ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/178/18 Справа № 202/4565/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000951 від 22 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року, та остаточно визначено покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 приблизно о 01.00 години 20.05.2018 року, знаходячись біля магазину "АТБ-Маркет", розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 113, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_10 , який приїхав до вказаного магазину на власному моторолері марки "Suzuki Lest 2 NEW". Після чого, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, попросив проїхатись за кермом моторолера, на що ОСОБА_10 погодився та сів позаду ОСОБА_5 на сидіння свого моторолера.
В цей же день, приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи за кермом вказаного моторолера, почав рухатись в бік території стадіону школи, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Тверська, 18, де в ході поїздки умисно зіштовхнув своєю рукою з сидіння моторолера ОСОБА_10 , який перебував позаду нього та заволодів моторолером. Після цього, ОСОБА_5 прискорив рух моторолера та з місця вчинення злочину з викраденим транспортним засобом зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5593 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити більш м`яке покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_5 посилається на те, що він співпрацював зі слідством, щиро розкаявся, однак суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам і не звернув уваги на деталі справи.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, виключити із резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме на неправильне тлумачення вимог ст. 71 КК України. На переконання прокурора, ОСОБА_5 останній раз засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Злочин, за який ОСОБА_5 засуджено вироком Індустріального районного суду від 21 серпня 2018 року до реальної міри покарання, він вчинив 20 травня 2018, тобто до постановлення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року. Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_5 помилково застосував положення статті 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, якє суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який свою скаргу підтримав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника, який підтримав позицію обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Так, частиною 4 ст. 70 КК України встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року за вчинення 03 квітня 2018 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 20 травня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_5 за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Як видно з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і не встановив таких, що його обтяжуть.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у достовірності встановлених судом відомостей. Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі.
Відтак, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Отже, колегія суддів вважає слушними лише доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим виром та вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4