ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/940/19 Справа № 175/3620/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000650 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сурсько-Литовське, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 , 40 022,63 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 40 000 грн. моральної шкоди, завданих злочином.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 29 квітня 2017 року приблизно о 22 год. 30 хв., знаходячись на подвір`ї біля магазину Торговий павільйон Мальва, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, с. Сурсько-Литовське, вул. Леніна, 87-а, де у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_10 виник умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, у зазначений час та у зазначеному місці, ОСОБА_11 діючи умисно, правою рукою, а саме кулаком, наніс не менше одного удару в обличчя потерпілому ОСОБА_10 , який в той час сидів за столом, розташованим на подвір`ї біля вищевказаного магазину.
Намагаючись уникнути нанесення тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_12 потерпілий ОСОБА_10 вставши з-за вказаного столу, почав йти з вказаного місця, однак ОСОБА_11 наздогнав його та ставши до потерпілого обличчям до обличчя, наніс не менше одного удару правою рукою, а саме: кулаком в область лівої скулової частини обличчя потерпілому ОСОБА_10 в результаті чого останній втратив рівновагу, відступився назад та впав на землю, а саме на спину.
Після цього ОСОБА_11 продовжуючи вчиняти злочин, діючи умисно, з метою спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, коли потерпілий ОСОБА_10 лежав на землі, а саме на спині, в цей час ОСОБА_11 своїми обома ногами стрибнув на ліву ногу в області колінного суглобу та наніс лівою і правою ногою не менше одного удару в область ребер, а також один удар ногою в область обличчя потерпілому ОСОБА_10 .
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно, згідно висновку судово-медичної експертизи № 2212е від 10 липня 2017 року такі тілесні ушкодження:
- закрита тупа травма лівого колінного суглобу: закритого уламкового перелому зовнішнього мищелку та проксимального метафазу лівої великогомілкової кістки зі зміщенням уламків, гемартрозу лівого колінного суглобу;
- за своїм характером виявлені у нього тілесні ушкодження відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день). На підставі п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.

В апеляціях на вирок:
- захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням та неправильним застосуванням кримінального процесуального закону.
Захисник вказує, що хоча обвинувачений ОСОБА_7 і визнав свою вину, але судом першої інстанції не враховано те, що ініціатором бійки був сам потерпілий, який знаходився у нетверезому стані і спровокував, шляхом приниження честі і гідності обвинуваченого, а обвинувачений вже діяв в результаті образи з боку потерпілого і заперечує свою причетність до наслідків, що настали.
Також захисник зазначає, що показання потерпілого, надані у судовому засіданні значно різняться з висновком судово-медичної експертизи № 2212е від 10.07.2017 року, щодо характеру, кількості, локалізації та механізму виникнення, а тому невідповідність показань наштовхує на висновок про їх неправдивість. Судом першої інстанції вказаний висновок досліджений не в повному обсязі. При проведенні судово-медичної експертизи, експертом не встановлений характер, локалізація, кількість ушкоджень, одночасність чи різночасність їх утворення, особливості ушкоджуючих предметів, механізм їх дії, давність спричинення ушкоджень та не встановлено причинний зв`язок між пошкодженнями, виявленими у ОСОБА_10 і діями обвинуваченого ОСОБА_7 .
Захисник також вказує, що суд першої інстанції при допиті свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не з`ясував відомості щодо характеру, кількості, механізму тілесних ушкоджень, які були спричинені потерпілому та необґрунтовано послався у якості доказів на їх показання, які значно різняться від показань потерпілого ОСОБА_10 та не підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 2212е від 10.07.2017 року.
Також захисник вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон в частині неврахування як кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України прямого чи непрямого умислу.
Захисник зазначає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання не відповідає його особі та є явно несправедливим через його суворість. Судом не в повній мірі враховано пом`якшуючі обставини, зокрема те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, яка потребує його піклування та допомоги, є учасником антитерористичної операції, визнав свою провину, у скоєному розкаявся, раніше не судимий, на обліку у лікаря психолога і нарколога не перебуває.
Захисник також вказує, що при вирішенні цивільного позову потерпілого, судом першої інстанції не враховано відгук на цивільний позов, в якому зазначено, що витрати на лікування не доведені належними та допустимими доказами, а саме в частині наданих потерпілим ОСОБА_10 листків непрацездатності, в яких не зазначено, у зв`язку з чим він перебував на лікуванні та в частині стягнення витрат пов`язаних з правничою допомогою адвоката, як не підтвердженими доказами детального переліку робіт наданих адвокатом, їх вартості, використання часу, а також в частині стягнення моральної шкоди, яка є безпідставно завищеною.

- захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшив його із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України, в частині вирішення цивільного позову скасувати та направити на новий розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що при визначенні міри покарання, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував обставини, які пом`якшують відповідальність ОСОБА_7 , а на деякі взагалі не звернув уваги, у зв`язку з чим необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність застосування відносно ОСОБА_7 міри покарання у виді реального позбавлення волі. Суд проігнорував позицію сторони захисту та обвинувачення, які не вважали, що обвинувачений являє собою особу, виправлення та перевиховання якої потребує ізоляції від суспільства.
Захисник зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості і від його дій не настало тяжких наслідків. Обвинувачений в силу ст. 89 КК України раніше не судимий та не притягувався до адміністративної чи дисциплінарної відповідальності. Судом не було враховано, що ініціатором бійки був саме потерпілий, який перебував у нетверезому стані та ганебно поводив себе з ОСОБА_7 , зневажаючи його перебування в антитерористичній операції.
Також захисник вказує, що 28.12.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 одружився на жінці, яка має трьох дітей та мати пенсіонерку, які проживають однією сім`єю та обвинувачений опікується ними. ІНФОРМАЦІЯ_2 у обвинуваченого ОСОБА_7 народилася донька, проте суд першої інстанції позбавляючи обвинуваченого волі, фактично залишив на тривалий час сім`ю без годувальника, чоловіка та батька. ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному, вибачився перед потерпілим, який не наполягав на реальному позбавленні волі.
Крім того захисник зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції не було роз`яснено ОСОБА_7 його право на застосування до нього вимог п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, як до учасника антитерористичної операції та звільнення у зв`язку з цим від відбування покарання.
Захисник також вказує, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано прийшов до висновку про доведеність розміру та вартості заподіяних матеріальних збитків на суму 40 022,63 грн. та моральної шкоди у розмірі 40 000 грн. ОСОБА_7 частково визнавав цивільний позов та зазначив в частині відшкодування матеріальних збитків, що витрати на лікування потерпілого не доведені належними та допустимими доказами. Потерпілим ОСОБА_10 було долучено до цивільного позову ксерокопії листків непрацездатності, в яких не зазначено, у зв`язку з чим він перебував на лікуванні та чи пов`язано воно з отриманням тілесних ушкоджень. Потерпілим не було надано жодного документу, виписки з стаціонарної картки хворого, амбулаторної картки, листків призначення з переліком рекомендованих ліків. З долучених в обґрунтування матеріальної шкоди квитанцій не вбачається, що оплата проводилась потерпілим ОСОБА_10 за рекомендовані ліки.
Крім цього, захисник зазначає, що потерпілим ОСОБА_10 не надано доказів у підтвердження детального переліку робіт, наданих адвокатом, їх вартість, використання часу та інше, у зв`язку з чим зазначені витрати є недоведеними. Вирок суду в частині стягнення моральної шкоди у розмірі 40 000 грн. не ґрунтується на з`ясованих в ході судового розгляду обставинах та сума, що стягнута з обвинуваченого є безпідставно завищеною.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав письмове клопотання про звільнення його від покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році, яка усуває відбування покарання за вчинене діяння. Одночасно обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від поданих захисниками ОСОБА_6 і ОСОБА_8 апеляційних скарг та просив закрити апеляційне провадження.
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 підтримали клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , просили закрити апеляційне провадження та звільнити обвинуваченого від покарання на підставі п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.
Прокурор не заперечував проти застосування до обвинуваченого Закону України Про амністію у 2016 році та закриття апеляційного провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, колегія суддів прийшла такого висновку.
Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону України Про застосування амністії в Україні, амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили; амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального Кодексу України та цього Закону.
Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.
07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України Про амністію у 2016 році від 22.12.2016 № 1810-VIII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (ст. 13 вказаного Закону).
Відповідно до п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, ветерани війни (учасники бойових дій, інваліди війни та учасники війни, які підпадають під дію Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту).
Згідно ст. 2 вказаного Закону, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередньо участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у ч. 4 ст. 86 КК України, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 цього Закону).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні в суді першої інстанції не було заявлено про доцільність звільнення обвинуваченого від покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році з огляду на те, що обвинувачений є учасником бойових дій.
Згідно ст. 10 Закону України Про амністію у 2016 році виконання цього Закону покладається на суди. Застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 висловив свою згоду про застосування до нього амністії в клопотанні про застосування до нього амністії, а також просив про це під час судового засідання в суді апеляційної інстанції.
Обмежень щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 амністії, передбачених ст. 4 Закону України Про застосування амністії в Україні та ст. 9 Закону України Про амністію у 2016 році, колегією суддів не встановлено, амністія до нього не застосовувалась.
Оскільки в матеріалах кримінального провадження наявне посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 від 23 травня 2015 року, а також посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 від 05 грудня 2017 року, яке видане замість втраченого посвідчення серії НОМЕР_1 від 23 травня 2015 року (т. 2, а.кп. 78-79), колегія суддів вважає, що на обвинуваченого ОСОБА_7 поширюється дія п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, а тому він підлягає звільненню від покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень Закону України Про амністію у 2016 році задовольнити.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 від покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
Апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: