КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-сс/824/2232/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

вирішуючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві питання про відкриття провадження по апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11.12.2018 року,

за участю

особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11.12.2018 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах особи, права чи законні інтереси якої обмежується під час досудового розслідування ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження № 0000010.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначає, що положення ст.ст.219,284 КПК України щодо можливості винесення слідчим суддею ухвали про закриття кримінального провадження за закінченням строків досудового розслідування, встановлених ч. 1 ст. 219 КПК України, застосовуються лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після 16.03.2018 року.

Слідчий суддя вказує на те, що з матеріалів справи видно, що в провадженні СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000010 від 09.02.2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, а відтак відсутні підстави для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження №0000010 від 09.02.2017 року в порядку ч. 9 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2018 р. у справі № 753/23771/18 та постановити нову про закриття кримінального провадження № 0000010 від 09 лютого 2017 р., доручивши її виконання слідчій СВ Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 (або іншому слідчому, уповноваженому на ведення досудового розслідування даного кримінального провадження).

Щодо дотримання строків апеляційного оскарження, то апелянт зазначає, що ч. 3 ст. 395 КПК передбачене спеціальне правило, за яким якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Відповідно до ч. 7 ст. 115 КПК якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, за винятком обчислення строків тримання під вартою та перебування в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи, а відтак оскільки строк апеляційного оскарження спливав у неділю 16 грудня 2018 року, тому дана скарга подана з дотриманням процесуального строку.

Щодо права на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що в резолютивній частині оскаржуваної ухвали зазначено: «На ухвалу може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення». Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, викладено в частинах першій та другій статті 309 КПК. Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна, тимчасового доступу до певних речей і документів, відсторонення від посади, а також ухвали про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування, про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження у ній, однак зважаючи на новизну інституту клопотання про закриття «фактових» кримінальних проваджень, який запроваджено Закон України від 18.09.2018 № 2548-УІ1І «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», котрий набрав чинності 04 листопада 2018 р., можливість апеляційного оскарження таких ухвал слідчих суддів - не була врегульована.

На цій підставі апелянт вважає, що при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження необхідно виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Щодо підстав для скасування ухвали слідчого суддіадвокат ОСОБА_6 зазначає, що приймаючи ухвалу, слідчий суддя дійшов помилково висновку про те, що механізм закриття кримінального провадження по ст. 284 КПК не поширюється на справи, внесені в ЄРДР до 15 грудня 2017 року, оскільки, 04 листопада 2018 р. набрав чинності Закон України № 2548-УІІІ, яким статтю 284 КПК після частини восьмої доповнено новою частиною такого змісту: «9. Якщо закінчилися строки досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру, встановлені частиною першою статті 219 цього Кодексу, слідчий суддя може винести ухвалу про закриття кримінального провадження за клопотанням іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника». При цьому, Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 2548-УШ не передбачають жодних виключень щодо дії та можливості застосування його норм. Крім того, законодавцем не були використані формулювання щодо її дії на зразок «якшо на них поширюється дія статті 219 КПК», а також не наведено будь-яких часових критеріїв по внесенню кримінального провадження до ЄРДР.
Щодо підстав для ухвалення нового рішення апелянт зазначає, що уподаному клопотанні про закриття кримінального провадження було зазначено, що Дарницьким УП ГУ НП в м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за № 0000010 від 09.02.2017 р. за фактом нібито шахрайства щодо офшорної панамської компанії Power Harbor (ч. 4 ст. 190 KK). При цьому кримінальне провадження фактично здійснюється персонально щодо ОСОБА_7 .
Захисник вказує на те, що початково розслідування даного кримінального провадження здійснювалося СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві за фактом нібито ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ «Діалог Трейд» (ч. 3 ст. 212 КК). При цьому ОСОБА_7 був учасником ТОВ «Діалог Трейд» в період з 01.09. 2014 р. по 23.05.2016 р. 19 квітня 2017 р. слідчими зазначеного підрозділу були проведені обшуки: у квартирі ОСОБА_7 АДРЕСА_1 ; в автомобілі ОСОБА_7 Toyota Land Cruiser Prado д.н.з. НОМЕР_1 ; в офісному приміщенні ТОВ «Укрміт» за адресою м. Київ, вул. Зрошувальна, буд. 5-В, корп. Г, на якому ОСОБА_7 займає посаду директора, при цьому в даному провадженні не було проведено будь-яких інших обшуків у інших учасників ТОВ «Діалог Трейд», у керівника підприємства, в офісному приміщенні товариства.
Апелянт зазначає, що прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 була винесена постанова про зміну підслідності вказаного провадження та визначено її за СУ ФР ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві. Зрештою, прокурором Київської місцевої прокуратури № 2 досудове розслідування було доручене слідчим Дарницького УП ГУ НП в м. Києві.
Також захисник зазначає, що 25.05.2018 року ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва у справі № 753/9589/18 було задоволено клопотання слідчої СВ Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 про накладення арешту на квартиру ОСОБА_7 , а також на майно членів його родини. 05.07.2018 року ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва у справі № 753/11927/18 було задоволене клопотання власника майна та скасовано зазначений арешт. 28.05.2018 року ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від у справі № 753/9588/18 було задоволено клопотання слідчої СВ Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 про накладення арешту на майно - банківські рахунки ТОВ «Укрміт». 10.07.2018 року ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва у справі № 753/12141/18 було задоволене клопотання власника майна та скасовано зазначений арешт.

Апелянт стверджує, що з викладеного видно, що кримінальне провадження № 0000010 безпосередньо обмежує права ОСОБА_7 .

Крім цього захисник вказує на те, що на даний час кримінальне правопорушення, яке є предметом розслідування, кваліфікується за частиною 4 статті 190 КК України, тобто є особливо тяжким злочином. Частиною 1 ст. 219 КПК України установлено, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину становить вісімнадцять місяців з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру у кримінальному провадженні. Станом на 17 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000010 жодній особі не було повідомлено про підозру.
На думку апелянта, оскільки зазначене кримінальне провадження триває уже 22 місяці, тому підлягає закриттю.

Заслухавши думку адвоката ОСОБА_6 щодо питання можливості відкриття провадження за його апеляційною скаргою, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що необхідно відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , виходячи з таких підстав.
Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано параграфом 2 Глави 26 КПК України.

Відповідно до частини 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною першою статті 309 КПК України визначено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

За правилами частин 2 і 3 статті 309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження або на рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Зазначеними нормами кримінального процесуального законодавства не передбачено оскарження у апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження, поданого в порядку ч. 9 ст. 284 КПК України, безпосередньо до слідчого судді.
Не передбачає такого права й стаття 284 КПК України, частина 10 якої передбачає лише оскарження в апеляційному порядку ухвали суду про закриття кримінального провадження.
Відтак, ухвала слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_9 , який діє в інтересах особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування № № 0000010, відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону не може бути оскаржена в апеляційному порядку.

На обґрунтування права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2018 року адвокат ОСОБА_6 послався на можливість оскарження вказаного судового рішення зважаючи на те, що в резолютивній частині вказаної ухвали безпосередньо слідчим суддею зазначено про можливість її оскарження в апеляційному порядку, а також просив врахувати підхід Великої палати Верховного Суду до подібних питань, наведену в постанові від 23 травня 2018 року. Проте, саме посилання в оскаржуваній ухвалі слідчого судді на можливість оскарження такої ухвали в апеляційному порядку, колегія суддів вважає помилковим, та таким, що не дає права апеляційного оскарження. Що стосується посилань апелянта на правову позицію, викладену у Постанові Великої палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року, то слід зазначити, що в цій постанові Верховний Суд зазначив про необхідність відкриття апеляційного провадження по апеляційним скаргам на ухвали слідчих суддів, постановлених поза межами їхньої компетенції.
Оскільки розгляд клопотання адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 проведено у відповідності до норм ст.ст. 219, 284 КПК України, які відносяться до компетенції слідчого судді, то колегія суддів в цій частині вважає необґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_9 щодо можливості відкриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою із застосуванням приписів ст. 9 КПК України, оскільки в даній ситуації положення цього Кодексу чітко регулюють питання апеляційного оскарження.
Окрім того, слід зазначити, що пунктом 8 частини 1 статті 129 Конституції України передбачено, що однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією України і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Аналогічні вимоги щодо гарантування захисту прав, свобод та інтересів кожного у розумні строки незалежним, безстороннім та справедливим судом передбачені ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Разом з тим, право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду (рішення ЄСПЛ у справі Golder v. the United Kingdom від 21 лютого 1975 року, серія A № 18, п. 36), не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги (справа Melnyk v. Ukraine від 28 березня 2006 року, заява № 23436/03).
Більш того, спосіб, у який стаття 6 застосовується до апеляційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства (рішення ЄСПЛ у справі Monnelland Morrisv. the United Kingdomвід 2 березня 1987 року, серія A № 115, p. 22, § 56; рішення ЄСПЛ у справі Helmers v. Sweden від 29 жовтня 1991 року, серія A № 212-A, p. 15, § 31).
Аналогічну позицію висловлено в рішенні ЄСПЛ у справі «Скорик проти України», зокрема щодо того, що відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, якщо в національному правовому порядку існує процедура апеляції, держава повинна гарантувати, що особи, які перебувають під її юрисдикцією, мають право в апеляційних судах на основні гарантії, передбачені ст. 6 Конвенції. При цьому, повинні бути враховані особливості провадження, що розглядається і сукупність проваджень, що здійснюються відповідно до національного правопорядку, а також роль апеляційного суду в них.
Таким чином, враховуючи положення національного законодавства, колегія суддів, доходить висновку, що ухвала слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження не підлягає апеляційному оскарженню.
А відтак, з врахуванням вимог ч. 4 ст. 399 КПК України, оскільки апеляційна скарга адвокатом ОСОБА_9 подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, колегія суддів доходить висновку про відмову у відкритті апеляційного провадження за поданою апеляційною скаргою.
Керуючись ст.ст. 376, 399 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11.12.2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах особи, права чи законні інтереси якої обмежується під час досудового розслідування ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження № 0000010 .

Копію ухвали про відмову у відкритті провадження разом з апеляційною скаргою та доданими до неї документами повернути особі, яка її подала.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

__________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4