ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/912/18 Справа № 185/3403/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000872 від 07 квітня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Богданівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 27.03.2018 року, приблизно о 19.30 год., знаходячись на вул. Олега Кошового, яка розташована в с. Богданівка Павлоградського району, зустрів ОСОБА_6 , де в ході спілкування спільно вирішили у вечері піти до цвинтаря, який знаходиться по АДРЕСА_2 , з метою вчинити крадіжку металевих прольотів у вигляді сітки, які перебувають на балансі КП «ЖКГ Богданівської сільської ради» Павлоградського району Дніпропетровської області. 27.03.2018 року, близько о 22.00 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне, протиправне заволодіння майном, яке перебуває на балансі КП «ЖКГ Богданівської сільської ради», заздалегідь домовившись про вчинення злочину, прийшли до цвинтаря, який знаходиться по АДРЕСА_2 підійшли до металевих сіток, якими огороджена територія цвинтаря, де згідно попередньої домовленості та достовірно знаючи, що вказані сітки, являються чужим майном та ніяким правом відносно них вони не наділені, з корисливих мотивів, з метою наживи, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, таємно, діючи за попередньою змовою, шляхом вільного доступу, за допомогою ножиців по металу відрізали металеві сітки в кількості 7 прольотів вартістю 709,94 грн., які в подальшому за допомогою вказаних ножиців по металу порізали на фрагменти розмірами приблизно 50X50 см які залишили на місці вчинення злочину. На наступний день, 28.03.2018 року обвинувачені викраденим майном зникли та розпорядилися ним на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заподіяли КП «ЖКГ Богданівської сільської ради» Павлоградського району Дніпропетровської області майнову шкоду на загальна суму 709,94 грн.
Крім того, ОСОБА_6 19.05.2018 року, приблизно о 23.00 год., знаходився на вул. Олега Кошового, с. Богданівка Павлоградського району, де зустрів ОСОБА_5 , де в ході спілкування останні спільно вирішили на автомобілі марки ВАЗ «2101» державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_5 , поїхати до залізничної колії, яка знаходиться на перегоні «Західнодонбаська -Дніпровська» розташованої на землях Богданівської сільської рада Павлоградського району Дніпропетровської області, з метою вчинити крадіжку металевих деталей залізничної колії, яка перебуває на балансі філії ПТП Вантажно-транспортне підприємство «Павлоградпогрузтранс» ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля». 20.05.2018 року о 00.30 год. ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_5 , на автомобілі останнього, прибули до ділянки місцевості, розташованої на перегоні «Західно-Донбаська-Дніпровська» розташованої на землях Богданівської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, де знаходиться залізнична колія. Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, за попередньою змовою між собою, впевнившись в тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та вони є ніким не поміченими, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання викраденого майна, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, за допомогою рожкового ключа, який привезли з собою з метою використання в якості знаряддя злочину, з дерев`яних шпал залізничної колії розташованої на перегоні «Західно-Донбаська» демонтували (викрали) підкладки марки КБ-65 в кількості 67 штук вартістю 6303 грн.36 коп. та 112 штук клемних болтів М22*75 в зборі вартістю 3266 грн. 82 коп., які завантажили до автомобіля ОСОБА_5 , та з місця скоєння злочину зникли.Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 завдали філії ПТП «Вантажно-транспортне підприємство» «Павлоградпогрузтранс» ПАТ «Павлоградвугілля» майнову шкоду на загальну суму 9570 грн. 18 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та зазначити в мотивувальній частині, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, в іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що вирок підлягає зміні з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що згідно довідки УІАЗ обвинувачений ОСОБА_5 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, але судом першої інстанції безпідставно кваліфіковано перший епізод злочинної діяльності ОСОБА_5 , який мав місце 27 березня 2018 року, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою групою осіб, повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які проти задоволення скарги заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язково участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Матеріалами провадження встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та судові засідання провів без участі потерпілих, належним чином не повідомлених про час та дату слухання справи.
За таких обставин, вважати ухвалене судом рішення таким, що відповідає вимогам закону неможливо. На переконання колегії суддів, провівши судові засідання без участі потерпілих, суд позбавив їх можливості реалізувати свої права, передбачені ст. 56 КПК України.
Отже, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок належить скасувати та призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4