Постанова

Іменем України
23 січня 2019 року

м. Київ
справа № 712/14455/13-к
провадження № 51-5938км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
(у режимі відеоконференції),
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
(у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29 січня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000581, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Черкас, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Ленінська Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 26 травня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, та призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно- розпорядчих функцій, на строк 3 роки, без конфіскації майна кожному. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на них обов`язки, передбачені пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 734,70 грн у рахунок відшкодування витрат на залучення експерта.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду інженера з реалізації СКП «Райліс», будучи особою, уповноваженою на здійснення адміністративно-господарських функцій, будучи представником професійної групи «керівники» і підпорядковуючись безпосередньо директору підприємства, а ОСОБА_9 , обіймаючи посаду старшого майстра лісу СКП «Райліс», будучи особою, уповноваженою на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи за попередньою змовою, умисно з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, одержали від бригадира бригади пильщиків ФОП ОСОБА_10 ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 120 000 грн за надання можливості ведення рубки лісосмуги протяжністю 3 км вздовж автодороги Звенигородка Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції, що утворилася в результаті ведення вищевказаної рубки.
5 вересня 2013 року приблизно о 12:25 ОСОБА_9 згідно з попередніми домовленостями на території Черкаської першої міської лікарні на АДРЕСА_3 , діючи з відома та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , отримав від ОСОБА_11 грошові кошти 10 000 грн, а 9 вересня 2013 року близько о 12:00 ОСОБА_8 згідно з попередніми домовленостями у приміщенні палати вищевказаної лікарні з відома ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_11 15 000 грн. У ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 було вилучено 3 000 грн, які ОСОБА_9 отримав 5 вересня 2013 року в якості неправомірної вигоди.
Апеляційний суд Черкаської області 8 лютого 2015 року, задовольнивши частково апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора, скасував вирок місцевого суду та ухвалив свій, яким: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року), і призначив їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк на 3 роки, без конфіскації майна (ст. 77 КК). На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на них обов`язки, передбачені пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 734,70 грн по 367,35 грн з кожного в дохід держави.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 17 листопада 2016 року частково задовольнив касаційні скарги прокурора, засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , скасував вищенаведений вирок апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатами нового розгляду, Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 29 січня 2018 року задовольнив апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, скасував вирок місцевого суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закрив у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимог статей 370, 404, 417, 419 КПК, скасовуючи вирок місцевого суду та закриваючи кримінальне провадження, безпосередньо не дослідив усіх матеріалів кримінального провадження, не допитав усіх свідків та невмотивовано дав окремим доказам протилежну оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції. Вважає, що згаданий суд безпідставно взяв до уваги доводи обвинувачених про те, що одержані ними кошти передавалися ОСОБА_11 в якості сплати коштів за деревину, утворену під час рубки, що суперечать умовам договору підряду між СКП «Райліс» та ФОП ОСОБА_10 , де встановлено порядок розрахунків у натуральному виразі заготовленою лісопродукцією. Стверджує, що апеляційний суд залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протокол обшуку від 6 вересня 2013 року, відповідно до яких під час обшуку не виявлено жодних фінансово-господарських документів за 3-й квартал 2013 року на ім`я ОСОБА_11 . Прокурор наголошує на тому, що цей суд усупереч ст. 419 КПК не зазначив показання ОСОБА_11 та не навів мотивів, з яких їх не взяв до уваги, а також не дав оцінку доказам сторони обвинувачення, зокрема протоколам негласних слідчих (розшукових) дій, обшуку та огляду документів, договору підряду між СКП «Райліс» та ФОП ОСОБА_10 . Зазначає, що апеляційний суд послався в ухвалі на прибутковий та видатковий касові ордери, як на докази законності дій обвинувачених, однак усупереч вимогам ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК безпосередньо не дослідив їх під час апеляційного розгляду. Роблячи висновок про відсутність статусу службових осіб у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на думку прокурора, суд належним чином не дослідив їх службових обов`язків, характеру виконуваних функцій на підприємстві.
На вказану скаргу захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 та захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подали заперечення, в яких, наводячи аргументи щодо безпідставності вказаної скарги, просили залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без змін.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправдані ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які узяли участь у касаційному розгляді в режимі відеоконференції, заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 414 КПК.
У поданій касаційній скарзі прокурор, серед іншого, не погоджується з даною апеляційним судом оцінкою доказів, що по суті стосується невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також заперечує повноту апеляційного розгляду, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Що стосується доводів, наведених в касаційній скарзі прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 368 КК, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.
Як видно з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК , призначено їм покарання в межах санкції вказаної статті й на підставі ст. 75 КК звільнено їх від відбування покарання з випробуванням
За матеріалами кримінального провадження, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 та прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подали на нього апеляційні скарги. Зокрема, захисники, наводячи відповідні аргументи, просили скасувати вказане судове рішення і закрити кримінальне провадження за відсутності в діях їх підзахисних складу інкримінованого злочину.
У порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи сторін захисту та обвинувачення, провівши за клопотанням учасників судового провадження з додержанням вимог ст. 404 КПК часткове дослідження доказів, при цьому повторно допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 і дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження. За наслідками проведеного дослідження доказів суд, проаналізувавши всі зібрані фактичні дані в логічному взаємозв`язку й оцінивши їх відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності, дійшов умотивованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.

Так, обґрунтовуючи свій висновок, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що диспозицією ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII) передбачено кримінальну відповідальність за прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
При цьому, суб`єктом вказаного злочину може бути лише службова особа. Визначення цього терміну наведено у примітці до ст. 364 КК, згідно з якою це особа, котра постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 працювали в СКП «Райліс», обіймаючи посади інженера з реалізації та старшого майстра лісу відповідно, і під підпис повинні бути ознайомлені зі своїми посадовими інструкціями.
З огляду на те, що матеріали справи не містять зазначених посадових інструкцій, за відсутності яких неможливо встановити коло обов`язків, покладених на обвинувачених під час їх роботи в СКП «Райліс», а стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виконували обов`язки, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, апеляційний суд дійшов висновку, що вони не підпадають під категорію службових осіб, тобто не є суб`єктами інкримінованого їм злочину, а отже, не можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.368 КК.
Крім того, оцінивши досліджені в ході апеляційного розгляду докази, апеляційний суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутня й об`єктивна сторона складу інкримінованого злочину (факт одержання обвинуваченими неправомірної вигоди), оскільки між СКП «Райліс» та ФОП ОСОБА_10 було укладено угоду щодо проведення лісозаготівельних робіт. Вказані лісозаготівельні роботи на підставі договору подряду з ФОП ОСОБА_10 мав виконати ОСОБА_11 , а отримані 5 вересня 2013 року від нього гроші в сумі 10 000 грн за рубку лісу ОСОБА_8 вніс в касу СКП «Райліс», що підтверджується прибутковим касовим ордером та показаннями свідків директора СКП «Райліс» ОСОБА_15 та головного бухгалтера ОСОБА_14 ..
З урахуванням викладених обставин, суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг захисників та прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, та про необхідність закриття кримінального провадження щодо останніх.
Отже, апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора в цій частині є безпідставними.
Такими є і його твердження про порушення апеляційним судом ст. 23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів, у зв`язку з тим, що в апеляційному суді не було допитано всіх свідків, безпосередньо не досліджено всіх матеріалів кримінального провадження.
Як видно з технічного запису судового процесу, суд апеляційної інстанції за клопотанням сторін захисту та прокурора відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК прийняв рішення про повторне часткове дослідження обставин, установлених у кримінальному провадженні. У зв`язку з чим було досліджено письмові докази, на які посилалися в своїх апеляційних скаргах сторона обвинувачення та захисту, та допитано свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .
З огляду на зазначене, апеляційний суд дотримався вимог засади безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК).
Що стосується посилання у касаційній скарзі прокурора про неналежне зазначення анкетних даних обвинуваченого, прокурора та свідка, то вони є механічними описками, які не впливають на правильність прийнятого апеляційним судом рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що передбачено ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли би перешкодити апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Верховний Суд не встановив.
Таким чином, подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3