ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/116/19 Справа № 182/6238/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002808, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Менжинське, Нікопольського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешкає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі комунального закладу «Нікопольська міська лікарня № 1 Дніпропетровської обласної ради» в відшкодування збитків за стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 1 959 грн. 75 коп.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05.07.2017 року приблизно о 14.00 год. разом з ОСОБА_12 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де розпивали алкогольні напої. В цей час до них приєдналася його цивільна дружина ОСОБА_13 разом з ОСОБА_9 .
В ході розпивання алкогольних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ґрунті ревнощів виник словесний конфлікт, який в подальшому переріс в обопільну бійку.
В ході бійки ОСОБА_9 кулаком правої руки наніс кілька ударів в обличчя ОСОБА_7 , чим спричинив останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 404 від 07.07.2017, тілесні ушкодження у вигляді синців та поверхневих забитих ран обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 05.07.2017 близько о 14.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , взяв зі столу кухонний ніж та, діючи умисно, не маючи наміру на заподіяння смерті, з ціллю спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ножем, який тримав в правій руці, наніс потерпілому не менше двох ударів в грудну клітину справа, та один удар в область горла, чим заподіяв ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 488 від 11.08.2017, тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного проникаючого поранення грудної клітини у 2-му міжребер`ї справа, правобічний пневмоторакс - які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, різаної рани передньої поверхні шиї, ускладнене післятравматичним парезом обвідного нерву і післятравматичним парезом лівої голосової зв`язки, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, та колото-різаного непроникаючого поранення грудної клітини у 6-му міжребер`ї справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що причинили короткочасний розлад здоров`я.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.08.2018 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Зокрема, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, при цьому останній посягав на життя та здоров`я потерпілого, стійкість умислу засудженого, його посткримінальну поведінку, який вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, те, що офіційно місця роботи обвинувачений не має, за місцем проживання характеризується посередньо та вживає алкогольні напої. Також суд не взяв до уваги кількість ударів, які наніс ОСОБА_7 потерпілому, швидку допомогу не викликав, першу медичну допомогу не надав.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 з метою уникнення кримінальної відповідальності та виправдати свої умисні дії надав суду покази, що потерпілий сам спровокував бійку, та те, що він вчинив злочин, так як потерпілий перший почав його бити, а він захищався, що свідчить про відсутність визнання своєї вини у вчиненому з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , та вказує на бажання уникнути понесення останнім покарання за вчинений умисний злочин.

Обвинувачений ОСОБА_10 також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року скасувати. Перекваліфікувати його дії, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони за ст. 124 КК України, та призначити покарання в межах мінімуму санкції вказаної статті.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не прийняв до уваги його пояснення та пояснення свідка. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не відповідають дійсності, адже намагання ОСОБА_13 припинити протиправні дії потерпілого щодо нього не мали жодного результату. ОСОБА_12 ніяким чином не впливав і не міг вплинути на розвиток подій, бо перебував у дворі вказаного домоволодіння. В момент нападу потерпілого на ОСОБА_7 , ОСОБА_12 був відсутнім. ОСОБА_9 перебував у нетверезому стані, нічого не пам`ятає і навіть не міг пояснити, хто йому спричинив тілесні ушкодження. Він першим накинувся на ОСОБА_7 та став бити. Якщо б ОСОБА_9 просто покинув приміщення, як ОСОБА_7 йому запропонував, не почав бити ОСОБА_7 , то і він не вчиняв би ніяких протиправних дій щодо ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, пояснення потерпілого, який виразив свою незгоду з призначеним обвинуваченому покаранням, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, у зв`язку з наявністю всіх необхідних складових складу злочину, передбаченого ст.124 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, підтверджується наступними доказами:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково визнав себе винуватим і показав суду, що потерпілого раніше не знав. В липні 2017 року ОСОБА_14 , якого він знає, так як він приїхав до бабусі, що проживає з ними по сусідству, зайшов поспілкуватися, так як їхав в зону АТО. ОСОБА_12 зайшов приблизно о 12.00 год. ОСОБА_13 - його співмешканки, вдома не було, коли і куди вона пішла, не знав. Вони з ОСОБА_12 вживали самогон, вино, пиво. Він був п`яний, так як багато випив, однак на ногах стояв. Випили на двох 1 л горілки, кількість випитого вина та пива сказати не може. Десь через 1,5-2 год. прийшла співмешканка ОСОБА_13 , сказала, що прийшла зі знайомим, запитала, чи можна цьому знайомому зайти та посидіти з ними. Він погодився. Вони зайшли ОСОБА_13 і потерпілий, якого ОСОБА_13 представила, як ОСОБА_15 . Потерпілий дістав пляшку горілки і поставив на стіл. Він сидів на дивані, ОСОБА_12 на іншому дивані, а ОСОБА_13 й потерпілий сіли в крісла, які стояли поряд зі столом. ОСОБА_13 й потерпілий почали вживати горілку, а він і ОСОБА_12 вже не пили, бо особисто йому вже не потрібно було пити. Він приліг на диван, однак не спав. Коли ОСОБА_12 вийшов, потерпілий сказав ОСОБА_13 : «скажи своєму співмешканцю, нехай піде погуляє». Після цих слів він встав, підійшов до потерпілого, взяв його за руку і сказав: «йди погуляй ти, це моя дружина, забирай свою горілку і йди». Потерпілий встав і декілька разів ударив його кулаком, при цьому розбив йому ніс. Скільки він наніс йому ударів сказати не може - не рахував, потерпілий бив в обличчя. Коли потерпілий його бив, вони стояли один до одного обличчям. Після цього він схопив ніж, який лежав на столі, і два рази відмахнувся ним, попав в шию і в грудну клітину потерпілого. Коли він схопив ножа вони з потерпілим також стояли один напроти другого. Ніж був у нього у правій руці. Він ним махав перед собою. Перестав махати ножем, коли потерпілий упав в крісло і побачив на ньому кров. Він схопив ножа, щоб потерпілий припинив свої дії. Після цього заскочив ОСОБА_12 , почав кричати. Швидку викликали сусіди, хто саме не знає. Заявлений прокурором цивільний позов визнає. У вчиненому кається, просить не позбавляти його волі, він вчинив злочин, так як потерпілий перший почав його бити, а він захищався;
- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 раніше не знав. 05.07.2017 року о 09.30 год. він сидів у парку біля медичного училища та пив сидр. До нього підійшла ОСОБА_16 , яку він раніше також не знав, і попросила закурити. Він дав їй цигарку. Потім вона сказала, що хоче випити, запросила до себе, пояснивши, що у неї дома чоловік хворіє, йому треба похмелитися. Він купив пляшку горілки в магазині і вони пішли до неї додому. Прийшли вони у одноповерховий будинок, там була кімната, стояв у кімнаті невеликий стіл, крісло. Дома у ОСОБА_13 був ОСОБА_7 та ще один чоловік. Розлили горілку. ОСОБА_7 сидів навпроти нього, його товариш зліва, а ОСОБА_13 справа. Він випив одну чарку і більше нічого не пам`ятає. Прийшов до тями уже в лікарні, після операції. У нього таке відчуття, що йому щось підсипали в горілку, однак довести цього він не може. Не може вказати, чи вони були фізично сильнішими за нього. Пам`ятає, що випив одну чарку, що було далі, нічого не пам`ятає. До того, що сталося він випив лише 0,5 л сидру, п`яним не був. Хто саме спричинив йому тілесні ушкодження, сказати не може. Хтось ходив з його банківською карткою знімати гроші, бо він на мобільний телефон отримав СМС-повідомлення з банку про відмову у видачі грошей через їх відсутність. Він обвинуваченого не бив. З поясненнями, які дали свідок ОСОБА_13 та ОСОБА_7 не згодний.
- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка надала пояснення з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 її співмешканець. 05.07.2017 року вона була в кафе «Морозко», до неї підійшов потерпілий, сказав, що його звати ОСОБА_15 , вони познайомилися. В кафе вони трішки випили, вона особисто випила грам 50 горілки. Скільки випив потерпілий ОСОБА_9 не знає, він вже був у стані алкогольного сп`яніння. Потім ОСОБА_9 запропонував взяти пляшку горілки, закуску, цигарки і піти до неї додому. Вона сказала, що у неї дома чоловік і сусід. ОСОБА_9 купив пляшку горілки, вони прийшли до них додому. Дома був чоловік і ОСОБА_12 , який тоді прийшов у відпустку з зони АТО на 5 днів. Всі сіли за стіл, випили. На столі знаходилися горілка, закуска, цигарки. Вона особисто випила одну чарку горілки, в пляшці залишилося більше половини, коди почався конфлікт. Її чоловік лежав на дивані, вони з ОСОБА_9 сиділи у кріслах. Потім ОСОБА_9 почав до неї залицятися, погладив її по руці, по нозі. Потім ОСОБА_9 сказав: «скажи своєму брату, нехай піде погуляє». ОСОБА_7 почув це і сказав, що вона його дружина, і нехай він іде гуляти. Він встав, стояв напроти ОСОБА_9 . ОСОБА_9 це не сподобалось й він рукою вдарив ОСОБА_7 , зламав ніс, потім ще вдарив в обличчя, по голові. Наніс не менше 10-ти ударів. ОСОБА_7 схопив ніж, який лежав на столі, і почав ним відмахуватися. Наніс 2 рази удар ножем в область грудей і 2 рази в область шиї. ОСОБА_12 у бійку не вмішувався. Вона також продовжувала сидіти у кріслі. Крикнула їм: «припиніть, що ви робите». Після того, як ОСОБА_7 наніс удар ножем, потерпілий сів у крісло, вірніше ОСОБА_7 його штовхнув і він впав у крісло. ОСОБА_7 теж після спричинення ударів сів. Після нанесених ударів потерпілий був у свідомості, розмовляв до приїзду швидкої медичної допомоги. Швидку медичну допомогу викликав сусід ОСОБА_17 , якого викликати швидку медичну допомогу попросив ОСОБА_12 .
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину підтверджується письмовими доказами:
- заявою ОСОБА_13 про надання дозволу співробітникам поліції на проведення огляду належної їй квартири за адресою: АДРЕСА_2 (а.п 9);
- протоколом огляду місця події від 05.07.2017 квартири АДРЕСА_3 (а.п. 10-21);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2017 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 з 4-ох осіб упізнав ОСОБА_7 (а.п. 25-27);
- висновком судово-медичної експертизи № 448 від 11.08.2017 року про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 31-32);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.10.2017 року, в ході якого свідок ОСОБА_13 розповіла та показала як саме та куди саме наносив потерпілий ОСОБА_9 удари кулаком ОСОБА_7 також розповіла та показала як саме та куди саме наносив удари ножем ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 . Показала механізм нанесення ударів (а.п. 42-44);
- висновком судово-медичної експертизи (додатковим) № 650 від 19.10.2017, відповідно до якого, враховуючи характер та локалізацію виявлених у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, можливо вказати, що не виключена можливість спричинення виявлених тілесних ушкоджень при механізмі вказаному у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 18.10.2017 року (а.п. 46-47);
- висновком судово-медичної експертизи (додатковим) № 648 від 19.10.2017, відповідно до якого механізм виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді: колото-різаного проникаючого поранення грудної клітини у 2-му міжребер`ї справа, правобічний пневмоторакс, різаної рани передньої поверхні шиї, ускладнене післятравматичним парезом обвідного нерву і після травматичним парезом лівої голосової зв`язки не суперечить механізму вказаному у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 , від 18.10.2017 року (а.п. 50-51);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 962/Н від 13.09.2017 року (а.п. 62-63);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 963/Н від 13.09.2017 року (а.п. 70-71);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 964/Н від 26.09.2017 року (а.п. 79-80);
- висновком судово-цитологічної експертизи № 1178 від 13.10.2017 року(а.п. 89-91);
- висновком судово-цитологічної експертизи № 1179 від 13.10.2017 року (а.п. 96-97);
- висновком судово-медичної експертизи № 404 від 07.07.2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді - синців та поверхневих забитих ран обличчя - відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (а.п. 117-118);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.10.2017 року, в ході якого ОСОБА_7 розповів та показав, як саме та куди саме наносив удари ОСОБА_9 . Пояснив, що під час бійки ОСОБА_9 наніс йому кулаками удари в область носу, однак показати, як саме, він не може. (а.п. 120-122);
- висновком судово-медичної експертизи (додатковим) № 649 від 19.10.2017 року, відповідно до якого, механізм виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не суперечить механізму вказаного у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 18.10.2017 року (а.п. 124-125);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 30.10.2017 року, в ході якого ОСОБА_7 розповів та показав, як саме та куди саме наносив удари ОСОБА_9 (а.п. 137-139).
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Що стосується зазначених доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями потерпілого, свідка, показами самого обвинуваченого та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_7 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого, потерпілого та свідка узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, зокрема, слідчими експериментами від 18.10.2017 року за участю свідка ОСОБА_13 та 18.10.2017 року, 30.10.2017 року за участю обвинуваченого, відповідно до яких свідок ОСОБА_13 розповіла та показала, як саме та куди саме наносив потерпілий ОСОБА_9 удари кулаком ОСОБА_7 , також розповіла та показала, як саме та куди саме наносив удари ножем ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , показала механізм нанесення ударів. Обвинувачений ОСОБА_7 розповів та показав, як саме та куди саме наносив удари ОСОБА_9 . Пояснив, що під час бійки ОСОБА_9 наніс йому кулаками удари в область носу, однак показати, як саме, він не може. розповів та показав, як саме та куди саме наносив удари ОСОБА_9 .
