ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1144/15-к
провадження № 11-кп/819/174/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія вирок ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256 від 18 лютого 2015 року,за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Білозерка Херсонської області, неперебуваючого на військовому обліку, неодруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 05 серпня 2014 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 , ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и в:
Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 05 серпня 2014 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ухвалено міру покарання рахувати з моменту затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2015 року по 12 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ухвалено до вступу вироку в законну силу запобіжний захід не обирати.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, з метою збуту наркотичних засобів, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб - опій ацетильований, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 .
03 березня 2015 року, близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичних засобів, знаходячись поблизу колишньої харчо-смакової фабрики, розташованої в с. Білозерка, неподалік АЗС торгової марки «Shell», збув за грошову винагороду в сумі 100 грн. ОСОБА_10 речовину світло-коричневого кольору, яка містилася в медичному ін`єкційному шприці, яка за висновком експертизи № 380-х від 05 березня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,036 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок незаконним, постановлений з істотними порушеннями вимоги кримінального процесуального закону, а висновки, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочину за ч. 2 ст. 307 КК України закрити на підставі п. 3) ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

В обґрунтування скарги посилається на те, що висновок суду першої інстанції про те, що не мала місце провокація злочину та узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до доказів. Звернення закупника ОСОБА_10 , щодо продажу йому наркотичних засобів обвинуваченим, не підтверджено доказами, до того ж в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували, що до проведення оперативної закупки обвинувачений ОСОБА_7 скоював раніше кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України. З показів закупника ОСОБА_10 вбачається, що саме працівники міліції запросили його для проведення негласних слідчих дій. Дії працівників поліції свідчать про те, що відбулась провокація обвинуваченого ОСОБА_7 їхнім інформатором на вчинення ним вказаного злочину. Окрім того, покази свідків та інші докази не підтверджують встановлений судом першої інстанції факт про те, що закупник ОСОБА_10 придбав наркотичний засіб саме у ОСОБА_7 . Суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 214 КПК України не надав жодної юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженню, а покази свідка ОСОБА_11 взагалі є недопустимим доказом, оскільки його було допитано судом першої інстанції з порушенням ч. 1 ст. 352 КПК України щодо встановлення відомостей про особу. Стверджує, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих в результаті провокації вчинення злочину та істотними порушеннями вимог Кримінального процесуального кодексу України. Зазначена у вироку суду оперативна закупка наркотичних засобів 03 березня 2015 року здійснювалася за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, чим порушено права та основоположні свободи людини, у зв`язку з чим отримані в ході її здійснення докази з цих підстав є недопустимими. В протоколах за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 20 березня 2015 року і у протоколі огляду закупника ОСОБА_10 від 03 березня 2015 року, вказано той самий час, тобто ця негласна слідча (розшукова) дія також проводилася з 13 години 30 хвилин до 14 години 55 хвилин. Спостереження за особою з каптуром на голові 03 березня 2015 року, проведено з грубим порушенням вимог ч. 15 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Окрім того, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу працівниками поліції порушено вимоги п.п. 6.4., 6.5. Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності. В порушення вимог ч. 1 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» суду першої інстанції не було надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку ОСОБА_7 мали місце підстави для порушення оперативно-розшукової справи. Стороною обвинувачення не було надано суду і будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупки 03 березня 2015 року. Зазначає, що при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого будь-яких доказів, які б свідчили про збування ним наркотичних засобів іншим особам встановлено не було. В порушення вимог п. 1.12 Інструкції у справі відсутні об`єктивні докази того, що ОСОБА_10 давав добровільну згоду на виконання оперативної закупки наркотичних засобів 03 березня 2015 року, а також стороною обвинувачення не було надано докази про наявність постанови (постанов) про проведення негласних слідчих (розшукових) дій 03 березня 2015 року із зазначенням вказаних у п.п. 6.1., 6.2. Інструкції відповідних відомостей. Достовірність показів свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні викликає великі сумніви. Окрім цього зазначає, що протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 20 березня 2015 року (контроль за вчиненням злочину) слідчого ОСОБА_12 складено з порушенням вимог ст. 104, ч. 1 ст. 252 КПК України, в порушення ст. 105 КПК України не додано додатків до протоколу, в порушення ч. 1 ст. 107 КПК України протокол про проведення оперативної закупки складено слідчим лише 20 березня 2015 року, тоді як саму закупку було проведено 03 березня 2015 року. Також не відповідають вимогам ст. 104, ч. 1 ст. 252 КПК України і протокол проведення оперативно-розшукових заходів від 20 березня 2015 року (візуальне спостереження), протокол обшуку у житловому будинку, у якому проживає ОСОБА_7 від 03 березня 2015 року та протокол огляду закупника ОСОБА_10 від 03 березня 2015 року, складених слідчим ОСОБА_12 , зміст цих протоколів взагалі не відповідає змісту технічного відеозапису, а тому він не може бути використаний як достовірний доказ вини обвинуваченого. З відповіді на запит прокурора Білозерського району Херсонської області № 85-256-15 від 30 жовтня 2015 року вбачається, що відомості по кримінальному провадженню № 0000348 внесено до ЄРДР 04 березня 2015 року о 16 годині 35 хвилин, а тому відповідно до вимог ч. ч. 2, 3 ст. 214 КПК України, докази, які отримані до внесення відомостей до ЄРДР є недопустимими. Окрім зазначеного, відповідно до вимог ст. 84 КПК України висновок експерта № 380-х від 05 березня 2015 року також є недопустимим доказом, оскільки зазначену експертизу призначено слідчим 04 березня 2015 року, а проведено 05 березня 2015 року, без роз`яснення слідчим права підозрюваному ОСОБА_7 на відвід експерту (експертній установі), що дає право наполягати на визнанні отриманого доказу недопустимим з підстав, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України. У зв`язку з вище наведеним, вважає, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 порушено та оперативні дії розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів орган досудового розслідування не виявляв необхідної пасивності, тому відносно ОСОБА_7 була здійснена провокація правоохоронних органів, так як суду не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, заслухавши сторони у судових дебатах, які залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону не виконав.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_7 .

Також, відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.

Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи. В порушення вимог ч. 1 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» суду першої інстанції не було надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку ОСОБА_7 мали місце підстави для порушення оперативно-розшукової справи, у зв`язку з чим неможливо встановити наявність підстав для проведення таких оперативно-розшукових заходів і їх законність.

Таким чином судом не перевірено чи мали місце підстави для проведення оперативно розшукових заходів і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, а також їх відповідність вимогам кримінального процесуального закону щодо допустимості і достовірності.

В матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіовідеоконтролю від 26.02.2015 року, на яку міститься посилання у протоколі про результати проведення аудіовідеоконтролю від 20.03.2015 року ( а.п. 160-161).

З відповіді Апеляційного суду Херсонської області від 20.08.2016 року вбачається, що дозвіл на проведення негласної слідчої дії надавався 26.02.2015 року.

Суд не перевірив чи відкривалися стороні захисту відповідні процесуальні документи, на підставі яких були здійснені негласні слідчі дії, результати яких покладені в основу вироку.

Таким чином, судом не перевірено дотримання правоохоронними органами законної процедури проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, що становило основний критерій допустимості її результатів як джерела доказів.

Крім того, одним із доказів вини ОСОБА_7 є покази закупника ОСОБА_10 , покази якого наведені у вироку суду першої інстанції.

В порушення вимог п. 1.12 Інструкції "Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності", у справі відсутні об`єктивні докази того, що ОСОБА_10 давав добровільну згоду на виконання оперативної закупки наркотичних засобів 03 березня 2015 року, прокурором не було надано докази наявності та дати надання письмової згоди закупником ОСОБА_10 на участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів 03 березня 2015 року, також стороною обвинувачення не було надано докази про наявність постанови (постанов) про проведення негласних слідчих (розшукових) дій 03 березня 2015 року із зазначенням вказаних у п.п. 6.1., 6.2. Інструкції відповідних відомостей.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання, де б з якого було видно коли та за участі яких учасників про судового засідання допитувався закупник ОСОБА_10 , а тому перевірити покази цього свідка колегія суддів позбавлена можливості.

З огляду на викладене, враховуючи межі повноважень суду апеляційної інстанції визначені ч. 3 ст.404 КПК України щодо повторного дослідження обставин провадження, відсутність в матеріалах кримінального провадження та ненадання сторонами під час апеляційного розгляду процесуальних документів, які стали підставою для проведення НРСД , що має істотне значення для визнання чи невизнання у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованого злочину ОСОБА_7 і які надавалися стороною обвинувачення на підтвердження вини останнього, що позбавляє суд апеляційної інстанції у повному обсязі зробити висновки щодо кожного із доводів апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п 1, 3 ч 1 ст. 409, ч 1 ст. 412, ч 6 ст. 9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності , ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і в силу положень ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, правильності призначеного покарання, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2