ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/1670/18 Номер провадження 11-кп/814/500/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21 листопада 2018 року по провадженням, внесеним до ЄРДР за № 0000426, № 0000574 , за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, останній раз - 25.04.2017 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України на 4 місяці арешту;

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання за :

- ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим на 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 постановлено рахувати з часу застосування відносно нього запобіжного заходу тримання під вартою - з 03.05.2018 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази по справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 вчинив злочини проти власності за таких обставин.

15.03.2018 року близько 14 години ОСОБА_6 через отвір між дахом та стіною проник до належного ОСОБА_9 приміщення гаражу за адресою АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, з корисливими мотивом та метою, повторно, викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме електродвигун «Елекор» вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 749 від 14.05.2018 року 850 грн. та розпорядився даним викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 850 грн.

Крім цього, 30.03.2018 року близько 01 години ОСОБА_6 прибув до місця проживання своєї матері за адресою АДРЕСА_3 та, побачивши, що в будинку нікого немає, у нього виник умисел на вчинення крадіжки майна із даного будинку. Так, ОСОБА_6 витягнув шибку вікна у кухні даного жилого будинку і через вікно проник усередину та, діючи умисно, таємно, з корисливими мотивом та метою, повторно, викрав із будинку за адресою АДРЕСА_3 належну потерпілому ОСОБА_10 газову колонку марки «ВПГ-23М», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 754 від 16.05.2018 року вартістю 630 грн. та розпорядився даним викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 630 грн.

Крім цього, 04.04.2018 року близько 02 години ОСОБА_6 шляхом злому навісного засову вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки умисно, таємно, з корисливими мотивом та метою, повторно, викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно, а саме алюмінієвий бідон об`ємом 40 л. вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №756 від 07.05.2018 року в сумі 316 грн. 67 коп., ручну косу вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №755 від 07.05.2018 року в сумі 32 грн. 52 коп. та розпорядився даним викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 349,19 грн.

Крім цього, 02.05.2018 року близько 10 години ОСОБА_6 проходив неподалік кафе «Затишок» за адресою вул. Садова м. Лубни Полтавської області, де на обніжку тротуару перебував потерпілий ОСОБА_12 . Підійшовши до потерпілого, ОСОБА_6 , на шиї у того виявив срібний ланцюг, який він вирішив викрасти. Так, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливими мотивом та метою, повторно, зняв з шиї ОСОБА_12 срібний ланцюг вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 960 від 29.05.2018 року 608 грн. 63 коп., та коли вже почав покидати місце вчинення злочину, був помічений потерпілим ОСОБА_12 , який погнався за ОСОБА_6 . В подальшому ОСОБА_6 даним відкрито викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 608 грн. 63 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Захисник - адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з не відповідністю фактичним обставинам кримінального провадження висновкам суду, викладених у вироку та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувавши його дії за епізодом, стосовно потерпілого ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.
Апеляційні вимоги адвокат обґрунтовує тим, що потерпілий в судовому засіданні вказав , що через стан сп`яніння він не усвідомлював факту протиправного вилучення у нього майна та не міг правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення дій обвинуваченого. Також , потерпілий спростував , що він гнався за обвинуваченим, а про заволодіння його майном ОСОБА_6 дізнався від свідка ОСОБА_13 .
Щодо показів цього свідка, автор апеляції вказує, що вона в судовому засіданні заперечила зазначене та наголосила, що взагалі не була очевидцем по даному епізоду.
Разом з тим , суд першої інстанції , ігноруючи показання вказаних свідків , поклав в основу висновку про винуватість обвинуваченого у грабежі, а не крадіжці майна потерпілого ОСОБА_12 , показання , надані на досудовому слідстві , чим порушим принципи безпосередності дослідження доказів.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі з доповненнями заперечує крадіжку майна з домоволодіння його брата, вказуючи, що то будинок його матері та він у себе вдома забирав свої речі. По факту грабежу вказав, що забрав у потерпілого срібний ланцюжок виключно через те, щоб це не зробив хтось інший. В подальшому , в поданих доповненнях , обвинувачений просить врахувати такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття , повернення викраденого майна, визнання вини , а також посилається на складні сімейні стосунки з потерпілим ОСОБА_14 , який є його рідним братом, як на підставу , що спонукала його обмовити.

Прокурором подано заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, в якому просить відмовити у їх задоволенні за безпідставністю.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав. Обвинувачений також пояснив , що він визнає вину за всіма епізодами крім епізоду заволодіння срібним ланцюгом ОСОБА_12 .
Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляцій.
Мотиви суду
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог дотримався в повному обсязі.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_6 злочинів за обставин, встановлених судом, підтверджується дослідженими судом доказами, відповідає фактичним обставинам справи та є законним і обґрунтованим.
При цьому, за погодженням сторін кримінального провадження , за епізодами крадіжок майна: 15.03.2018 року у ОСОБА_9 та 04.04.2018 року у ОСОБА_11 суд обмежився допитом обвинуваченого та не досліджував інші докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та справа була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Не переглядається вирок суду за вказаними епізодами і апеляційним судом.
Визнаючи винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст.186 ч.2 КК України суд першої інстанції послався , зокрема , на показання потерпілого ОСОБА_12 , який будучи допитаним підтвердив той факт , що він бачив як невідома особа знімає з нього срібний ланцюг і він погнався за ним. Вважає , що вказана особа усвідомлювала , що він вимагав зупинитись ; показання свідка ОСОБА_13 , свідчення якої в цілому узгоджуються із свідченнями ОСОБА_12 ; заяву ОСОБА_12 ; протокол огляду під час якого ОСОБА_6 видав працівникам поліції срібний ланцюжок ; протокол слідчого експерименту , під час якого ОСОБА_6 розповів про обставини відкритого викрадення ланцюга ; висновок експерта щодо вартості срібного ланцюга.
Навівши зазначені докази , суд першої інстанції прийшов до висновку , що дії ОСОБА_15 за вказаним епізодом слід кваліфікувати за ст.186 ч.2 КК як відкрите викрадення чужого майна , вчинене повторно.
Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Натомість доводи апеляції обвинуваченого та в його інтересах захисника про те, що ОСОБА_6 за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 таємно його викрав, а тому дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України , колегія суддів вважає непереконливими.
Так, чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення. Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Прослуховуванням технічного запису фіксації судового засідання встановлено, що в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що відчув як у нього з шиї знімають належний йому срібний ланцюжок. Після цього він погнався за чоловіком , який знімав ланцюжок, при цьому кричав йому, щоб той зупинився. Вважає, що Ковтун чув як він йому кричав зупинитися, враховуючи наявну відстань між ними.
Тому є безпідставними доводи апеляції адвоката про порушення положень ст. 23 КПК України при оцінці показів потерпілого.
При цьому, колегія суддів зауважує, що вказані показання , містять конкретний опис подій , є логічними , послідовними та такими , що у повній мірі узгоджуються з іншими доказами , а тому підстав ставить їх під сумнів через перебування даного свідка в стані сп`яніння в день подій, колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів вважає , що викладення обвинуваченим як в суді першої інстанції так і в поданих апеляціях , інших обставин вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 , за якими викрадення його майна здійснювалося таємно, є способом зменшення обсягу відповідальності за вчинене.
На підтвердження цього вказує також та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_13 змінювали свої покази протягом досудового та судового провадження.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що матеріалами кримінального провадження у повній мірі доведено, що ОСОБА_6 , усвідомлював, що він був помічений особою, у якої здійснив крадіжку та ця особа сприймала його дії як протиправні, а тому злочин, який розпочався як крадіжка, був завершений як грабіж.
Таким чином , проаналізувавши доводи апеляцій , колегія суддів вважає , що суд першої інстанції достатньо повно з`ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам і правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України.
Підстав для зміни вироку суду , перекваліфікації дій ОСОБА_6 зі ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України і задоволення апеляції в цій частині не вбачається.
Разом з тим, доводи апеляції захисника про порушення принципу безпосередності дослідження деяких доказів є частково обґрунтованими.
Так, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні відкритого викраденні чужого майна (грабежі) потерпілого ОСОБА_12 , суд послався на показання свідка ОСОБА_13 , надані нею на досудового слідстві, що суперечить положенням ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів , а тому посилання на вказаний доказ підлягає виключенню з вироку суду в порядку ст. 404 КПК України.
Виключення посилання на вказаний доказ , на переконання колегії суддів , не впливає на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 за даним епізодом із зазначених вище мотивів.
Не вважає колегія суддів такими , що заслуговують на увагу , доводи апеляції обвинуваченого про те, що він не здійснював крадіжку з домоволодіння його матері , а забрав свої речі.
Позиція обвинуваченого, викладена в його апеляційній скарзі , у повній мірі спростовується доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження , які були ретельно перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості , належності , достовірності та достатності.
Визнаючи винним ОСОБА_6 за вказаним епізодом, суд першої інстанції послався , зокрема , на : показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протоколами місця події від 01.04.2018 року, від 06.04.2018 року , від 12.04.2018 року.
Зокрема, згідно з показів потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_17 , які є рідним братом та матір`ю обвинуваченого відповідно, вбачається, що останній вільного доступу до домоволодіння не мав, там не проживав та особистих речей не мав.
На неправдивість позиції обвинуваченого вказує також і сам характер його дій проникнення до домоволодіння пізно вночі , шляхом пошкодження шибки вікна, а також предмет його незаконних посягань газова колонка.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції призначив у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України , з врахуванням конкретних обставин справи, кількості епізодів, складу та обсягу викраденого, з врахуванням відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, даних про особу обвинуваченого, та призначив покарання , яке колегія суддів вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів і підстав вважати його вочевидь несправедливим через суворість - не вбачається.
Не впливають на такі висновки доводи апеляції обвинуваченого щодо складних сімейних стосунків з рідним братом, який є потерпілим за одним із епізодів злочинної діяльності Ковтуна з огляду на те, що обвинувачений є неодноразово судимим, оскарженим вироком засуджений за вчинення декількох епізодів крадіжок та одного епізоду грабежу , що вказує на його антисоціальну поведінку, направлену на незаконне збагачення, та жодним чином не вказує на вчинення злочину через тяжкі сімейні обставини.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність судового рішення , колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене , судове рішення суду першої інстанції є законним , обґрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення , а вирок суду - без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21 листопада 2018 року щодо нього без змін;

В порядку ст. 404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості показання свідка ОСОБА_13 , які були надані під час досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3