Номер провадження: 11-кп/813/448/19
Номер справи місцевого суду: 509/4068/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

представників потерпілих адвоката ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26.11.2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №800003167 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Олексіївка Бобринецького району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, із вищою освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченихч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364-1 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Ухвалою суду першої інстанції, обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 повернутий прокурору з таких підстав:

- вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України не дотримані щодо 7 осіб, вказаних в обвинувальному акті як потерпілі: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , адже щодо цих осіб в обвинувальному акті не наведені фактичні обставини кримінального правопорушення, правова кваліфікація та формулювання обвинувачення;

- на порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт не містить анкетні відомості щодо низки потерпілих. Зокрема, в обвинувальному акті до списку потерпілих не включено 11 осіб: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (два епізоди), ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , хоча щодо вказаних осіб в обвинувальному акті встановлені фактичні обставини, правова кваліфікація та формулювання обвинувачення. Відсутність відомостей щодо вказаних потерпілих, позбавила суд інформації, передбаченої законом, необхідної для сповіщення цих потерпілих про судове засідання, що є елементом порушення їх прав;
- в обвинувальному акті деякі епізоди кримінального правопорушення містять викладення фактичних обставин щодо двох осіб одночасно: ОСОБА_31 і ОСОБА_32 ; ОСОБА_33 і ОСОБА_34 із зазначенням загального розміру пайового внеску і заподіяної злочином шкоди. При цьому прокурор не розмежував елементи ідеальної сукупності злочинів щодо кожної особи конкретно, не визначив розмір заподіяної шкоди кожній з осіб і, виходячи з цього, не дав відповідної кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок чого правова кваліфікація та формулювання обвинувачення по цим епізодам викладені неправильно, а ОСОБА_32 та ОСОБА_34 не визнані потерпілими особами, відомості про них відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України відсутні в обвинувальному акті;

- список потерпілих та розділи обвинувального акту де викладаються встановлені фактичні обставини та формулювання обвинувачення, містять описки у прізвищах, іменах та по-батькові потерпілих, зокрема: ( ОСОБА_35 або ОСОБА_36 , ОСОБА_37 або ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 або ОСОБА_42 ); не зазначені дівочі прізвища потерпілих, які до укладання шлюбу вносили пайові внески на дівочі прізвища ( ОСОБА_43 , ОСОБА_44 ( ОСОБА_45 ), ОСОБА_46 (Гук); у обвинувальному акті переплутані сторінки (т. 1 а.к.п. 31, 32), а том другий взагалі не пронумерований, як окремий том і в ньому не складений опис, що є порушенням відомчої інструкції щодо діловодства в органах прокуратури; викликає сумнів правильність кваліфікації дій обвинуваченого по окремих епізодах з точки зору множинності злочинів тощо;

- обвинувальний акт містить повторне чи більше разів викладення фактичних обставин, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення щодо однієї й тієї ж особи по епізоду, вчиненому у той самий день і час, щодо однієї й тієї ж адреси, за тим самим договором та одного й того ж розміру шкоди, зокрема, епізоди щодо: ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 тощо.

Пославшись на такі доводи, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що ухвала суду є необґрунтованою та незаконною з наступних підстав:

- твердження суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України не відповідає дійсності, оскільки в ньому зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

- суд першої інстанції не дотримався процедури, передбаченої ст.ст. 314, 342-345 КПК України, оскільки головуючий не виконав усіх процесуальних дій, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону, зокрема, не перевірив явку учасників судового розгляду, не надав учасникам судового розгляду пам`ятки про їхні права та обовязки, а секретар судового засідання не повідомив про здійснення фіксації судового розгляду;

- суд першої інстанції порушив строки призначення підготовчого судового засідання, передбачені ч. 1 ст. 314 КПК України;

- суд безпідставно послався в ухвалі на те, що орган досудового розслідування порушив відомчу інструкцію, не склавши опис обвинувального акту, оскільки складання опису обвинувального акуту не передбачено Інструкцією з діловодства в органах прокуратури України.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить ухвалу суду скасувати та повернути обвинувальний акт до суду першої інстанції для розгляду зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала винесена із грубим порушенням вимог процесуального законодавства, а висновки суду суперечать матеріалами обвинувального акту, оскільки:

- всупереч зазначеному в оскаржуваній ухвалі, щодо семи потерпілих осіб, зокрема, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , в обвинувальному акті міститься виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, його правова кваліфікація та формулювання обвинувачення;

- висновок суду про те, що до обвинувального акту не включені анкетні відомості 11 потерпілих, зокрема, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_50 , є необґрунтованим, оскільки права зазначених потерпілих перейшли від них до інших людей;

- твердження суду про те, що в обвинувальному акті деякі епізоди кримінального правопорушення містять викладення фактичних обставин щодо двох потерпілих одночасно, зокрема, ОСОБА_51 та ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , без розмежування розміру шкоди кожній особі окремо не ґрунтується на вимогам процесуального закону, оскільки такі особи вдвох купили одну квартиру, вдвох уклали договір та вдвох здійснювали оплати по договору, тобто це один і той самий епізод;

- повторне викладення в обвинувальному акті фактичних обставин та формулювання обвинувачення щодо потерпілих ОСОБА_47 , ОСОБА_52 та ОСОБА_49 не є підставою, передбаченою ст. 291 КПК України, для повернення обвинувального акту;

- описки щодо прізвищ, імен та по-батькові потерпілих, не зазначення дівочих прізвищ потерпілих не є підставою для повернення обвинувального акту;

- всі недоліки обвинувального акту, викладені в оскаржуваній ухвалі, можливо було б виправити у підготовчому судовому засіданні за допомогою виклику в судове засідання потерпілих та з`ясування всіх обставин, однак, в порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України, потерпілі в підготовче судове засідання не викликались.

Посилаючись на викладені обставини, представник потерпілої просить ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.

В судовому засіданні, прокурор ОСОБА_6 , як і представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_53 ..
Представник потерпілої ОСОБА_54 адвокат ОСОБА_9 , підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,натомість, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи прокурора та представників потерпілих про проведення підготовчого судового засідання без належного сповіщення та без участі потерпілих, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є обґрунтованими з огляду на таке.

Так, ухвалою апеляційного суду Одеської області було задоволено подання Овідіопольського районного суду Одеської області, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 24.09.2018 року надійшло до Київського районного суду м. Одеси (т. 7, а.к.п. 35).

Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 24.09.2018 року, призначений склад суду: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді ОСОБА_55 , ОСОБА_56 (т. 7, а.к.п. 39).

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначений протокол розподілу в супереч вимогам відповідальною особою Київського районного суду м. Одеси не підписаний.

Приписами ч. 1 ст. 314 КПК України передбачено, що після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд, не пізніше п`яти днів з дня його надходження, призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до ухвали суду 1-ої інстанції від 01.10.2018 року, підготовче судове засідання по вказаному кримінальному провадженню було призначено судом на 07.11.2018 року (т. 7, а.к.п. 40).

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених ст.т. 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Натомість, підготовче судове засідання, яке було призначене на 07.11.2018 року, не відбулося та було відкладено на 26.11.2018 року, при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про належне сповіщення потерпілих про місце, час та дату підготовчого судового засідання.

Зі змісту журналу судового засідання (т. 7, а.к.п. 74) випливає, що судове засідання відбулось за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , представників потерпілих адвоката ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_11 , а в ухвалі суду 1-ої інстанції (т. 7, а.к.п. 76-78) зазначено, що підготовче судове засідання відбулося за участі 42 потерпілих, без зазначення їх даних в журналі судового засідання. Також відсутні на звукозапису судового розгляду відомості про з`ясування судом їх думки щодо відводів складу суду, можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, тощо.
Отже, підготовче судове засідання фактично було проведено без участі потерпілих та належного сповіщення їх про дату, час та місце його проведення.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Статтею 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Частина 3 ст. 415 КПК України встановлює, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи викладені обставини у всій сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору в зазначеному кримінальному провадженні із порушенням порядку проведення підготовчого судового засідання без належного сповіщення всіх потерпілих у кримінальному провадженні, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування ухвали суду з підстав істотного порушення вимог КПК України про належне сповіщення учасників процесу про місце та час проведення підготовчого судового засідання та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторін щодо відповідності обвинувального акту вимогам КПК України, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону, необхідно провести підготовче судове засідання із чітким дотриманням вимог КПК України, та прав потерпілих на особисту участь у судовому засіданні.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду обвинувального акту зі стадії підготовчого судового засідання в суді 1-ої інстанції з підстав, наведених вище, під час якого слід ретельно перевірити доводи прокурора та представника потерпілої, викладені ними в апеляційних скаргах та прийняти обґрунтоване рішення в рамках, передбачених положеннями ст. 314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 291, 314, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26.11.2018 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №800003167 стосовно ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченихч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364-1 КК України, скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4