Постанова
Іменем України

21лютого 2019 року

м. Київ

судова справа №194/101/18
провадження №51-9527км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Березовського Кемеровської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 березня 2013 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільненого 11 березня 2016 року після відбуття строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 317 КК України на строк 5 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року виправлено допущену описку в резолютивній частині вказаного вироку щодо ОСОБА_6 . Постановлено вважати вірним остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ст. 75 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна із звільненням останнього від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ухвалу Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року про виправлення описки залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 04 січня 2018 року о 10:00, перебуваючи біля будинку № 12 на вул. Курській у м. Тернівці Дніпропетровської області, повторно, будучи особою, котра раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені статтями 307 та 317 КК України, незаконно придбав (знайшов) паперовий згорток із речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, канабісом, загальною масою 23,527 г (в перерахунку на суху речовину), який переніс за місцем свого проживання у квартиру АДРЕСА_2 , і почав там зберігати для власного вживання без мети збуту. Після чого 05 січня 2018 року в ході проведення огляду за місцем проживання у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено зазначену речовину.

Крім того, ОСОБА_6 05 січня 2018 року близько 14:00, перебуваючи за місцем свого проживання, умисно, повторно надав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приміщення своєї квартири для вживання останніми наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - опію ацетильованого, який у ході проведення огляду квартири було виявлено та вилучено у вказаних осіб.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 77 КК України та роз`ясненням п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначивши ОСОБА_6 покарання із випробуванням, необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна. Допущене місцевим судом порушення є неправильним застосуванням кримінального закону, а тому, на думку прокурора, не могло бути усунено шляхом виправлення описки у вироку в порядку ст. 379 КПК України. Зазначає, що вказані доводи прокурора не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Тернівський міський суд Дніпропетровської області 17 квітня 2018 року ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, і на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна. Також на підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
При цьому відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Враховуючи положення вказаної статті, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки в зазначеному переліку додаткових покарань, що можуть бути призначенні у такому випадку, конфіскація майна відсутня.
Таким чином, при постановленні вироку місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням застосував до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Постановлена Тернівським міським судом Дніпропетровської області ухвала від 18 травня 2018 рокупро виправлення описки, якою фактично внесено зміни до вироку в частині призначення покарання ОСОБА_6 , а саме зазначення у ній «без конфіскації майна», в цьому випадку не ґрунтується на вимогах закону, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції апеляційного суду, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
Цього не врахував суд апеляційної інстанції, який не виправив помилки місцевого суду, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню як постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду необхідно врахувати вищезазначене і з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином умотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9