Дата документу 23.10.2018 Справа № 320/3432/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №320/3432/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/120/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20 квітня 1994 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч.2 ст. 229-6, ч.2 ст. 229-2, ст.ст. 42, 43, 44 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;

- 02 грудня 1996 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі. 24 вересня 1997 року звільнений на підставі ст.7 ЗУ «Про амністію» від 26 червня 1997 року;

- 10 квітня 2002 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч.2 ст. 309, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік. 05 березня 2003 року постановою міського суду м.Мелітополя звільнений по закінченню іспитового строку;

- 11 лютого 2005 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. 15 січня 2008 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 26 вересня 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 15 квітня 2009 року тим же судом за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 306, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25 квітня 2014 року умовно-достроково на 2 місяці 24 дні;

- 27 травня 2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 05 жовтня 2016 року умовно-достроково на 3 місяці,

обвинуваченого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 , в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 червня 2018 року, яким його визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 307 КК України із застосування ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання обвинуваченого, тобто з 22 квітня 2017 року.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судових експертиз №№ 7-678 від 11 травня 2017 року, 7-677 від 10 травня 2017 року, за двома довідками - рахунками на суму 494,80 гривень кожна, а всього 989 гривень 60 копійок.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22 квітня 2017 року (включно) по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 22 квітня 2017 року, в денний час доби, будучи особою, яка раніше

вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, знаходячись біля будинку №49 по пр. Б.Хмельницького, в м.Мелітополі, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно зберігав при собі з метою збуту етильований опій, маса якого, в перерахунку на суху речовину склала 0,191 грам до 13 години 20 хвилин того ж дня, коли знаходячись біля будинку №49 по пр.Б.Хмельницького в м.Мелітополі в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, незаконно, шляхом продажу за 140 гривень, збув ОСОБА_9 .

Крім того, 22 квітня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, знаходячись біля будинку № 49 з пр. Б.Хмельницького в м.Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, незаконно без мети збуту, повторно зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 7,249 грам, до 14 години 10 хвилин того ж дня, коли працівниками поліції біля будинку № 57 по пр. Б.Хмельницького в м.Мелітополі при проведенні обшуку затриманого ОСОБА_6 , який перебував в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, виявлено та вилучено вказаний наркотичний засіб.

Такі дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді; думку обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, прокурора, яка вважала, що апеляційнв скарга підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень при обставинах зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України - у межах, установлених у санкціях статей обвинувачення, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому всього строку перебування під вартою з 22 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів доходить наступних висновків.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 22 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважає за необхідне зарахувати строк його тримання під вартою з 22 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 23 жовтня 2018 року включно, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 23 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4