Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000079 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новий Корець Корецького району Рівненської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого: 22 травня 2012 року Корецьким районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць; 23 серпня 2012 року Корецьким районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком 3 (три) роки; 07 липня 2014 року Рівненським районним судом Рівненської області умовно-достроково звільнений на невідбутий термін покарання 11 (одинадцять) місяців 18 (вісімнадцять) днів позбавлення волі, за апеляційною скаргою прокурора Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 16 липня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду завданої злочином в розмірі 2 500 (дві тисячі п`ятсот) грн 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 судовий збір в спеціальний фонд Державного бюджету України в сумі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн 00 коп.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, 03 березня 2018 року близько 22-ої год ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, через вхідні двері проник до підсобного приміщення гр. ОСОБА_9 , яке знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав: сокиру, металевий возик та санки, чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 590 грн.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що визначаючи обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив вчинення злочину, судом залишено поза увагою вимоги ч.4 ст.67 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, надані у п.19 постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7, відповідно до яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Отже, зазначення в мотивувальній частині вироку рецидив вчинення злочину, як обставини, яка обтяжує покарання є неприпустимим. Просить вирок Корецького районного суду Рівненської області від 16 липня 2018 року змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за обставин, вказаних у вироку, підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в поданій апеляційній скарзі, і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність вимогам закону визнання обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочину, є обґрунтованими.

Відповідності до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 4.06.2010р. якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, тобто при кваліфікації дій ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував таку ознаку як «повторність», тому при призначенні покарання ОСОБА_7 судом було помилково враховано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що з вироку слід виключити визнану судом як обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку врахування обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

Головуючий суддя: _________________ ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3