ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/554/18 Справа № 180/564/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000894, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Марганця Дніпропетровської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої 12 січня 2018 року вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України,-
за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців позбавлення; за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року, призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 років 9 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту її фактичного затримання.
Застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні у м. Марганці за обставин, викладених у вироку, незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів ьез мети збуту, вчинених повторно, та незаконного придбання та зберігання прекурсорів, в великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.
Як установив суд, приблизно на початку грудня 2017 року ОСОБА_6 , у невстановлений час, та у невстановленому місці і спосіб, незаконно, умисно, повторно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який в подальшому перенесла до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де і зберігала до 02 грудня 2017 року.
Крім того, у невстановлений час, місці та у невстановлений спосіб, ОСОБА_6 , незаконно, умисно, повторно придбала прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлені засоби контролю, який до 02 грудня 2017 року переносила у своїй сумочці, незаконно, повторно, зберігаючи при собі.
02 грудня 2017 року об 11 годині 15 хвилин ОСОБА_6 , зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, а також прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлені засоби контролю, перенесла їх до території Державного професійно-технічного навчального закладу «Марганецький професійний ліцей», який розташований по вул. Єдності, 41 у м. Марганці, де під час особистого огляду було виявлено та вилучено вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,9548 г, що в перерахунку на суху речовину складає 0,0419 г, та прекурсор ангідрид оцтової кислоти, маса якого складає 3,8785 г.
Крім того, у невстановлений час, місці та у невстановлений спосіб ОСОБА_6 незаконно, умисно, повторно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який зберігала при собі до 28 лютого 2018 року.
28 лютого 2018 року приблизно о 17 годині 40 хвилин ОСОБА_6 була зупинена працівниками поліції біля зупинки громадського транспорту, розташованої навпроти будинку № 1 по вул. Кленовій в м. Марганці Дніпропетровської області, де під час огляду особистих речей у ОСОБА_6 в правій кишені куртки виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2,5 мл, заповнений на 1,5 мл рідиною коричневого кольору масою 1,6143 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0295 г.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яки її подали.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 висловлює свою часткову незгоду з вироком в частині засудження за ч. 2 ст. 311 КК України. Посилається на те, що суд першої інстанції не забезпечив її захисником. Просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити їй більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Обгрунтовуючи свої вимоги вказує, що з оскаржуваним вироком вона не згодна, зазначає, що вона та її дитина інфіковані, при цьому судом не було враховано перебування на її утриманні дитини, ОСОБА_9 , 2009 року народження, яку вона виховує сама та батьківських прав не позбавлена. Одночасно вказує, що її матір, з якою перебуває донька, є інвалідом та не взмозі здійснити догляд за дитиною.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі 4 ст. 70 КК України та вважати її засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 311 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначив, що ОСОБА_6 було засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 за ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Один із злочинів (ч. 2 ст. 311 КК України), за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року, вона вчинила 02 грудня 2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.
Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначене покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 311 КК України, поглинув покаранням за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги заступника прокурора області, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення, вважали, що апеляційні вимоги обвинуваченої необхідно задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої, її захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню, а скаргу прокурора слід задовольнити на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у винних діяннях, вчинених за обставин, викладених у вироку, суд обгрунтував сукупністю безпосередньо розглянутих у судовому засіданні доказів, які з додержанням установленого кримінальним процесуальним законом порядку дослідив та належно оцінив.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 на те, що у матеріалах провадження відсутні докази винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, не викликають сумнівів у правильності судового рішення й спростовуються зібраними у провадженні доказами.
Так, суд обгрунтовано поклав в основу обвинувачення, визнаного доведеним, показання самої обвинуваченої, відповідно до яких на початку грудня 2017 року вона вийшла з метою вжити наркотик опій ацетильований, для чого пішла до Марганецького професійного ліцею, де за боксами, біля ліцею, на смітнику знайшла пластикову ємність з речовиною коричневого кольору, яка мала запах оцту. 28 лютого 2018 року на зупинці громадського транспорту вона знайшла шприц з рідиною коричневого кольору.
Зокрема, вина ОСОБА_6 підтверджується даними, що містяться в протоколі огляду предметів від 02грудня 2017 року з відеозаписом, який було проведено на підставі заяви ОСОБА_6 в присутності понятих, протоколі огляду місця події від 28 лютого 2017 року з відеозаписом, який було проведено на підставі заяви ОСОБА_6 в присутності понятих, висновками експерта стосовно виявлених і вилучених наркотичного засобу та прекурсору, та іншими речовими доказами у провадженні.
Наведені докази, яким дана належна оцінка судом першої інстанції, спростовують доводи скарги про непричетність обвинуваченої до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин дії обвинуваченої ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Необгрунтованими є посилання обвитнуваченої на те, що судом першої інстанції було порушено її право на захист.
Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису ОСОБА_6 було вручено про її права та обов`язки, передбачені КПК України, в тому числі і мати захисника, від чого вона відмовилася і дала показання, в яких визнала свою вину частково, даючи цим обставинам особисту оцінку.
Оскільки згідно зі ст. 52 КПК України у зазначеному випадку участь захисника не є обов`язковою, то порушень права на захист обвинуваченої не було.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що при призначенні їй покарання суд не в повній мірі врахував пом`якшуючих обставин, а тому необгрунтовано призначив їй суворе покарання, не заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_6 статті 69 КК судом не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченої також не наведено.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував кількість та тяжкість вчинених обвинуваченою злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується вкрай негативно, є матір`ю малолітньої доньки 2009 року народження, яка знаходиться на утриманні бабусі ОСОБА_10 , та в інтересах якої службою у справах дітей виконкому Марганецької міської ради Дніпропетровської області розпочаті заходи щодо підготовки необхідних матеріалів для розгляду питання щодо позбавлення батьківських прав ОСОБА_6 .
Обставин, що помякшують або обтяжують покарання для обвинуваченої, судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України.
З огляду на фактичні обставини провадження, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_6 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченої, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_6 доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення їй покарання з застосуванням ст. 69 КК України, про що наполягала в своїй апеляційній скарзі обвинувачена.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку у першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 311 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року, вона вчинила 02 грудня 2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.
Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначене покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 311 КК України, поглинув покаранням за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 - змінити в частині призначення покарання.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою:
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 311 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді апеляційного суду:

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4