КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

07 листопада 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003333 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, раніше судимого - 14.05.2010 Смілянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 28.03.2018 року біля 18 год. 15 хв. обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи біля торгового центру «Полісся», що розташований на площі Вокзальній, 1 в м. Києві, разом з ОСОБА_9 , з яким тільки познайомився, розпивали сумісно спиртні напої.

В процесі цього, обвинувачений ОСОБА_6 помітив, що у ОСОБА_9 , в руках знаходиться пакет з його особистими речами, а у внутрішній кишені куртки портативний зарядний пристрій «Power Banc mi» та вирішив повторно відкрито викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_6 , цього ж дня, тобто 28.03.2018 о 18:30 підійшов до ОСОБА_9 , та діючи з корисливих спонукань, бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, наніс кулаком своєї руки два удари в обличчя потерпілого, чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді двох саден в лівій виличній ділянці та синця на повіках лівого ока у зовнішньому куті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Від цих дій потерпілий ОСОБА_9 впав на землю, а обвинувачений ОСОБА_6 після цього відкрито викрав майно ОСОБА_9 , а саме: портативний зарядний пристрій «Power Banc mi», вартістю 200 гривень та поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому знаходились циліндрична банка чіпсів з написом «Pringles», банка з оливами з написом «Czarne», флакон гелю для душу з написом «Hellmanns», шапка чорного кольору, светр зеленого кольору, джинси темно синього кольору та черевики чорного кольору, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

Повторно відкрито викравши вищевказане чуже майно, обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 200 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2018 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилається на неправильне застосування судом при призначенні покарання закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На думку апелянта, незважаючи на вимоги ст.ст. 65, 75 КК України, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який, будучи судимим 14.05.2010 Смілянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, вчинив новий тяжкий злочин, достовірно знаючи, що має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення особливо тяжкого злочину.

Натомість, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, що, на думку суду, може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання.

Однак, як вважає, заступник прокурора м. Києва, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання обвинуваченим своєї вини, свідчить про те, що останній, під тиском беззаперечних доказів, намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого злочину.

При призначенні покарання суд також послався на наявність у обвинуваченого тяжкої хвороби, однак, як зазначає апелянт, із обставин вчинення кримінального правопорушення вбачається, що даний факт не заважав ОСОБА_6 застосовувати насильство до потерпілого.

Крім того, з викладеного, як вважає апелянт, можна зробити висновок про явне небажання обвинуваченого, який вже відбував покарання реально, стати на шлях виправлення, висновків для себе не зробив та наполегливо продовжує вчиняти злочини, не дивлячись на застосовані попередньо суворі репресії з боку держави.

Зважаючи на вищенаведене, покарання, призначене обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, на думку заступника прокурора м. Києва, є невиправдано м`яким, та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому для виправлення обвинуваченого буде доцільним призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дійОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої заступником прокурора м. Києва апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та визнав, що обвинувачений заслуговує на покарання у виді позбавлення волі.
При цьому обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме розкаяння у вчиненому, наявність на утриманні малолітньої дитини, тяжке захворювання та позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого будь-яких претензій, суд першої інстанції визнав за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на певний термін, на підставі ст. 75 КК України, оскільки дійшов висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Перевіривши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Солом`янськогорайонного суду м. Києва від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.
По-перше, доводи апеляційної скарги щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, в апеляційній скарзі не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі стром на п`ять років, є явно несправедливим через м`якість.

Більш того, звертаючи увагу на мякість призначеного судом покарання, заступник прокурора м. Києва у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про застосування до ОСОБА_6 більш суворого за розміром покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції, а відтак підстави для його визнання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого відсутні.

По-друге, що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, то колегія суддів також не може з ними погодитися, враховуючи наступне.

Дійсно, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, особі, яка вчинила злочин, відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, положення ст. 75 КК України, не містять будь-яких обмежень щодо можливості її застосування до осіб, які мають не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість.

Як прямо встановлено, ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону, оскільки встановлені під час судового розгляду дані, як про обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, так і про його особу, з урахуванням наведених у вироку обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дозволяли дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, незважаючи на те, що останній вчинив тяжке кримінальне правопорушення, будучи у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною.

Тим більше, що про наявність таких підстав заявляв сам прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив суд застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Повторно дослідивши, під час апеляційного розгляду, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі характеризуючи матеріали та дані про стан його здоровя, які стороною захисту були надані суду апеляційної інстанції, колегія суддів переконалася в обґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання та правильності застосування до нього ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження твердження заступника прокурора м. Києва в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, оскільки останній під час судового розгляду не тільки повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину та не заперечував проти розгляду судової справи, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а й щиро покаявся у вчиненому за власною волею, а не під тиском беззаперечних доказів, зібраних під час досудового розслідування, як безпідставно зазначається у скарзі, оскільки фактично суду не надавались та ним не досліджувались будь-які докази, крім показань самого обвинуваченого.
Це стосується і критичної оцінки прокурором наявної у обвинуваченого тяжкої хвороби, яка, на думку апелянта, не перешкодила йому застосувати насильство до потерпілого та, з урахуванням підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, свідчить про явне небажання останнього стати на шлях виправлення, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , не тільки щире каяття, а й наявність на його утриманні малолітньої дитини та тяжких захворювань.

Крім того, з урахуванням конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення, позиції потерпілого, який не має до обвинуваченого будь-яких претензій, а також тієї обставини, що ОСОБА_6 офіційно працевлаштувався та позитивно характеризується за місцем роботи, колегія суддів дійшла висновку про те, що, всупереч доводам апеляційної скарги, мета покарання, передбачена ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, може бути досягнута без відбування покарання, а тому погоджується з прийнятим рішенням про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва на вирок Солом`янськогорайонного суду м. Києва від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Солом`янськогорайонного суду м. Києва від 20 липня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/683/2018

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1