КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000083, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16.10.2018 ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просив вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України повністю доведена доказами, дослідженими під час судового провадження.
Висновок про незаконне затримання ОСОБА_6 , як і застосування щодо останнього спеціальних засобів - кайданків,спростовується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Однак суд першої інстанції, не взявши до уваги наявні у справі докази, та, зокрема показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оцінив їх такими, що лише підтверджують факт добровільної видачі ОСОБА_6 психотропної речовини - амфетаміну під час огляду місця події. Проте, зазначені показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 узгоджуються між собою, з даними протоколу огляду місця події та висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів, а тому повністю відповідають матеріалам справи.
Крім того, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є незацікавленими та сторонніми особами, які надавали свої показання в суді під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання.
Однак, мотивуючи свій висновок про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції вибірково оцінив докази у справі і фактично послався лише на показання обвинуваченого.
Апелянт зазначав, що встановлені органом досудового розслідування обставини придбання ОСОБА_6 психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , висновком експерта № 11- 2/4105 від 12.06.2017 року, витягом з кримінального провадження № 0000083 від 08.06.2017, рапортом поліцейського ВП на станції Фастів Васильківського ВП ГУ НП в Київській області сержанта поліції ОСОБА_11 , заявою ОСОБА_6 про надання згоди на особистий огляд та огляд особистих речей від 07.06.2017, постановою про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.06.2017, постановою про визначення кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 15.06.2017, документами, що підтверджують надання доступу до матеріалів досудового розслідування, які є послідовними і узгоджуються між собою.
Вказані докази здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду про їх недопустимість є помилковими.
Висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 07.06.2017 року з тих підстав, що слідчим фактично здійснено обшук ОСОБА_6 під час огляду місця події, однак КПК України не передбачено проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань та без належного процесуального оформлення фактичного затримання ОСОБА_6 , на думку апелянта, є помилковим.
07.06.2017 року ОСОБА_6 власноруч написав заяву слідчому про згоду на огляд його особистих речей. Згідно протоколу огляду місця події від 07.06.2017 року, слідчим в присутності понятих проведено огляд місця події, а саме огляд приміщення, в якому знаходився ОСОБА_6 , під час якої останній у власній барсетці виявив згорток із порошкоподібною речовиною, який було вилучено та поміщено до спецпакета.
З урахуванням цього, на думку апелянта, під час огляду місця події 07.06.2017 року слідчий фактично не здійснював особистий обшук ОСОБА_6 .
На момент зупинення ОСОБА_6 працівниками поліції, їм не було відомо про те, що порошкоподібна речовина є саме психотропною, оскільки для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання та у справах даної категорії обов`язково повинна проводитись відповідна експертиза. На думку апелянта, навіть у разі обізнаності працівників поліції щодо належності цієї речовини до психотропної, їм не відома її маса, що виключає склад будь-якого злочину. За таких обставин, особу неможливо затримувати за підозрою у вчиненні злочину у тому випадку, коли склад злочину відсутній.
Крім того, згідно ст. 214 КПК України, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Однак норми КПК України не містять чіткого визначення в часі поняття "негайно", дане поняття є оціночним.
Після того, як ОСОБА_13 підняв згорток з фольги, розвернув його та виявив всередині пакет із порошкоподібною речовиною, за зовнішніми ознаками якої припустив, що вона є амфетаміном, злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України в його діях є закінченим. А тому посилання ОСОБА_6 на те, що він підняв згорток, відкрив його, здогадався що речовина є амфетаміном, після чого рефлекторно помістив до напоясної барсетки, є таким, що підлягає розумному сумніву.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 з наведених у ній підстав; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили визнати необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та відмовити у її задоволенні; провівши судовий розгляд у частині допиту обвинуваченого та дослідження наявних у справі доказів, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок щодо висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_6 є склад вказаного кримінального правопорушення.

Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, він 07.06.2017 року близько 17 год. 00 хв., перебуваючи під пішохідним переходом по вулиці Залізничній в смт. Борова Фастівського району Київської області, поблизу залізничної платформи станції «Мотовилівка», виявив згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. В цей час у нього виник умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, діючи повторно, ОСОБА_6 , 07.06.2017 року о 17 год. 00 хв. (в день та час виявлення згортка із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору), перебуваючи під пішохідним переходом по вулиці Залізничній в смт. Борова Фастівського району Київської області, поблизу залізничної платформи станції «Мотовилівка», підняв вказаний згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик з речовиною та поклав до власної барсетки червоного кольору, таким чином незаконно придбав та зберігав психотропну речовину до 19 год. 25 хв. 07.06.2017 року.
