Дата документу 26.03.2019 Справа№ 316/1122/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №316/1122/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/738/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Люботин Харківської області, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172, ч.2 ст.272 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

перший заступник прокурора Запорізької області, начальник управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 05 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним за ч.1 ст.172, ч.2 ст.272 КК України та засуджено: за ч.1 ст.172 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 34000 грн, що дорівнює 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст.272 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання складенню не підлягають і виконуються самостійно. На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного за даним вироком покарання.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто зі ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 38973 грн 15 коп майнової шкоди та 100000 грн моральної шкоди.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

-за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу у розмірі 34000 грн, що дорівнює 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
-за ч.2 ст.272 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та штрафу у розмірі 34 000 грн, що дорівнює 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно. На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що судом обвинуваченому взагалі не призначене обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.272 КК України.

На думку прокурора, у зв`язку із наслідками, які настали від вчиненого кримінального правопорушення, а саме смерті потерпілого, обвинуваченому необхідно призначити максимальне додаткове покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.70 КК України, взагалі не призначив остаточне покарання обвинуваченому, тим самим не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Згідно з вироком суду, 18 серпня 2010 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєструвався як фізична особа підприємець (свідоцтво про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців № 2 003956 від 18 серпня 2010 року; реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_1 ), видами діяльності якого є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, інші роботи із завершення будівництва, інші спеціалізовані будівельні роботи, інші будівельно монтажні роботи.
04 травня 2016 року фізична особа підприємець (далі - ФОП) ОСОБА_6 уклав договір підряду №126-16/П-Ск від 04 травня 2016 року з ТОВ «МБП Рембуд», відповідно до якого ФОП ОСОБА_6 зобов`язався виконати роботи з капітального ремонту покрівлі житлового дев`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , які відносяться до п.94, п.101 «Переліку робіт з підвищеною небезпекою», затвердженого Наказом Держнаглядохоронпраці України № 15 від 26 січня 2005 року, при цьому, у порушення вимог ч.3 ст.837 Цивільного кодексу України, ОСОБА_6 не одержав спеціальний дозвіл для виконання вказаних видів робіт.
У подальшому, в порушення вимог, передбачених ст.43 Конституції України, ч.1, ч.3 ст.24, ст.253 Кодексу Законів про працю України, ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», ФОП ОСОБА_6 , здійснюючи підприємницьку виробничу діяльність у АДРЕСА_3 з метою отримання прибутку та ухилення від обов`язкових платежів, грубо порушив законодавство про працю, яке виразилось в тому, що він, в період з 20 червня 2016 року (точна дата та час слідством не встановлені) по 02 липня 2016 у АДРЕСА_3 , використовував найману працю ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які працювали у нього без належно оформлених трудових відносин, без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Також ФОП ОСОБА_6 , грубо порушуючи вищевказане законодавство про працю, 02 липня 2016 приблизно о 10 годині 30 хвилин, у АДРЕСА_3 , використовуючи незаконно та без належного оформлення найману працю ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , залучив ОСОБА_11 до проведення вантажно-розвантажувальних робіт розвантаження підення з руберойдом з даху вищевказаного будинку за допомогою металевої конструкції з електричним підіймачем «ЭП 150/300», під час яких вказаний вантажно - підіймальний пристрій почав нахилятися до низу на ОСОБА_11 , який намагався його утримати, але вантажно-підіймальний пристрій зіштовхнув його з даху, в результаті чого ОСОБА_11 впав з висоти 30 м на відмітку 00.00, після чого був доставлений до ДЗ «СМСЧ №1» м.Енергодара Запорізької області. 03 липня 2016 року ОСОБА_11 доставлений до Запорізької обласної лікарні, де 07 липня 2016 року від отриманих тілесних ушкоджень, отриманих внаслідок падіння, настала його смерть.
Крім того, 18 серпня 2010 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєструвався як фізична особа підприємець (свідоцтво про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців № 2 003956 від 18 серпня 2010 року ; реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_1 ) видами діяльності якого є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, інші роботи із завершення будівництва, інші спеціалізовані будівельні роботи, інші будівельно монтажні роботи.
04 травня 2016 року фізична особа підприємець (далі - ФОП) ОСОБА_6 уклав договір підряду №126-16/П-Ск від 04 травня 2016 року з ТОВ «МБП Рембуд», відповідно до якого ФОП ОСОБА_6 зобов`язався виконати роботи з капітального ремонту покрівлі житлового дев`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , які відносяться до п. 94, п.101 «Переліку робіт з підвищеною небезпекою», затвердженого Наказом Держнаглядохоронпраці України № 15 від 26.01.2005, при цьому, у порушення вимог ч.3 ст.837 Цивільного кодексу України, ОСОБА_6 не одержав спеціальний дозвіл для виконання вказаних видів робіт.
У подальшому, приблизно з 20 червня 2016 року (точна дата та час слідством не встановлені), в порушення вимог ст. 43 Конституції України та ч. 3 ст. 24 КЗпП України, відповідно до якої, при укладенні трудового договору з фізичною особою додержання письмової форми трудового договору є обов`язковим, при проведенні робіт з капітального ремонту покрівлі житлового дев`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , використовував працю найманих працівників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , без укладення з ними трудового договору щодо працевлаштування, допустивши їх до виконання покрівельних робіт за вищевказаною адресою.
З метою виконання договору підряду №126-16/П-Ск від 04 травня 2016 року, щодо виконання роботи з капітального ремонту покрівлі вищевказаного житлового будинку, ФОП ОСОБА_6 для здійснення вантажно - розвантажувальних робіт, надав вищевказаним найманим працівникам для використання металеву конструкцію з електричним підіймачем «ЭП 150/300», технічний стан якої, відповідно до висновку технічної експертизи пристрою для вантажно розвантажувальних робіт № 24908201.09М.06-0283.17 від 11 грудня 2017 року, не відповідає вимогам п. 7.3.10 НПАОП 0.00-1.01-07 та п. 17 гл. 1 р. II, п. 5 гл. 2 р.II НПАОП 0.00-1.75-15 та не дозволяє його безпечну експлуатацію, чим самим порушив вимоги пунктів 6, 9 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, пунктів 4.12.5, 5.1.9., 5.1.10., 7.2.1., 7.2.11, 7.2.14., 7.3.10., 7.5.28. Правил будови і безпечної експлуатації вантажно-підіймальних кранів, пунктів 1.5., 1.15., 7.2.7., 7.2.16. Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті, пункту 4.22. ДБН А. 3.2-2-2009 від 01 квітня 2012 року Охорона праці і промислова безпека в будівництві, пунктів 5.2, 5.4 ДБН В.2.6-14-97 «Покрытия зданий и сооружений» (том 2), пунктів 17 гл. 1 роз. 2, 2 гл.4 роз.2, 3 гл.13 роз.3 Правил охорони праці під час вантажно-розвантажувальних робіт, пункту 4, табл.22, додат. 1 Правила технічної експлуатації електроустановок споживачів, ст. 21 Закону України «Про охорону праці», в тому, що приступив до виконання покрівельних робіт, використовуючи вантажнопідіймальний пристрій з електричним підіймачем ЕП 150/300, не одержавши на його експлуатацію дозвіл Держпраці на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на який був відсутній технічний паспорт та настанова на його експлуатацію, та технічний стан якого, згідно з вищевказаним висновком технічної експертизи, не забезпечував його безпечну експлуатацію.
Таким чином, в порушення вимог пунктів 3.17, 3.19, 4.1 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, ст. 18 Закону України «Про охорону праці», ОСОБА_6 допустив до виконання робіт підвищеної небезпеки працівників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на підставі усної угоди, які виконували покрівельні роботи та вантажно-розвантажувальні роботи на висоті, не пройшли спеціальне навчання за професією з безпечних методів та засобів виконання цих робіт і не мали відповідного посвідчення, не пройшли медогляд та не одержали відповідні інструктажі на робочому місці.
Крім того, в порушення вимог ст.13 Закону України «Про охорону праці». ОСОБА_6 організувавши виконання робіт з капітального ремонту покрівлі, не забезпечив працівників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 запобіжними поясами та не обладнав місця кріплення, щоб працівник чіплявся за них карабіном запобіжного поясу, не установив огородження висотою не менше 1.1 м у місцях даху, де працівники виконували роботу.
Так, 02 липня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, під час виконання покрівельної та вантажно-розвантажувальної роботи на даху дев`ятиповерхового будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 , знаходячись на парапеті даху зазначеного будинку та керуючи вантажно розвантажувальним пристроєм, почав спускати підення з ребуроїдом, під час чого, вантажно - підіймальний пристрій почав нахилятися до низу на ОСОБА_11 , який намагався його утримати, але вантажно-підіймальний пристрій зіштовхнув його з даху, в результаті чого ОСОБА_11 впав з висоти 30 м на відмітку 00.00, після чого був доставлений до ДЗ «СМСЧ №1» м. Енергодара Запорізької області. 03 липня 2016 року ОСОБА_11 доставлений до Запорізької обласної лікарні, де 07 липня 2016 року від отриманих тілесних ушкоджень, отриманих внаслідок падіння, настала його смерть.
Відповідно до висновку судової медичної експертизи №2262 від 09 липня 2016 року, смерть ОСОБА_11 настала від закритої тупої травми тулуба, яка виразилась у неповному розриві передньої поздовжньої зв`язки праворуч на рівні 5-го грудного хребця з крововиливом в м`які тканини навколо розриву, вогнища забиття спинного мозку на рівні 5-го грудного хребця, повний поперечний перелом тулуба, лівої ключиці в передній третини з крововиливом в м`яких тканинах навколо перелому, крововиливи під плеврою легких на задніх поверхнях і в прикореневих відділах легень, крововиливи на черевній поверхні лівому куполі діафрагми, підкапсульні розриви селезінки з крововиливом в області воріт селезінки і крововиливом в брижі спадного відділу ободової кишки, крововиливи в м`які тканини лівої лопаточної області з переходом на ліву поперекову область, садна на правій боковій поверхні тулуба і в правій клубовій області, що призвели до розвитку висхідного набряку спинного та головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; обвинувачего ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; потерпілу, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задовленню частково, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушеннях при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, є обґрунтованими та ніким з учасників провадження не оспорюються.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.172 КК України, як грубе порушення законодавства про працю; ч.2 ст.272 КК України, як порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві особою, яка зобов`язана їх дотримувати, що спричинило загибель людини.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченої ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними, виходячи з наступного.

Колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, санкція ч.2 ст.272 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав в повному обсязі, від дачі показань відмовився, обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання судом не встановлено, раніше він не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Зазначені обставини фактично стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 основного покарання за ч.2 ст.272 КК України у виді позбавлення волі, однак на строк наближений до мінімального.

Разом з цим, на думку колегії суддів, суд при призначені покарання не в повній мірі врахував фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 та безпідставно не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права займатися певною підприємницькою діяльністю (в даному випадку, діяльністю пов`язаною з виконанням робіт з підвищеною небезпекою), що передбачене санкцією ч.2 ст.272 КК України, крім того, свої висновки в цій частині суд взагалі не вмотивував.

Проте, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність позбавлення обвинуваченого права займатися підприємницькою діяльністю взагалі, оскільки це не узгоджується з принципом верховенства права, що визнається і діє в Україні (ст.8 Конституції України).

Доводи апеляційної скарги прокурора про незастосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.1 ст.70 КК України, оскільки обвинуваченому ОСОБА_6 не призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, на думку колегії суддів, є обгрунтованими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, та відповідно до вимог ст.ст.409, 413, 420 КПК України, підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку - про призначення ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу у розмірі 34000 грн, що дорівнює 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст.272 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю пов`язаною з виконанням робіт з підвищеною небезпекою строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю пов`язаною з виконанням робіт з підвищеною небезпекою строком на 3 роки та штрафу у розмірі 34000 (тридцяти чотирьох тисяч) грн, що дорівнює 2000 (двом тисячам) неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу слід виконувати самостійно.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Оскільки обвинувачений має двох неповнолітніх дітей, відносно яких він не позбавлений батьківських прав, на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» він підлягає звільненню від відбування призначеного покарання, на що обвинувачений надав згоду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області, начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 05 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.172, ч.2 ст.272 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за:

- ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу у розмірі 34000 (тридцяти чотирьох тисяч) грн, що дорівнює 2000 (двом тисячам) неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
- ч.2 ст.272 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю пов`язаною з виконанням робіт з підвищеною небезпекою строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю пов`язаною з виконанням робіт з підвищеною небезпекою строком на 3 роки та штрафу у розмірі 34000 (тридцяти чотирьох тисяч) грн, що дорівнює 2000 (двом тисячам) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу слід виконувати самостійно.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного за даним вироком покарання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4