ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 546/518/16-к Номер провадження 11-кп/814/336/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №№ 0000209, 0000236, 0000264, 0000277, 0000301, 0000453 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора Решетилівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 27 червня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого останній раз:
27.06.2014 Решетилівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 70 ст. 71 КК України, з урахуванням змін 16.09.2014 Апеляційним судом Полтавської області до покарання у виді 3 роки позбавлення волі. 1.03.2016 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 15 днів.

визнано винуватим та засуджено за:

- ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,
- ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,
- ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ст.71 КК України до призначеного за даним вироком покарання приєднано частково у виді 1 місяця позбавлення волі частково невідбуте покарання, призначене 27.06.2014 Решетилівським районним судом Полтавської області, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 16.09.2014, остаточно визначено за сукупністю вироків покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
У відповідності до ч.5 ст.12 КК України (в редакції до 21.06.2017) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.03.2017 по 20.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року, який набрав чинності з 21 червня 2017 року) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по дату набрання цим вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те що, він 13.05.2016 о 3:00 годині з домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, через відчинені бокові двері зі сторони подвір`я, проник в приміщення гаражу, звідки таємно викрав бувші у користуванні два алюмінієві бідони вартістю 450 та 364 грн. 50 коп. і зарядний пристрій для акумуляторних батарей вартістю 450 грн., внаслідок чого потерпілому ОСОБА_10 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1264 грн. 50 коп.
Повторно 14.05.2016 в денну пору доби ОСОБА_7 , в приміщенні житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно викрав DVD програвач Atlantic АТ-8001 з пультом керування вартістю 320 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Повторно 28.05.2016 приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 з господарства АДРЕСА_2 , таємно, шляхом вільного доступу, викрав з подвір`я металеві труби в кількості 2 шт., які належать ОСОБА_12 , вартістю 410 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 шкоду на вказану суму.
Повторно 18.06.2016 приблизно о 5 год. 00 хв. ОСОБА_7 з господарства по АДРЕСА_2 , діючи таємно, шляхом вільного доступу викрав спортивний велосипед марки «Ардіс», чорного кольору із зеленими та синіми відтінками, вартістю 2243 грн. та мережевий кабель-подовжувач, довжиною 25 м. в зборі із колодою (бухтою) на п`ять розеток та електричною вилкою, вартістю 108 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 шкоду на загальну суму 2351 грн.
Повторно 25.06.2016 приблизно о 4 год. 00 хв., ОСОБА_7 таємно, шляхом проникнення до сараю господарства, розташованого по АДРЕСА_2 , викрав шість курей породи «Бройлер» вартістю 200 грн кожна, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 шкоду на вказану суму.
Повторно 9.07.2016 приблизно о 4 год. 30 хв. ОСОБА_7 на стоянці залізничної станції в с.Жовтневе Решетилівського р-ну Полтавської обл., з автомобіля «Ніссан» д.н.з. НОМЕР_1 таємно, шляхом вільного доступу відчинив водійські двері автомобіля, та викрав із салону автомобіля мобільний телефон «NOKIA 107», вартістю 300 грн., який належать ОСОБА_14 .
Повторно 17.07.2016 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 за місцем проживання ОСОБА_15 , таємно, шляхом вільного доступу з сумки ОСОБА_15 викрав грошові кошти в сумі 250 грн., які належать останній.
Крім того 10.09.2016 ОСОБА_7 порушив правила адміністративного нагляду, встановленого13.07.2016 Решетилівським районним судом Полтавської області, а саме, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та виїхав за межі пункту проживання.
В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений просить змінити вирок суду у частині зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 2.03.2017 по 28.12.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, просить вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 2.03.2017 по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги зі змінами щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, прокурора, який просив зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 2.03.2017 по 28.12.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ч. ч. 2,3 ст. 185, 395 КК України, за які його засуджено апелянтами не оспорюється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості і невеликої тяжкості; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, суспільно корисною працею не займається,раніше судимий,обставини, які пом`якшують покарання щире каяття,активне сприяння розкриттю злочинів; обставин, які обтяжують покарання-вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння (7 епізод),рецидив злочинів.
За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Таким чином призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Відповідно до Закону України № 838-VІІІ, ч.5 ст. 72 КК України мала таку редакцію:
Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:
1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;
2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.
При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Фактично суд першої інстанції застосував і Закон № 2046-VIII, який діяв на час ухвалення вироку і погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон № 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Тобто, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючи (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається ,що ОСОБА_7 затримано 2.03.2017, що підтверджується даними протоколу затримання особи,підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.п. 143-145), злочини за які ОСОБА_7 засуджено, він вчинив до 20.06.2017 і до нього продовжувались застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, на час розгляду провадження апеляційної інстанції ОСОБА_7 відбув покарання призначене судом.
З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги зі змінами обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню, вирок суду зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а обвинувачений звільненню у зв`язку з відбуттям покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги зі змінами прокурора Решетилівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 27 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 2.03.2017 по 28.12.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям покарання призначеного вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 27 червня 2018 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4