В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002013, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
17.05.2004 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;
15.05.2006 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
15.05.2007 р. Центральними районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;
14.11.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 грн.;
03.07.2017 р. Заводським районним судом м. Миколаєва, за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.07.2017 р. яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком в силу ст. ст. 75, 76 КК України строком 1 рік, з урахуванням положень ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтись в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 в частині звільнення останнього, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.07.2017 р. стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає, що вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через безпідставне застосування ст. 75 КК України.
Вважає, що судом не достатньо враховано, що ОСОБА_6 сім разів засуджувався, переважно за вчинення корисливих злочинів. П`ять судимостей не погашено у встановленому законом порядку. При цьому суди п`ять разів надавали можливість ОСОБА_6 виправитись без ізоляції від суспільства, звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Однак після закінчення встановлених судом строків випробування, так і в період іспитового строку ОСОБА_6 знову вчиняв корисливий злочин та злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів.
Після вчинення крадіжки 06.05.2017 р., за яку ОСОБА_6 засуджений за даним вироком, останній 21.05.2017 р. вчинив крадіжку продуктів харчування, за яку його засуджено вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.07.2017 р., що, наряду з не працевлаштуванням, свідчить про обрання особою незаконного способу задоволення своїх матеріальних потреб.
Наведені обставини, на думку апелянта свідчать про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність, що суперечить висновку суду про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання та можливість виправлення без ізоляції від суспільства.
Зауважує на тому, що судом не надано належної оцінки таким негативним даним про особу обвинуваченого, як перебування на обліку у лікаря нарколога, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не враховано досудової доповіді органу пробації, за змістом якої ризик вчинення ОСОБА_6 нових злочинів та ризик небезпеки для суспільства оцінюється, як високий, а виправлення особи без ізоляції від суспільства, можливе у винятковому порядку.
За наведених обставин прокурор вважає, що лише реальне відбування ОСОБА_6 покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.05.2017 р., близько 20.50 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщені магазину «Глорія Джинс», який розташований по пр. Центральному 154 в м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що у приміщенні торгівельного центру поряд з ним відсутні люди та продавці, взяв два вішаки із штанами вартістю 249,17 грн. та 415,83 грн. та направився до примірочних приміряти вибраний ним одяг. Перебуваючи в примірочній вказаного магазину, ОСОБА_6 зняв аларми, які знаходились на зазначених речах, речі вдягнув на себе, поклав в свою куртку два аларми з викрадених речей, залишив її та вийшов з примірочної, направившись до виходу. Однак, довести свої злочинні дії до кінця ОСОБА_6 не зміг, оскільки був зупинений працівниками магазину «Глорія Джинс».

Дії ОСОБА_6 , судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має певне місце мешкання, одружений, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 1995 року, визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності.
Кваліфікація дій обвинуваченого та призначене йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з призначенням іспитового строку, то за змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Відповідно до положень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.

Наведених вимог суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримався.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції хоча і вказав на врахування тяжкості вчиненого злочину, але фактично не прийняв до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , відноситься до злочину середньої тяжкості.
Окрім того, суд у вироку формально послався, та не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі, за умисні корисливі злочини проти власності.
Отже, доводи прокурора про те, що не зважаючи на застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням, обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, не працюючи продовжив вчиняти умисні корисливі злочини, які обрав для себе, як засіб для існування, заслуговують на увагу.
Поза увагою суду першої інстанції залишились і наявні в матеріалах кримінального провадження висновки Центрального районного сектору Миколаївського міського відділу з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції від 20.06.2017 р., відповідно яким, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, ймовірність вчинення повторного правопорушення оцінюється як високий, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі можливе лише у виняткових випадках та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку останнього з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Наведені обставини в їх сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення.

Цим даним суд першої інстанції не дав належної оцінки, а тому висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим. Обставини, на які послався суд в обґрунтування свого рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, на думку апеляційного суду не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок

Враховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України з постановленням нового вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Приймаючи до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме стан здоров`я інвалідність 3 групи, визнання обвинуваченим вини, його щире каяття, фактичні обставини вчинення злочину, апеляційний суд вважає за можливим призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання ніж призначено судом першої інстанції.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.07.2017 р. до покарання у виді 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а за цим вироком ОСОБА_6 засуджений до покарання, що належить відбувати реально, то покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.07.2017 р. відносно ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України слід виконувати самостійно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.07.2017 р. відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок Миколаївського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

_____________________ ___________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3