ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2018 року по кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0004131 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-21.12.2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в дохід держави у розмірі 1700 грн;
обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
прокурор ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 5 місяців. Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року. Остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 5 місяців та штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що судом, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин 06.12.2017 року, тобто у період відбуття покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а саме не приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком та звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримано вимог ч. 4 ст. 71 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) скоєне повторно та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк три роки. На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 06 грудня 2017 року близько о 11 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-28», який розташований за адресою: вул. Космічна, 6 в м.Дніпро, таємно, повторно шляхом вільного доступу взяв зі стелажу пляшку алкогольного напою об`ємом 0,5 літри коньяку «Hennessy VS» 40% в кількості одна одиниця, загальною вартістю 501 гривні 08 копійок, після чого сховав її у внутрішній правий карман куртки одягненої на нього та попрямував до виходу з магазину.
Далі ОСОБА_7 , не розрахувавшись за майно та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном намагався зникнути, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником охорони супермаркету у зв`язку з чим не зміг розпорядитися майном на власний розсуд.
Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши доводи і вимоги скарги, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Стосовно доводів апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що частково підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. За пунктом 25 цієї постанови, за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили та остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж відбута частина покарання за попереднім вироком.

За приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За оскаржуваним вироком, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога знаходиться під диспансерно-динамічним наглядом з 27.01.2013 року з діагнозом Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опоїдів. Синдром залежності. Також, суд в якості обставини, що пом`якшує покарання врахував щире каяття, а також встановив відсутність обставини, які обтяжують покарання.

Разом з тим, районний суд, дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання і які б об`єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.

Так, матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 за вироком від 21.12.2016 року Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська був засуджений за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в дохід держави у розмірі 1700 грн., який ним сплачений тільки 05.11.2018 року. Тобто новий злочин ОСОБА_7 вчинив в період відбуття покарання за вказаним вироком.
За приписами ч.1 ст. 71, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За частиною 3 статті 72 КК України, основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Проте при призначенні покарання судом першої інстанції вказані обставини і зазначені вимоги закону не враховані і не застосовані.
Незважаючи, що за сукупністю вироків, штраф складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд згідно вказаних вище норм закону зобов`язаний був застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання яке має бути у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Також судом в повній мірі не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається ніде не працює, міцних соціальних зв`язків не має, не одружений, перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Таким чином, наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а покарання призначене судом першої інстанції з застосуванням положень ст. 75 КК України не відповідає особі, що його скоїла.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , раніше скоїв корисливий злочин проти власності, не одружений, перебуває на обліку у лікаря нарколога, щиро розкаявся, що колегія суддів відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено. Також, колегія суддів враховує тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного злочину а також те, що ОСОБА_7 , вчинив новий злочин, який йому інкримінується в період відбуття ним покарання за вироком від 21.12.2016 року Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України , ніде не працює, міцних соціальних зв`язків не має, тому відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання у виді арешту в межах санкції інкримінованого йому злочину ближче до мінімального, з застосуванням вимог ч.1 ст. 71, ч.3 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком від 21.12.2016 року Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська штрафу в дохід держави у розмірі 100 неоподаткових мінімумів доходів громадян у суммі 1700 грн, ухваливши рішення про їх самостійне виконання, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень .

Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З урахуванням сплати ОСОБА_7 штрафу та судових витрат в повному обсязі за вироком від 21.12.2016 року Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, обвинувачений ОСОБА_7 вважається таким, що відбув покарання за цим вироком.
Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За положеннями п.1 ч.1 статті 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.

Керуючись статтями 404,405,407,409,413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 (три ) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 та ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1700 гривень,, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1700 гривень, які виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4