ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1157/19 Справа № 191/4095/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001615 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянки України, працюючої інспектором за договором ДТЕК, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз:
-11.08.2015 Синельниківським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. 13.05.2016 року на підставі ухвали Новозаводського районного суду м. Чернигова невідбута частина покарання скорочена на ; звільнена 15.11.2017 року з Чернігівської ВК № 44 по відбуттю покарання,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона, будучи раніше судимою за вчинення умисного, корисливого злочину та маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала, належних висновків не зробила та знову вчинила умисний, корисливий злочин за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 в період часу 22 години 00 хвилин 29 вересня 2018 року до 02 години 30 хвилин 30 вересня 2018 року з дозволу господарки знаходилась в приміщенні літньої кухні на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де в ході розпивання спиртних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 побачила належний ОСОБА_9 велосипед марки «Україна», в результаті чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а вищевказаний велосипед вона визначила як об`єкт свого злочинного посягання.
30 вересня 2018 року в період часу з 00 годин 40 хвилин по 02 годину 30 хвилин ОСОБА_7 продовжуючи перебувати з дозволу господарки на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна та звернення його на свою користь впевнившись у тому, що господарка будинку тимчасово відсутня та в тому, що її дії носять таємний характер, та за нею ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочиний умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, викрала з приміщення літньої кухні велосипед марки « Україна» зеленого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2714/18 від 05.10.2018 складає 1 800 гривень 00 копійок, що належить потерпілій ОСОБА_9 .
Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим майном, що належить ОСОБА_9 на власний розсуд, чим спричинила останній матеріальних збитків на суму 1 800 гривень 00 копійок.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.01.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 06.12.2017 № 2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019 року.
Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України зобов`язати засуджену ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року № 2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019 року, внесено зміни до ст. 76 КК України.
Так, статтю 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: «2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу».
У зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, обвинувачена не заперечувала проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали таку ж позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 № 2227-УІІІ, який набрав чинності 11.01.2019, внесено зміни до ст. 76 КК України.
Так, статтю 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: «2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу».
У зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Проте судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 на останню покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-УІІІ від 07.09.2016 року, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.01.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити шляхом приведення резолютивної частини вироку у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року.
Вважати ОСОБА_7 у засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 у від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 у періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4