Справа № 367/7695/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/200/2019 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002475 від 08.09.2017 за апеляційною скаргою прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.07.2001 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, КК України ( в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільненого 19.08.2006;

- 09.07.2007 вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ст. 395, ч. 2 ст. 187, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, звільненого 07.03.2014;

- 06.10.2014 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду м. Києва від 27.11.2014 до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, на підставі ст. 84 КК України звільнений від відбування покарання,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі п. в ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання;

вирішене питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 07 вересня 2017 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе 121/2, з метою незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу, для власного вживання, без мети збуту, підібрав з землі картоплину, в середині якої знаходився презерватив заповнений речовиною коричневого кольору, який містив у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,442 г., після чого перемістив знайдений ним наркотичний засіб до правої кишені своїх штанів в яких був одягнений, тим самим незаконно розпочав зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, для власного вживання без мети збуту. У цей же день, ОСОБА_7 близько 16 години 45 хвилин, за допомогою послуг таксі незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,442 г. до смт. Гостомель Київської області, де поруч з ДУ «Бучанська виправна колонія № 85» що розташована по вул. Мирна, 3, смт. Гостомель, був зупинений працівниками поліції, яким ОСОБА_7 добровільно видав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,442 г.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, дійшов помилкового висновку про можливість застосування положень акту амністії до обвинуваченого ОСОБА_7 з тих підстав, що останній має дві судимості за вчинення тяжких злочинів, відповідно до вироку Московського районного суду м. Києва від 04.07.2001, та Голосіївського районного суду м. Києва від 09.07.2007. За таких обставин апелянт указує, що суд помилково задовольнив клопотання обвинуваченого і всупереч вимогам ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні», звільнив його від відбування покарання. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок за яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України. Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій прокурором не оспорюються.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність засування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання колегія суддів вважає переконливими та такими, які ґрунтуються як на вимогах закону, так і на матеріалах кримінального провадження.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений 04.07.2001 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, 09.07.2007 вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ст. 395, ч. 2 ст. 187, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, 06.10.2014 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, тобто має три судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», положення якої регламентують, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів. За наведених обставин, висновки суду першої інстанції щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2016 році» та звільнення останнього від відбування призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки він відноситься до числа осіб, амністія щодо яких не застосовується.

У зв`язку із викладеним, вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

При вирішенні питання про покарання суд першої інстанції, відповідно до положень ст.65 КК України врахував те, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості. Як особа, обвинувачений характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, судимості не зняті та не погашені. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів. Із урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що досягненню мети покарання, визначеній у ст. 50 КК України буде покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Із урахуванням того, що обвинувачений має три незняті та не погашені судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, двічі відбував покарання у виді позбавлення волі, а після звільнення із місць позбавлення волі знову вчиняв умисні тяжкі злочини, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому інших альтернативних покарань не пов`язаних із позбавленням волі, які передбачені санкцією ч.1 ст. 309 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати із моменту взяття під варту у ході звернення вироку до виконання.

В решті вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4