Постанова
Іменем України
23 січня 2019 року
м. Київ
справа № 522/22094/14-к
провадження № 51-222км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілих ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003263, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дружелюбівки Добровеличківського району Кіровоградської області, жительки АДРЕСА_1 , такої,

що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190, частинами 1, 3, 4 ст. 358КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року ОСОБА_10 засуджено до покарання:
за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч.1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч. 3 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі

на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
Стягнуто з ПАТ «Марфін Банк» на користьОСОБА_8 , ОСОБА_9

та ОСОБА_7 відповідно 1 547 000 грн, 375 587,80 грн та 604 091,60 грн

у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а на користь останнього

та ОСОБА_11 ще й відповідно 20 000 грн та 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_10 , будучи провідним спеціалістом із роздрібних продаж Одеського відділення АТ МТБ «Морський транспортний банк»

(правонаступником якого є ПАТ «Марфін банк») із 04 березня 2009 року

по 08 лютого 2011 року умисно з корисливих мотивів, в особистих інтересах

у службовому приміщенні вказаного банку на вул. Сегедській, 13 у м. Одесі виготовляла завідомо неправдиві платіжні документи заявки на видачу готівки від імені клієнта банку ОСОБА_9 , які подавала до каси та отримувала гроші.

У такий спосіб ОСОБА_10 шляхом обману заволоділа грошима ОСОБА_9 на загальну суму 10 781 дол. США.
Аналогічним способом засуджена з 23 вересня 2009 року по 23 січня 2012 року заволоділа належними ОСОБА_7 20 123 дол. США.
Вона ж 07 липня 2011 року у службовому приміщенні ПАТ «Марфін банк»

за вищезазначеною адресою склала завідомо неправдивий документ Договір банківського вкладу (депозиту) від 07 липня 2011 року № LD, в якому замість номера депозитного рахунку вказала номер депозитного договору № НОМЕР_1 , поставила відтиск печатки банку та підписала, після чого,

не зареєструвавши вказаний договір у програмному комплексі ПАТ «Марфін Банк» передала його для ознайомлення та підпису ОСОБА_9 , яка, будучи введеною

в оману, підписала договір і передала ОСОБА_10 5000 дол. США,

котрими остання заволоділа і розпорядилася на власний розсуд.
Аналогічним способом ОСОБА_10 заволоділа:
19 лютого 2013 року належними ОСОБА_8 15 000 дол. США;
30 вересня 2013 року належними ОСОБА_7 5259 дол. США;
25 грудня 2013 року належними ОСОБА_8 25 000 дол. США;
19 лютого 2014 року належними ОСОБА_8 30 000 дол. США.
Крім того, у період із 26 квітня 2012 року по 03 лютого 2014 року ОСОБА_11

у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк» для погашення кредитного договору передала ОСОБА_10 167 800 грн, з яких 147 900 грн остання внесла

до каси, а рештою 19 900 грн заволоділа, чим спричинила ОСОБА_11 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а скарги представника цивільного відповідача ПАТ «Марфін Банк» ОСОБА_12 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 задовольнив частково, скасував вирок

у частині вирішення цивільних позовів потерпілих та призначив новий розгляд

у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах прокурор, потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої, порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що місцевий суд призначив ОСОБА_10 надто м`яке покарання, не врахувавши кількості епізодів її злочинної діяльності (7), ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (середньої тяжкості і тяжкі),

їх характеру та наслідків. Звертає увагу на те, що ОСОБА_10 вчинила злочини на робочому місці, вводячи в оману клієнтів банку, заволоділа їхніми грошовими коштами на загальну суму 131 063 дол. США, при цьому відшкодувавши потерпілим мізерні суми. Також прокурор стверджує,

що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги прокурора

та потерпілих, в яких вони стверджували про безпідставність застосування

до ОСОБА_10 положень ст. 75 КК, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарг,

а тому рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Крім цього,

на переконання прокурора, апеляційний суд порушив вимоги ч. 2 ст. 439 КПК, оскільки після скасування попереднього вироку апеляційного суду касаційним судом з підстав виключно істотного порушення вимог кримінального процесуального закону прийняв інше рішення в частині призначеного обвинуваченій покарання не зважаючи на те, що колегія суддів суду касаційної інстанції у своєму рішенні не висловлювала своєї думки щодо призначеного ОСОБА_10 покарання.
Потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 також вважать призначене ОСОБА_10 із застосуванням ст. 75 КК покарання явно несправедливим внаслідок м`якості. Окрім доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора зазначають, що остання не відшкодувала їм завданої шкоди, а незначні суми,

як відшкодування, сплачувала безпосередньо перед судовими засіданнями

для надання суду доказів з метою домогтися призначення більш м`якого покарання. Стверджують, що станом на час подачі апеляційних скарг

ОСОБА_7 відшкодовано 24 000 грн із 25 382 дол. США, а ОСОБА_8
та ОСОБА_9 по 1270 дол. США із 64 000 дол. США та 19 043 дол. США завданої шкоди відповідно. На думку потерпілих, апеляційний суд безпідставно визнав факт працевлаштування ОСОБА_10 з метою саме подальшого відшкодування завданих збитків, оскільки остання влаштувалася на роботу не більш ніж

за 2 місяці до другого апеляційного розгляду. Також суд необґрунтовано,

як вважають скаржники, врахував тяжкий стан здоров`я обвинуваченої, хоча остання не надала жодних документів на підтвердження факту перебування

на медичному обліку.
Крім того, потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вважають, що апеляційний суд необґрунтовано, з формальних підстав скасував вирок місцевого суду в частині вирішення цивільних позовів потерпілих та призначив новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, хоча у відповідності до вимог

ст. 129 КПК мав розглянути цивільні позови по суті.
У запереченнях на касаційні скарги прокурора та потерпілих засуджена ОСОБА_10 вважає їх необґрунтованими та просить залишити

без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор та представник потерпілих підтримали подані касаційні скарги, просили скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 , правильності кваліфікації її дій прокурор та потерпілі у касаційних скаргах не оспорюють,

а їх доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок м`якості,

є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_10 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, 2 з яких є злочинами невеликої тяжкості, 2 середньої тяжкості, 1 тяжким, дані про особу обвинуваченої, зокрема стан її здоров`я, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину,

що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої,

та не встановив обставин, котрі його обтяжують.
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного їй покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, який також урахував,

що ОСОБА_10 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, є заміжньою, позитивно характеризується за місцем проживання.
Разом із тим, ст. 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку

про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування

до ОСОБА_10 положень ст. 75 КК, апеляційний суд не врахував конкретних обставин вчинених останньою злочинів, зокрема способу вчинення, кількості злочинних епізодів, значної суми завданих збитків, з яких засуджена відшкодувала потерпілим лише невелику суму.
Поза увагою апеляційного суду залишилось і те, що попередній вирок апеляційного суду, за яким обвинуваченій було призначено реальне покарання у виді позбавлення волі, суд касаційної інстанції скасував не з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок суворості, на чому наполягала ОСОБА_10

в касаційній скарзі, а з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому нових обставин, які би давали підстави

для застосування ст. 75 КК, ухвала апеляційного суду не містить. У ході розгляду цього кримінального провадження в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій ОСОБА_10 так і не вжила заходів для відшкодування потерпілим завданої злочином шкоди, що ставить під сумнів бажання останньої стати на шлях виправлення і усунути спричинену нею шкоду.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_10 покарання зі звільненням від його відбування на підставі

ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України

про кримінальну відповідальність та як наслідок м`яким покаранням.
Таким чином, касаційні скарги прокурора та потерпілих слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести

з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3