Житомирський апеляційний суд
Справа №286/3570/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000469 за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_10 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 20 серпня 2018 року, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, працюючого, раніше судимого,
- за ч.2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
- за ч.2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено обвинуваченому до відбування покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановлено 3 (три) роки іспитового строку, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в сумі 1113 гривень 30 копійок (за проведення судової дактилоскопічної експертизи №1/1643).
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 6545 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_12 6762 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди.
Речові докази у кримінальному провадженні:
- мопед, марки «Viper», що передано на зберігання власнику ОСОБА_13 залишено останньому;
- автомобіль марки «Fiat Ducado» та свідоцтво про реєстрацію ТЗ, що повернуті власнику ОСОБА_14 під розписку залишено останньому;
- мопед марки «Suzuki Abbress» та мотошолом, що повернуті власниці ОСОБА_15 під розписку, залишено останній;
- мопед марки «Honda-Dio AF-35», що повернуто власнику ОСОБА_16 під розписку, залишено останньому:
- рюкзак чорного кольору, в якому знаходиться одяг, барсетку та рюкзак, повернуто власнику під розписку, решту речей знищено.
в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 18 червня 2017 року, близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), маршрутним транспортним засобом прибув до м. Овруча Житомирської області.
19 червня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , виявив залишені без нагляду, мопед марки «Viper», р.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_17 та мопед марки «Suzuki Lets-2», що належить ОСОБА_18 , після чого у нього виник умисел на незаконне заволодіння зазначеними транспортними засобами. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного вище мопеда марки «Viper» та, взявши його руками за кермо, відбуксирував з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , без суттєвого розриву у часі повернувся до території, прилеглої до будинку АДРЕСА_2 , де, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного вище мопеда марки «Suzuki Lets-2» та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, неодноразові злочинні дії ОСОБА_9 , які виразилися у незаконному заволодінні транспортними засобами (угонах), вчиненому повторно, що завдали потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 2358 гривень та 4998 гривень відповідно, складалися із ряду тотожних дій, які об`єднані єдиним злочинним наміром, були вчинені в короткий проміжок часу і в своїй сукупності складають один злочин.
Крім цього, 27 червня 2017 року, близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_9 маршрутним транспортним засобом прибув до м. Овруча Житомирської області.
28 червня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , виявив залишений без нагляду та належний ОСОБА_11 мопед, марки «Yamaha», р.н. НОМЕР_2 . Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного мопеда та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 6545 гривень.
Крім цього, 12 серпня 2017 року, близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_9 маршрутним транспортним засобом прибув до м. Овруча Житомирської області.
13 серпня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , виявив залишений без нагляду та належний ОСОБА_7 мопед марки «Альфа». Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного мопеда та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 5362 гривні.
Крім цього, 13 серпня 2017 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_9 маршрутним транспортним засобом прибув до м. Овруча Житомирської області.
14 серпня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , виявив залишений без нагляду та належний ОСОБА_12 мопед марки «Suzuki Lets-2». Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного мопеда та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 6762 гривні.
Крім цього, 17 серпня 2017 року, близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_9 маршрутним транспортним засобом прибув до м. Овруча Житомирської області.
18 серпня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_4 , виявив залишений без нагляду та належний ОСОБА_19 мопед марки «Yamaha Jog».
Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного мопеда та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 6715 гривень.
Крім цього, 18 серпня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_5 , виявив залишений без нагляду та належний ОСОБА_20 мопед марки «Honda Dio 27». Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного мопеда та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 6750 гривень.
Крім цього, 21 серпня 2017 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_9 маршрутним транспортним засобом прибув до м. Овруч Житомирської області.
22 серпня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_6 , виявив залишений без нагляду та належний ОСОБА_21 мопед марки «Leader». Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного мопеда та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на суму 8360 гривень.
Крім цього, 23 серпня 2017 року, близько 23 години ОСОБА_9 маршрутним транспортним засобом прибув до м. Овруча Житомирської області.
24 серпня 2017 року, близько 01 години ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_6 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, взяв на землі камінь, за допомогою якого пошкодив начіпний замок вхідних дверей сараю, належного ОСОБА_15 , після чого відкривши їх, проник до його приміщення. Перебуваючи в приміщенні вказаного сараю, ОСОБА_9 виявив мопед марки «Suzuki Address 110», вартістю 15072 гривні та мотошолом марки «LS2», вартістю 1548 гривень. В цей момент у ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення зазначеного мотошолому. Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на незаконне заволодіння мопедом та таємне викрадення мотошолому, ОСОБА_9 вивів із приміщення сараю мопед марки «Suzuki Address 110», на кермі якого висів мотошолом та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а також повторно таємно викрав чуже майно, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 16620 гривень.
Крім цього, 24 серпня 2017 року, у нічний, достовірно невстановлений час, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом (угону), перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_4 , виявив залишений без нагляду та належний ОСОБА_16 мопед марки «Honda Dio AF-35». Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити вчиненню злочину, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, маючи бажання збагатитися за рахунок чужого майна, підійшов до зазначеного мопеда та, взявши його руками за кермо, відбуксував з місця скоєння злочину, а в подальшому шляхом з`єднання необхідних проводів замку запалення, завів його та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 7222 гривень.
Вказаними діями ОСОБА_9 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.289 та ч. 2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Вказує, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України у вироку судом не зазначено про застосування чи не застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання добровільне часткове відшкодування потерпілим збитків, але вказана обставина не знайшла підтвердження, оскільки потерпілі ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_7 повідомили суду, що збитки їм не відшкодовано, а потерпілим ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 працівниками поліції повернуто викрадене майно. Отже, будь-якого підтвердження факту добровільного часткового відшкодування обвинуваченим ОСОБА_9 збитків потерпілим матеріали провадження не містять.

Крім того, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Зокрема, у вироку суду вказано, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у пред`явлених обвинуваченнях спочатку визнавав частково, але згодом свою вину та цивільні позови визнав повністю. Надалі у вироку наведено показання обвинуваченого в судових засіданнях, з яких вбачається, що він повністю не визнає епізод 14.08.2017 (угон мопеда ОСОБА_12 ) та стверджує, що він у цей час перебував вдома і сусіди можуть підтвердити цей факт. Також у вироку не викладено позиції обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно вчинення угонів транспортних засобів потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_18 .

Також, недостатньо враховано судом при призначенні покарання факту вчинення ряду (10 епізодів) нових умисних тяжких злочинів, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, підвищену суспільну небезпечність цієї особи, оскільки його діями за нетривалий час (з 19.06.2017 до 24.08.2017) завдано збитків потерпілим па загальну суму 72192 гри.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.289, ч.2 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на повне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів та пом`якшуючу покарання обставину добровільне часткове відшкодування збитків потерпілим.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 , судом першої інстанції зазначив, що врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та наслідки, обставини, що пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який ще досить молодого віку, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу ОСОБА_9 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів (крадіжки, грабежу), відбував покарання у виді позбавлення волі, а після звільнення з місць позбавлення волі за постановою суду від 14.07.2014 року відповідно до ст. 7 Закону України «Про амністію у 2014 році» на шлях виправлення не став та висновків для себе не зробив.

Колегія суддів вважає, що вчинення ОСОБА_9 , через незначний проміжок часу після звільнення ряду нових умисних корисливих злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, а зокрема десять епізодів заволодіння транспортними засобами, свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та готовності вести самокерований правослухняний спосіб життя у суспільстві, а відповідно про підвищену суспільну небезпечність його особи.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, неправильного застосування судом положень ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, а також остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України, колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують його покарання (щире каяття, часткове відшкодування шкоди потерпілим) відсутність обставин, що обтяжують його покарання, дані про його особу, а зокрема характеристику за місцем проживання, яка є посередньою, його молодий вік та наявність утриманців, а тому призначає йому покарання за мінімальною межею ч. 2 ст. 289 КК України без застосування конфіскації майна.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України не має.

Як вбачається з матеріалів справи потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_21 подавали суду заяви про відшкодування їм шкоди обвинуваченим, про часткове відшкодування шкоди вказав і потерпілий ОСОБА_7 , а тому підстав для виключення цієї обставини з вироку про, що просить прокурор колегія суддів не вбачає як і підстав для виключення висновку суду про визнання ОСОБА_9 своєї вини, про що він зазначав у суді першої інстанції та апеляційної інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити частково.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 20 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
- за ч.2 ст.289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: