ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/3003/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.358 КК України
УХВАЛА
Іменем України

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
перекладача - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.11.2017р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Марнаулі, Республіка Грузія, громадянин Грузії, з середьою освітою, тимчасово непрацюючий, одружений, має доньку 2009р.н., не зареєстрований та постійного місця помешкання не має, раніше судимий:
-19.02.2014р. Ізюмським міськрайсудом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,76 КК України та іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч.4 ст.385 до 1 року обмеження волі.
У порядку ст.71,72 КК України частково приєднане не відбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайсуду Харківської області від 19.02.2014р. і остаточно призначено 4(чотири) роки 1(один) день позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_10 , не зважаючи на ті обставини, що 19.02.2014р. його було засуджено Ізюмським міськрайсудом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,76 КК України та іспитовим строком на 2 роки, належних висновків для себе не зробив та під час іспитового строку скоїв кримінальне правопорушення (злочин) при наступних обставинах.
Згідно постанови Кабінету Міністрів України №150 від 15.02.2012р. «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» передбачена реєстрація іноземців та осіб без громадянства. Крім того, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше ніж 90 днів протягом 180 днів з дати першого в`їзду з держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
У зв`язку з викладеними вимогами чинного законодавства України, за наявності обґрунтованих підстав обвинувачений, громадянин Грузії ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав в посольстві Грузії паспорт громадянина Грузії серії НОМЕР_1 та перебуваючи на території України був зобов`язаний в установленому порядку продовжити термін свого законного перебування на території України, але фактично не мав намірів продовжити термін свого перебування в офіційному порядку та в нього виникла мета на внесення неправдивої інформації в свій національний паспорт про фактичний перетин державного кордону України через пункт пропуску на державному кордоні України. Для внесення неправдивої інформації, обвинувачений ОСОБА_10 в середині серпня 2015 року (після 13.08.2015р.), перебуваючи на території сільськогосподарського ринку «Оптовий ринок сільськогосподарської продукції «1-й кілометр», розташованого за адресою: Харківська область село Затишшя на окружній дорозі вул. Перемоги №17 вступив в злочинну змову з невстановленою досудовим слідством особою з метою на виготовлення та внесення підроблених штампів про перетин державного кордону України, для чого передав невстановленій особі свій паспорт громадянина Грузії та грошові кошти в сумі 400грн. в якості оплати за внесення вищевказаних підроблених штампів.
Після цього ця особа в невстановленому досудовим слідством місці проставила в паспорті штампи про перетин державного кордону України, згідно яких 15.05.2015р. через пункт пропуску №073 «Виїзд» «Могілів-Подільський» 050100 виїхав з території України, а згідно штампу від 17.08.2015р. через пункт пропуску №040 «В`їзд» «Могілів-Подільський» 050100 в`їхав на територію України.
В той же день, обвинувачений отримав в невстановленій досудовим слідством особи свій паспорт з підробленими штампами про перетин державного кордону України, але фактичного виїзду з території України та в`їзду на територію України ОСОБА_10 не здійснював, використовуючи свої можливості для перебування в України ніби то легальним шляхом.
02.10.2015р., перебуваючи в приміщенні відділення Державної міграційної служби у Дзержинському районі ГУ ДМС України в Харківській області за адресою: вул. Толбухіна, 103 м. Харків ОСОБА_10 пред`явив співробітнику міграційної служби ОСОБА_11 , паспорт з підробленими штампами про перетин державного кордону, який вилучений 02.10.2015р. в ході проведення огляду місця події.
Згідно, висновку експерта Головного експертно-криміналістичного центру Державної прикордонної служби України № 178/848 від 19.10.2015р., відтиск штампу у вигляді відмітки про перетинання державного кордону України «Виїзд» №073 від 15.05.2015р. в пункті пропуску через державний кордон України «Могилів-Подільський» 050100 та відтиск штампу у вигляді відмітки про перетинання державного кордону України «В`їзд» №040 від 17.08.2015р. в пункті пропуску через державний кордон України «Могилів-Подільський» 050100, які проставлено на сторінці 48 в паспорті громадянина Грузії за своїми характеристиками не відповідають затвердженій наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України формі.
Згідно відповіді начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України з оперативно-розшукової роботи від 08.10.2015р. №51/1907 громадянин Грузії ОСОБА_12 (державний кордон України в пункті пропуску «Могілів-Подільський» 050100 15.05.2015р. та 17.08.2015р. не перетинав.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд у суд першої інстанції оскільки вважає, що встановлені фактичні дані не відповідають обставинам справи. Так, обвинувачений посилається на те, що в той час він перебував під іспитовим строком, а тому, на його думку, він мав право перебувати на території України.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції посилаючись на аналогічні за змістом підстави що і у обвинуваченого. Крім того, цей апелянт вказує на те, що суд не пояснив ОСОБА_13 правові наслідки застосування ст.75 КК України., а у доповнені просить застосувати строк давності.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі звертає увагу на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого в наслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у відсутності підготовчого судового засідання, а тому просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що всі апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.193-198) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку хоча обвинувачений їх визнавав але оспорював умисел своїх дій. Проте, не зважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину його винуватість доведена дослідженими в суді доказами.

З показань свідка ОСОБА_11 випливає, що він працює інспектором відділення Державної міграційної служби у Дзержинському районі ГУ ДМС України в Харківській області за адресою: вул. Толбухіна ,103 м. Харків. 02.10.2015р. було проведено сумісний рейд прикордонної служби, міграційної служби та міліції на території сільськогосподарського ринку «Оптовий ринок сільськогосподарської продукції «1-й кілометр», розташованого за адресою : Харківська область с. Затишшя на окружній дорозі вул. Перемоги №17, метою перевірки було виявлення громадян інших держав, що нелегально перебувають на території України. Там було затримано громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 з паспортом громадянина Грузії серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який видано 13.05.2015р. Міністерством юстиції Грузії з підробленими штампами про перетин державного кордону України. Ці штампи викликав сумнів у прикордонників та громадянина було доставлено у відділення Державної міграційної служби в Дзержинському районі ГУ ДМС України в Харківській області за адресою: вул. Толбухіна, 103 м. Харків, так як саме в цьому підрозділі здійснюється перевірка достеменності всіх правовстановлюючих документів іноземців. При огляді місця події у громадянина було вилучено паспорт громадянина Грузії серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданий 13.05.2015р. Міністерством юстиції Грузії зі штампами про перетин державного кордону України від 15.05.2015р. через пункт пропуску №073 «Виїзд» «Могілів-Подільський» 050100 та від 17.08.2015р. через пункт пропуску №040 «В`їзд» «Могілів-Подільський» 050100, після проведення експертизи було встановлено ,що вищевказані штампи про перетин державного кордону України, а саме: від 15.05.2015р. через пункт пропуску №073 «Виїзд» «Могілів-Подільський» 050100 та від 17.08.2015р. через пункт пропуску №040 «В`їзд» «Могілів-Подільський» 050100 є підробленими.

Вищенаведені свідчення узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 02.10.2015р., в ході якого у громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 вилучено паспорт громадянина Грузії серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданий 13.05.2015р. Міністерством юстиції Грузії з підробленими штампами про перетин державного кордону України від 15.05.2015р. через пункт пропуску №073 «Виїзд» «Могілів-Подільський» 050100 та від 17.08.2015р. через пункт пропуску №040 «В`їзд» «Могілів-Подільський» 050100 (т.1 а.с.116-118).

Крім того, згідно висновку експерта №178/848 від 19.10.2015р. відтиск штампу у вигляді відмітки про перетинання державного кордону України «Виїзд» №073 від 15.05.2015р. в пункті пропуску через державний кордон України «Могилів-Подільський» 050100 та відтиск штампу у вигляді відмітки про перетинання державного кордону України «В`їзд» №040 від 17.08.2015р. в пункті пропуску через державний кордон України «Могилів-Подільський» 050100, які проставлено на сторінці 48 в паспорті громадянина Грузії серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданий 13.05.2015р. Міністерством юстиції Грузії за своїми характеристиками не відповідають затвердженій наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України формі (т.1 а.с.90-98).

Вищенаведені обставини, підтверджуються і паспортом громадянина Грузії серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ) (т.1 а.с.107).

На підставі вищенаведених доказів, з урахуванням матеріалів кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність інкримінованого обвинуваченому злочину.

Дії ОСОБА_9 , що виразились у використанні завідомо підробленого документа (паспорта громадянина Грузії з підробленими відтисками штампів про перетин державного кордону України), суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч 4 ст.358 КК України.

Досліджені колегією суддів матеріали кримінального провадження підтверджуються доводи прокурора про відсутність стадії підготовчого провадження, оскільки не дивлячись на неодноразове призначення підготовче судове засідання із-за різних причин воно не призвело до постановлення ухвали про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.

Таке порушення, колегія суддів, в силу ч.1 ст.412 КПК України вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в наслідок чого вирок суду неможна вважати законним, як того вимагає ст.370 КПК України.

Однак, злочин передбачений ч.4 ст.358 КК України, відповідно до положення ст.12 є злочином невеликої тяжкості.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_10 вчинив інкримінований злочин невеликої тяжкості 02.10.2015р.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а ст.417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, оскільки кримінальне провадження за вищенаведених підстав підлягає закриттю то вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2014р. слід виконувати самостійно.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що всі апеляції підлягають частковому задоволенню.
Керуючись п.2 ч.1 ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284 ст.ст.405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.11.2017р. відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із закінченням строку давності та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2014р. виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді