МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/262/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002232 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнськ, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, маючого неповнолітню дитину, який працює автослюсарем, раніше неодноразово судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить застосувати відносно нього положення статті 75 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів (кримінальних правопорушень), передбачених частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 185 КК України та призначено покарання:
за частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі статті 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2017 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Ухвалено строк покарання обчислювати з моменту затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «АТБ-Маркет» на відшкодування майнової шкоди, - 496 грн. 50 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вказує, що будучи юридично необізнаною людиною, довірився порадам прокурора та відмовився від державного захисника, а також від дачі показань.
Зазначає, що являється хворою людиною, страждає на туберкульоз, цукровий діабет 1 го типу, гепатит С.
Звертає увагу, що має на утриманні неповнолітню дитину та являється інвалідом 3-ї групи.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях прокурор Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області, вважає вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_6 законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження, є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.
Зазначає, що жодних домовленостей між підозрюваним (обвинуваченим) та прокурором, слідчим під час досудового розслідування та судового розгляду не було.
Вказує, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_6 слідчим роз`яснено вимоги законодавства та про можливість залучення захисника, але останній відмовився від участі захисника та письмово повідомив слідчого, що свої інтереси буде захищати самостійно.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 18 травня 2018 року близько 17.29 год., ОСОБА_6 , знаходячись в супермаркеті ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Космонавтів, 142/1 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав належну ТОВ «АТБ-Маркет» упаковку кави «Якобс Монарх», вагою 400 гр., вартістю 248 грн. 25 коп., заподіявши майнову шкоду.
30 травня 2018 року близько 17.03 год., знаходячись в супермаркеті ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Космонавтів, 142/1 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав належну ТОВ «АТБ-Маркет» упаковку кави «Якобс Монарх», вагою 400 гр., вартістю 248 грн. 25 коп., заподіявши майнову шкоду.
31 травня 2018 року о 19.05 год., знаходячись в супермаркеті ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Космонавтів, 142/1 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, таємно намагався викрасти належну ТОВ «АТБ-Маркет» упаковку кави «Якобс Монарх», вагою 400 гр., вартістю 248 грн. 25 коп., проте не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.
17 липня 2018 року близько 14.30 год., знаходячись біля контейнеру № 76 торговельного комплексу «Колосок» по вул. Леонтовича, 7 в м. Миколаєві, повторно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти належні ФОП « ОСОБА_9 » джинси «Muratto», вартістю 240 грн., про те був затриманий перехожими громадянами.
19 липня 2018 року близько 16.00 год., знаходячись в супермаркеті ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Космонавтів, 81/2 в м. Миколаєві, повторно, таємно викрав належні ТОВ «АТБ-Маркет» дезодорант «Axe Dark Temptation», вартістю 42 грн. 92 коп., дезодорант «Old Spice Whitewater», вартістю 44 грн. 8 коп., дезодорант «Rexona Men», вартістю 37 грн. 8 коп., гель для гоління «Nivea», вартістю 69 грн. 75 коп., загальною вартістю 193 грн. 83 коп., заподіявши майнову шкоду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи обвинуваченого викладені в апеляційний скарзі, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 52 КПК України, у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад, участь захисника є обов`язкова.
В матеріалах кримінального провадження знаходяться довідки наркологічного диспансеру (а.п. 116, 117), в яких зазначено, що ОСОБА_6 знаходиться на обліку в обласному наркологічному диспансері з 2017 року з діагнозом: синдром залежності від опіодїдів, каннабіоїдів.

Судом першої інстанції не було з`ясовано чи може вказаний діагноз впливати на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних засобів та чи може обвинувачений ОСОБА_6 захищати свої права самостійно.
Згідно повідомлення обласного наркологічного диспансеру (а.п. 142), ОСОБА_6 перебуває на обліку лікаря-нарколога з 5 квітня 2017 року з діагнозом: «психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності».
В порушення вказаних норм закону, суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини, 26 листопада 2018 року розглянув кримінальне провадження без участі захисника, участь якого була обов`язковою.
Виходячи з положень підпункту «c» пункту 3 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основних свобод» кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Право на ефективний захист як основну ознаку справедливого судового розгляду Європейський суд з прав людини висловив в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (п.262).
Згідно статті 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно пункту 4 частини 2 статті 412 КПК України, безумовною підставою для скасування судового рішення, є здійснення судового провадження за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК України.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження, перевірити доводи викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: