Дата документу 02.04.2019 Справа № 337/733/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/362/19
Єдиний унікальний № 337/733/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1,2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000376, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області ОСОБА_9 та заступника прокурора області ОСОБА_10 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працює, не одружений, зареєстрований та мешкає з адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 06.10.2010 р. Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850,00грн.,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України приєднано покарання за вироком від 06.10.2010 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850,00 грн. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850,00 грн., виконувати самостійно. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 28.10.2016 р. приблизно о 12.00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі скриньки в одній з кімнат вищезазначеної квартири викрав майно, яке належить ОСОБА_11 на загальну суму 2548,19 грн.

06.11.2016 р., приблизно о 11.20 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі скриньки в одній з кімнат вищезазначеної квартири викрав майно, яке належить ОСОБА_11 на загальну суму 3137,06грн.

11.11.2016р., приблизно о 10.20год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці в кухні вищевказаної квартири викрав соковижималку "Zelmer 476" вартістю 2500,00грн., яка належить потерпілій ОСОБА_11

20.11.2016 р., приблизно о 12.00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із сумки в одній із кімнат вищевказаної квартири викрав мобільний телефон "HTC Desire X", вартістю 550,00грн., який належить потерпілій ОСОБА_11

01.12.2016р., приблизно о 11.00год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі скриньки в одній із кімнат вищевказаної квартири викрав срібний ланцюжок з підвіскою, 925 проби, вагою 26,18гр., вартістю 1963,50грн., який належить потерпілій ОСОБА_11

05.12.2016р., приблизно о 11.00год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з шафи в одній із кімнат вищевказаної квартири викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 800,00грн.

07.12.2016р., приблизно о 11.30год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі скриньки в одній із кімнат вищевказаної квартири викрав срібне кольє, 925 проби, вагою 10,26гр., вартістю 769,50грн., яке належить потерпілій ОСОБА_11

10.12.2016р., приблизно о 11.00год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з балкону вищевказаної квартири викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 1100,00грн.

18.12.2016р., приблизно о 11.00год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі скриньки в одній із кімнат вищевказаної квартири викрав годинник "SWATCT IT 25", вартістю 1500,00грн., який належить потерпілій ОСОБА_11

19.12.2016р., приблизно о 11.00год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі скриньки в одній із кімнат вищевказаної квартири викрав електричний обігрівач "Supa Warm SHE2", вартістю 500,00грн., який належить потерпілій ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше був засуджений 06.10.2010 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. Відповідно до вимог ст.ст. 90, 89 КК України вказана судимість підлягає виключенню з вступної частини вироку. На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, вважає, що вирок у частині призначеного покарання підлягає касуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, а крім того в іншій частині цей вирок підлягає зміні через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, судом першої інстанції не враховано кількість вчинених правопорушень, їх суспільну небезпеку, відсутність відшкодування завданої шкоди, дані про особу обвинуваченого та безпідставно застосовано принцип поглинення покарань за злочини. У суду першої інстанції були всі підстави для застосування інших принципів складання покарань та призначення більш суворого покарання. Крім того, судом першої інстанції через неврахування приписів ст.ст. 80,90 КК України призначено покарання на підставі ст.71 КК України та безпідставно вказано про попередню судимість від 06.10.2010 року. Також прокурор зазначає, що судом першої інстанції не зазначено мотиви для застосування ст.75 КК України. Окрім того, судом помилково було враховано в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття.
На підставі викладеного прокурор, просить вирок суду першої інстанції скасувати, виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність судимостей, виключити із обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.71 КК України) та про самостійне виконання вироку від 06.10.2010 року. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом частково складання покарань призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які просили вирок не скасовувати, а в задоволенні апеляційних скарг відмовити, прокурора, який підтримав апеляційні скарги та вважав, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, скарга заступника прокурора області ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам, оскільки вид і розмір покарання обвинуваченому за вчинені кримінальні правопорушення призначено правильно і відповідає його меті.

Разом з цим є слушними доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 06.10.2010 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Таким чином, на час ухвалення вироку 24.03.2017 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя минуло більше двох років з дня набрання чинності вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 06.10.2010 року.

Факт несплати штрафу засудженим не свідчить про його ухилення від відбування цього покарання, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та виключити з вироку вказівку про судимість ОСОБА_7 06.10.2010 року Вільнянським районним судом Запорізької області.

Таким чином, підлягає виключенню з вироку вказівка про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за ст.71 КК України.

В той же час колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 в частині скасування вироку та призначення покарання обвинуваченому без застосування ст.75 КК України задоволенню не підлягає

Посилання апелянта на невідповідність призначеного покарання обставинам та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, суд апеляційної інстанції вважає формальним, адже оскаржується не розмір призначеного судом покарання, а лише вирок в частині застосування положень ст.75 КК України і звільнення ОСОБА_7 , від призначеного покарання з випробуванням.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор в цій частині фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 , суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень, їх наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Судом першої інстанції було встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував дані особу обвинуваченого, думки прокурора та потерпілої, яка просила не позбавляти обвинуваченого волі та дати йому шанс виправлення.

Доводи прокурора, що вищевказані обставини, не знижують суспільну небезпеку вчиненого діяння є недоречним, адже суд при прийнятті рішення про можливість застосування положень ст.75 КК України не відштовхується від наявності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Твердження прокурора про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, у зв`язку з тим, що обвинувачений не відшкодував потерпілій завдану шкоду, не може бути підставою для скасування вироку. За вироком суду цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено та стягнуто з обвинуваченого завдану матеріальну шкоду.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість звільнення від відбування основного покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження і відомостей, які характеризують особу винного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання,відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання з реальним його відбуванням та відмовляє в задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині. На думку колегії суддів остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільненням ОСОБА_7 від покарання відповідно до ст.ст. 75, 76 КК Україниє необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 , змінити.
Виключити з вироку вказівку про судимість ОСОБА_7 06.10.2010 року Вільнянським районним судом Запорізької області.

Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до 3 років позбавлення волі і звільненим від покарання відповідно до ст.75 КК України.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4