ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003076, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Семенівка Чернігівської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 15 листопада 2016 року вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування на з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим за обставин, викладених у вироку, у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.
21 липня 2016 року приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Краснопільській в м.Дніпрі, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, повторно, у невстановленої слідством особи за 100 гривень придбав порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,6272 г, яка знаходилася у сліп-пакеті з полімерного матеріалу і містила психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2452 г, яку ОСОБА_7 незаконно, повторно, без мети збуту, зберігаючи при собі, пересуваючись вулицями міста Дніпра пішки та на громадському транспорті, доставив до будинку №105 по пр. Богдана Хмельницького в м. Дніпро, де продовжив незаконно, повторно, без мети збуту зберігати при собі.
21 липня 2016 року приблизно о 15 годині 20 хвилин при вчиненні адміністративного правопорушення розпиванні спиртних напоїв у громадському місці, співробітники поліції біля будинку №105 по пр. Богдана Хмельницького в м. Дніпрі, зупинили ОСОБА_7 і в ході особистого огляду виявили та вилучили в нього порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,6272 г, яка знаходилася в сліп-пакеті з полімерного матеріалу і містила психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну в перерахунку на суху речовину складає 0,2452 г, яку ОСОБА_7 незаконно, вчиняючи злочин повторно, придбав, зберігав та перевозив для власного вживання, без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2016 року виконувати самостійно, в решті вирок суду залишити без змін.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд першої інстанції не врахував відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його установленим способом життя, що свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 , а також недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винуватого дають підстави для висновку про можливість його виправлення за мінімально можливого покарання з урахуванням попередніх судимостей.
Крім того, прокурор звертає увагу суду апеляційної інстанції, що наведені у вироку такі обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного середньої тяжкості злочину і не впливають на пом`якшення покарання, оскільки обвинувачений визнав свою вину під тягарем беззаперечних доказів, зібраних органом досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та як результат застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, зважаючи на наявність в оскаржуваному вироку ряду доказів, які є очевидно недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а також фактично виправдувальних доказів, отриманих безпосередньо судом першої інстанції, які вказують на відсутність події кримінального правопорушення.
Посилається на те, що показання свідків носять неконкретний, мінливий характер, суперечать письмовим доказам у справі та не відповідають реальним обставинам справи, а також судом першої інстанції не зазначено, чому суд надав перевагу показанням ОСОБА_9 та відкинув показання ОСОБА_10 , чи чому взяв до увагу показання, які нібито доводять провину ОСОБА_7 , та не взяв до уваги показання, які вказують на його невинуватість.
Вказує, що постанова про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 178 КупАП в матеріалах провадження відсутня, що на думку захисника ОСОБА_6 прямо вказує на той факт, що ОСОБА_7 не вчиняв будь-якого адміністративного правопорушення, замість вказаної постанови, суд першої інстанції бере до уваги довідку від 26 листопада 2016 року №2790/302 про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності, походження, належність і допустимість якої сумнівні.
Звертає увагу суду на суперечності в протоколі про адміністративне правопорушення від 21 липня 2016 року та протоколі особистого огляду від 21 липня 2016 року, протоколі огляду місця події.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду через допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону скасувати та ухвалити новий вирок, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та не погодився з доводами апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Як встановлено під час апеляційного розгляду показання допитаних під час судового розгляду у суді першої інстанції свідків ОСОБА_9 , який стверджував, що ОСОБА_7 сам дістав з кишені сліп-пакет з порошкоподібною речовиною, та свідка ОСОБА_11 , який стверджував, що саме він дістав з кишені ОСОБА_7 сліп-пакет з порошкоподібною речовиною, є суперечливими та неточними.
Вказані суперечності судом першої інстанції не усунуті.
При цьому апеляційний суд зазначає, що за приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а захисником в апеляційній скаргзі та у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заявлено клопотання про дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги захисника та обґрунтування прийнятого судом рішення.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, відповідно до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що зазначено в положеннях ч. 3 ст. 404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих прокурором та захисником апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4