Постанова
Іменем України
14 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 753/8372/15-к
провадження № 51-1007 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 10 листопада 2016 року
у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0011374, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду міста Києва від 05 серпня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 30318 грн.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 10 листопада 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни. Разом з тим , допущено ряд протиріч.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 12 грудня 2014 року, приблизно о 17:00 год. із невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), вступивши у злочинну змову, проникли на територію ПАТ ТЗ «Славутич», який розташований на території заводу «КРЗ» за адресою: м. Київ вул. Бориспільська, 9, у сховище корпусу №90, де, діючи узгоджено, згідно розподілених ролей, обрізали кабель, довжиною близько 10 метрів, вартістю 350 гривень, поклали його в сумку та направились до виходу з приміщення корпусу.
Вийшовши з корпусу №90, ОСОБА_7 разом із особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження пішли до виходу із території заводу. В цей час, до них підійшов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 які помітили, що із дорожньої сумки чорного кольору, яку несла невстановлена досудовим розслідуванням особа, виглядав кабель. Незважаючи на це, вони продовжували іти до виходу із території заводу. ОСОБА_8 викрикнув, що викличе працівників міліції, на що ОСОБА_7 із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я, яка була сприйнята потерпілим як реальна загроза для його здоров`я, обхватив ОСОБА_8 правою рукою за шию та підставивши лівою рукою йому індикатор до горла сказав, щоб до нього ніхто не підходив, оскільки в нього в руках знаходиться ніж. Потім, ОСОБА_7 із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я ОСОБА_8 , вдарив останнього своєю ногою по його правій нозі, тим самим завдав тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Після завданого тілесного ушкодження ОСОБА_8 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить постановлені судові рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.Зазначає, що апеляційний суд, перевіряючи рішення суду першої інстанції, не надав відповіді на усі доводи апеляційної скарги, ухвалу належним чином не мотивував. Поряд з цим, кваліфікацію своїх дій за ч.3 ст.187 КК вважає неправильною, тому, що напад на потерпілого він здійснив уже після крадіжки кабелю зі сховища корпусу №90.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та захисник вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.

Прокурор ОСОБА_10 просила касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Положеннями статті 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Стаття 419 КПК України чітко вимагає, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається із ухвали суду апеляційної інстанції, зазначені вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом з достатньою повнотою не дотримано.
Засуджений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінального процесуального закону, не погоджувався із кваліфікацією його дій за ч.3 ст.187 КПК.
Апеляційний суд з достатньою повнотою не перевірив його доводів, відповіді на них дав у загальних фразах , свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не вмотивував.
Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на суперечності, які допустив місцевий суд у вироку. Відповідно до фактичних обставин встановлених в судовому засіданні зазначено, що ОСОБА_7 12 грудня 2014 року із невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), вступивши у злочинну змову, заволодів майном та здійснив напад на потерпілого. Однак , даючи кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_7 суд не зазначив кваліфікуючу ознаку- за попередньою змовою групою осіб.
Поряд з цим, згідно приписів статей 337, 404 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд апеляційної інстанції не має права вийти за межі обвинувачення, що було висунуте в суді першої інстанції.

Так, згідно обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у сховище. Його дії кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України
Під час судового розгляду, прокурор змінив обвинувачення, шляхом виключення із правової кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб, як такої, що не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства. Крім того, зазначив додаткову ознаку, що була прописана при викладі фактичних обставин правопорушення в обвинувальному акті, однак не знайшла свого відображення у формулюванні обвинувачення - здійснення нападу із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства та із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу , із проникненням у сховище.
Суд апеляційної інстанції, погодився із висновками суду першої інстанції, натомість, допустив протиріччя зазначивши, що визнано доведеною винуватість ОСОБА_7 у здійсненні нападу, вчиненому за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаному із проникненням у сховище.
Тобто, всупереч приписам статей 337, 404 КПК апеляційний суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, додатково зазначивши кваліфікуючу ознаку вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб , чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Крім того, без будь-якого обґрунтування, виключив кваліфікуючу ознаку - здійснення нападу із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Поряд з цим, слід звернути увагу на неточність, допущену судом першої інстанції у вироку в частині зазначення відомостей про попередні судимості ОСОБА_7 . Так, у вироку зазначено, що він раніше неодноразово судимий, та одночасно зазначено, що 16 жовтня 2013 року звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.121 КК України, на підставі ст.46 КК України.
Стаття 46 КК України передбачає звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із примиренням винного з потерпілим, що виключає судимість. Дані щодо наявності будь-яких інших судимостей у вироку не наведено. В той самий час, при призначені покарання враховано, що ОСОБА_7 неодноразово судимий.
Апеляційний суд , залишаючи вирок без змін , на такі неточності уваги не звернув та їх не усунув.
Наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону суд вважає істотними тому, що вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно урахувати наведене, ретельно перевірити доводи, що містяться в апеляційній скарзі засудженого, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке цілком буде відповідати вимогам закону.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості пред`явленого обвинувачення, даних про особу ОСОБА_7 , а також з метою забезпечення перегляду кримінального провадження в апеляційному суді, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком на 60 діб.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 10 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб, а саме до 12 січня 2019 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11