ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1280/19 Справа № 211/5475/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0001813 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Апостолове Апостолівського району Дніпропетровської області,громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживала за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 121КК України, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченої та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121КК України покарання у виді позбавлекння волі строком на 8 років 6 місяців.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд при постановленні вироку, не в повній мірі прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за вказаний злочин передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років позбавлення волі та особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка: шкоду завдану своїми умисними, протиправними діями відшкодувати не намагалась; в заподіяному щиро не розкаялась; надавала покази, які взагалі не були послідовні, логічні та не відповідали фактичним обставинам справи, а саме матеріалам кримінального провадження (протоколу огляду місця події від 07.10.2017, щодо відсутності крові в приміщенні кухні), показам свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та показам свідка ОСОБА_10 наданих ним під час слідчого експерименту від 14.11.2017; під час судових засідань, з метою свого захисту, намагалась переконати суд, що у вказаних подіях її провини не має, та така її поведінка спровокована протиправними діями щодо неї, та вона захищаючись нанесла удар ножем на кухні квартири, при цьому її версія щодо механізму спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_11 не відповідає фізіологічним можливостям людини; крім цього, після вчиненого кримінального правопорушення, першу медичну допомогу потерпілому надати не намагалась, швидку медичну допомогу не викликала, спокійно стоячи осторонь, - що свідчіть про її байдуже ставлення до скоєного.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить змінити вирок, та визнати її винуватою у вчиненні злочину передбаченого ст. 118 КК України, призначивши їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням, поклавши на неї обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вказаний вирок підлягає зміні оскільки його ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, при невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Посилається на те, що суд першої інстанції передчасно дійшов необгрунтованого висновку стосовно обставин підшукування нею знаряддя злочину, обставин завдання удару клинком кухонного ножа в ділянку правого стегна потерпілому, а також щодо проміжку часу, який минув від моменту здобуття нею знаряддя злочину до моменту його застосування, умислу та мотивів, а тому передчасна оцінка вказаних обставин та висновки суду щодо їх беззастережної доведеності в подальшому призвели до неправильної кваліфікацію її дій.
Зазначає, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , допитані в судовому засіданні, пояснили, що моменту завдання нею удару клинком кухонного ножа в ділянку правого стегна потерпілому вони не бачили, а обставини, за яких кухонний ніж опинився в її руках, зазначені свідки також не змогли пояснити.
Вважає, що відповідно до висновку експерта № 1679 удар потерпілому завдано в область правого стегна на 90 см вище підошвенної поверхні стоп, по середній дії правого стегна, з його зовнішньо-бічної сторони, зверху-донизу, зправа-наліво, зпереду-назад, шо повністю відповідає її показанням, разом з тим, незважаючи на відсутність доказів, які б вказували на обгрунтованість обвинувачення, наявність об`єктивних протиріч між наданими ОСОБА_10 свідченнями та медичним даним встановленим експертизою в частині її руху в сторону лівої ноги потерпілого, що виключає можливість визначення даного руху - моментом удару, а також взагалі будь-яких даних, які б спростовували її показання, що згідно вимог законодавства повинно тлумачитись на її користь.
Також судом першої інстанції безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання щодо проведення слідчого експерименту за її участі, участі її захисника та експерта; щодо додаткового допиту експерта ОСОБА_13 для роз`яснення висновку судово-медичної експертизи № 1679/2; щодо проведення судової психолого-психіатричної експертизи її стану в момент вчинення щодо неї протиправних дій зі сторони потерпілого; також, судом першої інстанції безпідставно не допитані свідки, на допиті яких наполягав захист.
Крім того, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 є товаришами з дитинства загиблого ОСОБА_11 , але судом першої інстанції залишився даний факт неврахованим, однак він є суттєвим та таким, що вказує на необхідність ретельної перевірки та аналізу показань зазначених осіб, в тому числі, шляхом проведення слідчого експерименту за участі експерта та проведення судово-медичної експертизи.
Вважає, що в доказовій базі, наданій стороною обвинувачення, вбачаються обгрунтовані сумніви, які слід трактувати на її користь, та які дають всі підстави для висновку, що вказане вище тілесне ушкодження вона нанесла потерпілому з метою захисту від протиправного посягання останнього на її життя та здоров`я зі сторони потерпілого, а тому дії слід кваліфікувати за ст. 118 КК України.
Більше того, судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку рапорт інспектора-чергового Довгинцівського ВП КВП від 07.10.2017 року (т.1. а.с.2), який отримано не в порядку передбаченому КПК України та не може прийматись до уваги, як доказ.
Не перевірено судом перебування обвинуваченої в стані сильного душевного хвилювання з огляду на застосування до неї насильства і образ з боку потерпілого.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року ОСОБА_15 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 07.10.2017, у денний час ОСОБА_8 , разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_11 , та знайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , знаходились за місцем свого проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_3 .
Близько 17:25 години на кухні вказаного помешкання під час спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на побутовому ґрунті виникла обопільна сварка, під час якої ОСОБА_8 висловилась на адресу ОСОБА_11 нецензурною лайкою. Образившись на висловлювання співмешканки, ОСОБА_11 , з силою обхватив її руками за шию, та утримуючи в такий спосіб, почав вимагати від неї більше не ображати його.
В цей же час ОСОБА_9 , який знаходився поряд, руками відсторонив ОСОБА_11 від ОСОБА_8 , та побоюючись бійки між співмешканцями, став поміж ними, намагаючись не допустити їх наблизитись один до одного.
Однак не зважаючи на вжиті ОСОБА_9 заходи, ОСОБА_8 відчуваючи особисту неприязнь до ОСОБА_11 , викликану його протиправною поведінкою, змогла наблизитись до останнього, та умисно завдала ОСОБА_11 , який стояв звернутим до неї обличчям, не менше 5 ляпасів обома долонями по обличчю, спричинивши йому фізичного болю.
Намагаючись перешкодити розвитку конфлікту, ОСОБА_9 руками виштовхав ОСОБА_11 з приміщення кухні в загальний коридор квартири, та почав утримувати його руками, не надаючи можливості підійти до ОСОБА_8 .
В цей же час у ОСОБА_8 , яка продовжувала відчувати особисту неприязнь до ОСОБА_11 , раптово виник умисел на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, за вказаних мотивів.
Діючи з цією злочинною метою ОСОБА_8 підійшла до мийки для посуду, встановленої в приміщенні цієї ж кухні, звідки взяла кухонний ніж, та таким чином підшукала собі знаряддя злочину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_3 , діючи з метою умисного спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, проявляючи агресію посилену станом образи на дії та поведінку співмешканця, утримуючи підшуканий нею ніж у лівій руці, підійшла до ОСОБА_11 , якого продовжував утримувати ОСОБА_9 в коридорі даного помешкання, та приблизно о 17:30 годин 07.10.2017, умисно, зі значною силою, завдала ОСОБА_11 , який стояв звернутий до неї обличчям, одного удару клинком даного кухонного ножа в ділянку правого стегна, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть.
Отримавши ножове поранення в ногу, що супроводжувалося гострою крововтратою з місця ушкодження, потерпілий ОСОБА_11 , присів на підлогу коридору вищевказаної квартири, де від отриманих тілесних ушкоджень, в короткий проміжок часу, помер на місці злочину.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_11 , яку констатовано бригадою швидкої медичної допомоги о 17.56 годин 07.10.2017, в приміщенні коридору зазначеної квартири, яка настала в результаті колото-різаного поранення правого стегна з ушкодженням стегнової артерії та стегнової вени, кровотечею з пошкоджень та розвитком гострої крововтрати.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої просив відмовити, обвинувачену та її захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченої, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно із п. 17,22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі, оскільки суд першої інстанції, залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Доводи обвинуваченої щодо безпідставного врахування рапорту інспектора-чергового Довгинцівського ВП КВП від 07.10.2017 року як доказу у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Враховуючи зазначене, рапорт працівника поліції не може вважатися доказом в розумінні ст. 84 КПК України, а тому апеляційна скарга обвинуваченої в цій частині підлягає задоволенню.
Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що захисником обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_16 в судовому засіданні від 08.01.2019 року (а.п. 154) було заявлено клопотання про призначення психолого-психіатричної експертизи задля з`ясування наявності ознак можливого перебування обвинуваченої в стані сильного душевного хвилювання в момент завдання удару потерпілому ОСОБА_11 ..
Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.
Згідно із ч.3 ст.371 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до журналу судового засідання, суд, розглядаючи клопотання захисника щодо призначення психолого-психіатричної експертизи, вислухав думку учасників судового провадження, вийшов до нарадчої кімнати, після чого оголосив ухвалу щодо заявленого клопотання, між тим в матеріалах кримінального провадження вказана ухвала суду першої інстанції відсутня, що свідчить про порушення вказаних вище вимог кримінального процесуального закону.
Між тим, відповідно до обвинувального акту, прокурором встановлено те, що потерпілим до обвинуваченої застосовувалось насильство, окрім того, суд першої інстанції у вироку також послався на те, що доводи ОСОБА_8 щодо застосування потерпілим до неї фізичного та психологічного насилля, частково знайшли своє підтвердження, однак, враховуючи зазначене, судом не було належним чином перевірено чи перебувала обвинувачена в момент завдання удару потерпілому ОСОБА_11 в стані сильного душевного хвилювання, в тому числі шляхом призначення відповідної експертизи, а тому висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.121 КК України є передчасними.
Також, згідно із ч.1 ст.324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.
Окрім того, згідно із п.1 ч.3 ст.56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду.
Відповідно до ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Згідно із ч.1 ст.364 КПК України, у судових дебатах також виступає потерпілий.
Вказані вимоги судом першої інстанції не дотримані у повному обсязі.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 21.08.2018 року, в якому розглядалось клопотання захисника, був відсутній прокурор, участь якого є обов`язковою, також судом не було повідомлено потерпілого про розгляд провадження 30.01.2019 року, що підтверджується відсутністю в матеріалах провадження такого повідомлення.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченій підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням до потерпілого насильства, яке призвело до його смерті, продовжують існувати ризики, що були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду (а.п. 142), оскільки розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 01.07.2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4