Номер провадження: 11-кп/785/330/18
Номер справи місцевого суду: 494/616/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_6 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 09.09.2016 року по кримінальному провадженню №0000173 від 18.03.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Земо-Алвані Ахметського району Республіки Грузії, мешканця АДРЕСА_1 , грузина, громадянина України, з середньою освітою, до затримання працюючого завідуючим фермою ТОВ «НВЦ «Південна пальміра», одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та зобов`язано його повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи та періодично з`являтися в цей кримінально-виконавчий орган для реєстрації.

Запобіжний захід у вигляді застави, згідно ухвали слідчого судді Березівського районного суду Одеської області від 18 березня 2016 року, скасовано,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,-

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 17 березня 2016 року, приблизно між 19 та 20 годинами, знаходячись у домоволодінні АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_10 , під час з`ясування обставин крадіжки сітки «Рабіца» та трьох бетонованих стовпців з території ТОВ «Південна Пальміра» с. Садове Березівського району Одеської області, в якому ОСОБА_7 є завідуючим фермою, між ОСОБА_10 та обвинуваченим виникла сварка, в ході якої на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_7 , діючи з метою спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, вибив ногою дошку з вхідних дверей житлового будинку та за допомогою цієї дошки наніс ОСОБА_10 чисельні удари по голові, огруддю, верхніх та нижніх кінцівках, в результаті чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №39/Е від 18.04.2016 року, заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких ОСОБА_10 помер.

2. Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор, просить зазначений вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що в порушення вимог ч. 3 ст. 56, ст. 325 КПК України, в підготовче засідання по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_7 потерпіла сторона не викликалася та про призначення підготовчого засідання не повідомлялася. Так само, на думку прокурора, потерпіла сторона по провадженню належним чином про дату, час і місце проведення судового засідання не повідомлялась, кримінальне провадження розглянуте без її участі та без визначення її думки щодо питань розгляду провадження, доцільності дослідження доказів, відшкодування завданих збитків, тощо. Також зазначає, що в порушення вимог ст. 348 КПК України, судом не роз`яснено обвинуваченому суті обвинувачення, із визначенням чи зрозуміло воно йому. Крім цього, судом не зазначено у вироку, які дії обвинуваченого вказували на з`явлення із зізнанням, у чому полягало сприяння в розкритті злочину, кому і в яких розмірах відшкодована шкода, чим це підтверджується. Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, належність злочину до категорії тяжких та індивідуальну роль обвинуваченого у вчиненому злочині, а підставою для звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням стали ті самі обставини, що були враховані районним судом для застосування вимог ст. 69 КК України, між тим, повне визнання вини не може бути прийнято до уваги, оскільки, ОСОБА_7 спочатку визнав вину частково, а потім визнав себе винуватим у суді лише у зв`язку з наявністю беззаперечних доказів. Також вказує, що в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, вирок районного суду не містить відомостей щодо порядку отримання його копій.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги лише в частині призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. ст. 69, 75, 76 КК України, просив оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому реальну міру покарання; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок районного суду залишити без змін; дослідивши частково матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

4. Позиція апеляційного суду
4.1. Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області частково, наполягаючи на призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України, а інші апеляційні вимоги не підтримав, оскільки вважає їх необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також положення ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу в межах апеляційних вимог.

4.2. Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального та кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що, як обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, враховує: характер і ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення та особу винуватого, обставини, які пом`якшують покарання з`явлення із зізнанням, сприяння розкриттю злочину, щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування завданої шкоди, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання та роботи.

Крім того, врахувавши наведені обставини справи та, приймаючи до уваги те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину та постійне місце роботи, районний суд прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, внаслідок чого обвинуваченому було призначено покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком районного суду, оскільки це не відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачене законом покарання, відповідно до ст. 69 КК України, та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З матеріалів кримінального провадження та вироку районного суду вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, за який санкцією даної норми передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років позбавлення волі, та яке за критерієм ступеню тяжкості відноситься до тяжких злочинів.

Згідно вироку районного суду в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні з`явлення із зізнанням, сприяння розкриттю злочину, щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Апеляційний суд не може погодитися із зазначеними висновками районного суду.

Вимогами діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку. Поряд з цим, у вироку районного суду відсутні мотивовані висновки на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно, відверто визнає свою винуватість у вчиненому злочині. Навпаки, з вироку районного суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 на початку судового розгляду провадження винним себе визнавав частково і лише в зв`язку із встановленням судом обставин даного кримінального правопорушення, які повністю доводили винуватість обвинуваченого, останній з метою уникнення суворого покарання, визнав свою вину.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, колі він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставин вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Допитаний в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він працював завідуючим фермою на території ТОВ «Південна Пальміра» в с. Садове Березівського району Одеської області. 17.03.2018 року ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_10 , який проживав у домоволодінні АДРЕСА_1 , та почав з потерпілим з`ясовувати обставини крадіжки сітки «Рабіца» та бетонованих стовпців з території ТОВ «Південна Пальміра», яку, на думку обвинуваченого, вчинив ОСОБА_10 та ще два чоловіки. Під час з`ясування обставин крадіжки між ОСОБА_10 та обвинуваченим виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 вибив ногою дошку з вхідних дверей житлового будинку та за допомогою цієї дошки наніс ОСОБА_10 чисельні удари по голові та тілу, від яких останній впав на підлогу. Разом з цим, обвинувачений зазначив, що до крадіжки були причетні, на його думку, ще два чоловіки, з яких одного він наздогнав на місці крадіжки, а іншого не встиг наздогнати. Діями зазначених чоловіків та самого ОСОБА_10 обвинувачений був дуже обурений та жалкує, що не наздогнав третього чоловіка, причетного до крадіжки майна ТОВ «Південна Пальміра».

Враховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним під час апеляційного розгляду кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачений не жалкує про вчинене, відповідно не визнає своєї вини повністю та у нього відсутнє щире каяття.

З огляду на характер вчиненого злочину, тяжкість діяння, належність злочину до категорії тяжких та індивідуальну роль обвинуваченого у вчиненому злочині, наслідки у вигляді смерті потерпілого, тобто співмірність дій ОСОБА_10 по крадіжці з ферми та спричинення обвинуваченим за крадіжку тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких ОСОБА_10 помер, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій у ст. 50 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На переконання апеляційного суду, дані про особу ОСОБА_7 , з урахуванням конкретних обставин вчинення ним злочину, а також наслідків злочину у вигляді смерті потерпілого, свідчить про високу суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_7 , неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Наявність обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а тому вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції статті, за якою він обвинувачується, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень КПК України спростовуються матеріалами справи, оскільки в матеріалах справи є заява потерпілого ОСОБА_11 від 01.06.2016 року, в якій він просить розглядати кримінальне провадження без його участі (т. 1 а. с. 38), а в підготовчому судовому засіданні потерпілий був присутнім.

5. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів. Інших доводів апеляційному суду не надано.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, - не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні нового вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, які встановлені районним та апеляційним судами обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі, оскільки підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України апеляційним судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 09.09.2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати в частині призначеного обвинуваченому районним судом покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії даного вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4