Справа № 344/4345/19
Провадження № 1-кс/344/2517/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2019 року м. Івано-Франківськ
Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 ,слідчого ОСОБА_3 ,особи, стосовно якої вирішується питання про примусове відібрання біологічних зразків ОСОБА_4 , його захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразківв рамках кримінального провадження № 0000144 від 06 жовтня 2016 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Слідчий звернувся з вказаним клопотанням, яке погоджено з прокурором, в обґрунтування якого посилалась на те, що в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000144 досліджуються обставини викрадення наркотичних засобів в особливо великих розмірах, а саме таблеток «Subutex 8 Mg» в кількості 2933 штук.Правова кваліфікація кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000144 - ч. 3 ст. 308 КК України, яке згідно з ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином.Станом на даний час причетних до вчинення особливо тяжкого злочину досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000144 не встановлено. Разом з тим, громадянину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у кримінальному провадженні №0000012 по вищевказаному факту інкриміновано сприяння у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України.

Згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України №19/10-1/211-СЕ/17 від 03.07.2017 року встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених у змивах блістерів з наклеєними етикетками «Subutex 8 Mg…Lot №515303» та «Subutex 8 Mg…Lot №523001», які не збігаються між собою і належать двом особам чоловічої генетичної статті. Також експертом встановлено, генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві блістера з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg…Lot №522505», які є змішаними, містять генетичні ознаки більше ніж двох осіб і можуть бути придатними для ідентифікації.Крім того, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України від 04.07.2018 №19/10-1/185-СЕ/18, у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 MgLot 523001 (об`єкт № 11), виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

Досудовим розслідування встановлено, що громадянин України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підтримував з ОСОБА_6 , більш відомим у кримінальних колах регіону на прізвисько « ОСОБА_7 » близькі відносини та міг бути причетний до підміни наркотичних засобів. При цьому, ОСОБА_4 у 2016 році був викритий у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та на даний час перебуває в УВП №12 м. Івано-Франківська.

17 січня 2019 прокурором у кримінальному провадженні винесена постанова про освідування особи та відібрання біологічних взірців громадянина ОСОБА_4 , а саме букального епітелію з метою проведення молекулярно-генетичної експертизи, у зв`язку з чим слідчим було запропоновано ОСОБА_4 добровільно надати взірці букального епітелію, однак останній відмовився надати такі взірці, що підтверджується його особистими письмовими поясненнями вказаної відмови написаними ним власноручно на зворотній частині постанови прокурора про відібрання біологічних зразків.Враховуючи, що для встановлення можливої причетності ОСОБА_4 до вчинення вказаного кримінального правопорушення необхідно провести молекулярно-генетичну експертизу з метою порівняльного дослідження зразків його ДНК - профілю букального епітелію з виявленими під час експертизи ядрами клітин з ДНК - профілем, а останній відмовився добровільно надавати свої біологічні зразки для проведення вказаної експертизи, тому необхідно надати дозвіл на примусове відібрання біологічних взірців.

Слідчий у судовому засіданні клопотання про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків підтримав з мотивів наведених в ньому, просив клопотання задовольнити, оскільки ним здійснюються всі можливі дії щодо встановлення винних осіб у вчиненні кримінального правопорушення.

Свідок ОСОБА_4 та його захисник у судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечували. Захисник зазначив, що порядкупримусового відібрання біологічних зразків на законодавчому рівні не встановлено, а надання дозволу на проведення даної процедури поза волею особи є порушенням Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Заслухавши слідчого, свідка та його захисника,дослідивши матеріали клопотання вважаю наступне.

Відповідно до ст. 2 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом ( ст. 29 Конституції України).

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

За змістом ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідчий суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160-167 ЦПК України, які регламентують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи зокрема перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності із іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку із яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (в даному випадку відібрання біологічних зразків).

Не доведення цих обставин є прямою підставою для відмови в задоволенні відповідного клопотання.

Яке вбачається з копії постанови про освідування особи та відібрання зразків від 17.01.2019 року ОСОБА_4 відмовився надавати біологічні зразки.

В судовому засіданні ОСОБА_4 пояснив, що підозру у кримінальному провадженні йому не оголошено, співпрацювати зі слідством від відмовляється та не бажає таким чином свідчити проти себе.

Слідчим до матеріалів клопотання не долучено копію ухвали про призначення експертизи та не доведено необхідність відібрання даних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 160-166, 241, 245, 309 КПК України, -

У Х В А Л И В :

В задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків в рамках кримінального провадження № 0000144 від 06 жовтня 2016, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1