Постанова

Іменем України
07 лютого 2019 року

м. Київ
Справа № 295/15612/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/776/374/18

Провадження № 51 8433 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003898 від 04 серпня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців,
за ст. 194 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05 лютого

2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вирком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року більш суворим за цим вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вирком засуджено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вирком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року більш суворим за цим вироком ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Касаційні скарги від засудженого ОСОБА_8 та щодо нього не надходили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вказано рахувати з дня набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 08 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави

307 гривень 02 копійки процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 04 серпня 2015 року приблизно 03 годині 50 хвилин за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи спільний злочинний умисел на пошкодження чужого майна шляхом підпалу, біля будинку № 91 по вул. Перемоги в

м. Житомирі ОСОБА_8 облив заздалегідь заготовленим нафтопродуктом бензином та підпалив запаркований поруч автомобіль марки «Toyota Camry» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 біля будинку спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки викриття злочинною діяльності сторонніми особами попередити про це ОСОБА_8 . Внаслідок пошкодження автомобіля марки «Toyota Camry» реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_10 заподіяно матеріальну шкоду на суму 151 970 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 23 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 08 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2015 року № 2046-VIIІ, оскільки цей закон іншим чином погіршує становище особи, а тому не має зворотної дії у часі.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 194 ч. 2 КК України у касаційній сказі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 04 серпня 2015 року, тобто до постановлення вироку Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року, за яким він тримався під вартою з 08 жовтня 2015 року.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2018 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вирком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року більш суворим за цим вироком. При цьому попереднє ув`язнення визначено рахувати з часу затримання за попереднім вироком з 08 жовтня 2015 року.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 08 жовтня 2015 року по

20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , не встановив та не усунув зазначеного порушення.

Відповідно до вимог ст. 433 ч. 2 КПК України, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. Неправильне застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України допущено судами першої та апеляційної інстанцій також при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_8 .
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та у порядку ст. 433 ч. 2 КПК України щодо ОСОБА_8 у частині зарахування встрок покарання періоду їх попереднього ув`язнення з 21 червня

2017 року по 23 травня 2018 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню частково, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 08 жовтня 2015 року по 20 червня

2017 року в судових рішеннях зараховано правильно.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 23 травня 2018 року щодо

ОСОБА_6 та у порядку ст. 433 ч. 2 КПК України щодо ОСОБА_8 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3