Провадження № 11-кп/4820/32/19
Справа № 680/270/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000002 від 02 січня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Віньковецького районного суду від 11 липня 2018 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Віньковецького районного суду від 11 липня 2018 року,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель
АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, не працює, не має судимостей,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.123 КК України, з призначенням покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, покладено обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Новоушицької районної ради та Новоушицької центральної районної лікарні до ОСОБА_8 про стягнення витрат на лікування ОСОБА_7 в сумі 1 044, 50 грн. ухвалено залишити без розгляду.

Судом вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, близько 18-ї години 02 січня 2017 року ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Явір» по вул. Центральній, 36 у с. Заміхів Новоушицького району Хмельницької області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого ОСОБА_7 , під час розмови між ними, перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання у вигляді вираженого психоемоційного напруження, схопив із вітрини господарського ножа та вийшов із магазину вслід за потерпілим на вулицю.

ОСОБА_8 підійшов до нього ззаду та, не будучи здатним повною мірою усвідомлювати свої дії, керувати ними та передбачати їх наслідки, завдав ОСОБА_7 один удар ножем в область задньої поверхні грудної клітки зліва, спричинивши тим самим тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани по задній поверхні грудної клітки зліва; лівобічного гемотораксу (кров в лівій половині грудної клітки), що відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, яке небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Посилався на невідповідність фактичним обставинам висновку суду про заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження в стані сильного душевного хвилювання, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Уважав, що висновок суду про перебування обвинуваченого в стані сильної емоційної напруги, що є суб`єктивною підставою стану сильного душевного хвилювання, ґрунтувався лише на показаннях самого обвинуваченого щодо нецензурних висловлювань з боку потерпілого, які суперечать показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 .

Зазначав, що прокурором заявлялось клопотання про призначення повторної судової психолого-психіатричної експертизи, виконання якої доручити експертам Львівської обласної клінічної психіатричної лікарні, оскільки висновок первинної експертизи суперечив матеріалам кримінального провадження. Проте, судом було призначено додаткову комплексну психолого-психіатричну експертизу, виконання якої доручено Хмельницькій обласній психіатричній лікарні №1. Уважав, що оскільки судом призначена додаткова експертиза замість повторної, висновок експертизи №270 від 07 травня 2018 року є недопустимим доказом.

Крім того вказував, що згідно показань свідків потерпілий ОСОБА_7 поводив себе дещо зверхньо, не подав руки обвинуваченому, що не можна визнати тяжкою образою, яка спричинила сильне душевне хвилювання в розумінні ст.123 КК України, оскільки така поведінка не є непристойною та не принижує честь та гідність винного або близьких йому осіб

За таких обставин, судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 КК України на ст.123 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та апеляційної скарги; прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги про скасування вироку з викладених у ній мотивів; пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який не наполягав на реальному позбавленні волі ОСОБА_8 у зв`язку з повним відшкодуванням завданої йому шкоди; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_9 , які визнали апеляційну скаргу в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України і заперечили проти її задоволення щодо призначення реального покарання у виді позбавлення волі; дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши в режимі відеоконференції безпосередній допит потерпілого ОСОБА_7 , свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 на ст.123 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_7 було заподіяне ОСОБА_8 у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого. Така образа виразилась в ігноруванні запитань обвинуваченого та некоректних відповідях на них, а також у тому, що потерпілий не подав руки ОСОБА_8 . Ця конфліктна ситуація викликала короткотермінову, сильну емоцію, внаслідок якої він значною мірою втратив контроль над своїми діями та не міг повністю керувати ними.

Проте, такий висновок суду є помилковим та таким, що не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, апеляційним судом установлено, що близько 18-ї години 02 січня 2017 року у приміщенні магазину «Явір», що по АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході розмови між потерпілим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_8 , останній умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, схопив із вітрини господарського ножа та вийшов із магазину вслід за потерпілим на вулицю, підійшов до нього ззаду та наніс ОСОБА_7 один удар ножем в область задньої поверхні грудної клітки зліва, спричинивши тим самим тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани по задній поверхні грудної клітки зліва; лівобічного гемотораксу (кров в лівій половині грудної клітки), що відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, яке небезпечне для життя в момент заподіяння.
Обвинувачений ОСОБА_8 в місцевому суді стверджував, що раніше із потерпілим ОСОБА_7 знайомий не був. Коли той зайшов до приміщення магазину, він з ним привітався та подав руку, однак незнайомець руки не подав, у відповідь висловився до нього нецензурно. Оскільки чоловік був одягнутий у форму, він запитав його, чи той служив в АТО, однак почув у відповідь нецензурне висловлювання. Сказане ОСОБА_14 сприйняв на свою адресу як тяжку образу та приниження і така зарозуміла поведінка з боку потерпілого сильно обурила його. Через якусь мить, коли ОСОБА_15 вийшов із магазину, він пішов за ним, а потім почув його зойк та побачив як потерпілий відбігає в сторону. Саме тоді помітив у своїх руках ножа і зрозумів, що зробив щось недобре. Він забіг у магазин та попросив телефон, щоб викликати швидку допомогу, потім побіг додому та по мобільному телефону зателефонував у поліцію та в лікарню.
Проте, такі його показання спростовуються наступними доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_7 у суді показав, що зайшовши ввечері 02 січня 2017 року у магазин, привітався із присутніми, а з чоловіками за руку. Однак, ОСОБА_8 руки йому не подав, а натомість запитав: « А де з Новим роком?». ОСОБА_7 вказане питання проігнорував та повернувся до обвинуваченого, який був у збудженому стані, спиною. Після цього ОСОБА_8 двічі запитав його, чи він служив в АТО, але він промовчав, а на повторне запитання відповів, що це не має значення. Близько п`яти хвилин вони обмінювались між собою словесними фразами. Коли він вийшов на вулицю, ОСОБА_8 пішов слідом за ним, висловився нецензурною лайкою, після чого він відчув удар ножем у спину. Вважає, що жодних дій, які б спровокували таку поведінку обвинуваченого, він не вчиняв.
Свої показання обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_7 підтвердили в ході проведення слідчих експериментів за їх участю 14 лютого 2017 року та 28 березня 2017 року відповідно.
Свідки ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_13 у місцевому суді підтвердили, що між обвинуваченим та потерпілим конфлікту не було, а лише відбулася словесна перепалка через невдоволення діями один одного, однак без нецензурних висловлювань. При цьому ОСОБА_7 уникав спілкування з обвинуваченим, який чіплявся до нього із запитаннями.
Аналогічні показання обвинувачений ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_13 дали і в засіданні апеляційного суду.
Проте, місцевий суд оцінюючи показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, дійшов помилкового висновку про те, що така поведінка ОСОБА_7 була непристойною і такою, що особливо принизила гідність та честь обвинуваченого, внаслідок чого він втратив контроль за своїми діями та не міг повністю керувати ними.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» суб`єктивна сторона заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено статтею 123 КК, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеними статтями є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.
Водночас, із показань обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 і свідків апеляційним судом не встановлено обставин, що свідчили про явно непристойну поведінку потерпілого ОСОБА_7 , яка б принижувала гідність чи ганьбила честь обвинуваченого ОСОБА_8 .
Неподання руки для привітання та уникнення спілкування, на переконання колегії суддів, не може розцінюватись як поведінка, що принижує гідність чи ганьбить честь обвинуваченого, а відтак не є тяжкою образою.
Згідно висновку повторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №533 від 28 листопада 2018 року, призначеної апеляційним судом за клопотанням прокурора, в період інкримінованих йому дій ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням чи недоумством не страждав та не виявляв ознак тимчасового чи будь-якого іншого хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними; застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, в стані фізіологічного афекту, фрустрації, іншого реактивного стану не перебував, тому міг передбачати наслідки своїх дій. Дії потерпілого ОСОБА_16 , а саме небажання спілкуватись з ОСОБА_8 , гіпотетично могли вплинути психологічно на ОСОБА_8 та на його емоційно-вольову сферу, однак це не могло стати пусковим моментом реакції емоційних станів, що є психологічною підставою для юридичного трактування сильного душевного хвилювання.
Допитаний апеляційним судом в режимі відеоконференції лікар судово-психіатричний експерт ОСОБА_17 повністю підтвердила зазначений висновок комісії експертів-психіатрів та пояснила, що на підставі клінічних досліджень жодного психічного розладу в підекспертного ОСОБА_8 не було виявлено.

Допитаний апеляційним судом в режимі відеоконференції судовий експерт-психолог ОСОБА_18 повністю підтвердила зазначений висновок судового експерта-психолога та зазначила, що на підставі експертних досліджень не було встановлено емоційних станів, які б вплинули на свідомість та поведінку підекспертного ОСОБА_8 у момент інкримінованих йому дій. Також стан потерпілого ОСОБА_7 жодним чином не міг вплинути та викликати стан сильного душевного хвилювання в ОСОБА_8 , не був загрозою його життю.

Даючи оцінку такому висновку експертів, апеляційний суд визнає його науково обґрунтованим і достатньо аргументованим, таким, що проведений згідно з вимогами Закону України «Про судову експертизу» кваліфікованими експертами, що мають відповідну освіту та стаж роботи, а його підсумки відповідають об`єктивній поведінці обвинуваченого під час інкримінованих йому дій.

Висновок експертизи об`єктивно доповнює вищенаведені докази в їх сукупності, а тому не викликає сумнівів у його достовірності.

З огляду на викладене, апеляційний суд не бере до уваги висновки судово-психіатричної експертизи №159 від 23 березня 2017 року та додаткової комплексної судово-психіатричної експертизи № 270 від 07 травня 2018 року, відповідно до яких ОСОБА_8 під час вчинення злочину перебував у стані вираженого емоційного напруження, що може розглядатись як підстава стану сильного душевного хвилювання, оскільки вони суперечать дослідженим апеляційним судом доказам.

Згідно з вимогами ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Надаючи оцінку вказаним доказам у їх сукупності, колегія суддів не має сумнівів у їх належності, допустимості та вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. Відтак, уважає наведені у вироку місцевого суду висновки про вчинення ОСОБА_8 злочину в стані сильного душевного хвилювання такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, колегія суддів виходить з досліджених під час апеляційного розгляду показань свідків: ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , які є аналогічні за своїм змістом тим, що були надані останніми під час судового розгляду у суді першої інстанції, якими спростована версія обвинуваченого про перебування в стані сильного душевного хвилювання.
При цьому колегія суддів зазначає, що показання цих свідків є послідовними, а також такими, що узгоджуються між собою та не суперечать іншим доказам, дослідженим апеляційним судом.

Відтак, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.420 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_8 апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України ураховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише в тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши свій висновок.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_8 розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, відшкодував заподіяну шкоду потерпілому та державі на його стаціонарне лікування, попросив вибачення у потерпілого.

ОСОБА_8 посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Ураховуючи викладене, а також думку потерпілого ОСОБА_7 про призначення обвинуваченому несуворого покарання, беручи до уваги досудову доповідь органу пробації про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, керуючись принципом індивідуалізації покарання та співмірності заходів примусу, колегія суддів уважає, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому ч.1 ст.121 КК України.

Водночас з урахуванням усіх наведених обставин та позитивної посткримінальної поведінки обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням, від відбування якого його слід звільнити на підставі ст.75 КК України.

Таке покарання за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого і не може бути визнано явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості.

Тому підстав для призначення реального покарання у виді позбавлення волі, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст.2 КПК України, відповідатиме вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображатиме співмірність злочину і кари, і тільки таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст.409, 411, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Віньковецького районного суду від 11 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на нього такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: