Справа № 466/5452/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/154/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 466/5452/15-к про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.191 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
за апеляційною скаргою заступника прокурора ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 10 травня 2018 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, с.Свидова, Чортківського району, Тернопільської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та обрано покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративних функцій на строк три роки.

ОСОБА_7 звільнено від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , працюючи на посаді генерального директора ВАТ «Сортнасіннєовоч», що знаходиться за адресою: пр.Чорновола, 45а/13 у м.Львові, будучи службовою та матеріально-відповідальною особою, уповноваженою статутом здійснювати оперативне керівництво та організацію поточної діяльності вказаного Товариства, зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах ОСОБА_12 та всупереч інтересів ВАТ «Сортнасіннєовоч», маючи умисел на розтрату майна вказаного Товариства, 01.12.2008р. уклав від імені ВАТ «Сортнасіннєовоч» із ОСОБА_12 договір купівлі-продажу 12/100 частини нежитлового приміщення, а саме картоплесховища загальною площею 402, 3 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та у подальшому, усвідомлюючи, що кошти у сумі 195 788 грн., які згідно п.3.2 вищевказаного договору покупець ОСОБА_12 повинна була перерахувати на банківський рахунок ВАТ «Сортнасіннєовоч», на вищезазначені банківські рахунки товариства не поступили та у бухгалтерському обліку дана операція не проведена, 31.03.2009 року підписав акт прийому передачі вищевказаного нежитлового приміщення, тим самим підтвердивши факт виконання умов договору покупцем ОСОБА_12 щодо сплати вищезазначеної суми коштів та відсутність буди-яких майнових вимог та претензій до покупця з даного приводу, що призвело до розтрати майна ВАТ «Сортнасіннєовоч» у розмірі 195 788 грн.

На даний вирок прокурор ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.5 ст.191 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією майна.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що суд безпідставно, з власної ініціативи, змінив кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч.5 на ч.2 ст.191 КК України та звільнив від покарання на підставі ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Не оскаржуючи обставин кримінального провадження, вважає вказаний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Так вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 10.05.2018 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.191 КК України. При цьому, суд помилково застосував ст.5 КК України та визначив розмір шкоди, виходячи із розміру податкової соціальної пільги, що діяла на момент постановлення вироку.

Відтак розмір шкоди, завданої злочином, судом визначено виходячи із розміру податкової соціальної пільги станом на 01.05.2018 року, яка становить 881 грн. та не взято до уваги кваліфікацію та розрахунок завданої шкоди, встановлений у ході досудового розслідування, тобто на момент вчинення злочину.

Згідно п.4 примітки до ст.185 КК України у статтях 185-187 та 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Вищенаведеною нормою законодавець чітко визначив на який момент визначити розмір соціальної пільги при визначенні розміру шкоди завданої злочином.

У даному випадку вартість майна була встановлена його оцінкою на момент нотаріального посвідчення договору, який був 01.12.2008 року укладений від імені ВАТ «Сортнасіннєовоч» із ОСОБА_12 на суму 195 788 грн.

У ст.6.1.1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» (який діяв на момент вчинення злочину), що податкова соціальна пільга становить 50% однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом станом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст.59 Закону України «Про державний бюджет України на 2008 рік» мінімальна заробітна плата станом на 1 січня 2008 року становила 515 грн. Тому, податкова соціальна пільга у 2008 році становила 257 грн. 50 коп.

Відтак, розмір шкоди завданий злочином більш ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а саме у 760 разів.

Таким чином, судом помилково прийнято рішення про зміну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст.191 КК України, що у подальшому потягнуло за собою наслідки, передбачені ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України, тобто звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у той час, як за ч.5 ст.191 КК України такі, відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, становлять п`ятнадцять років та не минули на час постановлення оскаржуваного вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий виправдувальний вирок, яким його визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, і виправдати за вказаною статтею у зв`язку з недоведеністю складу злочину в його діянні. Скасувати арешт, накладений згідно ухвали від 31.03.2015 року слідчого судді Галицького районного суду м.Львова на належне на праві приватної власності майно, а саме 395 800 акцій, номінальною вартістю 98 950 грн., що складають 8, 2562 % у статутному капіталі ПрАТ «Сортнасіннєовоч-Львів».

