ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/74/19 Справа № 202/8166/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами підозрюваного ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру від 16.10.2018 року ОСОБА_8 в межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.08.2018 року за № 0000970 за ч. 2 ст. 368-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах підозрюваний ОСОБА_8 та його адвокат ОСОБА_7 просять поновити строк для оскарження вищевказаної ухвали, визнавши причини пропуску строку її оскарження поважними, скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та постановити нову ухвалу, якою скасувати повідомлення про підозру від 16.10.2018 року прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України.
Вимоги апеляційних скарг обґрунтовують тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження обгрунтованості підозри щодо ОСОБА_8 , при цьому слідчий суддя, в порушення вимог закону, також не послався ні на які докази та не взяв до уваги наведені стороною захисту докази необгрунтованості підозри, мотивів неврахування цих доказів не зазначив.
Вказують на те, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а саме, що:
- матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження обгрунтованості підозри, а прокурор в своєму виступі не навів жодного конкретного доказу на підтвердження обґрунтованості підозри, при цьому слідчий суддя, в порушення вимог закону не посилався ні на які докази.
- сторона захисту в своїй скарзі і в судовому засіданні обґрунтовувала свої вимоги посиланням на ЗУ "Про запобігання корупції", де визначено компетенцію НАЗК, та на Роз`яснення № 1375 від 08.12.18 року щодо порядку застосування норм зазначеного закону, на які також посилається і Велика Палата Верховного Суду в своїх висновках, однак, не зважаючи на це, в порушення вимог закону, слідчий суддя не взяв до уваги наведені стороною захисту докази необґрунтованості підозри, мотивів неврахування доказів не зазначив;
- є неправомірним посилання слідчого судді в оскаржуваному судовому рішенні на те, що обгрунтованість підозри була перевірена слідчим суддею при обранні ОСОБА_8 31.10.18 року запобіжного заходу, однак вказана ухвала не є преюдиціальною і не звільняє слідчого суддю від обов`язку безпосередньо дослідити докази, на які посилаються сторони на підтвердження своїх доводів при оскарженні підозри;

- в клопотанні про обрання запобіжного заходу прокурор навів у якості доказів, що підтверджують вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368-2 КК України, наступні матеріали кримінального провадження: - матеріали тимчасового доступу у ПАТ КБ "ПриватБанк"; - протокол огляду наявних у матеріалах тимчасового доступу у ПАТ КБ "ПриватБанк" відомостей; - підозрою ОСОБА_8 ; - допитами свідків; - іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності. Між тим, отримані в банку документи не підтверджують обгрунтованість підозри і не є доказами вчинення незаконного збагачення, що передбачає набуття у власність певних активів. Ці документи свідчать тільки про рух на картковому рахунку ОСОБА_8 кредитних коштів - ці кошти не можуть за визначенням належати до активів ОСОБА_8 і він ніяким чином не набував їх у власність.

Жодні покази свідків у справі також не свідчать про набуття ОСОБА_8 у відповідний період будь-яких активів, законність джерел надходження яких не підтверджена доказами.

Ніяких інших доказів на підтвердження обгрунтованості підозри ні прокурор в судовому засіданні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не зазначили.
- не враховано правових висновків, викладених в наведених в

скарзі Постановах Великої Палати Верховного Суду, хоча зазначенні рішення Великої Палати Верховного Суду прийняті на підставі аналізу ЗУ "Про запобігання корупції", яким встановлена виключна компетенція НАЗК, а також наданих в розвиток цього закону Роз`ясненнях НАЗК №1375 від 08.12.2017 року, які стосуються процедури доказування наявності саме кримінальних правопорушень по ст.ст. 366-1 та 368-2 КК України;

- твердження слідчого судді про те, що в цьому випадку орган досудового

розслідування діє відповідно до вимог КПК України, не відповідає дійсності, оскільки

нормами КПК України передбачено здійснення повідомлення про підозру при наявності

достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Докази на підтвердження обгрунтованості підозри ОСОБА_8 ні прокурор в судовому засіданні, ні слідчий суддя в ухвалі не навели, цих доказів не існує;
- в своїй ухвалі слідчий суддя зазначив, що твердження сторони захисту про

невинуватість ОСОБА_8 є передчасним, так само як і аналіз доказів, здобутих на

теперішній час органом досудового розслідування, однак сторона захисту не заявляла про невинуватість ОСОБА_8 , повідомленням про підозру особа не визнається винуватою. Сторона захисту стверджувала в поданій скарзі і в судовому засіданні про відсутність у прокурора достатніх доказів для підозри ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.368-2 КК України кримінального правопорушення і тому неправомірність повідомлення про підозру.

Також адвокатом ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подано доповнення до апеляційної скарги, в якому вказує, що в клопотанні про обрання запобіжного заходу, у якості доказів, що підтверджують вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368-2 КК України, прокурор навів правову позицію Європейського Суду з прав людини щодо терміну "обгрунтована підозра", який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21.04.2011 року, справа "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30.08.1990 року), а також щодо вимоги розумної підозри, яка передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунуте звинувачення (справ "Мюррей проти Об`єднаного Королівства" від 28.10.1994 року, справ "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30.08.1990 року).
Обидва аргументи не можуть ніяк доводити обгрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.368-2 КК України кримінального правопорушення, оскільки згідно з наявними в кримінальному провадженні доказами і встановленими на їх підставі обставинами, на яких обґрунтовує підозру орган досудового слідства, не існує ніякого правопорушення, яке могло б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити це правопорушення. В матеріалах справи не має жодного доказу про набуття ОСОБА_8 у власність активів, в 4 153 рази перевищуючих неоподатковуваний мінімум доходів громадян і навіть необхідних для настання кримінальної відповідальності 1 000 разів перевищуючих неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, законність підстав набуття яких не підтверджена доказами.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 рокувідмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру від 16.10.2018 року ОСОБА_8 в межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.08.2018 року за № 0000970 за ч. 2 ст. 368-2 КК України.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що підозра щодо ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, які сторона обвинувачення вважає такими, що доводять підозру у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Обгрунтовність підозри підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, крім того обґрунтованість підозри була перевірена слідчим суддею при обранні запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 31.10.2018 року.
Заслухавши доповідь судді, доводи підозрюваного та його адвоката, які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, який заперечував щодо їх задоволення, вивчивши надані матеріали клопотання, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

З матеріалів скарги вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 та його адвокат ОСОБА_7 були присутні в суді першої інстанції при оголошенні ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2018 року, апеляційні скарги підозрюваним та його адвокатом були подані 02.01.2019 року, а тому колегія суддів дійшла висновку, що строки оскарження судового рішення апелянтами не порушені.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому слідстві може бути оскаржене повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.08.2018 року за № 0000970 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України.
16.10.2018 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України.
26.12.2018 року захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська із скаргою, в якій просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному проваджені № 0000970 від07.08.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України, з посиланням на те, що у прокурора відсутні докази на підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року у задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000970 від 07.08.2018 року, - відмовлено з посиланням на підтвердження обґрунтованості підозри наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
З таким висновком слідчого судді колегія суддів погоджується, виходячи з такого.
Згідно із ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 надається наступне визначення терміну обґрунтованої підозри: «Обґрунтована підозра» означає наявність фактів або відомостей, які здатні переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа могла вчинити це правопорушення.
Під час апеляційного перегляду було з`ясовано, що підставою для повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368-2 КК України, стали протоколи тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ КБ Приватбанк, протокол огляду оптичного носія, вилученого у ПАТ КБ Приватбанк щодо надходжень та видатків по банківських картках, що належать ОСОБА_8 за період з 01.01.2015 по 28.08.2018, протоколи допиту свідків.
Зазначені докази вказують на те, що на банківські картки, відкриті в ПАТ КБ Приватбанк ОСОБА_8 отримував перерахування коштів у період з 01.01.2015 по 28.08.2017, та законність джерел їх надходження на загальну суму 3659184,55 гривень встановлюється досудовим розслідуванням.
На думку колегії суддів зазначені докази вказують на наявність обґрунтованої підозри, оскільки за повідомленням про підозру ОСОБА_8 будь-яких грошових активів або фінансових зобов`язань у деклараціях не зазначав, а позиція сторони захисту про рух кредитних коштів на карткових рахунках перевіряється в ході досудового розслідування, що триває.
Із звукозапису судового засідання вбачається, що слідчому судді були надані матеріали для перевірки доводів скарги. А тому, враховуючи встановлення достатності доказів для підозри особи слідчим суддею, що знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, зазначення в оскарженій ухвалі про те, що обґрунтованість підозри була перевірена слідчим суддею при обранні запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 31.10.2018 року не свідчить про преюдиціальне значення ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу, а тому не може бути підставою скасування ухвали.
Твердження апеляційної скарги про те, що сторона захисту не посилалась на невинуватість ОСОБА_8 , тоді як слідчим суддею зроблено висновок про передчасність твердження сторони захисту про невинуватість ОСОБА_8 , не заслуговують на увагу, оскільки в скарзі про скасування повідомлення про підозру зазначено, що доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 , передбаченого ч.2 ст.368-2 КК України правопорушення прокурор не має, що не спростовує висновків слідчого судді.
Відповідно до вимог ст. 277 КПК України, повідомлення про підозру має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України від 07.08.2018 року, складене прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , всупереч доводам апеляційної скарги захисника, містить зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, виклад обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
За таких обставин, викладені в апеляційних скаргах підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 доводи про необґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри колегія суддів вважає безпідставними.
Посилання підозрюваного та його захисника на постанови Великої палати Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі № 800/433/17 та від 30.10.2018 року у справі № 800/497/17 не можуть бути взяті до уваги, оскільки слідчий суддя у своїй ухвалі обґрунтовано зазначив, що у вказаних постановах розглядалось питання повноважності перевірки декларацій про майновий стан органом, наділеним правом по притягненню до дисциплінарної відповідальності певного кола осіб.
Початок досудового дослідування врегульовано ст.214 КПК України.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК України: - збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; - сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник посилається на те, що доказів на підтвердження існування незаконного збагачення матеріали кримінального провадження не містять. Разом з тим перевірка достатності доказів на підтвердження вчинення чи не вчинення кримінального правопорушення є задачею наступних стадій кримінального процесу, а тому не є предметом розгляду скарги про скасування повідомлення про підозру.
Також виходять за межі розгляду скарги посилання в доповненнях до апеляційної скарги на клопотання про обрання запобіжного заходу, що було предметом перегляду в інших апеляційних провадженнях, у звязку з чим колегією суддів не надається оцінка цьому клопотанню.
Таким чином, слідчий суддя, обґрунтовано відмовив у задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_8 №0000970 від 07.08.2018 року, у зв`язку з відсутністю підстав для її задоволення.
Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, а тому її необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги підозрюваного та захисника - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру від 16.10.2018 року ОСОБА_8 в межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.08.2018 року за № 0000970 за ч. 2 ст. 368-2 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

___________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4