КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

27 березня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0014797 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд визнав ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засудив її до покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, суд частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2017 року та остаточно призначив ОСОБА_9 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Також судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 19.12.2017 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пров. Польовий, 10, по раніше виниклому та спланованому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із ОСОБА_6 , маючи на меті отримання незаконної наживи, прибули до спеціалізованої школи № 71, що знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Польовий, 10, та, діючи спільно та відповідно до раніше розподілених між собою ролей, піднялись до четвертого поверху вищевказаної школи.

Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 переконалися у тому, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їм у вчиненні крадіжки.

Діючи спільно та відповідно до раніше розподілених між собою ролей, ОСОБА_6 відчинив пожежний ящик, який знаходився на четвертому поверсі вказаної вище школи, звідки таємно викрав пожежний рукав типу «К» д 51 мм з головками ГР-50 вартістю 650,13 грн. та передав його ОСОБА_9 , яка заховала його до свого портфелю, який тримала при собі.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 спустились на другий поверх цієї ж школи, переконались що за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їм у вчиненні крадіжки, та, діючи спільно та відповідно до раніше розподілених між собою ролей, ОСОБА_6 відчинив пожежний ящик, звідки таємно викрав пожежний ствол компактний непереривний РС-50 вартістю 650,13 грн., та передав його ОСОБА_9 , яка заховала його до свого портфелю, який тримала при собі, після чого направились до виходу зі шкли.

Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , утримуючи при собі вказане вище чуже майно на загальну суму 1 300,26 грн., що перебуває на балансі спеціалізованої школи № 71, направились до виходу зі школи, але не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як при вході з приміщення школи були затримані охоронцем школи з викраденим майном.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09.08.2018 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої скарги, заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування стосовно ОСОБА_6 ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вирок суду стосовно ОСОБА_9 заступником прокурора м. Києва не оскаржується.

Зокрема, як вказує апелянт, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки діяння та особи обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки суд, при призначенні покарання останньому, необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
На думку прокурора, судом першої інстанції не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, а також, як зазначає апелянт, поза належною увагою суду залишились конкретні обставини вчинення злочину, зокрема, детально спланований, ретельно підготовлений план спільних дій з метою отримання незаконної наживи за рахунок чужого майна, а також, обрання місцем злочину закритий від вільного доступу об`єкт (школу), режим доступу до якого є обмеженим, єдиною метою перебування в даному приміщенні було вчинення крадіжки майна, що є необхідним для забезпечення протипожежної безпеки учнів та викладачів школи, і помилка суду, як вважає прокурор, призвела до штучного заниження суспільної небезпеки протиправного корисливого діяння обвинуваченого.
Зазначає прокурор і про те, що ОСОБА_6 суспільно корисною працею не займається, є непрацюючою особою, яка визначила вчинення корисливих злочинів основним джерелом отримання коштів для задоволення власних потреб та покращення матеріального становища, і при цьому, суд, застосовуючи до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, жодним чином не обґрунтував доводи для звільнення від відбування покарання з випробуванням, та залишив поза увагою позицію потерпілого у даному кримінальному провадженні.

Крім того, як вважає прокурор, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки, в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим, на думку апелянта, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене, а викладені обставини, як зазначає прокурор, переконливо доводять, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можливе.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дійОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої заступником прокурора м. Києва апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.
Вирішуючи питання про обрання обвинуваченим, зокрема ОСОБА_6 , міри покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до закону, віднесено до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який, в силу ст. 89 КК України, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює.

Обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття; обставин, що, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

На підставі наведених вище обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без його ізоляції від суспільства, а тому, призначаючи останньому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, визнав за необхідне звільнити його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених законом.

Перевіривши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Солом`янськогорайонного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.
По-перше, доводи апеляційної скарги щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, в апеляційній скарзі не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі стром на один рік і шість місяців, є явно несправедливим через м`якість.
Більш того, звертаючи увагу на мякість призначеного судом покарання, заступник прокурора м. Києва у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про застосування до ОСОБА_6 більш суворого за розміром покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції, а відтак підстави для його визнання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого відсутні.

По-друге, що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, то колегія суддів також не може з ними погодитися, враховуючи наступне.

Дійсно, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, ай виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Разом з тим, незважаючи на посилання в апеляційній скарзі на підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 діяння та особи обвинуваченого, колегія суддів не може погодитися з висновком апелянта про незаконне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75 КК України, через відсутність достатніх підстав для такого висновку.

Як прямо встановлено, ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону, оскільки встановлені під час судового розгляду дані, як про обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, так і про його особу, з урахуванням наведених у вироку обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дозволяли дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, незважаючи на те, що останній вчинив злочин середньої тяжкості за попередньою змовою групою осіб, який до речі не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі обвинувачених.
Дослідивши, під час апеляційного розгляду, додатково надані стороною захисту документи, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 та його сімейний стан, зокрема дані про його офіційне працевлаштування, проживання з матірю пенсійного віку, яка виховувала його одна та не має інших осіб, які б, відповідно до закону, були зобовязані за нею піклуватися, колегія суддів переконалася в обґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання та правильності застосування до нього ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження твердження заступника прокурора м. Києва в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, оскільки останній під час судового розгляду не тільки повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину та не заперечував проти розгляду судової справи, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а й щиро покаявся у вчиненому за власною волею, а не під тиском беззаперечних доказів, зібраних під час досудового розслідування, як безпідставно зазначається у скарзі, оскільки фактично суду не надавались та ним не досліджувались будь-які докази, крім показань обвинувачених, а сам злочин було викрито ще до його завершення до кінця.

З урахуванням конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення, загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що, всупереч доводам апеляційної скарги, мета покарання, передбачена ч. 2 ст. 50 цього Кодексу, а саме виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, може бути досягнута без відбування покарання, а тому погоджується з прийнятим рішенням про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва на вирок Солом`янськогорайонного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/732/2019

Категорія: ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1