Вважає, що вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 10.05.2018 року необхідно скасувати, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до того, що оскаржуваний вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності; застосований закон, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого необхідно постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину відповідальність за який, передбачено ч.2 ст.191 КК України та виправдати, у зв`язку із недоведеністю складу злочину в його діянні.

В оскаржуваному вироку не встановлено, відповідно і не доведено розмір матеріальних збитків, тобто майнової шкоди чи матеріальних збитків, що є суспільно небезпечним наслідком даного кримінального правопорушення передбаченого ст.191 КК України.

За відсутності судово-економічної експертизи, яка якщо б підтвердила розмір матеріальних збитків потерпілому, то в даному випадку відсутній склад злочину, а саме об`єктивна сторона кримінального правопорушення, так як не встановлені і не доведені обов`язкова ознака об`єктивної сторони суспільно-небезпечні наслідки спричинена шкода.

Вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються дослідженими доказами, доводи безоплатної передачі такого приміщення.

Для кваліфікації дій особи за ст.191 КК України, за ознакою розтрати майна, обов`язковою умовою є безоплатність, безповоротність обернення (витрачання) на користь інших осіб чужого майна, яке їй ввірено.

Той факт, що нерухоме майно, було відчужено ОСОБА_12 не безоплатно, а на підставі договору купівлі-продажу, і одержані на рахунок ВАТ «Сортнасіннєовоч» кошти в сумі 196 000 грн. були перераховані від імені ОСОБА_12 , виключає таку ознаку злочину, передбаченого ст.191 КК України, як безоплатність передачі майна іншій особі.

Жодних доказів, які б вказували, чи в бухгалтерському обліку дана операція проведена, чи не проведена в судовому розгляді не досліджувалось.

Крім цього, відповідно до рішення Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013 року, яке залишено в силі ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 20.11.2013 року, визнано недійсним договір купівлі-продажу 12/100 частин будівель площею 402,3 м? за адресою АДРЕСА_3 , який укладено 01.12.2008 року між ВАТ «Сортнасіннєовоч» та ОСОБА_12 і повернуто у власність ВАТ «Сортнасіннєовоч».

Дане кримінальне провадження розпочате за заявою керівника ПрАТ «Сортнасіннєовоч-Львів» про вчинення кримінального правопорушення від 25.10.2013 року.

Якщо врахувати дату вказаного судового рішення Апеляційного суду Львівської обалсті від 31.05.2013 року та дату написання заяви про вчинення злочину кримінального правопорушення 25.10.2013 року, стає зрозумілим, що даний об`єкт нерухомості відповідно до судового рішення вже перебував у власності потерпілої сторони. Такі обставини виключають ознаку злочину, передбачену ст.191 КК України, як безповоротність обернення (витрачання) на користь інших осіб чужого майна.

Просить врахувати, що до матеріалів справи свідком ОСОБА_13 було додано копію аудиторського звіту №1 від 09.01.2010 року приватного підприємства Аудиторська фірма «Система аудит» та підписано ОСОБА_14 ..

Сам аудиторський звіт є висловленням особистої суб`єктивної думки аудитора і такий має інформативний характер для замовника і не може використовуватися як правовий документ, яким встановлюється певні юридичні факти і який може потягнути за собою певні юридичні наслідки.

При цьому, аудитор у своєму аудиторському звіті критично зазначає висновок щодо ціни приміщення картоплесховища, а саме 1 023 854 грн., без будь-яких даних про дослідження самого об`єкта.

Тому, даний аудиторський звіт не може бути належним доказом про розтрату ОСОБА_7 .

Що стосується звіту по інвентаризації від 28.12.2009 року, вважає, що даний доказ не може бути належним та допустимим, з огляду на те, що членами даної комісії були загалом 4 чоловік, а саме ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , так от підписи на даному звіті проставлені тільки від 3 людей. Також в порушення ч.3 ст.99 КПК України, для огляду ні під час досудового розслідування, ні під час судового слідства не надано оригінал вказаного документу.

Також, в матеріалах справи міститься протокол загальних зборів акціонерів ВАТ «Сортнасіннєовоч» від 30.04.2008 року, та протокол №5 Спостережної ради від 14.08.2008 року, які досліджено під час судового розгляду, відповідно до яких вирішено питання про відчуження спірного приміщення. Таким чином, відчуження відбулося за згодою акціонерів та колективу Товариства і за згодою Спостережної ради.

Будь-яких доказів, що ОСОБА_7 використав своє посадове становище протиправно та ним зловживав при відчуженні нерухомого майна, судом не досліджувалось, так як таких не було.

Обвинувальний вирок в даному випадку міг бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Такий не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

Проте вирок суду, щодо ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає, факт розтрати ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем не доведений об`єктивними та беззаперечними доказами по справі.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги прокурора та заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ захисника ОСОБА_9 , на підтримання доводів апеляційної скарги поданої обвинуваченим та заперечення апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги як прокурора так і обвинуваченого підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Судом першої інстанції змінено кваліфікацію та визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
При цьому постановлений по справі вирок, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст.374 КПК України щодо його законності та обґрунтованості, а невідповідність вироку вимогам законодавства є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Так, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, суд виходив з того, що на час розгляду справи судом, розмір завданої шкоди не є особливо великим, оскільки розрахунок такої необхідно проводити виходячи із податкової соціальної пільги встановленої на 01.01.2018 року, а не на 01.01.2008 року.
Згідно ж п.4 примітки до ст.185 КК України у статтях 185-187 та 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Таким чином висновок суду про необхідність застосування закону, що діє на час постановлення вироку, в частині визначення розміру шкоди, суперечить положенням законодавства щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, відповідно до положень п.6 ч.2 ст.242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з вироку суду, матеріалів кримінального провадження, розмір матеріальних збитків в цьому кримінальному провадженні становить 195 788 грн. Такі збитки визначено виходячи з суми вказаної в договорі купівлі продажу приміщення картоплесховища загальною площею 402,3 кв.м. При цьому матеріалами інвентаризації по ВАТ «Сортнасіннєовоч» та авдиторським звітом від 09.01.2010 року (т.4 а.с.74-154) визначено вартість приміщення картоплесховища на момент відчудження 1 023 854 грн.
Судом першої інстанції не дано належної оцінки цим суперечливим обставинам. Так у вироку на доведеність винуватості ОСОБА_7 у розтраті майна ВАТ «Сортнасіннєовоч», суд покликається на кожен з цих доказів, визнаючи їх належним та допустимим.
Розглядаючи справу в межах пред`явленого обвинувачення, судом взагалі не перевірено в чому полягала розтрата майна та чи діями обвинуваченого ОСОБА_7 фактично заподіяно збитки ВАТ «Сортнасіннєовоч» і в якому розмірі, оскільки рішеннями судів трьох інстанцій визнано недійсним договір купівлі продажу приміщення картоплесховища загальною площею 402,3 кв.м., яке знаходиться на вул.Вокзальна,4 смт.Малехів Жовківського району, укладений між ВАТ «Сортнасіннєовоч» та ОСОБА_12 .
В 2013 році це приміщення повернуто у власність ВАТ «Сортнасіннєовоч».
Показанням обвинуваченого щодо цих обставин, судом не дано жодної оцінки, та не спростовані його твердження про відсутність будь-яких збитків внаслідок його дій, як директора ВАТ «Сортнасіннєовоч».
Таким чином, на думку колегії суддів, постановлений по справі вирок суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню.
Іншим доводам апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, слід дати оцінку в процесі нового розгляду справи судом першої інстанції.
Виходячи з наведеного, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення.
Справу слід направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому його складі.
Новий судовий розгляд слід провести у відповідності до вимог законодавства. За наслідками його розгляду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 10 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України в Шевченківському районному суді м.Львова.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4