При цьому, механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим ОСОБА_7 узгоджується з висновками судово-медичних експертиз : №448 від 11.08.2017 року, з якого вбачається, що виявлені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного проникаючого поранення грудної клітини у 2-му міжребер`ї справа, колото-різаного непроникаючого поранення грудної клітини у 6-му міжребер`ї справа утворилися від дії плоского колюче-ріжучого предмету (предметів) клинкового типу, яким міг бути ніж. При вертикальному положенні тіла потерпілого напрямок ударів травмуючим предметом відповідає напрямку виявлених раневих каналів, а саме: спереду-назад, зверху-вниз і зліва-направо. Виявлене тілесне ушкодження у вигляді різаної рани передньої поверхні шиї утворилося від дії гострого предмету, яким могло бути лезо ножа; № 648 від 19.10.2017 року (додатковим), відповідно до якого механізм виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді: колото-різаного проникаючого поранення грудної клітини у 2-му міжребер`ї справа, правобічний пневмоторакс, різаної рани передньої поверхні шиї, ускладнене післятравматичним парезом обвідного нерву і після травматичним парезом лівої голосової зв`язки не суперечить механізму вказаному у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 18.10.2017 (а.п. 50-51); № 649 від 19.10.2017 року (додатковим), відповідно до якого, механізм виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не суперечить механізму вказаного у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 . Від 18.10.2017 року (а.п. 124-125).
Враховуючи зазначене, твердження обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій з ч.1 ст.121 КК України на ст. 124 КК України є не переконливими, оскільки, як встановлено судом, тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні ОСОБА_7 в обстановці, що не свідчить про знаходження його в стані необхідної оборони.
Відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, і перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Згідно із правовими висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах №5-12кс14, 5-34кс14, 5-29кс14 для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи чи спричиненням їй тілесних ушкоджень, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та обєктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна. Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.
Слід зауважити, що з диспозиції ст. 124 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за перевищення меж необхідної оборони, вбачається, що для визнання захисту правомірним достатньо, щоб особа, яка обороняється, лише переслідувала зазначену мету, і не обов`язково, щоб її було фактично досягнуто. Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою, наприклад метою розправи над посягаючим, то його дії набувають протиправного характеру, у зв`язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду повинна наступати на загальних підставах як за умисний злочин.
З фактичних обставин та матеріалів справи вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим виникла сварка, під час якої потерпілий ОСОБА_9 наніс ОСОБА_7 тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 404 від 07.07.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають скороминущі наслідки. Після чого ОСОБА_7 взяв зі столу кухонний ніж, що вже спростовує існування обов`язкової ознаки перебування в стані необхідної оборони, а саме наявності невідкладної необхідності в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання, та, діючи умисно, не маючи наміру на заподіяння смерті, ножем, який тримав в правій руці, наніс потерпілому не менше двох ударів в грудну клітину справа, та один удар в область горла, тобто в життєво важливі органи три рази, що вказує на наявність у нього умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
Колегія суддів вважає, що за встановлених судом обставин, з боку потерпілого не було такого суспільно небезпечного посягання щодо обвинуваченого, яке б потребувало негайного його відвернення чи припинення шляхом завдання останньому ударів колюче ріжучим предметом - ножем у життєво важливі органи, оскільки під час бійки в руках потерпілого не було яких-небудь предметів, якими він міг би погрожувати ОСОБА_7 , а тому аналіз досліджених доказів у кримінальному провадженні свідчить про те, що ОСОБА_7 під час заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не перебував у стані необхідної оборони, а отже й не перевищував її межі, умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень відповідно до фактичних обставин кримінального провадження виник в обвинуваченого у ході сварки між ним та потерпілим, а тому судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 саме за ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про те, що дії ОСОБА_7 необхідно було б кваліфікувати як необхідну оборону, перевіркою матеріалів провадження колегією суддів не встановлено, а тому в даному випадку відсутні підстави для зміни або скасування вірного по суті судового рішення, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину, неправомірну поведінку потерпілого ОСОБА_9 , який також знаходився у стані алкогольного сп`яніння та першим почав наносити удари обвинуваченому, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, тривалий час ніде не працює, не одружений, хоча має фактичну сім`ю, проживає зі співмешканкою, на утриманні нікого не має; зловживає спиртними напоями, хоча не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого: часткове визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, судом визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, вважаючи доводи прокурора не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4