ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/31/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Херсоні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.05.2016 року за № 0002476 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 листопада 2018 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Єреван, Вірменія, вірменина, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27.10.1998 року Алуштинським міським судом АР Крим за ст. 140, 64-1 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі; 24.12.1999 року Алуштинським міським судом АР Крим за ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 18.02.2000 року Алуштинським міським судом АР Крим ч.2 ст. 141, ч. 3 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 11.12.2003 року Алуштинським міським судом АР Крим за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 26.05.2008 року Центральним районним судом м. Сімферополя АР Крим за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 09.08.2012 року Центральним районним судом м.Сімферополя АР Крим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 13.04.2016 року після відбуття строку покарання,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 85, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки 5 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначено 4 роки 5 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу. Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 17.11.2016 року. Зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31.05.2016 року по 30.07.2016 року та з 17.11.2016 року по день набрання вироком законної сили. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 - тримання під вартою залишено без змін. Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - залишено розгляду. Цивільний позов Управління культури Херсонської міської ради задоволено у розмірі 2200 грн. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.

ОСОБА_9 визнаний винним і засуджений за те, що 06.05.2016 року близько 10:30 години, знаходячись у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Херсон, вул. Робоча, буд. 43 повторно, шляхом вільного доступу з прилавку магазину, таємно викрав чуже майно, чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 6895 грн. Крім того, ОСОБА_9 25.05.2016 року близько 18:20 години, знаходячись у магазині на території Херсонського обласного туберкульозного диспансеру за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, буд. 82 повторно, із застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, відкрито, шляхом ривку з шиї потерпілої ОСОБА_11 викрав її майно, чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 10314,90 грн. Крім того, ОСОБА_9 08.10.2016 близько 21:00 години, перебуваючи у приймальному відділенні Херсонської обласної клінічної лікарні за адресою: м. Херсон, вул. Ушакова, буд.67, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: планшет марки «Asus 170Z», заподіявши останньому матеріальну шкоду у розмір 2650 грн. Крім того, ОСОБА_9 10.10.2016 року близько 06:30 години, повторно, таємно, шляхом проникнення через відчинене вікно до дитячої художньої школи за адресою: АДРЕСА_3 викрав майно, що належить дитячій художній школі, тим самим заподіявши матеріальну шкоду на суму 2200 грн. Крім того, ОСОБА_9 16.11.2016 року близько 13:40 години, знаходячись у кабінеті заступника директора спеціалізованої школи № 24 за адресою: м. Херсон, вул. Карбишева, буд. 32 таємно заволодів чужим майном, але на виході його зустріла ОСОБА_12 , яка намагалась його зупинити, натомість ОСОБА_9 , переслідуючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, із застосуванням до потерпілої фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось у нанесенні удару рукою в область грудей, від чого вона впала, відкрито викрав її майно, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 7100 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно), за ч. 3 ст.185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднано з проникненням до приміщення), за ч.2 ст. 186 КК України (відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням фізичного насильства, ке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно).

Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважаєвирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.11.2018 року незаконним і таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за епізодом злочинної діяльності від 25.05.2016 року відносно потерпілої ОСОБА_11 , а саме за ч. 2 ст. 186 КК України - як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно», оскільки від грабежу, поєднаного з насильством, слід відрізняти грабіж - ривок, при якому винний застосовує певні зусилля, щоб вирвати у потерпілого майно. В апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 без застосування до неї фізичного насильства, на що вказує й допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 . Прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.11.2018 року змінити, з мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_9 , визнаного доведеним за епізодом, який вчинено 25.05.2016 року, виключити кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 186 КК України - як «грабіж, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого», дії ОСОБА_9 за цим епізодом злочинної діяльності кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України - як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно». В решті вирок - залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, №4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185 КК України, за ч. 3 ст.185 КК України, за ч.2 ст. 186 КК України та, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів проти власності.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що посилання сторони обвинувачення на те, що суд першої інстанціїнеправильно врахував кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме грабіж, поєднаний з насильством, який не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого є обґрунтованими та підтвердженими.

За правовим змістом ч.2 ст. 186 КК України передбачена відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, який не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під таким насильством розуміється як фізичне насильство обмеження волі потерпілого або інших осіб (зв`язування, замкнення в певному приміщенні), нанесення ударів, побоїв, заподіяння легкого тілесного ушкодження, так і психічне насильство - погроза застосувати вказане фізичне насильство. Такий грабіж має додатковий безпосередній об`єкт свободу і тілесну недоторканність особи.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_11 (епізод 2 за ч.2 ст. 186 КК України) в судовому засіданні пояснила, що 25.05.2016 року близько о 18:20 години знаходилася в магазині, який розташований на території Херсонського обласного туберкульозного диспансеру. В магазин зайшов чоловік, який зірвав у неї з шиї золотий ланцюжок з кулоном, вартість якого складає 10314 грн. Такі показання потерпілої є логічними, не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості та сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч.2 ст.186 КК України, за який його засуджено.

Однак, колегія суддів враховує, що при вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. Таким чином, нормативне визначення грабежу в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких постановлено вирок, законодавче визначенням змісту самої норми вказаного закону та зібрані у справі докази, дають підстави суду апеляційної інстанції вважати, що дії ОСОБА_9 мають розцінюватись як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно».

Суд апеляційної інстанції доходить висновку, який є відмінним від висновків суду першої інстанції щодо кваліфікуючої ознаки злочину за ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України - суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , враховує, що виключення кваліфікуючої ознаки грабіж, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого - не впливає на вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та відповідає вимогам ст.ст. 59, 65, 70 КК України, а тому доходить висновку щодо задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , з цих підстав вбачає можливим змінити судове рішення, оскільки таке рішення приймається на користь особи та вважає, що дії ОСОБА_9 ,за епізодом, який вчинено 25.05.2016 року, необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст.186 КК України - як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно», виключивши з мотивувальної частини вироку як зайву кваліфікуючу ознаку «грабіж, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого».
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку, за епізодом, який ним вчинено 25.05.2016 року, посилання на кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 186 КК України - грабіж, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та дії ОСОБА_9 за цим епізодом кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2