ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/90/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/568/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 24 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Шевченківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.04.1996 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 141 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 45 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком 2 роки; 08.10.1996 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 140, ст. 42, ст. 43, ч.3 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
- 26.02.2001 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 196-1 КК України до виправних робіт на строк 8 місяців із заробітної плати 20%, 10.06.2003 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком 3 роки;
19.04.2011 рокуКиївським районнимсудом м. Харкова 358, ч.3 ст. 358, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 263, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,
06.09.2011 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 06.06.2014 року за постановою Харківського районного суду Харківської області згідно Закону України «Про амністію», 24.02.2015 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком 3 роки,
-14.04.2015 року Шевченківським районним судом Харківської області за ст. 395, ч.4 ст. 70 КК України до 2 місяців арешту,
- 17.05.2016 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду харківської області від 17.05.2016 року. призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі .
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з 16.06.2016 року - з часу фактичного затримання.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 6465 грн. 28 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 28 січня 2015 року близько о 02-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою невстановлених осіб на ім`я ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи повторно, умисно, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадання чужого майна, побачив отвір у вигляді оглядового вікна, яке знаходилось у плиті підвального приміщення вищезазначеного будинку. В цей час невстановлена особа на ім`я ОСОБА_8 , матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, запропонував підійти ближче та, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до оглядового вікна, заглянули всередину, освітивши ліхтариком приміщення, та побачили кабелі лінії зв`язку. Після чого, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_8 , матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,шляхом вільного доступу проник до зазначеного підвального приміщення та почав передавати ОСОБА_7 та невстановленій особі на ім`я ОСОБА_9 , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, таємно викрадений кабель електрозв`язку марки ТПП еп3 100х2х0,5 довжиною 27 метрів, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 42 від 02.02.2015 року 44, 367 грн. за кожний метр. Після чого вказаний відрізок кабелю ОСОБА_7 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_9 скрутили в кільце та вдвох понесли до попередньо спільно домовленого з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_8 місця зустрічі по вул. Родниковій в м. Харкові. Але вони були зупинені співробітниками охорони «Охрорна і технології». Таким чином, ОСОБА_7 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_9 вчинили закінчений замах на таємне викраданя майна ПАТ «Укртелеком», поєднане з проникненням в приміщення, загальною вартістю 1197,91 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Як вказує прокурор, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, він не оспорював фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, проте надати пояснення відмовився. Таким чином, на думку апелянта, суд неналежним чином з`ясував процесуальну позицію обвинуваченого щодо вчиненого ним кримінального правопорушення, в зв`язку з чим незаконно ухвалив рішення, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок змінити, перерахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку день за два дні до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з журналу судового засідання , провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

Оскільки ОСОБА_7 лише формально визнав свою провину у скоєнні злочину і відмовився надати пояснення по суті обвинувачення , суд першої інстанції без дослідження інших доказів не мав можливості належним чином переконатись в тому чи правильно обвинувачений розуміє зміст фактичних обставин в чому він обвинувачується та чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Ці обставини об`єктивно обумовлювали від суду першої інстанції повернутись до визначення порядку дослідження доказів та поставити перед учасникам провадження на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, щоб унеможливити завідому неповноту судового розгляду та забезпечити право обвинуваченого на захист.

Також, колегія суддів визнає слушними зауваження прокурора під час апеляційного розгляду щодо необхідност, в залежності від прийнятого судом першої інстанціїї рішення, вирішити питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, виходячи з наявних в матеріалах проваддження даних.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст.ст. 370, 349 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409 ; п.2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Враховуючи, що судове рішення скасовано, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо необхідності застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 24 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 у виді тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти негайно
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді