Первомайський міськрайонний суд Харківської області
Справа № 632/62/17
провадження № 1-кп/632/8/19

15 лютого 2019 р.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року м. Первомайський

Первомайський міськрайонний суд Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Акбулак, Акбулакського району Оренбурзької області, Росії, росіянки, громадянки України, яка має повну вищу освіту, не заміжня, раніше не судимая, працює касиром аптеки «Здоров`я» - ТОВ «Титан» в м. Первомайський Харківської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

16 січня 2017 року прокурор Первомайської місцевої прокуратури Харківської області юрист 1 класу ОСОБА_3 затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000135 від 17.02.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України.

Згідно зазначеного процесуального рішення ОСОБА_5 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 320 КК України, за наступних обставин.

04.03.2016 ОСОБА_5 перебувала на посаді касира аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: м. Первомайський Харківської області, мікрорайон, буд. 48, відповідно до своєї посадової інструкції, зі змістом якої була ознайомлена, та при здійсненні роздрібної торгівлі лікарськими засобами з вказаної аптеки повинна була додержуватись встановлених правил обігу та відпуску, рецептурних лікарських засобів, які містять у своєму складі наркотичні засоби, психотропні речовини. Однак, ОСОБА_5 , знаходячись на своєму робочому місці в аптеці № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан» за вищевказаною адресою, діючи умисно, протиправно, з порушенням вимог законодавства та посадової інструкції, 04.03.2016, близько 10.30 години, відпустила громадянину ОСОБА_7 без рецепту 3 блістери по 10 таблеток в кожному, а всього 30 таблеток медичного препарату «Кодтерпін ІС» які, згідно з висновком судового експерта за № 614 від 25.05.2016, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю кодеїн, маса якого становить 0,2399 грам.

Таким чином ОСОБА_5 своїми діями порушила п.п. 3, 8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів згідно з якого, відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України від 19.07.2005 за № 360 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.07.2005 за № 782/11062, згідно з яким реалізація комбінованих наркотичних лікарських препаратів відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, в склад яких входить наркотична речовина кодеїн, що не повинна перевищувати 0,2 грама (25 таблеток) в одні руки.

Вказаними діями, ОСОБА_5 порушила Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», оскільки, відповідно до таблиці ІІІ списку 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, кодеїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено і стосовно яких Законом встановлено заходи контролю.

Судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення за ч.1ст.320 КК України відповідно до обвинувального акту згідно вимог ч.1ст.337 КПК України.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази, відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, у даному судовому провадженні, стороною обвинувачення не дотримано вище перелічених норм ст.ст. 2, 17 КПК України, ст. 6 Конвенції та вищевказаної практики Європейського суду з прав людини.

Так в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 винною себе у висунутому їй обвинуваченні не визнала надавши суду показання на спростування висунутих їй обвинувачень. Зокрема, зазначила, що дійсно працює на посаді касира аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: буд. 48, мікрорайон, м. Первомайський Харківської області. 04.03.2016 знаходячись в аптеці № 64, на своєму робочому місці, громадянина ОСОБА_7 не пам`ятає і будь якого лікарського засобу, у тому числі і «Кодтерпін ІС», йому не продавала. Перед тим як зайшли працівники поліції, вона обслуговувала жінку, у якої був великий список ліків для хворого, який перебуває у реанімації. Працівники поліції зайшовши до аптеки, заблокували роботу, видалили усіх покупців, окрім одного хлопця, і почали проводити обшук. Після проведення обшуку слідчий запропонував особі, яку залишили в приміщенні аптеки, як в подальшому їй стало відомо, то був ОСОБА_7 , показати кармани, після чого останній показав три блістера. На запитання працівників поліції ОСОБА_7 не зміг вказати на особу, яка продала йому «Кодтерпін ІС». Також ОСОБА_5 доповнила, що вважає, що даний легальний протикашльовий лікарський засіб «Кодтерпін ІС» взагалі не відноситься до наркотичних засобів, а тому не є предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, і, відповідно, в пред`явленому їй обвинуваченні відсутній склад злочину.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, стороною обвинувачення надані наступні докази: показання свідків: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , які були безпосередньо дослідженні у судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_8 пояснила суду, що зимою 2016 року, точну дату не пам`ятає, вона прийшла до приміщення аптеки «Здоров`я», яка розташована за адресою: буд. 48, мікрорайон, м. Первомайський Харківської області, де придбала без рецепта 4 блістера «Кодтерпіна» для власного вживання. В даній аптеці вона і раніше, близько чотирьох разів, покупала без рецепта даний медичний препарат. У якого касира покупала - вже не пам`ятає, однак вказала, що саме у обвинуваченої ОСОБА_5 точно не купувала. Після того як вийшла з аптеки зимою 2016 року, то відразу зателефонувала в поліцію та повідомила, що у вищевказаній аптеці продають «Кодтерпін» без рецепта. Їй запропонували написати заяву з цього приводу, що вона і зробила в цей же день по приходу до райвідділу поліції. Через місяць її викликали до слідчого, де вона надала пояснення з приводу придбання 4 блістерів «Кодтерпіна» в аптеці «Здоров`я». Будь якихось слідчих дій за її участю не проводилось. Також доповнила, що близько шести років особисто вживає різні наркотичні засоби як внутрівенно так і у вигляді таблеток, в тому числі і «Кодтерпін».

Свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що працює в ТОВ «Титан» адміністратором аптеки що у м. Первомайський Харківської області. 04 березня 2016 року поліцією в аптеці був проведений обшук на предмет торгівлі наркотиками. Під час обшуку були вилучені комп`ютер, документи, гроші з каси та з сейфу, лікарські засоби «Кодтерпін ІС», «Кодесан» та інші. Все вилучене в подальшому було повернуто. На початку обшуку він знаходився в матеріальній кімнаті, де слідчий зачитав ухвалу суду про проведення обшуку. Всі медичні препарати він видав добровільно. В аптеці є відеоспостереження, але без функції відеозапису. Розподілу кас за працівниками немає, тому за якою касою перед обшуком працювала ОСОБА_5 йому не відомо.

Аптека ТОВ «Титан» не торгує ні наркотичними засобами, ні психотропними речовинами, а ні прекурсорами, так як не має на це ліцензії. Ті препарати, що були вилучені під час обшуку, в тому числі «Кодтерпін ІС», є протикашльовими препаратами, які відпускаються за звичайним рецептом, так як вони не відносяться до наркотичних чи психотропних засобів. Для відпуску кодеїновмісних препаратів достатньо звичайної ліцензії на право торгівлі лікарськими засобами. Ці препарати не підлягають предметно-кількісному обліку. Дані лікарські препарати відпускаються за звичайним рецептом, після відпуску ліків рецепт повертається покупцю. Упаковка «Кодтерпіну ІС», на відміну від упаковки наркотичних і психотропних препаратів, не маркується двома червоними смужками.

Свідок ОСОБА_7 пояснив суду, що 04.03.2016 він прийшов до аптеки «Здоров`я», розташованої в будинку № 48 що в м-ні м. Первомайський Харківської області, щоб придбати лікарський засіб «Кодтерпін ІС» для особистого застосування, так як відчував наркотичний синдром. Даний засіб у кількості 3 блістерів він купив в третій касі від входу, приблизно за 30 гривень за блістер. Таблетки йому продала жінка - касир без рецепту. Чи видавала вона чек не пам`ятає. В цей момент зайшли працівники поліції і іншим особам, які в той час покупали ліки, запропонували покинути приміщення аптеки, а йому запропонували показати що у нього в карманах. Саме йому запропонували, так як його добре знають як особу, яка раніше була судима за незаконний обіг наркотичних засобів та яка їх вживає. Він показав три упаковки «Кодтерпін ІС», які достав з карману, і які у нього були вилучені, так як йому сказали, що даний препарат є особливо небезпечним наркотичним засобом. В подальшому працівники поліції в інших приміщеннях почали проводити обшук та вилучали лікарські засоби. Через деякий час його допитав слідчий і запропонував показати у кого саме він покупав « ОСОБА_12 », на що він показав на третю касу від входу, та вказав саме на ОСОБА_5 як на особу, яка продала йому вищевказаний засіб. Чи складався якийсь документ відносно вилучення у нього трьох блістерів «Кодтерпін ІС», він не пам`ятає, однак до цього часу грошей на лікарські засоби від органів поліції він не отримав.

В подальшому, десь через два місяці після обшуку, його викликали до відділу поліції, де допитали повторно. Крім того, у листопаді 2016 року знов викликали до відділу поліції, де він по фотознімкам при понятих впізнав особу, яка продала йому «Кодтерпін ІС» в аптеці 04 березня 2016 року. Впізнав її за рисами обличчя. Фотографій було чотири. При цьому слідчий казав, що проти нього порушено кримінальну справу.

Чому під час обшуку 04.03.2016 під відеозапис на запитання поліцейських він не зміг впізнати особу, яка продавала йому таблетки, пояснити не може. В той ранок він був хворий, була «ломка», у зв`язку з чим погано себе почував.

Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що точної дати він не пам`ятає, коли він проходив біля будинку № 48 що в м-ні м. Первомайський Харківської області, два працівника поліції запропонували йому бути присутнім у якості понятого при проведенні процесуальної дії. Разом з ними він зайшов до аптеки та пройшов до приміщення, в якому слідчий оголосив якийсь документ, після чого працівники поліції почали обшук та почали вилучати лікарські засоби. Що це були за препарати, він не пам`ятає. Після того як був закінчений обшук, він розписався в якомусь документі і вони вийшли в торговий зал, де знаходилися три продавці та якийсь хлопець, якому запропонували показати кармани одежі, після чого, останній достав з карману якісь ліки. Що то були за препарати, і відкіля у того парня данні пігулки, йому не відомо.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що на початку 2016 року, точної дати він не пам`ятає, прийшов до аптеки «Добра Аптека», яка розташована в будинку № 48 на м-ні м. Первомайський Харківської області, щоб купити ліки, так як хворів на ОРЗ. Перед ним у черзі стояв хлопець, який купив три блістера «Кодтерпін ІС», а коли він підійшов до каси, то зайшли працівники поліції, які були в формі, крім слідчого, який був в цивільній одежі, та затримали того хлопця, який купив три блістера «Кодтерпін ІС», а йому запропонували бути понятим при обшуку аптеки. При обшуку були виявлені та вилучені ліки в составі яких є кодеїн, після чого хлопцю, який купив «Кодтерпін ІС», було запропоновано добровільно показати кармани. Останній достав з кармана три упаковки препарату «Кодтерпін ІС», після чого у нього були вилучені дані таблетки та було відібрано пояснення.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані наступні свідки.

Свідок ОСОБА_13 пояснила суду, що вона працює в аптеці № 64 «Здоров`я» на посаді касира і 04.03.2016 перебувала на своєму робочому місці за касою №3, але в той день дана каса не працювала, так як були проблеми з комп`ютером. За першою касою працювала ОСОБА_5 , а за касою №2 працювала ОСОБА_14 . Близько 11 години до приміщення аптеки зайшли невідомі особи і не представившись почали заклеювати камери спостереження та запропонували їй та ще двом касирам, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_14 , припинити роботу. В цей час в черзі стояло близько чотирьох осіб, яким було запропоновано покинути приміщення аптеки. Після чого декілька невідомих осіб пішли в інше приміщення, де в той час перебував завідуючий аптекою ОСОБА_9 . В торговельному залі залишилися лише вони в трьох, та було дві особи, на її думку - поняті, яких привели працівники поліції. В іншій частині приміщення, де знаходяться лікарські засоби, відбувався обшук, але їм не було видно що саме там відбувається. Через деякий час також були обшукані каси та вилучені гроші. За весь час, поки працівники поліції знаходилися в приміщенні аптеки, вона не бачила, щоб когось з присутніх обшукували, і жодна особа добровільно жодного лікарського засобу не видавала. Що саме ОСОБА_7 в той час покупав лікарські засоби вона не бачила. Також доповнила, що в аптеці, в якій вона працює, відсутня спеціальна ліцензія на продаж препаратів, які підлягають предметно-кількісному обліку, тобто наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори, а торгівля здійснюється тільки препаратами за рецептом та лікарськими засобами які не потребують рецепту.

Свідок ОСОБА_14 дала суду аналогічні свідчення свідка ОСОБА_13 , доповнивши, що після того, як працівники поліції закінчили обшук в приміщенні, в якому зберігаються лікарські засоби, то одному з присутніх осіб, а саме молодому хлопцю, який зайшов до аптеки разом з працівниками поліції перед обшуком, запропонували показати саме у кого з трьох касирів він купував лікарські засоби, на що останній відповів, що не знає, так як вони тут всі міняються. Цю особу, якій запропонували впізнати касира, вона в цей день в аптеці не бачила.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що він працює у Первомайському ВП і на підставі ухвали слідчого судді 04 березня 2016 року у якості слідчого провів обшук в приміщенні аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: буд. 48, мікрорайон, м. Первомайський Харківської області. В даному обшуку приймали участь - прокурор Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_16 , яка діяла на підставі постанови групи прокурорів, декілька працівників карного розшуку Первомайського ВП та оперативні працівники відділу по боротьбі з наркозлочинністю. Дані особи приймали участь при проведенні обшуку в составі створеної слідчо-оперативної групи.

В ході допиту підтвердив дані, які відображені в протоколі обшуку від 04.03.2016. Також доповнив, що при проведенні обшуку в приміщені аптеки працівниками поліції було запропоновано саме ОСОБА_7 добровільно видати таблетки «Кодтерпін ІС», а інших осіб, які знаходилися у приміщенні аптеки у якості покупців лікарських засобів, було видалено з аптеки. Відеозапис обшуку було зроблено на камеру оперативним працівником поліції, після чого даний запис ним було перенесено на СД диск, який було долучено до матеріалів кримінального провадження.

Допитаний в судовому засіданні за клопотанням захисника експерт ОСОБА_17 пояснив, що він працює експертом НДЕКЦ, стаж експертної роботи з 2002 року. По даній справі проводив судово-хімічну експертизу № 614 від 25.05.2016 трьох блістерів лікарського засобу «Кодтерпін ІС», відповідно до методики проведення експертизи. Досліджував 3 таблетки з кожного блістеру. Кількість кодеїну в цих таблетках він визначив методом газової хроматографії, з використанням еталонного зразку кодеїну. Кодеїн та кодеїну фосфату гемігідрат це різні хімічні сполуки, тобто чистий кодеїн та його сіль. Яка кількість кодеїну, наприклад, в 1 грамі кодеїну фосфату гемігідрату, він не з`ясовував, чистий кодеїн з кодеїну фосфату гемігідрату під час дослідження не виділявся.

Питання легкодоступності виділення кодеїну з таблеток «Кодтерпіну ІС» не відноситься до його компетенції. Безпосередньо таблетки «Кодтерпіну ІС» не є наркотичними засобами, наркотичний засіб це кодеїн. Запитання слідчого, викладені в постанові, він дещо самостійно перефразував та давав відповіді саме на ці перефразовані запитання. Із слідчим він не узгоджував самостійне переформулювання цих питань. Свій висновок робив з міркувань як буде краще для справи. Якщо б давав відповідь на питання так, як були поставлені слідчим, то відповів би що надані на дослідження об`єкти не є наркотичною речовиною та не містять будь-яких нашарувань, а отже неможливо вирахувати масу наркотичної речовини.

Допитаний в судовому засіданні за клопотанням захисника експерт ОСОБА_18 пояснила, що вона працює судовим експертом, зав. сектором ФХБД ЛКД в Харківському науково-дослідницькому інституті судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, і нею разом із старшим судовим експертом ОСОБА_19 було проведено комісійну судову експертизу з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 17971/20497 від 10.09.2018. В ході допиту підтвердила висновки проведеної ними експертизи та додала, що вміст медичного препарату «Кодтерпіну ІС» складається з кодеїну фосфату гемігідрату, що є препаратами кодеїну, та відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю.

Надані для дослідження таблетки в трьох контурно-ячійкових упаковках, які мають маркування «Кодтерпін ІС» та серійні номери «22751215» з датою «до 01 2020», є препаратами кодеїну і відповідно до Таблиці III Списку №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (із змінами і доповненнями), відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю.

Відповідно до п. 1.21.1 та 1.21.2 Наказу МОЗ України №360 від 19.07.2005 «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби, виписуються медичними працівниками на рецептурних бланках Ф-1 у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, ніж та, що вказана у таблиці. Зокрема гранично допустима для відпуску кількість кодеїну у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 рецепт (Ф-1) складає 0,2 г.

Допитаний в судовому засіданні за клопотанням захисника старший судовий експерт ОСОБА_19 надав суду аналогічні покази, надані експертом ОСОБА_18 .

Окрім показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , в обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, стороною обвинувачення суду були надані наступні письмові докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

З виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців про фізичну особу підприємця вбачається, що ФОП ОСОБА_20 являється засновником підприємства ТОВ «Титан» (т.1 а.с.115).

З довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України вбачається, що ТОВ «Титан», відповідно до видів діяльності, займається роздрібною торгівлею фармацевтичними товарами (т.1 а.с.114).

З протоколу огляду місця події від 16.02.2016 та фото таблиці до нього вбачається, що місцем огляду є територія, розташована біля будинку АДРЕСА_2 . На відстані близько 20 метрів від аптеки «Здоров`я», на автомобільній стоянці, стоїть громадянка ОСОБА_8 , яка добровільно видала медикаментозні засоби, які тримала в руках. При огляді даних засобів встановлено, що кількість медичних засобів становить 4 блістери по 10 пігулок в кожному блістері. На кожному блістері є напис - «Кодтерпін ІС». Дані засоби були виявлені та поміщені до пакету в присутності двох понятих (т.1 а.с.96-97).

З висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 193 від 19.02.2016 вбачається, що об`єктом дослідження є чотири блістери препарату «Кодтерпін ІС», які були вилучені в ході огляду місця події 16.02.2016 у громадянки ОСОБА_8 , а саме таблетки, загальною масою 12,8480 грам, та 13,0440 грам, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений, кодеїн. Маса кодеїну, в перерахунку на загальну масу таблеток, склала 0,1580 грама та 0,1604 грами (т.1 а.с.120-121).

З протоколу обшуку від 04.03.2016 та 2-х DVD дисків до нього вбачається, що в ході обшуку в приміщені аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: м. Первомайський мікрорайон, буд. 48, було виявлено та вилучено Ноутбук моделі «DELL», щоденник синього кольору, грошові кошти у кількості 22711,30 гривень, лікарський препарат «Кодтерпін ІС», в кількості 440 блістерів, лікарський препарат «Кодетерп» в кількості 280 блістерів, лікарський препарат «Солподеін» в кількості 172 блістери, товарно транспортні накладні, лікарський препарат «Ротдерпін» в кількості 3 блістерів, лікарський препарат «Кодесан» в кількості 20 блістерів (т.1 а.с.124-128).

З розписок адміністратора торговельного залу ОСОБА_9 вбачається, що останній отримав від слідчого лікарські засоби, гроші, ноутбук, товарно транспортні накладні, які були вилучені під час проведення обшуку 04.03.2016 (т.1 а.с. 129-136).

З висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 614 від 25.05.2016 вбачається, що об`єктом дослідження є три блістери препарату «Кодтерпін ІС», які були вилучені у громадянина ОСОБА_7 в ході обшуку від 04.03.2016 в приміщені аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: м. Первомайський мікрорайон, буд. 48, а саме таблетки, загальною масою 19,5033 грам, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений, кодеїн. Маса кодеїну, в перерахунку на загальну масу таблеток, склала 0,2399 грамів (т.1 а.с.136-137).

З протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_7 особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2016 вбачається, що ОСОБА_7 впізнав особу на фотографії під №2, яка 04.03.2016 в приміщені аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: м. Первомайський мікрорайон, буд. 48, продала йому препарат «Кодтерпін ІС» (т.1 а.с. 139 - 142).

З протоколу огляду предмету від 14.11.2016 вбачається, що в службовому кабінеті № 36 Первомайського ВП ГУНП в Харківській області, в присутності двох понятих було оглянуто один поліетиленовий пакет прозорого кольору, опечатаний биркою з надписом «Харківський НДЕКЦ МВС України єксп. №1664», всередині якого згідно висновку судово-хімічної експертизи №614 від 25.05.2016 знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежений, кодеїн. Маса кодеїну, в перерахунку на загальну масу таблеток, склала 0,2399 грамів (т.1 а.с.145).

З постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 14.11.2016 вбачається, що було оглянуто та визнано речовими доказами один поліетиленовий пакет прозорого кольору, опечатаний биркою з надписом «Харківський НДЕКЦ МВС України єксп. №1664», всередині якого, згідно висновку судово-хімічної експертизи №614 від 25.05.2016 знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежений, кодеїн. Маса кодеїну, в перерахунку на загальну масу таблеток, склала 0,2399 грамів (т.1 а.с.146).

За клопотанням сторони захисту, а саме адвоката ОСОБА_6 , була проведена комісійна судова експертиза з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. З висновку даної експертизи за № 17971/20497 від 10.09.2018 вбачається, що в складі наданих на дослідження таблеток у трьох контурно-ячійкових упаковках, які мають маркування «Кодтерпін ІС» та серійні номери « НОМЕР_1 » з датою «до 01 2020» містяться натрію гідрокарбонат, терпінгідрат та кодеїну фосфат.

Параметри молекулярної структури, фізичних, хімічних та фармакологічних властивостей речовин «кодеїн» та «кодеїн фосфат гемігідрат» наведено у додатку №1 до даного висновку. Згідно даних наведених у довідковій літературі кодеїн та його солі (а саме кодеїну фосфат) - аналгетичний засіб, ефекти якого подібні до ефектів морфіну, проте зі значно слабшою аналгетичною дією і більш м`яким седативним ефектом. Кодеїн та його солі застосовують як протикашльовий та антидіарейний засіб.

Маса кодеїну (кодеїну основи) у лікарському засобі Кодтерпін ІС складає 0,0079 грами на одну таблетку. Загальний вміст кодеїну (кодеїну основи) у 21 наданій на дослідження таблетці лікарського засобу «Кодтерпін ІС» складає 0,1659 грамів.

Маса кодеїну фосфату гемігідрату у складі 21 таблетки лікарського засобу «Кодтерпін ІС» складає 0,2121 грам. Кодеїн фосфат, що міститься у лікарському засобі Кодтерпін ІС може бути виділений у вигляді кодеїну основи легкодоступним способом за умов наведених в дослідницькій частині даного висновку. Надані для дослідження таблетки у трьох контурно-ячійкових упаковках, які мають маркування «Кодтерпін ІС» та серійні номери « НОМЕР_1 » з датою «до 01 2020», є препаратами кодеїну та відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заході в контролю.

Наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби виписуються медичними працівниками на рецептурних бланках Ф-1 у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, ніж та, що вказана у таблиці. Зокрема гранично допустима для відпуску кількість кодеїну у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 рецепт (Ф-1) складає 0,2 грами (т.2 а.с.65-69).

Суд, заслухавши прокурора, який вважав доведеною вину ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, заслухавши показання обвинуваченої, яка вину у вчинені злочину не визнала та просила її виправдати за даною статтею, захисника, який зазначив, що жодних доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, матеріали кримінального провадження не містять, а тому просив її виправдати, свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експертів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , дослідивши та вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши надані сторонами кримінального провадження кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до наступних висновків.

Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком, згідно ч. 1 ст. 62 Конституції України, а вся повнота відповідальності за правильне вирішення справи покладається на суди.

Крім того, є недопустимим обвинувальний ухил с боку суду при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного, що кореспондується з положеннями ст.62 Конституції України.

При цьому у ч. 2 ст. 9 КПК України визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

З огляду на це, при аналізі доказів у справах повинно досліджуватися питання, наслідки обґрунтовано висунуті обставини, які обумовили за версією обвинувачення факт вчинення злочину.
При розгляді даного кримінального провадження аналіз досліджених доказів переконав суд у тому, що жоден з доказів, запропонованих стороною обвинувачення і досліджених та оцінених в судовому засіданні, як окремо так і всі в сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

Суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_7 в частині того, що він особисто 04.03.2016 в приміщені аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: м. Первомайський мікрорайон, буд. 48, саме у касира ОСОБА_5 придбав три блістери «Кодтерпін ІС». Так, в судовому засіданні були досліджені DVD диски, як додатки до протоколу обшуку від 04.03.2016. При перегляді відеозаписів було встановлено, що після виконання зазначених слідчих дій, в ході яких були виявлені та вилучені лікарські засоби, ОСОБА_7 було запропоновано в добровільному порядку показати зміст карманів, після чого останній з кармана достав три блістери « ОСОБА_12 » та вказав, що саме їх купив в цій аптеці перед приходом до аптеки працівників поліції. Будь яких розрахункових документів про придбання даних препаратів останній не надав. Дані лікарські засоби були у нього вилучені слідчим ОСОБА_15 без будь якого процесуального оформлення. Також ОСОБА_7 було запропоновано вказати в якій касі та який саме з трьох працівників аптеки, які знаходилися в торговому залі, продав йому дані препарати, на що останній вказав на касу №1, а відносно особи, яка йому продала препарат, вказав, що не знає хто саме, так як вони тут постійно міняються містами. Однак в ході допиту в судовому засіданні, рік потому з моменту тих подій, одразу вказав на ОСОБА_5 як на особу, яка продала йому даний лікарський засіб.

Всі дії, які відбувались 04.03.2016 в приміщені аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: м. Первомайський мікрорайон, буд. 48 за участю свідка ОСОБА_7 , стосовно виявлення та вилучення у останнього трьох блістерів «Кодтерпін ІС», були лише зафіксовані в протоколі обшуку від 04.03.2016, та на DVD диску, яким здійснено фіксування зазначеної процесуальної дії. У вищевказаному протоколі жодного підпису саме ОСОБА_7 немає, і жодного процесуального документу, на підтвердження законності дій працівників поліції щодо виявлення та вилучення у ОСОБА_7 медичного препарату «Кодтерпін ІС», суду стороною обвинувачення надано не було.

На підставі вищевикладеного, суд відноситься до показів свідка ОСОБА_7 критично, вказані покази не узгоджуються та суперечать змісту показів більшості свідків, а саме: показам свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та показами обвинуваченої ОСОБА_5 , вважає їх недостовірними та надуманими, суперечливими та відкидає їх.

Крім того, аналізуючи покази свідка ОСОБА_11 , який зокрема у протоколі обшуку від 04.03.2016 зазначений у якості понятого під фамілією ОСОБА_11 , суд ставить їх під сумнів, так як під час допиту в ході судового засідання останній вказував, що коли він перебував у приміщенні аптеки, перед ним стояв хлопець, який купив три блістера «Кодтерпін ІС», а коли він підійшов до каси, то зайшли працівники поліції. Проте, при перегляді відеозаписів на DVD диску фіксування процесуальної дії у вигляді обшуку, було зафіксовано, що коли два працівника поліції заходять до приміщення аптеки, то ОСОБА_7 стоїть посередині приміщення, і саме його одразу відводять у бік, хоча в приміщенні знаходилося близько п`яти осіб. Перед касою №1 стоїть жінка, яка обслуговується у ОСОБА_5 , а позаду неї стоїть ОСОБА_11 . Всіх інших присутніх було одразу видалено з приміщення аптеки, крім ОСОБА_7 . Тобто, дані свідчення є непослідовними, суперечливими і викликають сумнів в їх правдивості.

Посилання сторони обвинувачення на свідчення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні, не можуть бути прийняті судом як докази вини обвинуваченої, оскільки вказаними свідками не надавалося конкретної інформації, яка б прямо вказувала, що саме ОСОБА_5 04.03.2016 в приміщені аптеки № 64 «Здоров`я» продала ОСОБА_7 , а останній купив саме в цій аптеці три блістери препарату «Кодтерпін ІС». Зазначені свідки в судовому засіданні тільки підтвердили факт проведення обшуку, якій відбувся 04.03.2016 в приміщені аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», яка розташована за адресою: м. Первомайський мікрорайон, буд. 48. Що стосується свідчень ОСОБА_8 , то вони взагалі жодним чином не стосуються обставин даного кримінального провадження, т.я. події, на які вказує ОСОБА_8 , відбувалися значно раніше, ніж 04.03.2016.

Відносно свідчень експертів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були допитані за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні, то суд вважає, що данні свідчення підтверджують тільки те, що 30 таблеток «Кодтерпін ІС» у своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю, кодеїн, маса якого становить 0,2399 грамів, і дані покази та відповідні вищевказані висновки експертиз жодним чином не доводить того, що обвинувачена ОСОБА_5 продала вказані 30 таблеток «Кодтерпін ІС» ОСОБА_7 .

Відносно свідчень ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то данні свідчення суд вважає допустимими, достатньо повними та послідовними, такими, що узгоджуються між собою, та загалом такими, що об`єктивно відтворюють зміст подій, які відбулися 04.03.2016 в приміщенні аптеки № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан», розташованої в м. Первомайський мікрорайон, буд. 48, і повністю спростовують доводи сторони обвинувачення.

В судовому засіданні захисником обвинуваченої ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_6 було заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами: протоколу огляду місця події від 16.02.2016; висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 193 від 19.02.2016;

протоколу обшуку від 04.03.2016; висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 614 від 25.05.2016; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2016;

протоколу огляду предмету від 14.11.2016; постанову слідчого від 14.11.2016 про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання; супровідний лист на передачу пакету з речовим доказом на зберігання від 15.11.2016 та квитанцію від 17.11.2016 про отримання на зберігання речових доказів; висновку комісійної судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 10.09.2018.

З цього приводу суд зазначає, що у відповідності до вимог ст. 86 КПК України: «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення».

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України: «Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

У рішенні Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 зазначено: «Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі».

Відповідно до ст. 89 КПК України: «Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення».

На аркушах кримінального провадження (т.1 а.с. 96-97) міститься протокол огляду місця події від 16.02.2016 та фототаблиця до нього. Під час дослідження письмових доказів судом встановлено, що в протоколі відображені дані, які мали місце 16.02.2016 на території, розташованій біля будинку № 48 що в м-ні м. Первомайський Харківської області, на відстані близько 20 метрів від аптеки «Здоров`я», на автомобільній стоянці, де стоїть громадянка ОСОБА_8 , яка добровільно видала медикаментозні засоби, а саме 4 блістери по 10 пігулок в кожному блістері - «Кодтерпін ІС», які остання тримала в руках. Тобто, вищевказаний протокол огляду місця події, не має жодного відношення до даного кримінального провадження.

Таким чином, суд визнає протокол огляду місця події від 16.02.2016 та фототаблицею до нього недопустимим доказом доказом, який не має взаємозв`язку з висунутим обвинуваченням ОСОБА_5 та не є предметом цього кримінального провадження.

Оцінивши та перевіривши з точки зору належності та допустимості висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів № 193 від 19.02.2016, що міститься в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.120-121), в якому об`єктом дослідження були чотири блістери препарату «Кодтерпін ІС», які були вилучені в ході огляду місця події 16.02.2016 у громадянки ОСОБА_8 , суд дійшов аналогічного висновку про відсутність взаємозв`язку з висунутим обвинуваченням ОСОБА_5 .

Як було вказано вище, суд дійшов висновку про недопустимість протоколу огляду місця події від 16.02.2016 як доказу по даній справі. Окрім того, досліджуваний експертом лікарський засіб був отриманий з порушенням порядку, встановленого чинним КПК України.

У зв`язку з вказаних вище підстав та описаних обставин, суд визнає недопустимим доказом і висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 193 від 19.02.2016.

Що стосується протоколу обшуку від 04.03.2016, який у якості доказу було надано суду прокурором, і який міститься в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.124-128), то суд зазначає наступне.

Обшук в приміщенні аптеки № 64, що належить ТОВ Титан, за адресою: Харківська область, м. Первомайський, м-н, б.48, під час розслідування кримінального провадження №0000135 від 17.02.2016, проведено 04 березня 2016 року слідчим СВ Первомайського ВП ОСОБА_15 . В обшуку приймали участь прокурор Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_16 та троє оперативних працівників поліції.

Досудове слідство у кримінальному провадженні №0000135 було розпочато 17.02.2016 слідчим СВ Первомайського ВП ОСОБА_21 . Постановою начальника СВ Первомайського ВП ОСОБА_22 від 04.03.2016 до складу групи слідчих, що розслідували дане кримінальне провадження, було включено також слідчого ОСОБА_15 , тобто наявність даної постанови, разом з витягом з ЄРДР (в якому слідчим по цій справі зазначено ОСОБА_15 ), є підтвердженням повноважень слідчого при проведенні обшуку.

Проте витягу з ЄРДР з зазначенням процесуального керівника, або постанови про групу прокурорів, які б підтвердили повноваження прокурора ОСОБА_16 при проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні №0000135, суду стороною обвинувачення надано не було.

Таким чином, суд приходить до наступного висновку про те, що прокурор Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_16 проводила обшук в аптеці № 64 без наявності в неї процесуальних повноважень.

Стаття 87 КПК України передбачає, що: «3. Недопустимими є також докази, що були отримані: 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;».

Окрім цього суд зазначає, що протокол обшуку, в порушення ч. 1 ст. 104 КПК України, не відображає в повному обсязі хід та результати слідчої дії в аптеці № 64. Зокрема слідчим ОСОБА_15 не вказано про фактичне проведення на місці обшуку впізнання особи, коли громадянину ОСОБА_7 правоохоронцями було запропоновано впізнати особу, яка продала йому «Кодтерпін ІС», на що останній заявив, що не може нікого впізнати. В порушення вимог ч. 8 ст. 236 КПК України ця заява ОСОБА_7 не записана в протоколі обшуку. Викладене вбачається з пояснень обвинуваченої ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та з оглянутого в судовому засіданні відеозапису, на якому відображено хід даної процесуальної дії.

Крім того, в протоколі обшуку від 04.03.2016, в нехтування вимог ч. 3 ст. 104 КПК України «…Протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання)…», не вказано час початку та закінчення обшуку, у вступній частині не зазначені прізвища, ім`я, по батькові, дати народження, місця проживання співробітників поліції, які проводили обшук. Крім адміністратора залу аптеки № 64 ОСОБА_9 , анкетні дані інших чотирьох співробітників аптеки № 64, які були присутні при обшуку, в протокол не внесені. У вступній частині протоколу не вказано місце проведення обшуку (про це зазначено лише в описовій частині протоколу обшуку).

Передбачені КПК України права та обов`язки особам, присутнім при обшуку, слідчим не роз`яснювалися, в порушення вимог п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, п. 8 ст. 236 КПК України, заяви та зауваження працівників аптеки № 64 не були внесені до протоколу, в тому числі важливі зауваження щодо неправомірності вилучення предметів, прямо не вказаних в ухвалі суду. До протоколу не внесені запитання поліцейських до свідка ОСОБА_7 та його відповіді на ці запитання (в тому числі заяву ОСОБА_7 про те, що він не впізнає особу, що продавала йому препарат «Кодтерпін ІС»).

Крім того, слідчим ОСОБА_15 вже після складання та підписання протоколу обшуку від 04.03.2016 в протокол «заднім числом» внесено відомості про час проведення обшуку з 1030 години до 1230 години, що вбачається з копії протоколу обшуку, врученій представнику ТОВ «Титан» ОСОБА_9 відразу після обшуку, де дана графа була порожньою (копія протоколу обшуку була долучена захисником до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.237-240).

Також судом в ході розгляду кримінального провадження були перевірені доводи захисника відносно проведення незаконної контрольованої закупку під час обшуку 04.03.2016 слідчим ОСОБА_15 .

Так, на місце обшуку в аптеку № 64 слідчий з оперативними працівниками привели чоловіка неохайної зовнішності, яким в подальшому виявився ОСОБА_7 . У нього слідчим були виявлені та вилучені таблетки лікарського засобу «Кодтерпін ІС», які він начебто придбав в аптеці, про що було зроблено запис в протоколі обшуку, і ця обставина була зазначена в ухвалі слідчого судді від 14.03.2016 про задоволення скарги ТОВ «Титан» на бездіяльність слідчого (т.1 а.с. 196-197).

В ході допиту в якості свідка ОСОБА_7 пояснив, що є раніше судимим за незаконний обіг наркотиків, визнав факт придбання та зберігання «Кодтерпіну ІС» з метою особистого вживання. Проте притягувати ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, слідчий ОСОБА_15 під час досудового слідства відмовився.

Наведені обставини вказують на те, що слідчий ОСОБА_15 та оперативні працівники паралельно з обшуком за допомогою підставної особи ОСОБА_7 провели передбачену ст. 271 КПК України негласну слідчу (розшукову) дію - «контрольована закупка» - проте оформили її не протоколом НСРД, в порядку ст. 252 КПК України, а протоколом обшуку.

Відповідно до ст. 246 ч. 4 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно за рішенням прокурора. Частину 1 статті 320 КК України, за ознаками якої зареєстровано кримінальне провадження № 0000135, не віднесено до категорії тяжких чи особливо тяжких злочинів, тобто постанови про проведення НСРД в цьому провадженні не виносилось і виноситись не могло.

Таким чином, здійснена слідчим ОСОБА_15 без наявності законних підстав і без належного процесуального оформлення контрольована закупка, є незаконною слідчою дією.

Дані обставини відповідають критеріям недопустимості доказу, визначеним в ч. 1 ст. 86 та п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Таким чином, протокол обшуку від 04.03.2016, через проведення обшуку посадовими особами, які не мали повноважень на проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні, та через порушення порядку отримання доказу, суд визнає недопустимим доказом.

Оцінивши та перевіривши з точки зору належності та допустимості висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів № 614 від 25.05.2016, суд дійшов наступного висновку.

Предметом дослідження судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 614 від 25.05.2016 були три упаковки лікарського засобу «Кодтерпін ІС», вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку в аптеці № 64.

Як було вказано вище, суд дійшов висновку про недопустимість протоколу обшуку від 04.03.2016, як доказу по даній справі. Тобто, досліджуваний експертом лікарський засіб був отриманий з порушенням порядку, встановленого чинним КПК України.

Частина 5 статті 101 КПК України прямо передбачає: «5. Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими».

За наслідками оскарження ТОВ «Титан» бездіяльності слідчого ОСОБА_15 ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_23 від 14.03.2016 було задоволено скаргу ТОВ «Титан» на бездіяльність слідчого ОСОБА_15 та останнього зобов`язано повернути ТОВ «Титан» майно, вилучене під час проведення обшуку 04.03.2016 в аптеці № 64 за адресою: м. Первомайський, м-н, б. 48 (т.1 а.с.196-197). Під час розгляду скарги суд дійшов висновку, що всі предмети і документи, вилучені під час обшуку, відносяться до тимчасово вилученого майна, оскільки в ухвалі слідчого судді від 01.03.2016 про проведення обшуку (т.1 а.с.122-123), прямо не надано дозвіл на їх відшукання.

Аналізуючи даний факт, суд доходить висновку, що лікарський засіб «Кодтерпін ІС», вилучений у ОСОБА_7 під час обшуку 04.03.2016 (як і «Кодтерпін ІС», вилучений у ТОВ «Титан») також необхідно розглядати як тимчасово вилучене майно, так як в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку в аптеці № 64 прямо не передбачена можливість вилучення лікарського засобу «Кодтерпін ІС».

Пунктом 3 частини 1 статті 169 КПК України встановлено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною 5 статті 171 Кодексу. Згідно абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Сторона обвинувачення протягом 48 годин до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого у ОСОБА_7 майна не звернулась. Протягом строку слідства слідчий і прокурор три упаковки лікарського засобу «Кодтерпін ІС» свідку не повернули, чим порушили наведені вище норми. Допитаний в судовому засіданні слідчий ОСОБА_15 не зміг пояснити причин, з яких не було подане клопотання про арешт тимчасово вилученого майна трьох блістерів лікарського засобу «Кодтерпін ІС», вилучених у ОСОБА_7 .

Таким чином, починаючи з 06.03.2016 слідчий зберігав майно ОСОБА_7 (три упаковки «Кодтерпіну ІС») всупереч вимогам Закону.

Відповідно до статті 87 КПК України: «1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини». Право власності гарантується статтею 41 Конституції України.
Крім того, слідчим в постанові про призначення експертизи від 05.04.2016 було поставлене основне запитання: «чи є надані на дослідження об`єкти наркотичною, психотропною речовиною, прекурсором?» (тобто чи є наркотиком таблетки «Кодтерпіну ІС», вилучені у ОСОБА_7 ). У висновку експертизи № 614 на дане запитання надано відповідь: «Таблетки загальною масою 19,5033 грам містять у своєму складі: наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кодеїн. Маса кодеїну, в перерахунку на загальну масу таблеток, склала: 0,2399 грам».

Тобто, на пряме запитання експерт прямої відповіді не дав. В ході допиту в судовому засіданні експерт НДЕКЦ ОСОБА_17 визнав, що в висновку експертизи він не відповів на поставлені слідчим питання, а самостійно, без погодження зі слідчим та прокурором, сформулював одне запитання і відповідь на нього, бо вважав, що так буде краще для справи. Також експерт ОСОБА_17 в ході допиту визнав, що лікарські засоби «Кодтерпін ІС» не віднесені до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів.

Оцінюючи висновок експерта в сукупності з іншими обставинами справи, суд приймає до уваги, що до складу лікарського засобу «Кодтерпін ІС» входить не кодеїн, як вказано в висновку експертизи, а інша хімічна сполука - кодеїну фосфату гемігідрат. У висновку експертизи № 614 не згадується, що фактично був досліджений кодеїну фосфату гемігідрат, а щодо виділення «чистого кодеїну» з кодеїну фосфату гемігідрату в висновку експертизи № 614 мова не йдеться. В якості еталонного зразку при проведенні експертних досліджень використовувався саме кодеїн, хоча він в «чистому» вигляді в препараті «Кодтерпін ІС» відсутній. Суд приходить до висновку, що експертом в висновку експертизи № 614 здійснено підміну фактів сполуку кодеїну фосфату гемігідрат експерт ОСОБА_17 іменував назвою іншої хімічної сполуки кодеїн.

Стаття 69 КПК України встановлює: «5. Експерт зобов`язаний: 1) особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності - роз`яснити його;

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявляє клопотання особі, яка призначила експертизу, чи суду, що доручив її проведення, щодо його уточнення або повідомляє про неможливість проведення експертизи за поставленим запитанням або без залучення інших осіб».

Стаття 101 КПК України встановлює: «1. Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи».

По даному провадженню експерт, не надавши у висновку експертизи відповіді на поставлені слідчим запитання, не заявивши перед слідчим клопотання про уточнення запитань та самостійно сформулювавши нове запитання, таким чином, вийшов за межі своїх повноважень та порушив наведені вище норми КПК України. У зв`язку з порушенням визначеного КПК України порядку отримання даного доказу, а також як було вказано вище, про визнання судом недопустимим доказом протокол обшуку від 04.03.2016, на підставі викладеного, суд визнає висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 614 від 25.05.2016 недопустимим доказом.

В якості доказу прокурором надано суду протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2016, складений заступником начальника СВ Первомайського ВП ОСОБА_24 в ході розслідування у кримінальному провадженні №0000135.

Сторона захисту вважає цей письмовий доказ недопустимим, так як дану процесуальну дію було проведено посадовою особою, яка не мала процесуальних повноважень, при проведенні впізнання, чим грубо порушено ч.1 статті 228 КПК України, а саме: було порушено норму статті щодо заборони попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, а також було грубо порушено ч.7 статті 228 КПК України, а саме: особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Суд, перевіривши з точки зору належності та допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2016, як доказу, дійшов наступного.

Кримінальне провадження №0000135 було зареєстровано 17.02.2016 слідчим СВ Первомайського ВП ОСОБА_21 , що підтверджується наявним первинним витягом з ЄРДР (т.1 а.с. 98).

Відповідно до вимог ст. 214 КПК України: «… Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом…

До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування».

Крім того, відповідно до Наказу Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139 «Про затвердження Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань»:

«2. Порядок внесення відомостей до Реєстру.

1. До Реєстру вносяться відомості про: прізвище, ім`я, по батькові керівника прокуратури, органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво;…

3. Строки внесення відомостей до Реєстру.

1. Внесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, а саме про: призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження невідкладно;».

Право проведення у даному кримінальному провадженні слідчих дій заступником начальника СВ Первомайського ВП ОСОБА_24 08.11.2016 повинно бути підтверджено витягом з ЄРДР саме на вказану дату, в якому окрім слідчого ОСОБА_21 , повинно бути зазначено прізвище ОСОБА_24 . До внесення відомостей щодо слідчого (заступника начальника СВ) до відповідного ЄРДР, ця посадова особа не має права виконувати по конкретному кримінальному провадженню будь-які слідчі дії, або виносити процесуальні рішення.

Стороною обвинувачення не надано документального підтвердження внесення станом на 08.11.2016 до ЄРДР у кримінальному провадженні №0000135 відомостей щодо участі у розслідуванні заступника начальника СВ Первомайського ВП ОСОБА_24 , у зв`язку з чим суд вважає, що ця посадова особа не мала процесуальних повноважень проводити 08.11.2016 процесуальну дію у вигляді пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Відповідно до ч.1 статті 228 КПК України «Пред`явлення особи для впізнання» встановлює: «Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи».

Під час проведення обшуку 04.03.2016, який відбувався значний проміжок часу, слідчий та працівники поліції в приміщенні аптеки показували свідку ОСОБА_7 обвинувачену ОСОБА_5 і інших працівників аптеки № 64 та просили його впізнати ту особу, яка продала йому препарат «Кодтерпін ІС». На місті обшуку ОСОБА_7 впізнати будь-кого не зміг.

Дана обставина підтверджується показаннями обвинуваченої ОСОБА_5 та інших співробітників аптеки № 64, допитаних в якості свідків, показаннями понятого ОСОБА_11 , якій підтвердив факт опитування поліцейськими ОСОБА_7 на місці проведення обшуку, та показами свідка ОСОБА_7 .

В ч. 7 ст. 228 КПК України зазначено, що «Пред`явлення особи для впізнання» встановлює: «Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню».

Як вбачається з дослідженого в судовому засіданні протоколу пред`явлення для впізнання від 08.11.2016, зображені на фото жінки мають суттєві розбіжності в віці. Так, особи на фото під № 1 та № 4 виглядають значно молодшими за ОСОБА_5 , а дівчині на фото під № 3 взагалі на вигляд 16-18 років і вона русява, на відміну від інших. Жінки на фото одягнені в повсякденну одежу, тоді як ОСОБА_5 сфотографована в уніформі працівника аптеки.

Крім того, у вступній частині протоколу пред`явлення для впізнання не вказано про опечатування фото, але на аркуші (2) протоколу фотознімки виявляються опечатаними печаткою № 88. Це дозволяє зробити висновки, що не опечатані первинні фото в подальшому, після закінчення впізнання, могли бути змінені на інші і далі опечатані.

Відміни у віці, зовнішності та одязі осіб, що підлягали впізнанню, є грубим порушенням вимог ст. 228 ч. 7 КПК України, у зв`язку з чим суд визнає протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2016 недопустимим доказом, відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 КПК України, через що останній не може бути використаний судом в якості доказу при ухваленні вироку і суд не може посилатись на нього при прийнятті рішення.

Сторона захисту просить визнати неналежними доказами протокол огляду предмету від 14.11.2016, постанову слідчого від 14.11.2016 року про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання, супровідний лист на передачу пакету з речовим доказом на зберігання від 15.11.2016 та квитанцію від 17.11.2016 про отримання на зберігання речових доказів (т.1 а.с. 145-148), так як вважає ці письмові докази недопустимим в зв`язку з тим, що предметом кримінального правопорушення, щодо якого розглядається дана кримінальна справа, є три блістери лікарського засобу «Кодтерпіну ІС», вилучені в ході обшуку 04.03.2016 у ОСОБА_7 в аптеці № 64 у м. Первомайський, а у вищевказаних процесуальних документах зазначено, що предметом огляду та визнання речовим доказом є наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кодеїн.

Суд частково погоджується з доводами сторони захисту з наступних підстав.

Предметом кримінального правопорушення, щодо якого розглядається дане кримінальне провадження, є три блістери лікарського засобу «Кодтерпіну ІС», вилучені в ході обшуку 04.03.2016 у ОСОБА_7 , які він нібито придбав в аптеці № 64 у м. Первомайський Харківської області.

Згідно протоколу огляду це «один поліетиленовий пакет прозорого кольору, опечатаний биркою з надписом «Харківський НДЕКЦ МВС України експ. № 164, всередині якого згідно висновку судово-хімічної експертизи № 614 від 25.05.2016 знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежено кодеїн. Маса кодеїну, в перерахунку на загальну масу таблеток, склала: 0,2399 грам». Цей же пакет з кодеїном визнано речовим доказом постановою від 14.11.2017 та супровідним листом направлено на зберігання. В квитанції взагалі зазначено коротко що отримано на зберігання «кодеїн» масою 0,2399 грам, тобто в матеріалах кримінального провадження відсутні данні про походження «поліетиленового пакету з кодеїном» і зникненням трьох блістерів лікарського засобу «Кодтерпіну ІС», вилучених при обшуку.

Відповідно до ст. 237 КПК України, огляд предмету це його візуальне дослідження та точна фіксація в протоколі зовнішніх ознак оглянутого предмету. В даному випадку заступник начальника СВ ОСОБА_24 , в порушення ст. 237 КПК України, в прозорому пакеті вказав «кодеїн», не описавши який він має вигляд (таблетки, капсули, рідина, порошок …?), форму, колір, яким чином упакований ( блістери, коробки, флакони чи інше?), яким чином проводилось зважування чи інші вимірювання предмету огляду?

Суд також зазначає, що в протоколі огляду і в постанові від 14.11.2016 «пакет з кодеїном» був опечатаний биркою з написом «Харківський НДЕКЦ МВС України експ. № 164». Згідно ж супровідного листа від 15.11.2016 та квитанції від 17.11.2016, на зберігання був переданий інший пакет, який опечатаний биркою з іншим номером - «Харківський НДЕКЦ МВС України експ. № 614».

Крім того, суд вказує, що лікарський препарат «Кодтерпін ІС», який було вилучено в ході обшуку 04.03.2016 у ОСОБА_7 , було вилучено з численними та грубими порушеннями діючих кримінально-процесуальних норм, про що судом було зазначено вище і в подальшому даний доказ судом визнано недопустимим. Тобто, предмет огляду було отриманий протиправним шляхом.

Використання при проведенні огляду незаконно здобутого речового доказу та винесення слідчим постанови від 14.11.2016 про визнання речовим доказом даного препарату, який було отримано з порушенням вимог КПК України, відповідно до вимог ст. 86 ч. 1 КПК України, визнаються судом недопустимими доказами.

Що стосується доводів сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами супровідного листа на передачу пакету з речовим доказом на зберігання від 15.11.2016 та квитанції від 17.11.2016 про отримання на зберігання речових доказів, то суд не погоджується з даними доводами та зазначає, вищевказані процесуальні документи не являються письмовими доказами, оскільки в розумінні ст.99 КПК України не являється документами, які несуть в собі відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (т.1 а.с.145-146).

Сторона захисту просить визнати недопустимим доказом висновок комісійної судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 10.09.2018, так як предметом дослідження були три блістери комбінованого лікарського засобу «Кодтерпін ІС», вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку в приміщенні аптеки № 64 за адресою: м. Первомайський, м-н, б. 48, який був проведений з численними грубими порушеннями діючих кримінально-процесуальних норм.

Суд, перевіривши з точки зору належності та допустимості висновок комісійної судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 10.09.2018, дійшов наступного.

Дійсно, предметом дослідження експертизи були три блістери комбінованого лікарського засобу «Кодтерпін ІС», вилучені у громадянина ОСОБА_7 під час обшуку в приміщенні аптеки № НОМЕР_2 , за адресою: м. Первомайський, м-н, б. 48.

Як було вказано вище, суд дійшов висновку, що протокол обшуку від 04.03.2016 є недопустимим доказом по даному кримінальному провадженню. Тобто, досліджуваний експертами лікарський засіб був отриманий з порушенням порядку, встановленого чинним КПК України.

Так ч.5 ст. 101 КПК України прямо передбачає: «5. Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими».

Порушення визначеного КПК України порядку отримання даного доказу, крім того, як було вказано вище про визнання судом недопустимим доказом протоколу обшуку від 04.03.2016, у зв`язку з чим суд визнає висновок комісійної судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 17971/20497 від 10.09.2018 недопустимим доказом.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що базуючись на вищенаведеному, можливо припустити, що описані свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в судовому засіданні дії та зміст заяви ОСОБА_8 від 16.02.2016 і зміст протоколу пред`явлення обвинуваченої ОСОБА_5 для впізнання по фото свідку ОСОБА_7 містять в собі елементи негласних слідчих (розшукових) дій, а саме оперативної закупки, так і елементи провокації зі сторони правоохоронних органів, оскільки специфіка виявлення злочину наштовхує на думку про прояв ініціативи в придбанні медичного препарату «Кодтерпін ІС» свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в аптеці № 64, що належить ТОВ Титан, зі сторони працівників правоохоронного органу із використанням «закупників» - свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вживають наркотичні засоби, у зв`язку з чим перебувають під контролем співробітників поліції як особи, причетні до незаконного обігу наркотичних засобів.

Підсумовуючи наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що поза увагою не може залишитись вирішення основного питання про наявний в діях обвинуваченої ОСОБА_5 склад злочину, передбаченого ч. 1 ст.320 КК України.

Так, предметом цього злочину, що входить до об`єкту злочину є: 1) снотворний мак і коноплі, 2) наркотичні засоби, психотропні речовини їх аналоги, 3) прекурсори, призначені для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин.

Диспозиція ст.320 КК України має бланкетний характер, тому для правильного її застосування слід з`ясовувати, які саме правила були порушені і які саме в даному випадку наркотичні засоби були предметом порушення цих Правил.

Порядок врегулювання відпуску наркотичних засобів, психотропних речовин, снотворного маку, конопель та прекурсорів урегульований різними Правилами та Порядками.

У даному випадку в провину обвинуваченої ОСОБА_5 ставиться те, що вона нібито порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, а саме знаходячись на своєму робочому місці в аптеці № 64 «Здоров`я» - ТОВ «Титан» діючи умисно, протиправно, з порушенням вимог законодавства та посадової інструкції 04.03.2016, близько 1030 години, відпустила громадянину ОСОБА_7 без рецепту 3 блістери по 10 таблеток в кожному, а всього 30 таблеток, медичного препарату «Кодтерпін ІС», які, згідно з висновком судового експерта за № 614 від 25.05.2016, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю, кодеїн, маса якого становить 0,2399 грамів.

Відповідно до п. 1.22.2 наказу МОЗ «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» від 19.07.2005 № 360, забороняється виписувати в одному Рецепті ф-1 наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, ніж та, що вказана у таблиці: Кодеїн 0,2 г.

Таким чином, у випадку відпуску трьох блістерів вказаних таблеток «Кодтерпін ІС» було б допущене перевищення на 0,037 грама.

Виходячи з пред`явленого обвинувачення вбачається, що обвинувачена ОСОБА_5 нібито відпускала таблетки «Кодтерпін ІС» свідку ОСОБА_7 без рецепту, але в такому разі не може бути порушена одна з вимог до виписування рецепту, якщо препарат взагалі відпускався без рецепта. Тому, в даному випадку відсутнє порушення Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, на порушення якого йде посилання в обвинувальному акті.

Враховуючи попередні висновки, навіть за умови порушення порядку відпуску рецептурних препаратів обвинуваченою, немає підстав стверджувати, що був реалізований наркотичний засіб.

У цьому разі був би допущений адміністративний проступок, передбачений ст. 424 КУпАП «Продаж лікарських засобів без рецепта у заборонених законодавством випадках».

Також необхідно з`ясувати чи підпадає реалізація препарату «Кодтерпін ІС» саме під склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.320 Кримінального кодексу України «Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки в цій нормі мова йдеться саме про наркотичний засіб.

Медичний препарат «Кодтерпін ІС» не є наркотичним засобом, а належить до препаратів, у розумінні Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, які в своєму вмісті мають кодеїн.

Згідно з постановою КМУ «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, кодеїн (3-метилморфін) віднесено до Таблиці 2 Списку 1 (наркотичні засоби, обіг яких обмежено), тобто їх відпуск здійснюється за рецептом.

Крім цього, «Кодтерпін ІС» під номером 13 внесений до наказу МОЗ «Про затвердження переліків наркотичних (психотропних) комбінованих лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, які підлягають контролю при ввезенні на митну територію України та вивезенні за її межі» від 23.04.2007 № 202. Наказом МОЗ «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів» від 17.08.2007 № 490 кодеїн не входить до переліку цих засобів.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, первинна (внутрішня) упаковка наркотичного засобу чи психотропної речовини, яка безпосередньо контактує з наркотичним засобом чи психотропною речовиною, позначається подвійною червоною смугою.

Препарат «Кодтерпін ІС» такою позначкою не маркується.

Таким чином, медичний препарат «Кодтерпін ІС» є комбінованим лікарським препаратом, що містить малу кількість наркотичних засобів, і тому підпадає під дію законодавства про лікарські засоби.

Суб`єкту господарювання для продажу «Кодтерпін ІС» не потрібно одержувати ліцензію на реалізацію наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Водночас, необхідно дотримуватися спеціальних умов зберігання та відпуску (за рецептом).

Встановлюючи, у відповідності з вимогами ст.91 КПК обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, окрему увагу необхідно приділити питанню: чи підлягає «Кодтерпін ІС» предметно-кількісному обліку.

Так, відповідно до п. 3.1.29 наказу МОЗ «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами» від 31.10.2011 № 723, який був чинний на момент інкримінованих обвинуваченій злочинів, для сильнодіючих, отруйних речовин, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів або продукції, що їх містить, повинно забезпечуватись ведення предметно-кількісного обліку на всіх етапах виробництва.

Як уже зазначалося судом вище, в наказі МОЗ «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів» від 17.08.2007 N 490 кодеїн не передбачений.

Згідно з Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 обіг препаратів, що містять наркотичний засіб або психотропну речовину, які включені до таблиць II і III Переліку, підпадає під дію заходів контролю, що застосовуються щодо обігу наркотичного засобу чи психотропної речовини, які в них містяться.

Щодо препаратів, що містять малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та (або) прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, і тому ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини не можна вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання, можуть вилучатися із сфери дії деяких заходів контролю. Під дію останнього припису підпадає препарат «Кодтерпін ІС».

Також у додатку 4 до наказу МОЗ «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» від 19.07.2005 № 360, що визначає перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я, у переліку комбінованих лікарських засобів згадуються лише ті, які містять ефедрин (окрім лікарських засобів у формі сиропів), трамадол, псевдоефедрин та декстропропоксифен.

Отже, препарат «Кодтерпін ІС» не підлягає предметно-кількісному обліку в аптечних закладах.

Крім того, згідно з Єдиною конвенцією ООН про наркотичні засоби від 1961 року, наркотичним засобом є будь-яка речовина, включена до Списків 1 і 2, а препаратом суміш, тверда або рідка, що містить будь-який наркотичний засіб. Якщо до Списку 2 належить кодеїн (3-метилморфін), то до Списку 3 препарати кодеїну за умови, що вони поєднані з одним або кількома інгредієнтами і містять не більше 100 мг наркотичного засобу на одиницю дозування при концентрації не вище 2,5% в нерозділених препаратах.

Отже, комбіновані лікарські засоби (Список 3) це не наркотичні засоби, а препарати, тому реалізація препарату «Кодтерпін ІС» не підпадає під склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 320 КК України «Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки в цій нормі їдеться саме про наркотичний засіб.

Враховуючи наведені вище результати дослідження, аналіз, оцінку і перевірку доказів, вимоги закону, суд приходить до переконання, що зібрані по кримінальному провадженню докази не підтверджують пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 1 ст. 320 КК України. Крім того, враховуючи, що таблетки «Кодтерпін ІС», відпуск яких без рецепту інкримінується в провину ОСОБА_5 , не являються предметом даного злочину, і стороною обвинувачення не було доведено «поза будь-яким розумним сумнівом» вини обвинуваченої і стороною обвинувачення не надано суду жодних сукупних ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою для висновку щодо винуватості ОСОБА_5 , у зв`язку з чим суд вважає за необхідне визнати ОСОБА_5 невинуватою і виправдати її за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України.

При цьому, всі наявні в даному кримінальному провадженні сумніви щодо доведеності обвинувачення, згідно ст. 62 Конституції України, тлумачаться судом виключно на користь обвинуваченої ОСОБА_5 , а обвинувачення, відповідно до вимог закону, повинно ґрунтуватися виключно на сукупності неспростовних та достовірних доказах.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_5 підлягає виправданню за відсутністю в її діях кримінального правопорушення, то судові витрати за проведення експертиз наркотичних засобів на загальну суму 22338,73 грн., в порядку ст.124 КПК України, слід віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід відносно обвинуваченої не застосовувався.

Керуючись ст.ст.2, 17, 370, 373, 374 КПК України, ст.62 Конституції України, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні, передбаченому ч.1 ст.320 КК України, та виправдати її у зв`язку з відсутністю в її діях даного складу кримінального правопорушення.

Речові докази - один поліетиленовий пакет прозорого кольору, опечатаний биркою з надписом «Міністерство юстиції України Харківський НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса до висновку комісійної судовох експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 17971/29497 від 10.09.2018» по кримінальному провадженню №0000135 аптека «Здоров`я», порядковий номер 8356 від 05.11.18, який зберігається на складі речових доказів ГУМВС України в Харківській області, - знищити.

На вирок суду може бути подана апеляція до Харківського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Харківської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_1