У подальшому, 07.06.2017 року о 19 год. 25 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Шевченка, 41, а саме в приміщенні службового кабінету №8, у ОСОБА_6 в присутності двох понятих виявлено та вилучено згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору.
Відповідно до висновку експерта №11-2/4105 від 12.06.2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,796 г.
Амфетамін згідно «Списку №2 Психотропних речовин, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 зі змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України №1890 від 12.12.2002 року, №518 (518-2008-п) від 4.06.2008 року, № 1298 від 02.12.2009 року, № 373 від 31.05.2010 року, № 4 від 05.01.2011 року, № 327 від 02.03.2011 року, №796 від 27.07.2011 року, №1050 від 05.10.2011 року, №248 від29.02.2012 року, №408 від 23.05.2012 року, №800 від 22.08.2012 року, №1129 від 05.12.2012 року, №15 від 09.01.2013 року, №234 від 08.04.2013 року, №712 від 26.12.2014 року, № 747 від 26.10.2016 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» амфетамін від 0,15 г до 1,5 г складає розмір від невеликого до великого розміру.
Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.
Відповідно до частини 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За нормативним визначенням, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК України, проявляється у таких альтернативних діях, а саме незаконних: 1) виробництві або 2) виготовленні, або 3) придбанні, або 4) зберіганні, або 5) перевезенні, або 6) пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів. Для констатації об`єктивної сторони складу злочину достатньо вчинити хоча б одну із зазначених дій.
При цьому, придбання наркотичних засобів або психотропних речовин - це їх купівля, отримання в обмін на інші товари і речі, у вигляді позички, дарунка, нагороди, сплати боргу, привласнення знайденого, збирання (лише щодо наркотиків) дикоростучих конопель і маку (їх частин), а також післяжнивних залишків неохоронюваних посівів наркотиковмісних рослин, відходів виробництва, які містять наркотичні речовини, тощо.

Зберігання - це будь-які умисні дії, пов`язані з незаконним перебуванням наркотичних засобів або психотропних речовин у володінні винної особи. При цьому не має значення тривалість зберігання і те, таємно чи відкрито і в якому саме місці зберігаються ці засоби чи речовини.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи речовин.
Кваліфікуючими ознаками цього злочину є: вчинення його: 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 312, 317 КК, або 4) якщо предметом зазначених дій були наркотичні засоби чи психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах (ч. 2 ст. 309 КК України).

Згідно статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, які повторно досліджені колегією суддів у порядку ст. 404 КПК України, та яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що 07.06.2017 року він йшов звичним для себе маршрутом додому поблизу залізничної платформи Мотовилівка у смт. Борова та помітив на землі згорток, який підняв та розгорнув. У той момент різко під`їхав автомобіль "ВАЗ", з якого вийшли троє чоловіків, які виявились працівниками поліції. Вони представились та запитали, чи є у нього заборонені речі. Він повідомив їм, що знайшов згорток, після чого вони сказали, що будуть здійснювати оформлення протоколу. Працівники поліції сказали йому покласти згорток назад до своєї сумки на поясі, надягли йому на руки кайданки, посадили у автомобіль, на якому вони 30 хвилин їхали по смт. Борова. Через півтори години вони приїхали у місто Фастів, де його завели у один із кабінетів лінійного відділу поліції на станції Фастів, де вже перебували двоє слідчих та двоє понятих. Слідчий запитав, чи є у нього при собі заборонені предмети та чи знає він, де їх можна придбати. Він виклав на стіл згорток, який розгорнули у присутності понятих. У відділі поліції на нього чинили психологічний тиск, та повідомили про відсутність для нього наслідків у випадку, якщо він підпише документи та повідомить все так, як йому сказали працівники поліції. Після огляду згорток з речовиною білого кольору запакували у пакет, поняті поставили підписи на папірцях, а він підписав надані йому документи. У відділенні поліції його утримували близько до 20 год. 00 хв./том 1, а.с.к.п. 96-98, том 2, а.с.к.п. 88-91/.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 пояснив, що працює у воєнізованій службі охорони за адресою, м. Фастів, вул. Шевченка, 34. Приблизно після 18 год. працівники поліції запросили його бути понятим, після чого він зайшов до службового приміщення Лінійного відділення поліції на станції Фастів, де знаходились працівники поліції та ОСОБА_6 . У ОСОБА_6 на поясі знаходилась сумочка червоного кольору, яку він добровільно зняв, а потім, на вказівку слідчого, дістав згорток із фольги, у якому знаходився пакетик з порошком. На запитання працівників поліції, ОСОБА_6 відповідав, що знайшов його на залізничній станції. Вказаний порошок працівники поліції помістили у пакет, який запечатали, прикріпили бірку, на якій він розписався. Дана слідча дія тривала близько однієї години/том 1, а.с.к.п. 173-174/.
Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 повідомив, що 07.06.2017 року близько 18 год. або 19 год (точний час не пам`ятає) його разом з ОСОБА_9 було запрошено понятим до відділення поліції на станції Фастів. Прибувши до службового кабінету відділення поліції, він побачив ОСОБА_6 , слідчого та поліцейського. Під час огляду, ОСОБА_6 дістав зі своєї барсетки згорток з фольги, у якому знаходився пакетик з порошком білого кольору. Їм продемонстрували вказаний пакетик та помістили його до спецпакету, який опечатали. Свідок розписався на бірках, які були прикріплені до спецпакету. Зазначав, що ОСОБА_6 добровільно показував свою барсетку та сам дістав звідти згорток. Слідча дія тривала приблизно до 20 год /том 1, а.с.к.п. 175-178/.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що працює поліцейським у відділенні поліції на станції Фастів. Повідомив, що близько 17 год., під час чергування поблизу залізничної станції у смт. Борова разом з іншими поліцейськими ОСОБА_12 та оперуповноваженим ОСОБА_14 , ними зупинено ОСОБА_6 , поведінка якого викликала підозру. Підійшовши до останнього, вони представились, пред`явили свої посвідчення та запитали, чи є у нього при собі заборонені речі, на що останній відповів, що у сумочці має амфетамін. Після цього вони на автомобілі поїхали до відділення поліції на станції Фастів, що знаходиться по вул. Шевченка у місті Фастові для оформлення вилучення зазначеної речовини. На місці зупинки ОСОБА_6 ніяких процесуальних документів вони не складали. Повідомив, що безпосередньо на вилученні у ОСОБА_6 психотропної речовини він присутній не був /том 1, а.с.к.п. 233-235/.
Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції пояснив, що приблизно рік тому, перебуваючи на добовому чергуванні, разом з напарником та оперуповноваженим, близько 16 год. чи 17 год. вони приїхали на станцію Мотовилівка у смт. Борова. У ході чергування вони помітили ОСОБА_6 , який поводив себе підозріло та постійно озирався, а тому вони разом з іншим поліцейським - ОСОБА_11 підійшли до нього, представились та запитали, чи є у нього при собі заборонені речі, на що той відповів, що має наркотичні засоби. На пропозицію викликати оперативну групу на місце події або поїхати до відділку поліції, ОСОБА_6 повідомив, що проїде у відділення. По приїзду до відділення поліції вони завели ОСОБА_6 у кабінет до слідчого, після чого вийшли з приміщення /Том 1, а.с.к.п. 244-248/.
У відповідності до даних дослідженого у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду протоколу огляду місця події з ілюстраційною таблицею до нього від 07.06.2017 року, у період з 19 год 25 хв до 19 год 50 хв слідчим у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у приміщенні службового кабінету № 8 відділення поліції на станції Фастів за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Шевченка, 41, проведено огляд місця події, у ході якого, під час поверхневого огляду ОСОБА_6 з його барсетки червоного кольору, у присутності двох понятих виявлено згорток з фольги, в якому знаходиться поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, ззовні схожої на амфетамін. Як пояснив ОСОБА_6 , даний згорток він знайшов у смт. Борова по вулиці Залізнична біля залізничної платформи та зберігав для власного вживання без мети збуту. Виявлений у ОСОБА_6 згорток із фольги, в якому знаходиться поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, схожою на амфетамін, вилучено та поміщено до спецпакета з логотипом «МВС Україна Експертна служба» № 1034515, на якому також поставили свої підписи поняті та слідчий і який було герметично упаковано /том 1, а.с.к.п. 140-145/.

Відповідно до даних висновку експерта № 11-2/4105 від 12.06.2017 року, порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, вилученому у ОСОБА_6 , містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 0,796 г/том 1, а.с.к.п. 200-202/.
Згідно даних витягу з кримінального провадження № 0000083 від 08.06.2017 року та рапорту поліцейського ОСОБА_11 встановлено, що 07.06.2017 року в ході відпрацювання території обслуговування сержантом поліції ОСОБА_11 та поліцейським ВП на станції Фастів сержантом поліції ОСОБА_12 , а саме біля залізничної платформи станції «Мотовилівка» по вулиці Залізнична у смт. Борова Фастівського району Київської області, під пішохідним переходом зупинено ОСОБА_6 та запрошено до відділення поліції на станції Фастів, де у присутності двох понятих із барсетки червоного кольору ОСОБА_6 виявлено та вилучено згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом речовини білого кольору, ззовні схожої на амфетамін. Як пояснив ОСОБА_6 , дану речовину він зберігав для власного вживання без мети збуту та дана речовина належить йому /том 1, а.с.к.п. 186-188/.
Крім того, судом першої інстанції досліджено, та перевірено під час апеляційного розгляду дані заяви ОСОБА_6 про надання згоди на особистий огляд та огляд особистих речей від 07.06.2017 року /том 1, а.с.к.п. 189), постанови про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.06.2017 року /том 1, а.с.к.п. 196-197/, постанови про визначення кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України /том 1, а.с.к.п. 203-204/, постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 15.06.2017 /том 1, а.с.к.п. 36-37/, документи, що підтверджують надання доступу до матеріалів досудового розслідування /том 1, а.с.к.п. 205-209.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості ОСОБА_6 , навів детальний аналіз досліджених доказів, та дійшов вірного висновку про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів.
Згідно ст.ст. 85, 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Вирішуючи питання належності та допустимості доказу протоколу огляду місця події від 07.06.2017, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказаний доказ отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться.
Проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбачено.
За правилами п. 1 ч. 1, ч.ч. 3, 4 ст. 208 КПК України , уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК.
Як вірно встановив суд першої інстанції, слідчий, всупереч вимогам закону, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, яке здійснено 08.06.2017 року о 08:38:50, фактичноздійснив слідчу дію особистий обшук одягу та речей ОСОБА_6 , під час якого у нього було вилучено поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору і задля надання такій дії видимості законності, вона була оформлена протоколом огляду місця події від 07.06.2017 року.
При цьому, затримання ОСОБА_6 у порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол його затримання не складався, а отже, фактичний обшук проведено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що при здійсненні огляду місця події 07.06.2017 року, яким у протоколі вказано приміщення службового кабінету №8 відділення поліції на станції Фастів, слідчий фактично провів особистий обшук ОСОБА_6 та таким чином порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено повноважень здійснення такої слідчої дії до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що такими діями працівників правоохоронних органів порушено засади законності кримінального провадження, визначені ст. 9 КПК України, та складений за наслідками проведення такої слідчої дії протокол є недопустимим доказом.
З урахуванням наведених обставин, не можуть бути покладені в основу вироку як докази винуватості ОСОБА_6 , показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які стосуються обставин залучення їх як понятих при проведенні огляду місця події та фактично містять пояснення про вилучення в обвинуваченого під час проведення цієї слідчої дії порошкоподібної речовини. Пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджують факт зупинення ОСОБА_6 на залізничній станції Мотовилівка, доставлення його до лінійного відділу поліції на ст. Фастів, а також ту обставину, що жодні процесуальні документи безпосередньо на місці зупинення ОСОБА_6 на залізничній станції Мотовилівка ними не складались.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно даних протоколу огляду місця події від 07.06.2017 року, виявлену у ОСОБА_6 речовину вилучено до спецпакета з логотипом "МВС України Експертна служба №1034515", на якому поставили підписи поняті та слідчий, і вказаний спецпакет герметично запаковано. Разом з тим, як убачається із дослідницької частини висновку експерта № 11-2/4105 від 12.06.2017 року, об`єктом дослідження був поліетиленовий пакетик, горловина якого прошита ниткою світло-коричневого кольору, кінці нитки заклеєні та опечатані аркушем паперу із відбитком круглої мастичної печатки "Головне управління Національної поліції в Київській області Відділення поліції на станції Фастів Васильківського відділу Для довідок" та рукописним написом "Поняті".

З наведеного убачається, що під час огляду місця події 07.06.2017 року не було застосовано такого типу пакування вилученої у ОСОБА_6 речовини, як зазначено у висновку експерта, а отже викладені у зазначених доказах відомості не узгоджуються між собою.

Враховуючи, що протокол огляду місця події від 07.06.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, є ключовим доказом і отриманий з порушенням закону, суд першої інстанції обгрунтовано визнав недопустимими інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії, зокрема дані постанови про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.06.2017 року, постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 15.06.2017, висновку експерта № 11-2/4105 від 12.06.2017 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України та вважає, що у зв`язку із вищезазначеним, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права.
Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» наголошував, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» (ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року), в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку із недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч. ст. 309 КК України, обгрунтованим, законним та вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки особистий обшук ОСОБА_6 органом досудового розслідування не проводився, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані доводи спростовуються наявними у справі доказами, які оцінені судом першої інстанції в їх сукупності та взаємозв`язку між собою.
Посилання апелянта на те, що 07.06.2017 року ОСОБА_6 власноруч написав заяву слідчому про згоду на огляд його особистих речей, та добровільно показав свою сумочку та дістав з неї згорток із порошкоподібною речовиною, не впливає на правильність висновку суду першої інстанції про допущені слідчим процесуальні порушення під час проведення слідчої дії та недопустимість як доказу протоколу огляду місця події.
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи, висновків суду першої інстанції не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 373,404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_15 ОСОБА_3