ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/76/18 Номер провадження 11-кп/814/368/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000761 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 18 липня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Короленківка Карлівського району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, маючий двох неповнолітніх дітей, непрацюючий, неодноразово судимий, останній раз:

12 вересня 2017 року Новосанжарським районним судом Полтавської області (змінений ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 23 січня 2018 року) за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 12 вересня 2017 року постановлено виконувати окремо.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він в другій декаді травня 2017 року, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із сумки ОСОБА_9 , яка прийшла у гості, продукти та речі на загальну суму 280 гривень.
У третій декаді травня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території власного домогосподарства по АДРЕСА_1 із потерпілим ОСОБА_10 , таємно, повторно, викрав належний потерпілому велосипед «Аіст» вартістю 474 грн.
У другій декаді жовтня 2017 року ОСОБА_8 прийшов до господарства потерпілого ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 , шляхом відчинення вхідних дверей проник до будинку, звідки таємно, повторно, викрав належну потерпілому електричну машинку для підстригання волосся вартістю 824 грн.
Наприкінці жовтня 2017 року ОСОБА_8 прийшов до господарства потерпілого ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав належну потерпілому металеву сітку вартістю 337 грн.
В кінці грудня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи в господарстві потерпілої ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 , таємно, повторно, викрав сокиру, металевий колун та тушку півня, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 558 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому зазначає, що ОСОБА_8 є єдиним годувальником в сім`ї та має на утриманні непрацюючу дружину та двох малолітніх дітей. Просить врахувати позицію потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.3, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.
Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.
Відповідно до приписів ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпосереднім порушенням такої засади кримінального провадження, як законність, сформульованої у ст.9 КПК України.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжок та кваліфікація його дій за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України ніким не оспорюється.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, ОСОБА_8 вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 12 вересня 2017 року був засуджений за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Оскаржуваним вироком обвинувачений засуджений за вчинення злочинів як до постановлення попереднього вироку, так і після його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.25 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається і тоді, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Таким чином, місцевий суд залишив поза увагою те, що три епізоди крадіжок (у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ) ОСОБА_8 вчинив у жовтні та грудні 2017 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 12 вересня 2017 року, і не застосував закон, який підлягає застосуванню (ст.71 КК України).
Також зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що місцевий суд не урахував приписи ст.165 КВК України, згідно з якими іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції в даному випадку за відсутності апеляційних скарг прокурора чи потерпілого позбавлений можливості виправити помилку суду першої інстанції, вирок підлягає скасуванню, як такий, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, а постановлений з істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення з урахуванням в тому числі приписів ст.421 КПК України, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника.

Отже, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.412, ст.413 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4