Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/33/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2018 року, за яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сабатинівка Ульяновського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, безробітного, такого, який проживає однією сім`єю без укладення шлюбу, із чотирма малолітніми дітьми на утриманні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-04.09.2017 року вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 71, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,
визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; на підстав ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , 05 лютого 2018 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, діючи повторно, з прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 , впевнившись у відсутності власника та інших сторонніх осіб, незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, де з підсобного приміщення літньої кухні таємно викрав: газовий балон ємкістю 40л. вартістю 125 грн. та газовий балон ємкістю 40л. вартістю 200 грн., заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 325 грн., після чого із викраденим з місця події зник.

В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене покарання як таке, що не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості кримінального правопорушення за суворістю, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк до шести місяців.
Свої вимоги умотивовує наступними доводами.
Обставинами, які пом`якшують йому покарання, є повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.
Крім того, по місцю проживання він характеризується задовільно, має сім`ю та чотирьох неповнолітніх дітей на утриманні;

адвокат, яка подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, ОСОБА_10 , просить змінити вирок суду першої інстанції пом`якшити призначене обвинуваченому покарання як таке, що не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості кримінального правопорушення за суворістю, призначити йому покарання співрозмірне злочинному діянню та особі обвинуваченого.
Вимоги апеляційної скарги мотивовані наступними доводами.
Вказує на недостатнє врахування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, тяжкості кримінального правопорушення, того факту, що на утриманні обвинуваченого перебуває сім`я, четверо неповнолітніх дітей, відсутність скарг на обвинуваченого по місцю його проживання, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування майнової шкоди потерпілій, а також тієї обставини, що потерпіла не має претензій майнового та морального характеру до обвинуваченого.
Також, відсутні обставини, які обтяжують обвинуваченому покарання.
Тож, із урахуванням наведених обставин, сторона захисту зауважує, що призначене судом обвинуваченому майже максимальне покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, - є занадто суворим.
Крім того, судом не враховано, що один із викрадених газових балонів належав ОСОБА_7 , а також і те, що потерпіла просила обвинуваченого забрати газові балони;

прокурор (у доповненій апеляційній скарзі) просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком (Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2017 року), визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Свої вимоги умотивовує такими доводами.
Вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, будучи звільненим від відбування покарання з іспитовим строком, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин.
У мотивувальній частині вироку не зазначено дані, які характеризують обвинуваченого; дані про попередні вироки, якими засуджений обвинувачений, дані про відбування останнім покарання в місцях позбавлення волі.
В резолютивні частині вироку судом не зазначено принципу складання покарань обвинуваченому ОСОБА_7 при визначенні остаточного покарання за ст. 71 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку сторони захисту, а саме адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, й обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, просили змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, й заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, підтримав подану прокурором апеляційну скаргу в повному обсязі, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 71 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 сторонами кримінального провадження не оспорюється.
Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України правильною.
Стороною захисту і стороною обвинувачення оскаржено вирок в частині призначеного покарання.
Сторона захисту не погоджується із призначеним покарання, у зв`язку із суворістю, сторона обвинувачення, відповідно, - у зв`язку із м`якістю; вважають, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, не дотримано вимог ст. 65 КК України, не враховано всіх обставин.
Із вказаною позицією сторони обвинувачення і сторони захисту колегія суддів не погоджується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, характеристики особи обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують обвинуваченому відповідальність, та прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення останнього лише за умови його ізоляції від суспільства й призначив покарання, у межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі.
Крім того, враховуючи, що обвинуваченим не відбуте покарання за попереднім вироком, судом визначено остаточне покарання за сукупністю вироків.
У даному випадку призначене судом покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, є таким, що відповідає меті покарання.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 характеризується посередньо по місцю теперішнього проживання, у с. Луполове (по місцю реєстрації не проживає), безробітний, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога (а.п. 103, 104 т. 1)
Раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, в тому числі тяжких, (а. п. 108-109, том 1), будучи судимим, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин, крім того, будучи звільненим від відбування покарання за попереднім вироком умовно-достроково.
Означене, на переконання колегії суддів, вказує на те, що обвинувачений не бажає стати і не став на шлях виправлення.
Вказаний факт негативно характеризує особу обвинуваченого як особу схильну до асоціального способу життя та до вчинення протиправних вчинків, який, будучи безробітним, обрав джерелом до існування протиправний спосіб, - вчинення заволодіння чужим майном.
Крім того, у відповідності до досудової доповіді органу пробації, ОСОБА_7 становить високу небезпеку для суспільства та окремих осіб, має високий ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень, виправлення обвинуваченого неможливе без його ізоляції від суспільства, схильний до вчинення злочинів, потребує здійснення за ним цілодобового догляду (а.п. 178-180 том 1).
Тож, враховуючи зазначене, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, справедливим та виваженим за своєю суворістю.
Відносно того факту, що на утриманні обвинуваченого перебуває сім`я, четверо неповнолітніх дітей, - вказане уособлено, з урахуванням сукупності інших, наведених вище, обставин, не впливає на міру покарання обвинуваченому, тим більше, що обвинувачений є безробітним, особою, яка з 2004 року чотири рази судима і відбувала покарання у місцях позбавлення волі, і, об`єктивно, утримувати своїм коштом будь-кого не має фінансової можливості.
Що до того, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, активно сприяв розкриттю злочину, - вказане враховано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, що зазначено у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
Відносно відшкодування обвинуваченим майнової шкоди потерпілій, а також тієї обставини, що потерпіла не має претензій майнового та морального характеру до обвинуваченого, - зауважується наступне.
Кримінальним правопорушенням потерпілій завдано майнової шкоди у розмірі 325 гривень (вартість двох викрадених газових балонів).
Викрадене у потерпілої майно два газові балони (речовий доказ у справі), вилучені в ході досудового слідства, на них накладено арешт та вони долучені до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ, у подальшому вказані речі вироком суду ухвалено повернути потерпілій як володільцю.
Цивільний позов у кримінальному провадженні потерпілою не заявлений; потерпіла подала до суду першої інстанції заяву, де вказала про відсутність претензій будь-якого характеру до обвинуваченого (а.п. 181 том 1).
Вказане є процесуальним правом потерпілої, разом із тим не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, склад злочину, обставини справи, не є обставиною, яка пом`якшує покарання, і не є суттєвою обставиною, яка впливатиме на міру покарання обвинуваченого.
Думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання обвинуваченому, але не превалює над іншими обставинами у сукупності.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять доказів щодо відшкодування шкоди потерпілій (квитанції, розписки, тощо).
Доводи сторони обвинувачення з приводу того, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, будучи звільненим від відбування покарання з іспитовим строком, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин, у мотивувальній частині вироку не зазначено дані, які характеризують обвинуваченого; дані про попередні вироки, якими засуджений обвинувачений, дані про відбування останнім покарання в місцях позбавлення волі, - є необґрунтованими.
Судом встановлено вказані обставини та зазначено про те в оскаржуваному вироку, відповідно, враховано при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Зокрема, судом встановлено, зазначено у вступній та мотивувальній частині вироку, що обвинувачений не працює, скоїв умисний злочин, судимий за вчинення злочину проти власності, судимість не знята й не відбута, на шлях виправлення не став (а.п. 186, 187-188 том 1, вирок)
Відносно посилань сторони обвинувачення, що Ульяновським районним судом Кіровоградської області не зазначено принцип складання покарань за сукупністю вироків, а саме суд не зазначив яку міру покарання частково приєднано до остаточної міри покарання та за яким вироком, - зауважується наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження та убачається безпосередньо зі змісту оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Судом в резолютивній частині вироку зазначено про визнання ОСОБА_7 винуватим у даному кримінальному провадженні, призначено покарання за кримінальне правопорушення (позбавлення волі на строк три роки).
Після чого, у вироку зазначено, що остаточне покарання обвинуваченому визначається за ст. 71 КК України, за принципом часткового приєднання до призначеного даним вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2017 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 71, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю три роки (тобто, за попереднім вироком).
Остаточно судом ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.
Слушним буде вказати, що колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції в резолютивній частині тексту вироку допущено технічну помилку, а саме, у другому абзаці тексту резолютивної частини вироку зазначено: «…, і остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до 5 (п`яти) 1 (одного) місяця позбавлення волі.».
Тобто, при виготовленні друкованого тексту вироку, при комп`ютерному наборі, механічно випущено слово «років» після цифри та слова 5 (п`яти).
Проте, по-перше, як свідчить аудіозапис судового засідання, оптичний диск із яким долучений до матеріалів кримінального провадження, під час проголошення вироку суду після виходу з нарадчої кімнати, головуючим правильно зачитано резолютивну частину вироку, із повним зазначенням міри остаточного покарання.
По-друге, вказану технічну описку судом першої інстанції виявлено та виправлено ухвалою про виправлення описки (а.п. 212 т. 1).
В судовому засіданні, при вирішенні питання щодо внесення виправлення у судове рішення, прокурор не заперечував такої можливості.
Крім того, ухвала про внесення виправлень у вирок суду першої інстанції наразі не оскаржена, як те передбачає ч. 3 с. 379 КПК України, не скасована і набрала законної сили.
Тож, вказана описка, яка виправлена відповідною ухвалою, - не може бути підставою до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, оскільки, вочевидь, є технічною опискою, допущеною при виготовленні тексту вироку, а не є результатом неправильного призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому всупереч вимог матеріального та процесуального права.
Не зазначення судом першої інстанції у вступній частині вироку всіх даних про попередні вироки, якими засуджений обвинувачений, даних про відбування останнім покарання в місцях позбавлення волі, - не є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного розгляду судом справи по суті, встановлення винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій, остаточного визначення міри покарання, не є обставинами які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вказане не є підставою до скасування вироку суду першої інстанції.
Тим більше, і як те вже зазначалося вище, факт судимості обвинуваченого, вчинення нового злочину при непогашеній та не знятій судимості, не відбутому попередньому покаранні, - врахований судом, зазначений у мотивувальній частині вироку.
Відтак, доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення, сторони захисту - свого підтвердження перевіркою в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції не знайшли, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4