ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/154/18 Справа № 199/5717/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах особи, щодо якої вирішено питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України ОСОБА_7 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2017 року про приведення вироку Ярославського районного суду Ярославської області Російської Федерації від 01 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2017 року задоволено клопотання заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_9 про приведення вироку суду Російської Федерації від 01 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, якого засуджено Ярославським районним судом Ярославської області до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю та без штрафу, з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, частиною п`ятою статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.
Визнано, що частина третя статті 30, частина п`ята статті 228.1 КК РФ, за якими ОСОБА_7 було засуджено вироком Ярославського районного суду Ярославської області Російської Федерації від 01 серпня 2016 року, - відповідають частині 2 статті 15 та частині 3 статті 307 Кримінального кодексу України.
Засудженому ОСОБА_7 на підставі вироку Ярославського районного суду Ярославської області Російської Федерації від 01 серпня 2016 року визначено покарання, на підставі частини 1 статті 69 КК України, за частиною 2 статті 15 та частини 3 статті 307 Кримінального кодексу України у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати з 01 серпня 2016 року.
Зараховано у строк відбуття покарання час фактичного тримання під вартою ОСОБА_7 з 28 січня 2016 року до 31 липня 2016 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) в строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 28 січня 2016 року по 19 вересня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20 вересня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано відбуття покарання - як день за день.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання нижче половини нижчої межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України. Також просить замінити невідбуту частину покарання більш м`яким у виді обмеження волі.
Вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу без участі Міністерства юстиції України та за відсутності засудженого та його захисника. ОСОБА_7 дізнався про оскаржуване рішення після його переведення до Дніпропетровського слідчого ізолятору. Ознайомився з текстом, наданим захисником, з єдиного реєстру судових рішень. Не дивлячись на заяву про отримання ухвали на час подання апеляційної скарги її не отримав.
Зазначає, що засудженому ОСОБА_7 на підставі вироку Ярославського районного суду Ярославської області Російської Федерації від 01 серпня 2016 року визначено покарання, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна з відбуттям покарання в колонії суворого режиму.
При цьому, судом застосовано ч. 3 ст. 66 КК РФ, а саме, призначено покарання нижче нижчої межі, передбаченої ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, з урахуванням наявності обставин, що пом`якшують покарання.
Таким чином, з урахуванням санкції ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, яка передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 15 до 20 років, судом визначено покарання нижче половини строку від нижчої межі санкції ч. 5 ст. 228.1 КК РФ.
Виходячи з вимог законодавства України, відповідальність за вчинення вказаного злочину передбачена ч. 3 ст. 307 КК України, а саме, у виді позбавлення волі на строк від дев`яті до дванадцяті років з конфіскацією майна, тобто мінімально можливим в межах санкції можливе призначення покарання у вигляді 9 років. А з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання (які встановлено судом РФ та враховано при призначенні покарання), покарання повинно відповідати менше половини строку нижчої межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України, тобто, менш за 4 роки 6 місяців.
Разом із цим, враховуючи те, що засудженого було позбавлено можливості приймати участь у судовому засіданні, заявляти клопотання та надавати докази, судом не враховано позитивну характеристику з місця роботи, де зазначено про готовність прийняти його на посаду керуючого магазином; характеристику з місця проживання, де зазначено про те, що ОСОБА_7 після смерті матері взяв на себе обов`язки по будинку та господарству. Крім того, ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, при тому, що його дружина - ОСОБА_10 , з 05 вересня 2018 року звільнена та на теперішній час ніде не працює. До того ж, ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчинені злочину щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю та розслідуванню злочину та вчинив злочин вперше.
Данні обставини також є підставою для звернення до суду із клопотанням про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
На думку захисника, з огляду на вказані вимоги Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність, які підлягають обов`язковому застосуванню в силу вимог ч. ч. 1, 3 ст. 65 КК України та ч. 1 ст. 69 КК України, суд мав призначити ОСОБА_7 покарання менш за половини мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 307 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засідання засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, а ухвалу суду змінити, знизивши призначене ОСОБА_7 покарання в розмірі менше половини мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 307 КК України.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилався на її безпідставність, ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Оскаржувана ухвала суду першої інстанції постановлена 15 вересня 2017 року. З матеріалами провадження ОСОБА_7 ознайомився 09 жовтня 2018 року, відомостей про вручення копії ухвали в матеріалах відсутні. Апеляційна скарга захисника подана через суд першої інстанції 04 жовтня 2018 року.
Вирішуючи питання про дотримання апелянтом строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд виходить з того, що оскаржувана ухвала була постановлена без виклику особи стосовно якої вона постановлена, а отже за правилами ч. 3 ст. 395 КПК України строк її апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання копії даної ухвали. Інших правил обчислення процесуальних строків оскарження ухвал суду, зокрема і постановлених в порядку Глави 46 КПК України, процесуальний закон не містить.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що строк апеляційного оскарження вказаної ухвали не пропущений, у зв`язку з чим апеляційний суд не вирішував питання про його поновлення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
Згідно оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції визнано, що ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, за якими ОСОБА_7 засуджено вироком Ярославського районного суду Ярославської області Російської Федерації від 01 серпня 2016 року, - відповідають ч.2 ст. 15 та ч. 3 ст. 307 КК України.
Засудженому ОСОБА_7 на підставі вироку Ярославського районного суду Ярославської області Російської Федерації від 01 серпня 2016 року визначено покарання, на підставі ч.1 ст. 69 КК України, за ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати з 01 серпня 2016 року.
Зараховано у строк відбуття покарання час фактичного тримання під вартою ОСОБА_7 з 28 січня 2016 року до 31 липня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) в строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 28 січня 2016 року по 19 вересня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20 вересня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано відбуття покарання - як день за день.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання (які встановлено судом РФ та враховано при призначенні покарання), покарання, призначене ОСОБА_7 повинно відповідати менше половини строку нижчої межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України, тобто, менш за 4 роки 6 місяців, апеляційний суд розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність у відповідність до якого приводяться вироки іноземних держав на підставі чого не можуть бути задоволенні.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Аналізуючи вказані вище положення в сукупності з положеннями Розділу XI КК України, апеляційний приходить, що закон України про кримінальну відповідальність не містить норм про можливість призначення покарання а розмірі меншому за половину мінімального покарання, передбаченого санкцією статті.
При вирішенні питання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України суд, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків, якщо КК України за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений КК України.
У випадку, якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави (ч. 4 ст. 610 КПК України).
Інших положень про обчислення строку призначеного покарання вироком іноземного суду при приведення його у відповідність до національного законодавства, в тому числі про які зазначає захисник в своїй апеляційній скарзі, а ні закон України про кримінальну відповідальність, а ні кримінальний процесуальний закону не містять.
Вказані вимоги матеріального та процесуального закону, суд першої інстанції виконав належним чином і постановив ухвалу у відповідності із зазначеними положеннями.
Доводи апеляційної скарги захисника, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції розглянув справу без участі Міністерства юстиції України та за відсутності засудженого і його захисника, апеляційний суд вважає необґрунтованими і такими, що не є достатньою підставою для зміни судового рішення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 610 КПК України судовий розгляд даного клопотання здійснюється за участю прокурора.
Доводи та вимоги апеляційної скарги захисника про заміну ОСОБА_7 невідбутої частини покарання більш м`яким, апеляційний суд вважає неприйнятними, оскільки дане питання не підлягає розгляду при приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, а підлягає розгляду в окремій процесуальній формі, передбаченій Розділом VIII КПК України та з підстав, передбачених Розділом XII КК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 610 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2017 року про приведення вироку Ярославського районного суду Ярославської області Російської Федерації від 01 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4