Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/70/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000128, за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 10.10.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Долинська, Кіровоградської області, громадянка України, українка, фактично проживаюча без реєстрації в АДРЕСА_1 , маючу середню освіту, заміжню, маючу на утриманні малолітню доньку, безробітну, раніше судиму -
27.04.2010 Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 та ст. 166 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці, звільнену від відбування покарання 07 серпня 2015 року з зв`язку з відбуттям покарання, маючу не зняту та не погашену судимість,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на 2 роки;

за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 (тридцять) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання

Також вироком вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду обвинувачена ОСОБА_7 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а також незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом за наступних обставин.

28 травня 2018 року, близько 21:00 години у ОСОБА_7 , яка в той час перебувала в якості пасажира в кабіні автомобіля «Scania» д/н НОМЕР_1 », біля с. Мар`ївка, Компаніївського району, Кіровоградської області автодороги «Олександрівна - Кропивницький - Миколаїв» викрала барсетку, яка знаходилася в спальному місці даного автомобіля, в якій знаходилися гроші в сумі 1000,00 грн., що належали ОСОБА_10 , водієві вищевказаного автомобіля.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , зникла, а викраденим розпорядилася за власним розсудом, завдавши ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 1000,00 гривень.

Після заволодіння барсеткою, ОСОБА_7 від вказаної автодороги дійшла до с. Мар`ївка, Компаніївського району, Кіровоградської області та близько 21:15 години відкрила барсетку, переглянула її вміст, де виявила дві пластикові картки «Приватбанк», паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий 24.12.2002 року, водійське посвідчення серії НОМЕР_3 та трудову книжку від 17.08.2001 року серії НОМЕР_4 , які видані на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та належали останньому, який являвся водієм автомобіля з якого вона викрала барсетку. Після цього ОСОБА_7 , забрала з собою вказані пластикові картки «Приватбанк» та документи, і перенесла їх до місця свого тимчасового проживання по АДРЕСА_1 . Цієї ж дати близько 23:30 години ОСОБА_7 , з викраденими пластиковим картками та документами направилася до м. Кропивницький, та біля одного з банкоматів «Приватбанк» намагалася зняти кошти з викрадених пластикових карток, при цьому користуючись викраденим паспортом громадянина України, виданого на ім`я потерпілого, використовуючи в якості ПІН коду зазначені відомості про народження останнього.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України - штраф у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи частково складання призначених покарань.
У порушення вказаної норми Кримінального кодексу України суд першої інстанції не призначив покарання за сукупністю злочинів, не застосував ч. 1 ст. 70 КК України та не визначив остаточне покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Оскільки штраф є менш суворим видом покарання у порівнянні з позбавленням волі, то відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання може бути поглинений більш суворим покаранням.
Поряд з цим, суд першиї інстанції звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, не вказав від якого саме виду покарання підлягає звільненню обвинувачена.
Таким чином, судом першої інстанції при постановленні вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство за клопотанням прокурора, вислухавши в дебатах прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.357 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується, а тому колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та вважає вину ОСОБА_7 доведеною, а кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, а також за ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом, правильною.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду та міри призначеного ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував, що згідно ст. 12 КК України скоєний злочин за ч. 2 ст. 185 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, ч. 3 ст. 357 КК України невеликої тяжкості. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, згідно ст. 66 КК України суд першої інстанції визнав її щире каяття, визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання в межах санкції статей обвинувачення у виді штрафу та у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за її поведінкою, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вказане покарання, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складенню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.4 п.22 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю) суд може застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції даних вимог законодавства не виконав і призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_7 окремо за кожен злочин, що входить в сукупність, не визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, як того вимагають приписи ч.1 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченій покарання.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 10.10.2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.357 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

ОСОБА_9 , визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України та призначити їй покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки;

за ч. 3 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4