Справа 758/8001/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1018/2018 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 вересня 2018 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 04 вересня 2018 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Княжпіль Старосамбільського району Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;
на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_8 на його користь 2 207 грн. у відшкодування завданої матеріальної шкоди та 25 000 грн. у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди;
стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на користь держави у розмірі 3 095 грн. 52 коп.;
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , 09 квітня 2015 року, близько 02-ї години 20 хвилин, разом із своїми знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на проїзній частині дороги по вул. Ярославська, 19, м. Київ, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під приводом несправності двигуна автомобіля, зупинили проїжджаючий повз них автомобіль під керуванням потерпілого ОСОБА_9 для надання технічної допомоги, на що потерпілий погодився. У ході спілкування, ОСОБА_10 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, почав поводити себе неадекватно, в результаті чого потерпілий ОСОБА_9 сів до власного автомобіля та розпочав рух, нащо ОСОБА_10 , з мотивів явної неповаги до суспільства, з хуліганських спонукань, за допомогою власного пістолета марки «ПМР», який пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, діючи з особливою зухвалістю, здійснив два постріли в напрямку автомобіля потерпілого, в результаті чого розбив скло правих передніх пасажирських дверей та лобове скло автомобіля.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 указано на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів поданої скарги указав на те, що у день події злочину, ОСОБА_11 будучи у нього вдома викрав ключі від автомобіля останнього та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, заволодів його автомобілем, про що сам ОСОБА_11 повідомляв у день його затримання. Окрім цього, апелянт вказав на те, що після поломки автомобіля, ОСОБА_11 прийшов до нього додому, після чого вони удвох підійшли до автомобіля, біля якого вже знаходився потерпілий та намагався його викрасти, здійснюючи певні маніпуляції під капотом автомобіля. На думку ОСОБА_8 , застосування вогнепальної зброї, було крайньою необхідністю направленою на збереження свого майна. Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_10 звернув увагу на неповноту судового розгляду, у ході якого залишилися нез`ясованими питання щодо суперечності показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та свідків обвинувачення працівників державної служби охорони: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо дійсних обставин вчинення злочину та участь ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_16 у його вчиненні. Вважав, що поза увагою судді місцевого суду залишились протиріччя та непослідовність у показаннях допитаних працівників державної служби охорони ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яким суд не надав належну правову оцінку та прийняв їх як беззаперечні докази його вини у вчиненні хуліганських дій. Окрім цього, обвинувачений вказав на порушення максимально дозволених строків досудового розслідування, передбачених ст.294 КПК України, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось більше чотирнадцяти місяців, та жодного разу ці строки не продовжувались. Поряд із цим, обвинувачений вказав на істотні порушення його прав, допущені під час досудового розслідування, зокрема в частині порушення термінів вручення підозри, яку йому було вручено через чотирнадцять місяців з дня події злочину. Вважав, що оскільки підозра йому була вручена після проведення усіх слідчих дій у кримінальному провадженні, здобуті докази не можуть бути визнані допустимими, оскільки були здобуті без його участі та із порушенням його права на захист. Також апелянт звернув увагу на неправильність розв`язання судом цивільного позову потерпілого. В обґрунтування зазначив про те, що ОСОБА_9 є неналежним позивачем, оскільки він не є власником пошкодженого транспортного засобу, а здійснював керування ним на підставі довіреності. Просив вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу, підтвердив доводи цієї скарги, просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції;
захисника, який апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
прокурора, який апеляційну скаргу обвинуваченого вважав необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені порушення тих положень КПК України, які визначають вимоги до мотивувальної частини вироку, а також допущена така невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом п.2 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями п.13 ч.1 ст.3 та ст. 91 КПК України дає підстави стверджувати те, що формулюючи обвинувачення у вчиненні певного злочину, яке судом визнається доведеним, суд повинний зазначити як усі ознаки, що характеризують об`єктивну сторону злочину, так і суб`єктивні ознаки злочину. За змістом п.9 ч.1 ст.129 Конституції України та ст. 21 КПК України обов`язковість судового рішення є однією із основних засад судочинства в цілому, так і кримінального провадження. Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, дії, поставлені у вину ОСОБА_8 , розпочалися 09.04.2015 року близько 02 год. 20 хв. Із початку дій ОСОБА_8 ОСОБА_11 перебував із ним на місці злочину. Між тим, із вироку Подільського районного суду м. Києва від 15.10.2015 року, яким ОСОБА_11 засуджено за незаконне заволодіння автомобілем ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_11 після незаконного заволодіння автомобілем 09.04.2015 року близько 02.30 год залишив його на АДРЕСА_2 . Матеріали кримінального провадження стверджують те, що ОСОБА_11 разом із ОСОБА_8 безпосередньо перед вчиненням злочину спільно прибули на місце його вчинення, а за показаннями ОСОБА_8 він прибув на місце вчинення злочину у зв`язку із незаконним заволодінням його автомобілем. Ці обставини частково не узгоджуються із фактичними обставинами вчинення злочину, які викладені у обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 та знайшли своє підтвердження у вироку від 04.09.2018 року в частині часу вчинення злочину, обставин початку вчинення злочину та можуть указувати на часткову неконкретність пред`явленого обвинувачення, а також підтверджувати мотиви дій ОСОБА_8 , на які він указував у своїх показаннях. Між тим, матеріали кримінального провадження не дають підстав стверджувати те, що цей вирок досліджувався у ході розгляду справи у суді першої інстанції, а обставини, які встановлені цим вироком, що набрав законної сили враховувались при ухваленні оскаржуваного вироку.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а саме у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї та сформулював обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Між тим, у вироку не наведеного достатнього обґрунтування наявності у діях ОСОБА_8 хуліганського мотиву у поєднанні із обставинами, які були встановлені у вироку від 15.10.2015 року.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції у якості доказу вини обвинуваченого у вчиненні злочину послався на показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою та стверджуються відеозаписом із камери спостереження. Між тим суд, оцінюючи показання потерпілого та свідка не проаналізував їх у поєднанні із показаннями обвинуваченого з точки зору доведеності мотиву дій обвинуваченого. Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 незаконно заволодів автомобілем обвинуваченого, про що йому було відомо. У ході зазначених вище подій саме ОСОБА_11 зупиняв автомобіль під керуванням потерпілого. Питання про те, чи могли указані дії ОСОБА_11 викликати у обвинуваченого припущення про продовження незаконного заволодіння належного йому автомобіля, що може указувати на дійсний мотив дій обвинуваченого у ході судового розгляду фактично не з`ясовувалось, будь-яких висновків щодо цієї обставини у вироку не зроблено.
Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції про визнання належним та допустимим доказом зазначеного відеозапису. Не з`ясованим залишилось у який спосіб цей відеозапис потрапив до потерпілого та джерело цього відеозапису. Суд не звернув увагу на ту обставину, що на цьому запису не можливо ідентифікувати наявних на ньому осіб та транспортні засоби. Будь-яких досліджень із приводу ідентифікації осіб та транспортних засобів у ході кримінального провадження не проводилось. Суд не звернув увагу на те, що відповідно до часу, який відображається на цьому запису, наявні на ньому події відбувалися 09.04.2015 року в період часу із 01 год.15 хв. до 01 год. 20 хв. тобто на одну годину раніше від того часу, який указаний в обвинуваченні. Мотивів із яких суд дійшов до висновку про те, що на цьому відеозаписі зафіксований перебіг вчинення злочину, поставленого у вину обвинуваченому у вироку не наведено.
Окрім того, суд, оцінюючи докази обвинувачення, не надав оцінку показанням свідка ОСОБА_17 допитаного у судовому засіданні та показання якого були викладені судом у мотивувальній частині вироку. Колегія суддів звертає увагу на те, що показання цього свідка, у взаємозв`язку із показаннями обвинуваченого та іншими доказами, могли істотно вплинути на висновки суду щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, оскільки показання цього свідка узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обстановки на місці події злочину та які судом були відкинуті. Наведене, указує на невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Ця невідповідність могла вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, що, за змістом ч.2 ст.411 КПК України, є підставою для скасування вироку.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства, який проявляється у прагненні демонстрації своєї зневаги до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердження за рахунок приниження інших осіб, протиставлення себе іншим громадянам, суспільству, державі. Як у ході досудового розслідування, так і у ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_10 у своїх показаннях указував на те, що він діяв з метою захисту свого майна від незаконного посягання. Із урахуванням обстановки, яка передувала події злочину, а саме відсутність транспортного засобу на місці, де останній його припаркував, нічний час доби, дії ОСОБА_11 , на думку колегії суддів може свідчить про відсутність у діях ОСОБА_8 мотиву явної неповаги до суспільства, що є необхідним для висновку про наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.
Наведене у своїй сукупності указує на порушення положень КПК України, які стосуються конкретності пред`явленого обвинувачення та вимог до мотивувальної частини обвинувального вироку в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (п.13 ч.1 ст.3, ст.21, ст. 91, п.5 ч.2 ст. 291, ст.370, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України) призвели до порушення права обвинуваченого на захист, яке гарантоване ст. 20 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На думку колегії суддів, ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому ці порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначена вище невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів могла вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
У зв`язку із цимвирок Подільського районного суду м. Києва від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 не може вважатись законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню. Оскільки існує необхідність уточнення обвинувачення в частині часу вчинення злочину та фактичних обставин, із яких розпочалося вчинення злочину, то ця обставина позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, у зв`язку є необхідним призначення нового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції, в процесі якого необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі обвинуваченого, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення. Окрім наведеного, в ході нового розгляду у суді, необхідно належним чином перевірити конкретність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, яке містить у собі істотні суперечності, зокрема щодо часу вчинення злочину, обставин його вчинення, форми вини та мотиву його вчинення. Колегія суддів звертає увагу на те, що з`ясування цих питань, має істотне значення для висновку про те, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України у суді першої інстанції.
Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4