Постанова
Іменем України

22 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 524/3148/16-к
Провадження № 51-7913 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001314 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кременчук, проживає по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч. 1, ч. 2 ст. 289 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 10 липня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Автозаводського районного суду міста Кременчука від 3 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 1 ст. 185 КК України - на 1 рік позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання ОСОБА_6 зараховано термін попереднього ув`язнення, а саме з 14 липня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про цивільний позов, речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 10 липня 2018 року вищевказаний вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 23 березня 2016 року, у нічний час, по вул. Тельмана, 38 в м. Кременчук, зламав двері автомобіля марки «ВАЗ 2101», державний номерний знак НОМЕР_1 , завів двигун та переїхав на автомобілі за адресою АДРЕСА_2 , тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку на суму 10692 грн.
26 березня 2016 року, у нічний час, ОСОБА_6 по вул. Радянської Армії, 138 в м. Кременчук, за допомогою викрутки зламав двері автомобіля марки «ВАЗ 2101», державний номерний знак НОМЕР_2 , завів двигун та переїхав на автомобілі на вул. Петровського, 101 в м. Кременчук, тим самим повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 12835 грн.
28 березня 2016 року, у нічний час, ОСОБА_6 , по вул. Перемоги, 4 в м. Кременчук, за допомогою викрутки зламав двері автомобіля марки «ВАЗ 2105», державний номерний знак, НОМЕР_3 , завів двигун та переїхав на автомобілі на вул. Л.Українки, 100 А в м. Кременчук, тим самим повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 38074 грн.
28 березня 2016 року, у нічний час, ОСОБА_6 , по АДРЕСА_3 , за допомогою викрутки пошкодив двері автомобіля марки «Peugeot» державний номерний знак НОМЕР_4 та з салону таємно викрав автомагнітолу марки Shuttle-360, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 770 грн.
7 квітня 2016 року, у нічний час, ОСОБА_6 , по АДРЕСА_4 , за допомогою викрутки розбив вікно автомобіля марки «ВАЗ 2114», державний номерний знак НОМЕР_5 та проник у салон, звідки повторно таємно викрав відеореєстратор марки Texet DVR-443, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 1039 грн.
28 березня 2016 року, у нічний час, ОСОБА_6 , по АДРЕСА_5 , видавив скло автомобіля марки «Фольксваген LT-35», державний номерний знак НОМЕР_6 , проник у салон, звідки повторно таємно викрав автомагнітолу марки Pioneer 3000U, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 457 грн.
7 квітня 2016 року, у нічний час, ОСОБА_6 , по АДРЕСА_6 , видавив скло дверей автомобіля марки «ВАЗ 21011», державний номерний знак НОМЕР_7 , проник у салон, звідки повторно таємно викрав автомагнітолу марки Pioner AM|FM-MPX High, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 922 грн.
12 липня 2016 року у нічний час, ОСОБА_6 по вул. Київській, 77 - А в м. Кременчук, відкрив двері автомобіля марки «ВАЗ 21013» державний, номерний знак НОМЕР_8 , завів двигун та переїхав на автомобілі на провулок Колгоспний в с. Піщане, тим самим повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на суму 20250 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений зазначає, що всі епізоди інкримінованих злочинів вчинено на час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні строку попереднього ув`язнення. Вказує, районний суд на ці вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування кримінального закону, а апеляційний суд не виправив вказані порушення, чим допустив істотні порушення кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає доводи касаційної скарги обґрунтованими.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаною нормою закону було визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі.
Також, даною частиною цієї статі визначалося, який строк включається в строк попереднього ув`язнення та те, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Більше того, вказаною нормою закону було встановлено, що у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив всі епізоди злочинів в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, така позиція згоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Районний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, а апеляційний суд вказані порушення не виправив.
Відповідно до ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Оскільки, питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення вирішувалося вироком Автозаводського районного суду міста Кременчука, який залишено без зміни судом апеляційної інстанції, та який засудженим не оскаржується в касаційному порядку, то зміні підлягає і вирок суду, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.
З огляду на викладене, судові рішення щодо ОСОБА_6 , відповідно п. 2 ч. 1 ст.438 КПК України підлягають зміні.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
В порядку ст. 433 КПК України, вирок Автозаводського районного суду міста Кременчука від 3 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 10 липня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_15