ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/207/19 Справа № 331/6052/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001183, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст судового рішення та обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Запорізької області від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та з урахуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказах у провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні у м. Запоріжжі незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичного засобу, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
14 червня 2017 року у денний час ОСОБА_6 , діючи незаконно в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою подальшого збуту, а також збут наркотичного засобу, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись на території Комунарського району м. Запоріжжя, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої слідством особи, незаконно придбала у згортку з фольги кристалічну речовину білого кольору, масою 0,161 г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, маса якого склала 0,117 г, після чого на громадському транспорті незаконно перевезла раніше придбаний наркотичний засіб з території Комунарського району м. Запоріжжя на вул. Фортечну в м. Запоріжжі. Продовжуючи свої злочинні дії в цей же день, приблизно о 11 годині 50 хвилини ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу «метадон», незаконно збула ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 420 грн. порошкоподібну речовину білого кольору у згортку із фольги, масою 0,161 г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, маса якого склала 0,117 г.

Також, 05 липня 2017 року у денний час ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, знаходячись на території Комунарського району м. Запоріжжя, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої слідством особи незаконно придбала порошкоподібну речовину у згортку з фольги, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «метадон», маса якого склала 0,053 г в перерахунку на основу, після чого на громадському транспорті незаконно перевезла раніше придбаний наркотичний засіб з території Комунарського району м. Запоріжжя на вул. Фортечну в м. Запоріжжі. Продовжуючи свої злочинні дії, в цей же день, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку 57-а по вул. Українській в м. Запоріжжі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу «метадон», незаконно збула ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 420 грн. у згортку із фольги наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон», маса якого склала 0,053 г в перерахунку на основу.

Крім того, 05 липня 2017 року у денний час ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах, діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись на території Комунарського району м. Запоріжжя, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи за 8000 грн. незаконно придбала порошкоподібну речовину у 20 згортках із фольги, масами 0,256 г, 0,171 г, 0,142 г, 0,255 г, 0,260 г, 0,052 г, 0,249 г, 0,124 г, 0,095 г, 0,265 г, 0,270 г, 0,294 г, 0,252 г, 0,237 г, 0,263 г, 0,252 г, 0,250 г, 0,270 г, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, маса якого складає 0,187 г, 0,125 г, 0,104 г, 0,186 г, 0,190 г, 0,039 г, 0,181 г, 0,090 г, 0,069 г, 0,193 г, 0,197 г, 0,215 г, 0,184 г, 0,173 г, 0,192 г, 0,184 г, 0,182 г, 0,197 г (середній відсотковий вміст метадону складає 73%). Загальна маса наркотичного засобу - метадону, обіг якого обмежено, складає 2,888 г», частину з якого вжила шляхом внутрішньовенної ін`єкції, після чого на громадському транспорті незаконно перевезла раніше придбаний наркотичний засіб з території Комунарського району м. Запоріжжя на вул. Фортечну в м. Запоріжжі.

Далі, 05 липня 2017 року о 15 годині 45 хвилин біля будинку 57-а по вул. Українській в м. Запоріжжі у ОСОБА_6 було проведено оперативну закупку наркотичного засобу, після проведення якої останню було затримано. Під час особистого обшуку ОСОБА_6 працівниками поліції у останньої було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору у 18 згортках із фольги, а саме сухі кристалічні речовини білого кольору, загальна маса наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, складає 2,888 г, що є великими розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбала та перевезла при вищезазначених обставинах та незаконно зберігала при собі з метою збуту до моменту затримання працівниками поліції.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області просить вирок суду першої інстанції скасувати, виключити із вступної частини вироку посилання суду на попередні судимості та вважати ОСОБА_6 у порядку ст. 89 КК України не судимою. Виключити із числа обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 визнання вини, щире каяття та сприяння у розкритті злочину. Кваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_6 за епізодом від 14 червня 2017 року за ч. 1 ст. 307 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією всього належного їй майна. Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, а крім того вступна та мотивувальна частина вироку підлягають зміні через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано кількість епізодів кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, та їх суспільну небезпеку, яка є безумовно підвищеною через велику кількість вилученого наркотичного засобу. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 помилково враховано в якості пом`якшуючих покарання обставин визнання вини, сприяння у розкритті злочину та щире каяття. Крім того, вказує, що судом не вмотивовано застосування ст. 75 КК України, так само необгрунтовано і застосування положень ст. 69 КК України.

Також вказує, що судом першої інстанції безпідставно визнано ОСОБА_6 винною (за епізодом від 14 червня 2017 року) у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки відповідно до ст.ст. 89, 90 КК України попередні судимості, у тому числі за ч. 1 ст. 309 КК України є погашеними, а тому її дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 307 КК України. Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 374 КПК України посилання у вступній частині вироку про погашені судимості є зайвим та мають бути виключеними з вироку суду.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді покарання на строк 7 років з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Також вказує, що при призначенні Букловській покарння судом належним чином не вмотивовано застосування положень ст. 69 КК України та підстави її звільнення від відбуття покарання. Одночасно вказує, що залишено поза увагою тяжкість вчиненого злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, спосіб його вчинення - збут особливо небезпечного наркотичного засобу метадону, який є загрозою для життя і здоров`я громадян, що вказує на суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також той факт, що ОСОБА_6 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та судима за особливо тяжкий злочин за фактом торгівлі людьми та за який останній призначено реальну міру покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що стало недостатнім для її виправлення.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді .

Обвинувачена ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 просили апеляційні скарги прокурора залишити без задоволення, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи і технічного запису процесу, суд першої інстанції, хоч і зазначив про можливість здійснити розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, наголосивши про неможливість оскарження відповідних обставин в апеляційному порядку, не впевнився в повному визнанні обвинуваченим події кримінального правопорушення та винуватості у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що є обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду.

При цьому суд, ухвалюючи вирок та встановлюючи обставини, порушив принцип диспозитивності та поклав в основу вироку локази, які не тільки не були досліджені, але і не надавалися стороною обвинувачення, про що свідчить журнал судового засідання від 13 вересня 2017 року, а саме: висновки експерта № 7-940 від 22.06.2017, № 7-1035 від 10.07.2017, № 7-1036 від 06.07.2017. Також на обгрунтування доведеності обставин скоєного правопорушення за епізодом від 05 липня 2017 року суд посилався на проведення оперативної закупки, про факт здійснення якої ніким суду не повідомлялося.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що згідно п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України є загальною засадою кримінального провадження.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого.

За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.

Недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, порушення права на захист хоча і не зазначені в ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвими, так як перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження буде доведена винуватість ОСОБА_6 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, то покарання, що було визначено за вироком суду від 19 жовтня 2017 року слід вважати невиправдано м`яким.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду, а також враховуючи, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, а тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вона обвинувачується, відповідно до Європейської конвенції з прав людини, не вважається ризиком, вказаним в ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченій ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обраний судом запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту продовжити до 01 квітня 2019 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4