ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/4309/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/8187/411/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.407 КК України
УХВАЛА
Іменем України

13 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області 05.07.2017р. відносно ОСОБА_7 ,
-ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Волохів Яр, Чугуївського району, Харківської області, громадянин України, з середньо-технічною освітою, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-24.12.2015р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
засуджений за ч.4 ст.407 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

В порядку ст.71 ч.1 КК України частково приєднане до призначеного покарання не відбута частина покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.12.2015р. у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно до відбуття призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3(три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки.
Згідно вироку, ОСОБА_7 01.08.2014р. відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014р. № 607/2014 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Цього ж дня наказом командира в/ч - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) мол. с-т ОСОБА_7 зарахований до списків особового складу та поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду стрілка-зенітника зенітної ракетної артилерійської батареї вказаної військової частини, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідно до ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Так, ст.ст.17, 65, 68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та кожен повинен додержуватися вимог Конституції України та законів України; ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями. Відповідно до вимог ст.ст.1, 2, 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, військової, присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів.
Разом з тим, відповідно до ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.ст.11, 16, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, молодший сержант ОСОБА_7 , проходячи військову службу під час мобілізації у військовій частині-польова пошта НОМЕР_2 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися вимог військової присяги, Конституції України, законів України та статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.
Однак, мол. с-т ОСОБА_7 , під час проходження військової служби у ЗС України під час мобілізації, в порушення вищезазначених нормативно-правових актів вирішив стати на злочинний шлях. Реалізуючи свій злочинний намір, молодший сержант ОСОБА_7 30.03.2015р., будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, діючи умисно, порушив вимоги зазначеного законодавства та самовільно залишив в/ч -польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 . Цього ж дня мол. с-т ОСОБА_7 , діючи з метою тимчасово ухилитись від військової служби, убув за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Незаконно перебуваючи поза місцем служби за вказаною адресою молодший сержант ОСОБА_7 проводив час вільно, на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків, 26.10.2016р. мол. с-т ОСОБА_7 припинив ухилятися від військової служби, повернувся до в/ч-польова пошта НОМЕР_2 та з`явився до органів, військової прокуратури із зізнанням.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому за ч.3 ст.407 КК України 4 роки позбавлення волі, а остаточне із застосуванням ст.71 КК України 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.63-64), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

З обвинувального акту (т.1 а.с.6) вбачається, що мол. с-т ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 30.03.2015р. самовільно залишив військову частину і по 26.10.2016р. ухилявся від військової служби ці ж дати вказані і у вироку (т.1 а.с.67). Далі в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення зазначені інші дати (т.1 а.с.7) 30.03.2016р. та 26.10.2016р. відповідно.
Згідно копії вироку (т.1 а.с.28) вироком Чугуївського міського суду Харківської області 24.12.2015р. мол. с-т ОСОБА_7 вже був засуджений за ч.3 ст.407 КК України за те, що 04.03.2014р. самовільно залишив військову частину і по 17.12.2015р. ухилявся від військової служби. В цьому ж вироку, далі також зазначені інші дати (т.1 а.с.28) 04.03.2014р. та 17.12.2014р. відповідно.
Таким чином, наведені неточності у датах свідчать про те, що органи досудового слідства вдруге притягують мол. с-т ОСОБА_7 за самовільне залишення військової частині з 30.03.2015р. по 17.12.2015р., що суперечить ст.61 Конституції України, яка передбачає, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Отже з урахуванням вище встановленій суперечності конституційним нормам, колегія суддів приходить до висновку, що за наведених неточностях, суд першої інстанції був позбавлений можливості встановлювати фактичні обставини в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Вказане порушення, колегія суддів, згідно ч.1 ст.412 КПК України, вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Оскільки за вищенаведених обставин вирок суду підлягає скасуванню, а в силу вимог встановлених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості з`ясувати ймовірну описку допущену у зазначених документах то з урахуванням загальних засад кримінального провадження встановлених ст.ст.7, 9 КПК України апеляційна інстанція приходить до висновку про необхідність призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в частині скасування вироку підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області 05.07.2017р. відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді