОСОБА_11 , під час якого із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, відкрито заволодів її майном на загальну суму 1389 грн та спробував з викраденим втекти, однак потерпіла почала голосно кликати на допомогу, а ОСОБА_8 , злякавшись бути затриманим на місці злочину, кинув викрадене й утік. Таким чином, виконавши всі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2018 року вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК скасовано у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичепанням можливостей їх отримати, а кримінальне провадження у цій частині закрито. Ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Виключено із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 09 червня 2000 року за ч. 2 ст. 81 КК.
Крім того, 20 березня 2018 року Апеляційним судом Донецької області вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення скасовано та ухвалено у цій частині новий вирок, яким зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі після уточнення касаційних вимог захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вказує, що вирок ґрунтується на припущеннях, а в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні замаху на грабіж. Крім того, істотним порушенням вимог процесуального закону вважає відмову суду у залученні до участі у кримінальному провадженні перекладача, в той час як ОСОБА_8 не володіє українською мовою.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що місцевий суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Натомість апеляційний суд, не дослідивши всіх доказів кримінального провадження, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів. Крім того, вказує, що в якості доказу апеляційний суд послався на показання свідка ОСОБА_12 , які не були відкриті стороною захисту в порядку ст. 290 КПК.
Вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 сторони кримінального провадження у касаційному порядку не оскаржили.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала, що касаційна скарга захисника також підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковано правильно.
В основу обвинувального вироку за ч. 2 ст. 185 КК суд поклав показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дані протоколів слідчих дій, висновки експерта, а також показання самого ОСОБА_8 , який під час судового розгляду свою вину у таємному викраденні належного потерпілому ОСОБА_10 майна, вчиненому повторно, визнав в повному обсязі та не оспорив судові рішення у цій частині у касаційному порядку.
За фактом злочинних дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_11 після зміни прокурором обвинувачення в суді ОСОБА_8 обвинувачувався у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна, поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненому повторно. Провівши судовий розгляд згідно приписів ст. 337 КПК в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні зазначеного злочину. Такий висновок судом зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зокрема, в основу вироку суд поклав показання потерпілої ОСОБА_11 , котра в деталях розповіла про обставини нападу на неї ОСОБА_8 , показання свідка ОСОБА_15 , котрий прибув на місце злочину безпосередньо після його вчинення та побачив потерпілу, яка лежала на землі, а ОСОБА_8 у цей час вже перебував на відстані близько 50 м від них, а також дані протоколів слідчих дій та висновки експертиз.
Дослідивши вказані докази, надавши їм належну оцінку, суд визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у скоєнні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, поєднаному із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненому повторно. Об`єктивних підстав недовіряти показанням потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 , вважати їх показання недостовірними у суду не було.
Таким чином, з урахуванням меж висунутого ОСОБА_8 обвинувачення та встановлених фактичних обставин кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК, колегія суддів вважає правильним.
Вирок місцевого суду у відповідній частині належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Також, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який за результатами перевірки доводів апеляційних скарги сторони захисту скасував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК в частині визнання його винуватим у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 та закрив кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Як правильно зазначив апеляційний суд в ухвалі, вирок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, гуртувався виключно на визнавальних показаннях, які ОСОБА_8 давав на досудовому розслідуванні під час проведення слідчого експерименту, а також на даних висновку товарознавчої експертизи майна, зробленої на основі загальних відомостей та опису цього майна. Разом із тим, в суді першої інстанції ОСОБА_8 винуватим себе не визнав та пояснив, що у день крадіжки знаходився вдома у ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні також підтвердила вказані обставини. Жодних інших доказів винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення не надано, клопотань про їх дослідження в апеляційному порядку не заявлялось.
Таким чином, надавши належну оцінку вказаним обставинам, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про недостатність у кримінальному провадженні доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів при прийнятті відповідного рішення є безпідставними. Так, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не встановив інших обставин кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, натомість лише надав оцінку доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків апеляційного суду, не встановлено.
Необґрунтованими є й доводи прокурора про порушення вимог ст. 290 КПК у зв`язку з невідкриттям стороні обвинувачення показань свідка ОСОБА_12 , посилання на які міститься у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, клопотання про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 було мотивоване тим, що про існування цього свідка захисник дізнався вже на стадії судового розгляду, у зв`язку з чим відкрити відповідний доказ на стадії досудового розслідування не було можливості.
Також були предметом перевірки апеляційного суду та отримали належну оцінку й доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_8 на захист у зв`язку відмовою суду першої інстанції в залученні до участі у кримінальному провадженні перекладача.
Так, відповідно до приписів ч. 3 ст. 29 КПК суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, та користуватись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Згідно з вимогами підпункту (е) пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Аналіз зазначених норм свідчить, що при вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє, або недостатньо володіє державною мовою. Хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись в цьому питанні, такі роз`яснення містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини в справі «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року дійшов наступного висновку: «п. 8. ... Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті (e) пункту 3 статті 6, очевидно, може бути застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 є громадянином України, народився та проживає на її території, має неповну середню освіту, здобуту в Україні, у школі вивчав українську мову. На досудовому розслідуванні підозрюваному ОСОБА_8 роз`яснювались процесуальні права, в тому числі право в разі необхідності користуватися послугами перекладача, проте жодних клопотань про те, що він не володіє українською мовою, на досудовому розслідуванні ОСОБА_8 не заявляв. З урахуванням викладеного, суд правильно відмовив ОСОБА_8 у задоволенні клопотання про залучення до участі у кримінальному провадженні на стадії судового розгляду перекладача, розцінивши таке клопотання як зловживання підсудним своїми правами та спосіб затягування строків кримінального провадження.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень щодо ОСОБА_8 , не встановлено.
За таких обставин, касаційній скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2018 року, а також ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_3