КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Слідчий суддя в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання за участю захисника ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «Теміс», на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2016 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки.

Призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Теміс» () за період з 01.01.2015 по дату постановлення ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «ПТК «Материк» (), а також дотримання валютного та іншого законодавства.

Рішення слідчого судді прийнято на підставі ст. ст. 20, 75, 78 Податкового кодексу України та обґрунтоване тим, що відповідно до матеріалів, які надійшли від ОУ ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві встановлено, що в період жовтня-грудня 2015 службові особи TOB «НІК» () при взаємовідносинах з ТОВ «Теміс» () та ТОВ «Фопп Груп» () умисно ухилились від сплати податку на додану вартість у сумі 3 888 21 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

В ході досудового розслідування кримінального провадження, встановлено, що в період 2015 року службові особи ТОВ «Теміс» () в ході здійснення господарської діяльності, пов`язаної з купівлею-продажем товарно-матеріальних цінностей (отриманням робіт, послуг), в порушення норм чинного законодавства України, у документах податкового та бухгалтерського обліку підприємства відображали отримання таких товарно-матеріальних цінностей (робіт, послуг) від підприємства, що має ознаки фіктивності, а саме: з ТОВ «ПТК Материк» () та включали їх до складу податкового кредиту підприємства.

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 21.11.2016 засновника ТОВ «ПТК «Материк» () ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 358 КК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Теміс» подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ ТЕМІС () з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01.01.15 по 13.12.16 відмовити.

Вважає, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, безпідставною та такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_6 зазначає, що положення Глави 20 (слідчі (розшукові) дії) та Глави 21 (негласні (розшукові) дії) КПК України, не містять норм, які б визначали призначення документальної позапланової перевірки, регламентували порядок розгляду такого клопотання.

Таким чином, вирішення судом вказаного клопотання не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

Відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ Михайлюк та Петров проти України від 10.12.09 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз згідно із законом насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ст.93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів ом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.

В ухвалі слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Теміс» не зазначено аргументацію слідчого щодо необхідності призначення документальної позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не зазначено правові норми, які відносять до компетенції слідчого судці вирішення даного питання.

Отже, призначення документальної позапланової перевірки, чи будь-якої іншої податкової перевірки, не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий за погодженням з прокурором до слідчого судді.

Таким чином, положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо призначення документальної позапланової перевірки, а ст.131 КПК

України не передбачає такого заходу забезпечення кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення документальної позапланової перевірки.

Отже, позапланова документальна виїзна перевірка призначена ухвалою слідчого судді всупереч положенням кримінального процесуального законодавства України, а її проведення може істотно обмежити право ТОВ Теміс на вільне заняття підприємницькою діяльністю, гарантоване ст. 42 Конституції України.

Крім того, слідчим суддею незаконно зазначено, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, оскільки слідчий суддя виніс ухвалу про прийняття рішення, яке виходить за межі його повноважень та не передбачене кримінальним процесуальним законодавством України, виходячи з положень ч. 1 ст. 6 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства України та передбачає кожному право на справедливий суд, яке включає в себе обов`язок держави забезпечити можливість кожній особі на апеляційне оскарження будь-яких рішень, що зачіпають його законні права та інтереси.

Заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора, з наступних підстав.

Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. У відповідності до положень п.п. 1, 2, 17 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді, які не передбачені КПК України, викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 (справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.10.2017 (справа № 757/49263/15-к), в якій міститься правовий висновок з цього питання, у разі постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами, вказане судове рішення підлягає оскарженню відповідно до ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Статтею 36 КПК України передбачено повноваження прокурора під час здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, проте право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки вказаною статтею не передбачено.

КПК України не містить норм щодо повноважень прокурора про звернення до суду з клопотанням та порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду, в зв`язку з чим ухвала слідчого судді про проведення такої перевірки не може бути визнана законною, а судове рішення суперечить вимогам ст. 370 КПК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 про необхідність скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали є законними, обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора, який вийшов за межі повноважень, наданих йому КПК України, при проведенні досудового слідства.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «Теміс», задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2016 року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Теміс» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «ПТК «Материк», а також дотримання валютного та іншого законодавства скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва ОСОБА_7 про проведення вказаної позапланової перевірки залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4