Провадження № 11-кп/824/493/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.07.2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.11.2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки
визнано винним в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.11.2014 року і остаточно визначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 22 березня 2017 року, близько 15 години 25 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в стані сп`яніння, викликаному вживанням наркотичних засобів (опіоїдів), знаходячись на березі річки Рось, неподалік кафе «Пристань», що по вул. Запорізька в м. Біла Церква, Київської області, повторно умисно незаконно придбав-знайшов на землі презерватив з рідиною коричневого кольору. Оглянувши даний презерватив та впевнившись по зовнішньому вигляду та запаху, що рідина коричневого кольору в ньому є наркотичним засобом, оскільки раніше періодично вживав наркотичні засоби, ОСОБА_7 взяв вищевказаний презерватив із наркотичним засобом та поклав його до лівої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений та умисно незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, близько 15 години 50 хвилин, біля будинку № 23, що по вул. Запорізька в м. Біла Церква Київської області ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції на предмет зберігання заборонених речовин, предметів. В подальшому у ОСОБА_7 під час затримання в ході особистого обшуку в присутності понятих, з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку останній був одягнений, було виявлено та вилучено презерватив з рідиною коричневого кольору об`ємом 1 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Визначена маса наркотичного засобу (опій ацетильований) у перерахунку на суху речовину становить загалом 0,208г., яку ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав, зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтуванні вказує, що судом не було допитано жінку, яка 22 березня 2017 року стояла на балконі в своєму будинку і бачила як до нього було застосоване фізичне насильство працівниками поліції, оскільки свідок ОСОБА_10 можливо і не була свідком даних подій, а справжнього свідка слідство встановити не бажало. Крім того, ОСОБА_7 заявляв клопотання про допит свідків - двох хлопців, які йшли назустріч, коли працівники поліції вели його під руки в сторону річки, яке так і не було розглянуте судом. Вважає, що вказані свідки можуть підтвердити той факт, що працівники поліції зустрічали його лише один раз на вул. Червонофлотській в м. Біла Церква, а не два рази, як вказують працівники поліції, звідки повели його в сторону річки до кафе «Пристань» і по дорозі, на його думку, поклали в його кишеню наркотичну речовину. Зазначає, що понятими в даній кримінальній справі є працівники поліції, а не сторонні люди. Вказує, що покази, надані на досудовому розслідуванні під тиском працівників поліції. Крім того, вважає, що докази на які посилається суд в вироці, а саме витяг з кримінального провадження, рапорти, протокол затримання, протокол медичного огляду, висновок судово-хімічної експертизи, протокол огляду предмету, висновок судово-психіатричної експертизи не підтверджують його вини у вчиненні злочину 22 березня 2017 року.
Заслухавши доповідь судді,пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обовязком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти ;України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня2011 року).
З матеріалів даної кримінальної справи вбачається, що в ході судового розгляду судом першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 зазначав про застосування до нього недозволених методів психологічного та фізичного тиску з боку працівників міліції під час затримання, зокрема звертав увагу, що 22 березня 2017 року, коли він проходив біля п`ятиповерхових будинків по вул. Червонофлотській в м. Біла Церква навпроти вул. Лазаретна, до нього підійшли три працівники поліції два брати ОСОБА_11 і ОСОБА_12 і стали розпитувати чи не має він при собі заборонених речей, він відповів що не має і тоді обидва брати Баласи стали бити його. Це побачили мешканці будинків, які стали кричати у вікна, щоб ті припинили свої дії. Брати Баласи перестали його бити і відповіли, що вони є працівниками поліції та повели його до річки Рось і по дорозі стали умовляти, щоб він признався у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України. Він відповів, що у нього при собі немає наркотичної речовини, на що брати Баласи сказали, що наркотична речовина у нього вже в кишені куртки, в якій він вдягнений, прийшовши до річки, в районі кафе «Пристань», працівники поліції сказали, щоб він до приїзду слідчого не витягував з кишені наркотичну речовину, а коли приїде слідчий, то він має сказати, що він знайшов наркотики для власного вживання без мети збуту, а потім все оформлять так, що він начебто хотів здати наркотичну речовину добровільно і за це йому призначать тільки штраф у розмірі 250 грн., коли його умовили, то хтось з поліцейських зателефонував своїм знайомим працівникам охорони, щоб ті приїхали і прийняли участь як поняті, а після цього зателефонували і викликали слідчого. По приїзду, слідчий, застосовуючи відеозапис,вилучив у нього наркотичну речовину і під час цих дій він дав пояснення, які його умовили сказати працівники поліції. Стверджує, що працівники поліції підкинули йому наркотичну речовину.
Із довідки, виданої травматологічним пунктом Білоцерківської міської лікарні №2 ОСОБА_7 вбачається, що він звернувся в лікарню 25 березня 2017 року о 19 годині 31 хвилину, у зв`язку з його побиттям 22.03.2017 року о 15 годині 30 хвилин співробітниками поліції, та йому поставлено діагноз: забиття м`яких тканин грудної клітки, поверхнева травма голови, йому було проведено рентгенологічне обстеження та він був консультований нейрохірургом.
Однак, суд першої інстанції зазначеним обставинам належної оцінки не дав, належним чином не перевірив доводи обвинуваченогощодо застосування до нього недозволених методів слідства, не доручив компетентним органам провести з цього приводу ефективне офіційне розслідування.
Вказані порушення вимог КПК України є істотними, вони перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Згідно ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки під час апеляційного розгляду було встановлено істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду, а чинним кримінальним процесуальним законом, зокрема ст.415 КПК України не передбачено зазначеної підстави для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів приймає рішення у відповідності до ст.9 КПК України.
За приписами ч.6 вказаної норми закону, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог кримінально-процесуального закону, у звязку із чим вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченогопро застосування до нього незаконних методів ведення слідства, та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.07.2018 року щодо ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді: