ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/125/19 Справа № 206/1398/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
перекладача ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Демерчи, Ільчевського району, Нахічеванського АР, Республіки Азербайджан, особи без громадянства, не працюючого, офіційно не одруженого, який не має зареєстрованого місця проживання та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-26 лютого 2009 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 153 КК України 6 років позбавлення волі, звільненого 03 жовтня 2012 року умовно достроково, невідбутий строк - 1 рік 10 місяців 8 днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обраховувати з 21 грудня 2016 року, при цьому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), строк попереднього ув`язнення з 21 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно зараховано в строк покарання ОСОБА_9 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 21 грудня 2016 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин він, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою вирішення раніше виниклого конфлікту, який відбувся 20 грудня 2016 року зі знайомим йому ОСОБА_10 , вирішив направитися до місця мешкання останнього, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому взявши з собою ніж, який поклав у правий задній карман одягнених на ньому штанів.
Того ж дня, близько 10 години 10 хвилин, ОСОБА_9 , прийшовши до подвір`я за місцем проживання ОСОБА_10 де через хвіртку попрохав ОСОБА_11 , який знаходився в дворі, покликати потерпілого для розмови.
На прохання ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_10 вийшов на вулицю до останнього, де між ними перед воротами зазначеного домоволодіння одразу відбулася сварка на ґрунті таких, що раніше виникли, неприязних відносин, яка в подальшому переросла у бійку, в ході якої ОСОБА_9 , перебуваючи на відстані витягнутої руки від ОСОБА_10 , кулаком правої руки завдав один удар в область лівої частини обличчя ОСОБА_10 . Від отриманого удару ОСОБА_10 , зробив декілька кроків назад. В подальшому ОСОБА_10 вчинив спробу наблизитись до ОСОБА_9 , в результаті чого у останнього виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізуючи зазначений злочинний умисел, діючи умисно, на ґрунті таких, що раніше виникли неприязних відносин, ОСОБА_9 , стоячи навпроти потерпілого на відстані витягнутої руки, взяв правою рукою складний ніж, який він приготував заздалегідь і який знаходився при ньому у правій задній кишені одягнених на ньому джинсових штанів, та прийнявши зручне для нанесення удару положення, умисно наніс ОСОБА_10 удар ножем в грудну клітину ліворуч, спричинивши проникаюче колоте-різане поранення грудної клітини: колото-різану рану на грудній клітині ліворуч, ушкодження м`яких тканин грудної клітини, паріетальної плеври, верхньої долі лівої легені, серцевої сорочки та серця, крововиливи у тканини по ходу раньового каналу. ОСОБА_10 після нанесення йому ОСОБА_9 вказаного удару ножем, направився до житлового будинку АДРЕСА_1 , де дійшовши до вхідних дверей будинку впав і у період часу з 09 години 40 хвилин по 10 годину 40 хвилин 21 грудня 2016 року, більш точний час не встановлений, помер від зазначеного колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням м`яких тканин грудної клітини, паріетальної плеври, верхньої долі лівої легені, серцевої сорочки та серця, яке ускладнилося гострою крововтратою.

В апеляційних скаргах:
- ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2018 року відносно ОСОБА_9 змінити, дії останнього перекваліфікувати на ч. 1 ст. 119 КК України з перерахунком строку попереднього ув`язнення з дня його затримання до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом було зараховано в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017 року, тобто до дня набуття чинності до Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, за яким до ч.5 ст. 72 КК України було внесені зміни, де попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, але щодо ОСОБА_9 продовжує діяти стара редакція ст.72 КК України, за якою один день попереднього ув`язнення зараховується за два дні позбавлення волі.
Зазначає, що суд зробив висновок про прямий умисел обвинуваченого на вбивство потерпілого на підставі того, що обвинувачений прийшов до будинку потерпілого, вже маючи при собі знаряддя вчинення злочину, за наявності між обвинуваченим та потерпілим неприязних відносин, обвинувачений обрав знаряддям вчинення ніж, яким наніс удар в ліву частину тулуба потерпілого, тобто в місце зосередження життєво-важливих органів. Але вказує, що ножа обвинувачений постійно носив з собою, це було обумовлено його роботою на базарі, де він перебирав овочі. Дана обставина підтверджується показами свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого. Щодо удару ножом в місце зосередження життєво-важливих органів, то вказує, що обвинувачений стверджує, що це сталося неумисно: він виставив ніж перед собою, махав їм, щоб залякати потерпілого, який нападав на нього, проте потерпілий продовжував свої агресивні дії і, вірогідно, наштовхнувся на ніж. Дану обставину підтвердив і судово-медичний експерт на слідчому експерименті за участю обвинуваченого. Так, на запитання захисника судово- медичний експерт відповіла, що не виключається, що в ході бійки потерпілий сам наштовхнувся на ніж і отримав проникаюче поранення грудної клітини при обставинах, вказаних ОСОБА_9 . Проте суд взагалі не взяв до уваги цю відповідь експерта.
Вказує апелянт також і на те, що суд дійшов помилкового висновку про те, що обвинувачений не знаходився в стані необхідної оборони, а в даному випадку сторона захисту вказує на можливе перевищення меж необхідної оборони, оскільки обвинувачений є літньою і хворою людиною, а потерпілий був молодше його майже в 2 рази, набагато сильнішим (як стверджує свідок ОСОБА_11 ) і на голову вище обвинуваченого, а ніж, який застосований обвинуваченим, не був ним заздалегідь підготований для вчинення злочину, що свідчить про відсутність у ОСОБА_9 умислу на вбивство потерпілого.

-обвинувачений ОСОБА_9 також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Амур -Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2018 року відносно нього. Провести повторний розгляд справи, надати йому перекладача, допитати прямих свідків, яких він вказав для встановлення істини та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 115 на ст. 119 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час досудового розслідування він просив надати йому перекладача, щоб розуміти в чому його звинувачують, але йому в цьому було необгрунтовано відмовлено. Звертає увагу суду, що він не отримував копію обвинувального акту, це підтверджується відсутністю його підпису, оскільки він не може читати і писати російською мовою. Він намагався пояснити, хто був присутній при вчиненні злочину, щоб їх допитали як свідків для встановлення істини та фактів події сварки. В суді першої інстанції йому забезпечили перекладача, але він невірно та не повністю все переводив, про що йшла мова в судовому засіданні, ОСОБА_9 було не зрозуміло. Вважає, що з самого початку досудового розслідування інтерес прокуратури був в тому, щоб розкрити злочин саме за ст.. 115 КК Украіни, тому через це йому йому і не надали перекладача, а нав`язали свого адвоката.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, позицію прокурора, яка заперечувала проти задоволення даних апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та поданих апеляцій, сторона захисту не погоджується з кваліфікацією судом дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України.
Сам факт того, що між діями ОСОБА_9 і спричиненням потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень наявний причинний зв`язок, сторонами не оскаржується.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та провівши апеляційний розгляд, вважає, що висновок суду про наявність прямого умислу в обвинуваченого ОСОБА_9 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 та відсутність наявності у обвинуваченого стану необхідної оборони є цілком законним та обгрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника є такими, що не підлягають задоволенню.
Як свідчать наявні в кримінальному провадженні докази, у показаннях, даних під час судового розгляду справи, ОСОБА_9 вину в скоєнні інкримінованого злочину не визнав, але, незважаючи на це, суд цілком законно дійшов висновку, з яким повністю погоджується й колегія суддів, що вина ОСОБА_9 в повному обсязі знайшла своє підтвердження сукупністю зібраних та досліджених в ході судового слідства доказів, а заперечення сторони захисту проти звинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і були обгрунтовано та вмотивовано спростовані наведеними у вироку доказами.
Отже, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 злочину та дав їм правильну юридичну оцінку.
Так, вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілої, свідків та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, колегія суддів обґрунтовано поклала в основу вироку свідчення потерпілої ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_10 був її чоловіком. З обвинуваченим вона особисто знайома не була, а знала його лише як сусіда, який живе від них через два будинки. 20 грудня 2016 року її чоловікову подзвонив ОСОБА_9 та попросив, щоб ОСОБА_10 до нього вийшов. Чоловік вийшов до обвинуваченого на вулицю і повернувся приблизно через 10 хвилин. Він прийшов дуже злий, не захотів розмовляти і сказав, що все нормально. Наступного дня 21 грудня 2016 року вона повернулася зі школи приблизно о 9:20 год. ранку. ОСОБА_10 був вдома. В цей час зайшла бабуся і сказала, що ОСОБА_15 кличе Ахмед. ОСОБА_10 накинув курточку та в домашніх капцях вийшов за ворота, його не було близько трьох хвилин і потім бабуся сказала, що ОСОБА_15 погано. Вони допомогли йому зайти у будинок, де до неї впав в обійми і вона побачила, що у того дві рани на шиї. Потім почали дзвонити в поліцію та «швидку». Поліція приїхала через хвилин 10-15, а «швидка» десь через 20 хвилин. Її чоловік зміг сказати лише одне слово «Ахмед». На території домоволодіння під час конфлікту були ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , вона сама спілкування між своїм чоловіком та обвинуваченим не бачила.
Зазначені покази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , який в суді пояснив, що 21 грудня 2016 року приблизно о 09:30 год. він прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 для того щоб допомогти ОСОБА_18 поколоти дрова. Буквально за 2 хвилини підійшов ОСОБА_19 та попрохав погукати ОСОБА_20 . Ахмед був у збудженому стані, агресивний. Він зайшов у хату і передав це ОСОБА_18 . Назір вийшов з будинку легко одягнений, в капцях на босу ногу. За двором біля хвіртки між ОСОБА_15 та ОСОБА_21 виникла нетривала сутичка, під час якої вони сперечалися між собою на своїй мові, тому він не може передати її зміст. Він бачив лише, як вони обидва махали руками. Бачив, що ОСОБА_21 першим замахнувся на ОСОБА_15 і наніс удар зверху вниз в область шиї. За парканом йому деталей не було видно. Щоб хтось із них падав, він на бачив. Інших осіб під час бійки він біля воріт не бачив. Хвилини через три після початку сутички Назір зайшов у двір та попрямував до будинку, але не дійшовши до нього, впав.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_22 , яка у суді повідомила, що 21 грудня 2016 року вона знаходилася в будинку АДРЕСА_1 , куди вона прийшли разом зі своїм чоловіком ОСОБА_11 для того, щоб допомогти ОСОБА_18 . Приблизно о 10 годині її чоловік через ОСОБА_18 покликав ОСОБА_20 , оскільки до того прийшов ОСОБА_19 і просив того вийти. В цей час ОСОБА_15 перебував в будинку та дивився телевізор. Назір вийшов з будинку в спортивному костюмі, накинувши куртку, та в капцях. Вона в цей час була в самому будинку на кухні та через вікно їй було видно ворота та частково ОСОБА_15 і ОСОБА_21 , які були за ними на вулиці. Сам момент нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень вона не бачила, а бачила лише, що ОСОБА_15 після спілкування з ОСОБА_9 повернувся до будинку і біля дверей впав. Він сказав лише одне слово «Ахмед».
Узгоджуються з іншими показами й свідчення ОСОБА_18 , яка в якості свідка показала суду, щопотерпіла ОСОБА_14 є її онукою і вона разом з її чоловіком ОСОБА_10 проживали в її будинку за адресою: АДРЕСА_1 . 21 грудня 2016 року до неї зранку прийшов ОСОБА_16 та рубав на вулиці дрова. Вона готувала їсти і тут ОСОБА_23 зайшов до будинку та сказав, що прийшов ОСОБА_21 та викликає ОСОБА_15 на розмову. Назір в цей час дивився телевізор. Вона передала йому, що його кличуть. Той накинув куртку і в домашніх капцях пішов на вулицю. Вона бачила, як він вийшов за хвіртку на вулицю, а через нетривалий проміжок часу вже біг до будинку, тримаючись за груди, та біля самих дверей впав. Вона з ОСОБА_23 вхопили ОСОБА_15 під руки, завели в кухню, де той знову впав на підлогу. Після цього вони викликали поліцію і «швидку». Вона чула, як ОСОБА_15 сказав, що це зробив «Ахмед». Через нетривалий проміжок часу ОСОБА_15 помер. Стверджує, що на місці, де ОСОБА_15 спілкувався з Ахмедом, крім них нікого більше не було, оскільки вона все це бачила через вікно кухні.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла чи свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Із матеріалів кримінального провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочинів, у вищевикладених показаннях не вбачається, а деякі розбіжності в зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілої та свідків, висновки експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданих апеляціях.
Також вищезазначений висновок суду підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі:
- протоколом огляду трупа від 21 грудня 2016 року, відповідно до якого в період часу з 12:30 год. до 12:50 год. слідчим поліції за участі судово-медичного експерта оглянуто труп ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходився на підлозі житлового будинку АДРЕСА_1 . Під час огляду зафіксовані наявні у ОСОБА_10 ознаки насильницької смерті (два ушкодження на шиї та одне ушкодження в середній третині тулуба, дном якого є порожнина грудної клітини), ступінь трупного заклякання а також розташування та характеристики трупних плям;
- висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 № 2435-Е від 19 січня 2017 року, згідно якого смерть його настала від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням м`яких тканин грудної клітини, парієтальної плеври, верхньої долі лівої легені, серцевої сорочки і серця, яке ускладнилося гострою крововтратою, що підтверджується даними судово-медичної експертизи трупа та додаткових методів дослідження. Виявлене при судово-медичній експертизі трупа вище зазначене тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини: колото-різана рана на грудній клітині ліворуч, ушкодження м`яких тканин грудної клітини, парієтальної плеври, верхньої долі лівої легені, серцевої сорочки і серця, крововиливи у тканини по ходу раньового каналу, у лівій плевральній порожнині 2,5 л темно-червоної рідкої крові, виникло незадовго до настання смерті від дії пласким колюче-ріжучим предметом, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що призвело до настання смерті. Виявлені при судово-медичній експертизі трупа вище зазначені тілесні ушкодження у вигляді непроникаючих колото-різаних поранень підборіддя і шиї: колото-різані рани на підборідді та шиї, ушкодження м`яких тканин підборіддя, нижньої губи, шиї, крововиливи у тканини по ходу раньового каналу, виникли незадовго до настання смерті від дії пласким колюче-ріжучим предметом (предметами), як у своїй сукупності так і окремо відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виявлене при судово-медичній експертизі трупа вище зазначене ушкодження у вигляді садна на голові, виникло за деякий час до настання смерті від дії твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею чи о такий, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Виявлені при судово-медичній експертизі трупа вище зазначені ушкодження у вигляді саден на лівій нижній кінцівці, виникли за деякий час до настання смерті від дії твердого предмету (предметів) чи о такий (такі), відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. При судово-токсикологічному дослідженні крові з трупа не виявлені: метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутиловий, бутиловий, ізоаміловий, аміловий спирти;
- протоколом огляду місця події від 21 грудня 2016 року, з якого убачається, що в період часу з 12:05 год. до 12:30 год. слідчим поліції оглянуто територію вулиці перед воротами домоволодіння АДРЕСА_1 . Під час огляду перед хвірткою виявлено дві плями з речовиною бурого кольору, з яких відібрані та вилучені зразки;
- висновком судово-імунологічної експертизи № 365 від 15 березня 2017 року, згідно якого на марлевій серветці зі змивом з місця події (об`єкт № 1) встановлена наявність крові людини. При серологічному дослідженні сліду крові на марлевій серветці зі змивом з місця події (об`єкт № 1) виявлений тільки антиген Н, що не виключає можливості походження крові у зазначеному об`єкті від особи (осіб) групи крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, в тому числі можливо і від ОСОБА_10 . Даних про походження крові у зазначеному об`єкті від інших осіб не отримано;
- протоколом огляду місця події від 21.12.2016 року, відповідно до якого 21 грудня 2016 року слідчим поліції в період часу з 13:00 год. до 13:30 год. під час огляду приміщень житлового будинку АДРЕСА_1 на підлозі зали виявлено та вилучено речі ОСОБА_10 : куртка зимова, светр та майка. Кожна з оглянутих та вилучених речей має наскрізний отвір на передній лівій частині та накладення і просякання речовини бурого кольору;
- актом від 21 грудня 2016 року про застосування службового собаки, службовий собака рознюхавши слід повів від місця події по вулиці вверх та привів до будинку АДРЕСА_1 ;
- протоколом огляду від 21 грудня 2016 року, з якого видно, що слідчим поліції в період часу з 14:30 год. до 14:45 год. зі згоди власника оглянуто територію будинку АДРЕСА_1 , де мешкав ОСОБА_24 , однак на момент проведення огляду був відсутнім;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, згідно якого ОСОБА_24 було затримано в порядку ст. 208 КПК України о 21 год. 30 хв. 21 грудня 2016 року і під час проведення його особистого обшуку у нього в задній правій кишені синіх джинсових брюк, надягнених на ньому, виявлено та вилучено розкладний ніж з дерев`яною рукояткою зеленого кольору. За результатами обшуку вказані джинсові штани та ніж були вилучені;
- висновком судової трасологічної експертизи № 26/4.5-222 від 15 березня 2017 року про те, що ніж, вилучений 21 грудня 2016 року під час обшуку у ОСОБА_9 , не є холодною зброєю. Наданий ніж виготовлений промисловим способом та є складаним ножем господарчо-побутового призначення;
- висновком судово-цитологічної експертизи № 196 від 24 лютого 2017 року, з якого убачається, що на складному ножі (об`єкти №№ 1-3), наданому на дослідження, наявність крові не встановлена. На клинку ножа (об`єкт № 1) знайдено шість епітеліальних клітин з ядрами, видову належність яких визначити не вдалося за допомогою усього набору прецитіпуючих сироваток, що є в наявності в лабораторії. На рукоятці ножа (об`єкти №№ 2, 3) клітини з ядрами не знайдені. Мікрочастки тканин людини на складному ножі не виявлені;
- висновком судово-імунологічної експертизи № 283 від 20 лютого 2017 року, про те, що на джинсових штанах, що належать ОСОБА_9 (об`єкти №№ 1-22) наявність крові не встановлена;
- висновком медико-криміналістичної експертизи № 321-МК від 10 березня 2017 року, відповідно до якого характер ушкодження на досліджуваному шматку шкіри з грудної клітини ліворуч від трупа ОСОБА_10 свідчить про те, що воно має морфологічні ознаки наскрізної колото-різаної рани, заподіяної предметом, який мав колюче-ріжучі властивості, слідоутворююча частина якого була пласка (типа клинка ножа), шириною слідоутворюючої частини близько 12 мм, мала вістря, один гостро заточений край (лезовий), та протилежний не заточений край (обуховий), товщиною близько 1 мм. Пошкодження на шматку шкіри з грудної клітини ОСОБА_10 могло бути заподіяно клинком представленого на експертизу ножа;
- протоколом слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року, з якого видно, що ОСОБА_9 на території біля домоволодіння АДРЕСА_1 в присутності судово-медичного експерта показав місце, де між ним та ОСОБА_10 21 грудня 2016 року стався конфлікт, механізм нанесення йому тілесних пошкоджень та механізм нанесення ним ОСОБА_10 ножового поранення;
- висновком судово-медичної експертизи № 4726е від 30 грудня 2016 року, будь-яких тілесних ушкоджень на голові, обличчі, тулубі та кінцівках ОСОБА_9 при огляді не виявлено;
- висновком судово-медичної експертизи № 2435/49-Е від 14 березня 2017 року, згідно якого, основуючись на локалізації та характері тілесних ушкоджень, спрямування раньових каналів від колото-різаних поранень на трупі потерпілого ОСОБА_10 , судово-медичний експерт дійшов висновку що вони не могли бути спричинені за умов, вказаних ОСОБА_24 при проведенні слідчого експерименту. З копії протоколу огляду трупа ОСОБА_10 «..шкіряні покрови прохолодні.. Трупне заклякання не розвилось в усіх звичайно досліджуваних групах м`язів. Трупні плями синюшно-фіолетові …розташовані по задньо-бічним поверхням тулуба та кінцівок. При неодноразовому дозованому натисканні на них пружинним динамометром із зусиллям 2 кг/см2 по 3 секунди зникають та відновлюють своє забарвлення через 6-7 секунд. 12:40, 21.12.2016…». Основуючись на вираженості трупних явищ на момент проведення огляду трупу потерпілого та причину смерті, можна припустити, що смерть його могла настати у термін близько 2-3 годин до цього;
- висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 30 від 03 лютого 2017 року про те, що ОСОБА_9 хронічним психічним захворюванням, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності чи іншим хворобливим станом психіки в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, не страждав та в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє на теперішній час емоційно нестійкий розлад особистості. За своїм психічним станом на час інкримінованого йому діяння він міг віддавати собі звіт в своїх діях (бездіяльності) і керувати ними. За своїм психічним станом в теперішній час він може віддавати собі звіт в своїх діях (бездіяльності) і керувати ними. Застосуванняпримусових заходів медичного характеру не потребує;
- постановою слідчого від 15 березня 2017 року про визнання речовими доказами та долучення до матеріалів кримінального провадження паперового конверту зі змивом на марлеву серветку, паперового конверту з мікрочастинками з правої долоні ОСОБА_10 , паперового конверту з мікрочастинками з лівої долоні ОСОБА_10 , опечатаного поліетиленового пакету з курткою, на якій наявні сліди речовини бурого кольору, сейф-пакету, в якому знаходиться светр білого кольору з синіми вставками та слідами речовини бурого кольору, сейф-пакету, в якому знаходиться майка блакитного кольору зі слідами речовини бурого кольору, опечатаного поліетиленового пакету з джинсовими штанами ОСОБА_9 , сейф-пакету, в якому знаходиться ніж вилучений в ході обшуку ОСОБА_9 .
Що ж стосується інших зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Суд першої інстанції належним чином дослідив ці та інші докази по справі, виклав їх зміст у вироку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
У мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням… форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як убачається з роз`яснень Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування норм матеріального та процесуального законодавства, які містяться в пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироків» зі змінами та доповненнями, суд вказав, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Аналізуючи позицію обвинуваченого та його захисника з приводу відсутності прямого умислу у ОСОБА_9 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 та наявності в обвинуваченого стану необхідної оборони, співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями учасників кримінального провадження та з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_9 є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України. До того ж, колегія суддів критично оцінює таку позицію обвинуваченого, розглядаючи це як спосіб захисту останнього, та приходить до висновку, що покази ОСОБА_9 є неправдивими, не відповідають всебічно вивченим і проаналізованими доказам, а поведінку в судовому засіданні обвинуваченого апеляційний суд розцінює як захисно-установчу в суб`єктивно складній несприятливій для нього судово-слідчій ситуації з метою уникнути або пом`якшити покарання за скоєні ним злочини.
Таким чином, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_9 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у зазначеному злочині відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні та які суд поклав в основу обвинувального вироку, проявів упередження щодо підсудного як з боку слідчих органів, так і з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Під час досудового слідства та при розгляді провадження в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для провадження, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні скоєного злочину за обставин та кваліфікації, встановлених судом, є безпідставними.
Що стосується апеляційних вимог сторони захисту в частині наявності у ОСОБА_9 умислу на вбивство потерпілого, колегія суддів цілком погоджується з судом першої інстанції, який дійшов вірного та обґрунтованого висновку про те, що сам той факт, що ОСОБА_9 прийшов до будинку потерпілого, вже маючи при собі знаряддя вчинення злочину ніж, а також наявність між обвинуваченим та ОСОБА_10 неприязних відносин доводять, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки у виді смерті ОСОБА_10 і бажав їх настання.
Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Відповідно до ст.15 КК України та п.п.4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7лютого 2003року№2, закінчений замах на умисне вбивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Питання про умисел судам необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, враховувати події, що передували злочину, дані про поведінку винного і потерпілого як до так і після вчинення злочину, причини його припинення. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Враховуючи всі обставини вчинення злочину, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 достеменно усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, обравши знаряддям вчинення злочину ніж, та наносячи удар в ліву частину тулуба потерпілого, тобто в місце зосередження життєво-важливих органів, передбачав, що внаслідок таких його дій буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого та бажав настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті особи. Тобто, в даному випадку ОСОБА_9 діяв саме з прямим умислом, за якого особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання, оскільки умисне поранення життєво важливих органів, внаслідок чого сталася смерть потерпілого, необхідно розцінювати як свідчення умислу винного на позбавлення життя та кваліфікувати такі дії як умисне вбивство.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні органами досудового розслідування здобуті беззаперечні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , що вірно кваліфіковано судом першої інстанції за ч.1 ст.115 КК України.
Також суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для того, щоб визнати спроможними доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника про наявність у ОСОБА_9 стану необхідної оборони, оскільки судом першої інстанції в обвинувальному вироку було обґрунтовано, виходячи із законодавчого визначення необхідної оборони, надано оцінку даним посиланням сторони захисту, з чим повністю погоджується й колегія суддів, в частині того, що обстановка, яка склалася на місці події, не давала об`єктивних підстав для висновку про те, що існувала небезпека для життя чи здоров`я ОСОБА_9 , яка зумовлювала б необхідність вжиття останнім заходів до їх захисту шляхом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , оскільки позиція ОСОБА_9 , який стверджував, що зазнав нападу з боку ОСОБА_10 , під час якого останній повалив його на землю, душив, а він, відмахуючись ножем, випадково наніс останньому удар, спростовується як показами свідка ОСОБА_11 , який пояснював, що саме ОСОБА_9 першим наніс удар ОСОБА_10 , так і тим, що саме ОСОБА_9 прийшов до подвір`я ОСОБА_10 та покликав останнього на розмову, а той вийшов у домашніх капцях, тобто не готувався до застосування насильства відносно обвинуваченого. До того ж, за висновком судово-медичної експертизи № 4726е від 30 грудня 2016 року, будь-яких тілесних ушкоджень на голові, обличчі, тулубі та кінцівках ОСОБА_9 при огляді не виявлено, а за висновком судово-медичної експертизи № 2435/49-Е від 14 березня 2017 року, основуючись на локалізації та характері тілесних ушкоджень, спрямування раньових каналів від колото-різаних поранень на трупі потерпілого ОСОБА_10 , судово-медичний експерт дійшов висновку що вони не могли бути спричинені за умов, вказаних ОСОБА_24 при проведенні слідчого експерименту, тобто під час вказаних останнім дій від «нападу» з боку ОСОБА_10 .
Отже, колегією суддів в даному випадку не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження в цій частині, а тому немає й підстав додатково з`ясовувати ще якісь обставини, які не мають значення для встановлення істини у справі, що не дає підстав вважати, що у даному випадку допущена суттєва неповнота судового розгляду, у зв`язку з чим апеляційні доводи сторони захисту не підлягають задоволенню.
При визнанні ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких злочинів, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти особи, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, не має постійного джерела доходу, у лікаря нарколога та психіатра на обліках не перебуває, утримує малолітню дитину, страждає на тяжке захворювання, у вчиненому не розкаявся та неправдивими показами намагався пом`якшити відповідальність за вчинене діяння. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , суд визнав рецидив злочинів, пом`якшуючих покарання обставин не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_9 та попередження скоєння нових злочинів обвинуваченим є покарання виключно у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_9 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 , строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року ОСОБА_9 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення лише з 21.12.2016 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 01 березня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4