Провадження 11-кп/824/460/2019 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

31 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючого), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2018 року,-
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2018 року,
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, освіта середня, працюючого паркувальником в ПП «КИЇВ ПАРК СЕРВІС», неодруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 09.04.2013 Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України на підставі ст.70 КК України до 2 років і 1 місяця позбавлення волі; 24.06.2014 звільнений з Білоцерківської ВК на підставі ЗУ «Про амністію»,
засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення за період з 05.02.2015 по 07.02.2015 та з 24.03.2017 по 25.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та за період з 11.01.2018 по 31.10.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 05 лютого 2015 року, о 13-й годині 15 хвилин, в м. Києві біля будинку № 9 по вул. Тимошенка, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, підійшов до дитячих санків та дістав з них рюкзак, в якому знаходилося належне потерпілій ОСОБА_8 майно на загальну суму 1 076 гривень. Після цього, ОСОБА_7 тримаючи при собі викрадене майно, почав тікати з місця вчинення злочину, однак його дії були помічені працівницею торгового кіоску, яка повідомила потерпілій ОСОБА_8 факт викрадення її майна, яка оглянувшись побачила зникнення рюкзака, в результаті чого злочинні дії ОСОБА_7 були викриті. Після цього, ОСОБА_7 усвідомлюючи що його злочинні дії не є таємними, з метою відкритого викрадення чужого майна продовжив втечу, однак був зупинений працівниками міліції. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі прокурорауказано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 були неправильно застосовані положення ч.5 ст.72 КК України. Прокурор вважав, що після вчинення ОСОБА_7 злочину, який мав місце 05.02.2015, положення ч.5 ст.72 КК України діяли у трьох редакціях. При цьому в редакції закону, який передбачав зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, закон діяв у період часу з 26.11.2015 по 21.06.2017. Наведене, з огляду на положення ч.2 ст.4, ч.2 та ч.4 ст.5 КК України, на думку прокурора свідчило про те, що положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, які втратили чинність 21.06.2017 зберіг свою ультраактивність, тобто мав переживаючи дію у часі, оскільки мав більш сприятливі кримінально-правові наслідки для обвинуваченого. Із урахуванням викладеного, вважав необґрунтованими висновки судді про необхідність зараховувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в редакціях ч.5 ст.72 КК України, яка діяла в кожному конкретному випадку. Просив вирок скасувати в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення за період з 11.01.2018 по 31.10.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та зарахувати останньому строк попереднього ув`язнення за указаний період із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинуваченого указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів поданої скарги заперечував факт відкритого заволодіння майном потерпілої. Вказав на те, що після здійснення крадіжки рюкзаку без супротиву, добровільно через 150 м. від місця крадіжки на вимогу працівників поліції зупинився та віддав викрадений рюкзак. Звернув увагу на те, що потерпіла ОСОБА_8 вперше його побачила тільки після того, як працівники поліції привели його для впізнання її речей. Окрім цього, ОСОБА_7 заперечував наявність у його діях кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторності, оскільки у 2014 році був звільнений з місць позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію» та у зв`язку із цим немає судимості. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційну скаргу обвинуваченого вважав необґрунтованою та просив залишити її без задоволення;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України за обставин, наведених у вироку, стверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду.
Так, із показань потерпілої ОСОБА_8 вбачається те, що 05.02.2015 вона біля торгівельного кіоску біля метро «Мінська», переодягаючи дитині рукавиці, повернулася спиною до дитячих саней на яких стояв її рюкзак та в цей момент почула жіночий крик про те, що у неї викрали рюкзак. Повернувшись, вона побачила чоловіка в темній шапці та куртці, який пробіг повз зупинку громадського транспорту та направився з її рюкзаком через проїжджу частину у напрямку житлових будинків.
Із показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачається те, що 05.02.2015 вони неподалік станції метро «Мінська» по вулиці Тимошенка, побачили підозрілого чоловіка з рюкзаком, який після викриків жінки про викрадений у неї рюкзак, почав бігти, та піднявшись на сходи до зупинки громадського транспорту, перебіг трамвайні колії та побіг через проїжджу частину в протилежний бік вулиці Тимошенка.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_11 вбачається те, що приблизно два роки тому, взимку близько 13 години вона йшла по вулиці Тимошенка в м. Києві і почула та побачила, як незнайома їй жінка біжить через підземний перехід з дитиною і санями та кричить: «рюкзак». В цей час два чоловіки, які йшли позаду неї, побігли за чоловіком, у якого був рюкзак потерпілої, та в подальшому затримали його.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 05.02.2015 року та доданими до нього фототаблицями, в проміжку часу з 14 год. до 15 год. на ділянці місцевості що знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Тимошенка, 9, у місті Києві, виявлено слідчим у присутності понятих та потерпілої громадянина ОСОБА_7 , у якого, в свою чергу виявлено та вилучено спортивний рюкзак коричневого кольору.
Проаналізувавши ці та інші зібрані у справі докази, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України, правильності кваліфікації його дій та необхідності призначення йому покарання.
Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 в частині заперечення обставин відкритого заволодіння майном потерпілої та як наслідок неправильної кваліфікації його дій, колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту заволодіння рюкзаком потерпілої ОСОБА_8 до моменту виявлення останньою факту крадіжки цього рюкзака та початку переслідування ОСОБА_7 , яке супроводжувалося викриками про допомогу у його затриманні пройшов незначний період часу протягом якого у обвинуваченого ОСОБА_7 не настало реальної можливості розпорядитися викраденим майном. Та обставина, що потерпіла побачила ОСОБА_7 зі спини, будь-яким чином не спростовує правильність кваліфікації його дій як відкрите викрадення чужого майна, оскільки його дії були помічені до настання реальної можливості розпорядитися викраденим майном. Спосіб, спрямованість умислу та мети направлених на таємне викрадення чужого майна також не указує на помилковість кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки в момент вчинення крадіжки його дії стали поміченими, тобто відкритими для оточуючих, які усвідомлювали протиправний характер його дій. Та обставина, що потерпіла в момент виявлення факту крадіжки рюкзака почала переслідувати обвинуваченого та викрикувала прохання допомоги у його затриманні, нащо обвинувачений ОСОБА_7 почав здійснювати втечу, свідчить про усвідомлення останнім того, що його дії були помічені, однак незважаючи на це, продовжив свої злочинні дії.
Наведене указує на правильність і законність висновків суду щодо злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України та необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого у цій частині.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 в частині відсутності у його діях кваліфікуючої ознаки «повторність», оскільки був звільнений від відбування покарання за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.04.2013 на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році», колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, які не ґрунтуються на вимогах закону. Так, звільнення особи від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» не знімає із неї кримінально-правові наслідки у виді судимості. Для таких осіб, строк погашення судимості обліковується на загальних підставах відповідно до положень ч.3 ст.90 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування положень ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає їх часткового обґрунтованими з огляду на таке.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою / був попередньо ув`язнений у періоди часу: з 05.02.2015 по 07.02.2015, з 24.03.2017 по 25.03.2017 та з 11.01.2018 по теперішній час.
У наведені періоди попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , положення ч.5 ст.72 КК України діяли у редакціях закону від 15.04.2008 № 270-VI, від 26.11.2015 № 838-VIII та від 18.05.2017 № 2046-VIII. При цьому, положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII передбачали порядок зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в редакціях Закону від 15.04.2008 № 270-VI та від 18.05.2017 № 2046-VIII день за день.

Висновки судді про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в трок покарання строк його попереднього ув`язнення в редакції ч.5 ст.72 КК України, яка діяла у конкретний період попереднього ув`язнення останнього, суперечить загальним принципам дії кримінального закону у часі, передбачених ч.4 та ч.5 КК України та визнається колегією суддів неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, темпоральна колізія, яка виникла між положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Законів від 15.04.2008 № 270-VI, від 26.11.2015 № 838-VIII та від 18.05.2017 № 2046-VIII має суто кримінально-правовий характер, і тому питання про застосування цих законів мають вирішуватися із використанням положень ст. 5 КК Українипро зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі. Отже, положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 15.04.2008 № 270-VI, які діяли на час вчинення ОСОБА_7 злочину не можуть застосовуватися як такі, що погіршують його становище по відношенню до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII. Не мають зворотної дії у часі і положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року N 2046-VIII, як такі, що погіршують становище ОСОБА_7 порівняно з попередньою редакцією Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.

Таким чином, з огляду на положення ч.4 та ч.5 КК України положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII мали переживаючу / ультраактивну дію у часі, у зв`язку із чим вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, підлягали застосуванню саме положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.

Колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання увесь час його попереднього ув`язнення не розриваючи його на певні етапи, що є необхідним для зрозумілості вироку та спрощення його виконання.
Враховуючи викладене, вирок підлягає зміні шляхом зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із 11.01.2018 по 31.01.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 протягом того ж часу із моменту вручення йому копії даної ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4