Постанова
Іменем України
29 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 541/715/17
провадження № 51-7898км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000717за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Миргород
Полтавської області, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого по
АДРЕСА_2 , раніше
неодноразово судимого, останній раз вироком
Миргородського міськрайонного суду Полтавської
області від 23 серпня 2016 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3
ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,
із застосуванням ст. 75 КК України,
встановленням іспитового строку 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Нижня Будаківка Лохвицького району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 лютого 2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 та прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:
ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду вчинення крадіжки в червні 2016 року на 3 роки позбавлення волі;
ч. 3 ст. 185 КК України по епізодах вчинених злочинів за період з жовтня 2016 року по грудень 2016 року на 4 роки позбавлення волі;
ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавленням волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 6 січня 2017 по 20 червня 2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 лютого 2017 року більш суворим покаранням призначеним цим вироком, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2017 по 20 червня 2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в солідарному порядку 25447,39 грн. матеріальної шкоди.
Вирішені питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року цей вирок суду змінено.
Призначено ОСОБА_7 покарання за:
ч. 3 ст. 185 КК України (епізод крадіжки в червні 2016 року) 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодами крадіжок у жовтні-грудні 2016 року) 4 роки позбавлення волі;
ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавленням волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано частину невідбутого покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 1 року позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 пом`якшено призначене покарання та за ч. 3 ст. 185 КК України призначено 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року та остаточно ОСОБА_8 визначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 лютого 2017 року, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 1 лютого 2017 року недопустимим доказом та доповнено мотивувальну частину вироку вказівкою про визнання даного доказу допустимим.
В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у період часу з 15 червня по 27 червня 2016 року, у нічний час доби, проник до гаражу АДРЕСА_5 , звідки умисно, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 348 гривень.
ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою між собою в період часу з 20 вересня по 1 жовтня 2016 року, в нічний час доби, проникли до гаражу АДРЕСА_6 , звідки умисно, повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 41357,50 гривень.
В період часу з 2 листопада по 3 листопада 2016 року, ОСОБА_7 проник до приміщення кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 210 гривень.
В період часу з кінця листопада до початку грудня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 проник до гаражу АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2 059 гривень.
В період часу з 22 листопада по 02 грудня 2016 року, ОСОБА_7 проник до гаражу АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 7938 гривень.
В період часу з 24 грудня по 26 грудня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , проникли до гаражу АДРЕСА_8 , звідки повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_16 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 8016,87 гривень.
В період часу з середини вересня 2016 року по 2 січня 2017 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , проникли до гаражу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 , звідки повторно, таємно викрали майно Державної інспекції сільського господарства в Полтавській області, чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 13703,70 гривень.
В період часу з 19 грудня по 27 грудня 2016 року, ОСОБА_7 проник до гаражу АДРЕСА_5 звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 ,чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5605,90 гривень.
В період часу з 26 грудня 2016 року по 6 січня 2017 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , проникли до гаражу АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_18 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 18011,81 гривень.
В період часу з 15 грудня по 26 грудня 2016 року, в нічний час, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , проникли до гаражу АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_19 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1078 гривень.
На початку грудня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , в гаражному кооперативі «Вогник», знайшов особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс до гаражу № НОМЕР_1 по вул. Ломиковського в м. Миргород Полтавської області. Частину наркотичного засобу залишив на зберігання у гаражі, іншу частину переніс за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_10 , де незаконно зберігав без мети збуту, для власного вживання.
27 грудня 2016 року під час санкціонованих обшуків квартири АДРЕСА_10 , за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 19,343 г., та гаражу № НОМЕР_1 , який розташований по вул. Ломиковського в м. Миргород Полтавської області та перебував у користуванні ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 303,176 г, а також дві пластикові пляшки з нашаруванням екстракту канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,119 грам.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням Закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки перший з епізодів протиправної діяльності, який не має самостійної правової кваліфікації, вчинений до ухваленого щодо ОСОБА_7 вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 серпня 2016 року, а інші епізоди після його ухвалення. Наголошує, що застосовано закон який не підлягав застосування, тому вказівка про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ставить питання про зміну оскаржуваних судових рішень та пом`якшення призначеного покарання. Стверджує, що судом не враховано суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, його характеристику. Вважає, що ОСОБА_8 призначене невиправдано суворе покарання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Вказує, що вина її підзахисного за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України не доведена. Стверджує, про недопустимість доказів покладених в основу обвинувачення та про неналежне визначення вартості викраденого майна. Зазначає, що суд вибірково взяв до уваги докази, а окремим доказам дав не неналежну оцінку. Повідомляє, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляції засудженого, не надав на них відповіді. Наголошує на неправильному застосуванні ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та частково підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в частині невідповідності ухвали вимогам ст. 419 КПК України.
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу захисника та, з урахуванням строку відбутого покарання, просили змінити ОСОБА_7 запобіжний захід.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України) апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Переглядаючи справу за скаргами прокурора та засуджених, апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався. Ухвала апеляційного суду не свідчить про дослідження доказів в апеляційній інстанції. Районним судом при постановленні вироку було визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 01.02.2017 року, натомість апеляційний суд, безпосередньо не досліджуючи докази, виключив з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 1 лютого 2017 року недопустимим доказом та доповнив мотивувальну частину вироку вказівкою про визнання цього доказу допустимим.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
Так, в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 ставилося питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, неналежною оцінкою доказів, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, покладенням в основу вироку недопустимих доказів.
Зокрема, ОСОБА_7 повідомляв, що неналежна оцінка доказів, призвела до безпідставного засудження за окремими епізодами злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України. На обґрунтування своїх доводів зазначав, що відсутні належні та допустимі докази, що він вчиняв крадіжки, в основу обвинувачення покладені недопустимі докази, які отримані в ході судового розгляду та не відкриті стороні захисту. Повідомляв, що у порушення вимог закону, суд обґрунтовував своє рішення щодо вартості викраденого майна довідками фізичних осіб-підприємців, хоча визначення розміру матеріальної шкоди повинно бути встановлене експертизою.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений навів конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги формально стисло виклав апеляційні доводи, однак з достатньою повнотою їх не перевірив, відповіді на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, на які посилався засуджений.
Колегія суддів апеляційного суду, не погодившись із апеляцією засудженого, зосередилась виключно на висновках, викладених у вироку, достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляції без задоволення в ухвалі не навела,а обмежилась формальним переліченням доказів, показань свідків та документів, які наведені у вироку суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
При перевірці доводів апеляції засудженого ОСОБА_7 щодо недопустимості, як доказів, висновків психологічних експертиз, вказані вимоги закону, залишилися поза увагою апеляційного суду.
Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Також, коли повторність та рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.
Змінюючи вирок районного суду, апеляційна інстанція на вказані положення вимог закону увагу не звернула, що призвело до неправильного застосування кримінального закону, оскільки апеляційним судом ОСОБА_7 двічі призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації.
Таким чином, апеляційним судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано кримінальний закон.
З урахуванням зазначеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід врахувати наведене, повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляцій з доповненнями, звернути увагу на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Беручи до уваги, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а строк дії запобіжного заходу обраного районним судом не може перевищувати 60 днів, Верховний Суд вважає за доцільне звільнити з-під варти ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Питання про обрання їм міри запобіжного заходу, у разі необхідності, апеляційному суду слід вирішити при розгляді справи в порядку апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити, касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3