ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7619/17 Номер провадження 11-кп/814/291/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002504 від 29.09.2017 за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Полтави від 1.08.2018 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні дітей, освіта середня-спеціальна, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

26.08.2005 Полтавським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ст. 104 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;
21.06.2006 Полтавським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ст. 69, ст. 70, 71 КК України на 6 років позбавлення волі. Звільнений 3.03.2010 умовно достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 9 місяців 21 день;
29.07.2011 Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 187 ч. 3, ст. 69, ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
19.05.2016 Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 19.05.2016 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Початок строку вiдбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання, 29.09.2017.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів проти власності в тому числі і за розбійні напади, 29.09.2017 приблизно о 18.55 год., перебуваючи поруч із будинком за адресою: АДРЕСА_2 , помітив раніше незнайому ОСОБА_9 , яка поверталась додому з роботи, після чого в останнього виник ситуативний умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння належним потерпілій цінним майном. З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_7 пройшов за ОСОБА_9 до під`їзду № 5, будинку за адресою: АДРЕСА_2 , після чого діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад на потерпілу, поєднаний із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої, яке виразилося у демонстрації ножа та висловлювання погроз щодо позбавлення життя. Під час нападу ОСОБА_7 пред`явив ОСОБА_9 вимогу передати йому золоті прикраси, які знаходилися на руці потерпілої, внаслідок чого потерпіла, побоюючись реалізації погроз, під примусом, передала ОСОБА_7 належні їй 3 золотих каблучки: 585 проби, вагою 4,24 г, з надписом «Господи, спаси и сохрани», вартістю 3600 грн.; 585 проби, вагою 2,22 г, вартістю 1880 грн.; вагою 3 грами, вартістю 3 000 грн., якими останній заволодів та зник з місця вчинення злочину.
Намагаючись розпорядитись викраденим майном, ОСОБА_7 здійснив спробу закласти належні ОСОБА_9 золоті вироби того ж вечора до Ломбарду «Капітал», що по вул. Шевченка, 27 в м. Полтава, однак приблизно о 20.00 год. був затриманий працівниками патрульної поліції.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальних збитків на загальну суму 8 480 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вирок, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Полтава від 19.05.2018 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд , не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення розбійних нападів, а також наявність обставин, що обтяжують покарання, відсутність каяття обвинуваченого, те, що заподіяна шкода не відшкодована, вчинення злочину у період іспитового строку, позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Свої вимоги захисник ОСОБА_8 мотивує тим, що суд першої інстанції, порушив право на захист, так як відмовив в задоволенні клопотань захисника ОСОБА_8 : про допит потерпілої , свідків , яких він захисник просив допитати, оскільки у їх показаннях є невідповідності та протиріччя, витребування доказів і про відкладення розгляду справи для підготовки до судових дебатів. У зв`язку з ненаданням часу для підготовки до судових дебатів , захисник ОСОБА_8 не міг належним чином виступити із захисною промовою та навести всі аргументи у виправдання свого підзахисного. Після того, як ОСОБА_7 оголосив своє останнє слово, захисник ОСОБА_8 висловив недовіру до суду, однак суддя вийшов до нарадчої кімнати для прийняття судового рішення.
Крім того на думку апелянта суд безпідставно, змінив порядок дослідження доказів, через неявку одного із свідків, хоча сторона захисту заперечувала, так як це є порушенням принципу безпосередності судового процесу, але суд надав можливість прокурору оголосити та долучити до матеріалів провадження письмові докази.
В матеріалах провадження є порушення щодо внесення відомостей в ЄРДР щодо вчиненого злочину, а саме: в журналі єдиного обліку відділу поліції під одним номером 18 793 двох різних за обставинами злочинів, в одному випадку дзвінок був від батька потерпілої ОСОБА_9 , який повідомив про те, що невідомий чоловік, погрожуючи ножем потерпілій ОСОБА_9 шляхом ривка заволодів золотим ланцюжком, в той час як під тим самим номером 18 793 наявний протокол прийняття заяви від ОСОБА_9 , відповідно до якого, остання повідомила, що невідома особа у під`їзді в будинку по АДРЕСА_3 заволоділа трьома її кільцями.
Щодо розміру заподіяної шкоди потерпілій, то всупереч вимогам ст.ст.84,86 КПК України суд визнав належними доказами і послався у вироку на довідки про вартість майна, видані фізичними особами підприємцями, так як згідно ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, тобто лише висновок експерта є належним та допустимим доказом розміру матеріальних збитків, а не довідки, бірки чи інші документи, тобто це є недопустимим доказом в силу п.2 ч.3 ст.87 КПК України.
Також, суд не взяв до уваги розбіжності показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , так як свідок ОСОБА_11 повідомила, що 29.09.2017 приблизно о 19.00 год. вона зустрілась з ОСОБА_7 , а це суперечить матеріалам провадження, так як злочин вчинено в період з 18.55 год. до 19.05 год., тобто ОСОБА_7 не міг перебувати за адресою проживання потерпілої ОСОБА_9 .
Одночасно апелянт, зазначає, що призначене покарання судом першої інстанції ОСОБА_7 є занадто суворим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити подану захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційну скаргу, прокурора, який не підтримав подану ним апеляційну скаргу, та заперечував, щодо задоволення апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, але винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за який він засуджений, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
Так, потерпіла ОСОБА_9 , у суді першої інстанції підтвердила те, що 29.09.2017 приблизно 18.50 год., повертаючись з роботи, зайшла до під`їзду № 5 будинку АДРЕСА_2 , де знаходиться її квартира. Коли вона очікувала ліфт, зі сходинкового майданчику другого поверху до неї спустився раніше незнайомий чоловік, як виявилося пізніше обвинувачений ОСОБА_7 , який тримав в руках розкладний ніж та, підійшовши до неї впритул, почав погрожувати їй фізичною розправою, вимагаючи передачі йому золотих каблучок, які знаходились у неї на пальцях рук. Після цього потерпіла, побоюючись за своє життя та здоров`я, зняла та віддала обвинуваченому три золоті каблучки після чого нападник зник. Прийшовши додому викликала працівників поліції та надала їм фотознімки викрадених золотих виробів, а також описала особу, що вчинила на неї напад. Через деякий час їй зателефонували працівники правоохоронних органів та повідомили, що затримали особу схожу за описом у ломбарді неподалік від місця вчинення злочину. Через декілька годин після цього у приміщенні відділення поліції №1 за її участі було проведено впізнання особи, яка вчинила напад, в ході якого потерпіла серед пред`явлених їй для впізнання осіб впізнала ОСОБА_7 .
Такі показання потерпілої узгоджуються із даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29.09.2017 відповідно до яких - 29.09.2017 потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених їй для впізнання 4 осіб чоловічої статі, під № 4 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 29.09.2017 вчинила на неї напад та, погрожуючи ножем, заволоділа належними їй трьома золотими кільцями.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 різняться, є неспроможними, так як наведені вище показання потерпілої ОСОБА_9 ,навпаки, об`єктивно підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 , яка повідомила у суді першої інстанції, що 29.09.2017, в проміжок часу між 19.00 та 20.00 годинами вечора вигулювала собаку в одному із дворів будинку поблизу свого місця проживання ( АДРЕСА_4 ). В цей час до неї підійшла знайома-безхатько ОСОБА_12 разом з раніше незнайомим чоловіком, як виявилося пізніше обвинуваченим ОСОБА_7 , та попрохала її допомогти останньому закласти у ломбард якісь золоті вироби, оскільки у нього відсутні документи, що посвідчують особу. На вказану пропозицію ОСОБА_11 погодилась, сподіваючись отримати за це грошову винагороду. У подальшому ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 зайшли до ломбарду «Капітал», що знаходиться поряд, де намагалися закласти одну із золотих каблучок. Однак, під час оформлення відповідних документів до ломбарду зайшли працівники патрульної поліції, у зв`язку з чим угоду було скасовано, а золоту каблучку повернуто ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції. Що саме обвинувачений зробив з двома іншими золотими каблучками, ОСОБА_11 не бачила. Про те, що золоті вироби були здобуті злочинним шляхом вона не здогадувалася.
10.10.2017 свідок ОСОБА_11 серед пред`явлених їй для впізнання 4 фотознімків осіб чоловічої статі, вказала на фото №3, де зображений ОСОБА_7 , як на особу, з якою 29.09.2017 пішла до ломбарду, щоб закласти під свої документи золоту каблучку, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з фототаблицею
Свідок ОСОБА_13 - оцінювач ломбарда «Капітал» по вул. Шевченка, 27, в м. Полтава підтвердила показання свідка ОСОБА_11 , стверджуючи про те, що 29.09.2017 приблизно 19:50 год., коли вона перебувала на зміні до ломбарду зайшли раніше їй незнайомі жінка та чоловік, як виявилося пізніше обвинувачений ОСОБА_7 , які поводили себе неадекватно та лаялись, оскільки візуально перебували у стані сп`яніння. Зазначені особи намагалися закласти під документи жінки золоту каблучку. У подальшому, під час оформлення нею ОСОБА_13 відповідного договору, до ломбарду зайшли працівники поліції, які почали перевіряти ОСОБА_7 на причетність до вчинення розбійного нападу та з`ясовувати походження вказаної вище каблучки, яка за формою та розміром відповідала тій, яку працівники поліції показали на фотознімку. Після цього ОСОБА_13 повернула відповідну каблучку заставодавцям. У подальшому ОСОБА_7 був затриманий.
Показання наведені вище свідків та потерпілої узгоджуються із даними протоколу обшуку затримананого ОСОБА_7 , відповідно до яких останній 29.09.2017 у період часу з 22 год по 22год 20 хв у присутності понятих, у приміщенні ломбарду «Капітал» за адресою: вул. Шевченка,27 м. Полтава видав, зокрема: ніж складний з рукояткою коричневого кольору; золоту каблучку; чек № 30357 від 29.09.2017 з ломбарду «Капітал».

Сам обвинувачений ОСОБА_7 1.10.2017 детально показав на місці обставини вчинення ним розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , що підтверджується даними протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 1.10.2017 з фототаблицею до нього .

3.10.2017 в період часу з 15.30 год. по 15.45 год., у приміщенні ІТТ №1 ГУНП в Полтавській області у присутності двох понятих, ОСОБА_7 добровільно видав золоту каблучку з надписом «Господи спаси и сохрани», що підтверджується даними, які містяться у протоколі огляду від 3.10.2017 з фото таблицею до нього.

19.10.2017 потерпіла ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту показала механізм нападу на неї ОСОБА_7 (т. 1 а.п.116-119).

Цього ж дня 19.10.2017 потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених їй для впізнання 4 розкладних ножів під № 2 впізнала ніж з рукояткою коричневого кольору, яким ОСОБА_7 29.09.2017 погрожував їй під час розбійного нападу і який був виданий обвинуваченим працівникам поліції 29.09.2017 (день вчинення злочину), що підтверджується, даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19.10.2017 з фото таблицею (т. 1 а.п.116-119).

29.10.2017 потерпіла ОСОБА_9 під час пред`явлення речей для впізнання впізнала належній їй золоті каблучки, якими 29.09.2017 приблизно 18 год 55 хв на першому поверсі будинку, за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_7 відкрито заволодів із погрозою застосування ножа, а саме у формі обручки та оздоблену камінцями про, що свідчать дані протоколів пред`явлення речей для впізнання від 29.10.2017 (т. 1 а.п. 128-131,133-136).

Надані потерпілою ОСОБА_9 фотознімки належних їй золотих каблучок за формою та розмірами повністю співпадають з тими, які вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 , а також бірками на каблучку, 585 проби, вагою 4,24 г, та золоту каблучку, 585 проби, вагою 2,22 г. (т. 1 а.п. 194-195).

Квитанцією ФОП ОСОБА_14 (Ювелірний магазин) від 28.10.2017 підтверджено вартість золотого кільця, 585 проби, вагою 4,24 г, складає 3600 грн., вартість золотої каблучки, 585 проби, вагою 2,22 г, складає 1880 грн. (т. 1 а.п. 115). Посилання захисника, що зазначені квитанції є недопустимими доказами через те, що вартість золотих виробів визначить може тільки експерт є неспроможними,оскільки дані квитанції отримані у порядку встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Отже, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, ґрунтується на сукупності належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом.

Положенням ст. 59 та п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Відповідно правил п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Положення ст. 42 КПК України щодо процесуальних прав і обов`язків дозволяє зробити висновок про те, що виступ у судових дебатах є правом обвинуваченого, однак він також вправі відмовитись від такого виступу.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює.

Участь у судових дебатах захисника є одночасно його правом і обов`язком. Згідно з п. 4 ч. 4 ст. 42 КПК України це його право, але, водночас, захисник зобов`язаний використовувати всі передбачені в законі засоби захисту з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність особи. Виступ у судових дебатах є одним з таких засобів, і захисник повинен виголосити захисну промову.

Відповідно до вимог ст. 364 КПК України, судові дебати - обов`язкова частина стадії провадження, в якій виступають його учасники з аналізом доказів і пропозиціями про вирішення кримінального провадження. Виступ у судових дебатах учасників судового провадження є одним із способів реалізації і захисту своїх або представляємих ними (публічних або приватних) прав і законних інтересів та є гарантією принципу змагальності кримінального процесу.

Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції.

Обов`язок забезпечити реалізацію права на виступ у судових дебатах обвинуваченим, його захисником покладається на суд.

Як убачається з журналу судового засідання (т.2 а.п.25) та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, захиснику ОСОБА_8 та обвинуваченому ОСОБА_7 було надано слово в судових дебатах яким вони скористувались, зокрема під час промови захисник ОСОБА_8 аналізував досліджені в суді докази, наводив аргументи стосовно їх належності і допустимості, висловлював висновки щодо недоведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо кваліфікації дій, призначення покарання, та вирішення цивільного позову.

Щодо доводів захисника про ненадання йому часу для підготовки до судових дебатів і це є порушенням права на захист то вони, є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів провадження захисник ОСОБА_8 представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 з 13.06.2018 ( т.1 а.с.256).

18.06.2018 захисник ОСОБА_8 , згідно заяви від 14.06.2018 з матеріалами справи ознайомився в повному обсязі ( т.2 а.с. 1), через це захиснику ОСОБА_8 було відомо, що 10.04.2018 після дослідження доказів, учасникам кримінального провадження за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_15 судом було надано час для підготовки до судових дебатів, що підтверджується журналом судового засідання та аудіозаписом перебігу судового засідання від 10.04.2018 (т. 2 а.п.214-215). Тобто захиснику ОСОБА_8 про проведення судових дебатів стало відомо після ознайомлення з матеріалами провадження 18.06.2018, а дебати були проведені судом 1.08.2018 (т. 2 а.п.25) . Отже у захисника ОСОБА_8 було 43 (сорок три дні) для підготовки до виступу у судових дебатів.
Щодо відхилення клопотання захисника про дослідження доказів, апеляційний суд зазначає наступне, відповідно до частин 1, 2, 6 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється за принципом змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд першої інстанції встановив, фактичні обставин злочину, які повністю узгоджуються з показаннями потерпілої, свідків та з іншими в сукупності письмовими доказами. Вказані вище докази ретельно досліджені судом першої інстанції, визнані достатніми й допустимими і такими, що у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину,передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 були допитані в суді першої інстанції за участі захисника ОСОБА_15 , який на той час був захисником обвинуваченого ОСОБА_7 , тому посилання захисника ОСОБА_8 проте, що суд безпідставно не допитав потерпілу та свідків повторно у його присутності є безпідставними.

Щодо доводів захисника ОСОБА_8 , що повторний допит також був необхідним для того, що у показаннях свідків та потерпілої є протиріччя, то як зазначалося вище, що показання потерпілої і свідків узгоджуються між собою та письмовими доказами дослідженими безпосередньо у суді першої інстанції.

Також захисник ОСОБА_8 клопотав про допит ОСОБА_18 слідчого у даному кримінальному провадженні та ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які 29.09.2017 були понятими при огляді місця вчинення злочину, мотивуючи тим, що даним особам відомо про проведення досудового розслідування проте, суд також правильно відмовив у задоволенні вказаного клопотання, оскільки протокол огляду від 29.09.2017 підписаний зазначеними особами без будь-яких зауважень і був досліджений безпосередньо у суді першої інстанції і відповідає даний доказ вимогам ст. ст. 84-89 КПК України (т. 1 а.с. 83,т. 2 а.п. 11).

Більше того слід зазначити, що відповідно до ч. 7 ст.97 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим стосовно пояснень осіб, наданих слідчому під час здійснення кримінального провадження. Така заборона пов`язана з тим, що слідчий у кримінальному провадженні має процесуальний інтерес на стороні обвинувачення.

Відповідно до витягу з кримінального провадження № 0002504, внесеного до ЄРДР 29.09.2017 о 21 год 03 хв 28 сек. заявником про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за обставин встановлених судом була потерпіла ОСОБА_9 через це доводи захисника, що остання не повідомляла правоохоронні органи, є неспроможними (т.1 а.п. 78).

Одночасно слід зазначити, що відповідно до даних, які містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.09.2017,потерпіла ОСОБА_9 повідомила про те, що приблизно 18год 55 хв,невідома особа, знаходячись на першому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , погрожуючи ножем, відкрито заволоділа її трьома золотими каблучками(т.1 а.п. 82). Таке повідомлення від потерпілої надійшло до правоохоронних органів 29.09.2017 о 20 год 08 хв (т. 1 а.п. 81).

Суд відповідно до вимог ст. 349 КПК України може змінити своїм рішенням упродовж судового розгляду за власною ініціативою або клопотанням сторін кримінального провадження порядок дослідження доказів.

Зміна порядку дослідження доказів судом під час розгляду кримінального провадження, а саме через неявку свідка судом було ухвалено змінити порядок дослідження доказів та досліджено письмові докази, не є істотним порушенням вимог кримінально процесуального кодексу України і не може бути підставою для скасування вироку суду як про це зазначає захисник (т. 1 а.п. 156-157).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та засуджувався за вчинення розбійних нападів, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансері не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання рецедив злочинів, відсутність каяття, те, що заподіяна шкода не відшкодована, вчинення злочину під час іспитового строку, позицію потерпілої про призначення суворого покарання обвинуваченому.
Обговорюючи правильність призначеного покарання, колегія суддів окрім врахованого судом враховує те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив у період іспитового строку, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став натомість вчинив тяжкий злочин проти власності.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Так, призначене судом ОСОБА_7 покарання, яке є не мінальним і не максимальним відповідно санкції ч. 2 ст. 187 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 71 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, обставин, які обтяжують покарання і відсутністю обставин, що пом`якшують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тому доводи прокурора щодо призначення несправедливого покарання обвинуваченому через мякість, а захисника через суворість,є безпідставними.
Суд, ухвалюючи обвинувальний вирок цивільний позов потерпілої повністю задовольнив, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілої 3000 грн (вартість однієї золотої каблучки вагою 3 грами, якою під час вчинення злочину заволодів ОСОБА_7 ) в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, що є правильним,так як узгоджується з приписами стст.127-129 КПК України(т. 1 а.п. 50).
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.
З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування або зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 як про це ставиться питання в апеляційних скаргах прокурора та захисника, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Полтави від 1.08.2018 щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4