ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/416/18 Справа № 206/4041/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши 30 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000728 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-10 листопада 2008 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 307 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-2 червня 2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням терміном на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України,-
В апеляції:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, фактично зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання, менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано до покарання за цим вироком, не відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) у строк остаточного покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах цього кримінального провадження з 17 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 17 травня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз у розмірі 8823,12 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 у невстановлений слідством час та місці, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, у невстановлений слідством спосіб, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав електронні портативні ваги у полімерному сірому корпусі з платформою синього кольору, чотири полімерних шпателя, два полімерних медичні шприці, градуйовані на 20,0 мл., полімерний медичний шприц градуйований на 50 мл., круглу скляну плоскодонну хімічну колбу висотою 34,5 см. та діаметром 23 см., товстостінну скляну кононічну хімічну колбу з горизонтальним патрубком біля горла («колба Бунзена») висотою 36,5 см. та діаметром 24 см., електроплита на дві конфорки розмірами 48х24 см., електроплиту на одну конфорку розмірами 21х21 см, круглу скляну хімічну колбу висотою 33 см. та діаметром 23 см., з маркуванням «5000 мл», круглу плоскодонну скляну хімічну колбу висотою 22,5 см та діаметром 12,5 см., керамічну тарілку висотою 4,5 см. та діаметром 24 см., скляну трубку довжиною 62,5 см. та діаметром 1,3 см., обгорнуту полімерними клейкими стрічками, на яку надіто гумовий корок чорного кольору діаметром 3,5 см, два полімерних шланги діаметром 1 см., один довжиною 79 см., другий довжиною 142 см., електричну кавомолку «MAGIO» в металевому корпусі, електронні портативні ваги у полімерному сірому корпусі з платформою синього кольору, лампу розжарювання з металевим цоколем та скляною колбою синього кольору, керамічну хімічну воронку з перфорованим дном («воронка Бюхнера») висотою 25 см. та діаметром 20 см., електричний вентилятор, корпус полімерного медичного шприцу, градуйованого на 100 мл., з металевою оправою, пофарбованою синім барвником, два полімерних шпателя з полімерними ручками, пензлик з дерев`яною ручкою, гумовий корок чорного кольору, круглу скляну хімічну колбу висотою 42 см. та діаметром 22,5 см., круглу скляну хімічну колбу висотою 41 см. та діаметром 22,5 см., електровентилятор у білому полімерному корпусі діаметром 17,5 см., жовтий полімерний шланг, з`єднаний клейкою стрічкою з двох відрізків 187 х 0,8 см. та 23х1,4 см., дві скляні хімічні піпетки Мора, градуйовані на 100,0 мл., довжиною по 59 см. та речовини (червоний фосфор, йод, розчин соляної кислоти, псевдоефедрин), які ОСОБА_8 став незаконно зберігати та використовувати для виготовлення психотропних речовин до 21 год. 58 хв. 16.05.2017 за адресою: АДРЕСА_3 .
В період з 21 год. 58 хв. 16.05.2017 по 02 год. 30 хв. 17.05.2017 в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , вищевказані предмети були виявлені та вилучені, які ОСОБА_8 зберігав з метою використання для виготовлення психотропних речовин, перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів. Вказані предмети могли бути використані для синтезу психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін».

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений слідством час та місці, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання прекурсорів у особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, умисно, з невстановленого досудовим розслідуванням джерела придбав речовини масами 250,0 г., 190,0 г., дві таблетки масами 0,121 г. та 0,121 г., рідину масою 5,3 кг., що містять прекурсор, обіг якого обмежений і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефідрин та рідини об`ємом 6,2 л., 1,4 л., що є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - розчином соляної кислоти, які ОСОБА_8 став незаконно зберігати з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, до 21 год. 58 хв. 16.05.2017 за адресою: АДРЕСА_3 .

В період з 21 год. 58 хв. 16.05.2017 по 02 год. 30 хв. 17.05.2017 в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено вказані речовини, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав у особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин та рідини об`ємом 6,2 л., 1,4 л., що є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - розчином соляної кислоти, концентрація соляної кислоти в зазначених рідинах відповідно 36,34 % та 35,40 %, які останній також незаконно придбав та зберігав з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_8 будучи особою, що раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений слідством час, знаходячись за адресою:

АДРЕСА_3 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини метамфетамін у особливо великих розмірах, у невстановлений слідством спосіб, незаконно виготовив речовини масами не менш ніж 107,521 г., 1,9406 г., 1,0245 г. та рідину 660 мл., що містять речовину обіг якої обмежено «метамфетамін», які став незаконно зберігати з метою збуту до 21 год. 58 хв. 16.05.2017 за адресою: АДРЕСА_3 , в ході обшуку в період часу з 21 год. 58 хв. 16.05.2017 по 02 год. 30 хв. 17.05.2017 вказані речовини були виявлені та вилучені, які ОСОБА_8 , виготовив та зберігав в особливо великому розмірі з метою збуту, перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів. Вислухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які наполягали на скасуванні вироку суду, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, з наступних підстав.

Апеляційні доводи обвинуваченого в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.»

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 ,., що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не можна не погодитися з доводами обвинуваченого та його захисника, що судом не було перевірено версії обвинуваченого з приводу того, що вилучені у ході обшуку предмети не можуть самі по собі свідчить про наявність у обвинуваченого мети збуту психотропної речовини метамфетаміну. Суд першої інстанції не мотивував своїх висновків щодо встановлення судом саме мети збуту психотропної речовини метамфетаміну, враховуючи той факт, що ОСОБА_8 наркозалежна особа, що не заперечувалося стороною захисту. Посилання суду на покази свідка ОСОБА_9 , яка засвідчила, що ОСОБА_8 колись казав, що займається психотропними на наркотичними засобами та покази свідка ОСОБА_10 , про те, що вона була вражена суттєвим збільшенням об`єму спожитого газу за даними лічильників у її квартирі, само по собі не є достатнім доказом незаконного виготовлення та зберігання ОСОБА_8 психотропних речовин з метою збуту.

Суд посилаючись на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України від 26.04. 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів або прекурсорів», не дослідив саме протокол обшуку від 16.05. 2017 року ,з якого вбачається що обшук було проведено за адресою: АДРЕСА_4 , відповідно до ухвали слідчого судді Бабушкінського району міста Дніпропетровська від 05 травня 2017року в період часу від 21.58 до 02. 30 годині, в цей же час провадився обшук відповідно ухвали Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10.05. 2017 року за адресою: вул.. Криворізька 24/9 в м. Дніпро.

Копію ухвали від 05 травня 2017 року про обшук, ОСОБА_11 отримав 17.05. 2017 року, що викликає сумнів щодо наявності ухвали суду на момент здійснення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 та суд першої інстанції даного факту не перевірив.

Не дав оцінки суд першої інстанції також тому факту, що протокол обшуку від 16.05. 2017 року , який містить велику кількість вилученого у ході обшуку, виготовлено не чітко, не розбірливо, що унеможливлює розуміти, які речі були вилучені, в якій кількості, в яких об`ємах. Крім того, протокол не містить вказівок, яким чином та що саме було опечатано (а.п. 42-47 т1). У надісланих до апеляційного суду дисках відсутній відеозапис процесу опечатування вилученого у ході обшуку ( а.п.195 т.2).

Суд першої інстанції не перевірив та не надав ніякої оцінку тому факту, що постанови слідчого не містять вказівки про виявлене та вилучене та крім того, слідчим з необґрунтованих підстав вилучене було розділено на частини та саме частинами було направлено до різних Експертно-криміналістичних Центрів ( постановою від 17 травня 2017 року опечатаний поліетиленовий спец пакет № 3400105- направлено до Запорізького НДЕКЦ МВС України, постановою від 17 травня 2017 року опечатаний поліетиленовий спецпакет № 0059363 направлено експертам Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України, постановою від 22 травня 2017 року спецпакет № 0015018 направлено експертам Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України, тоді як постановою від 17 травня 2017 року 20 спецпакетов, коробка , бочка були направлені для проведення експертизи до Запорізького НДЕКЦ МВС України а.п.50,62,71,82 т.1).

Судом також не була дана оцінка тому факту, що відповідно до висновку експерта від 07.07. 2017 року № 7-841 надані експерту для дослідження предмети та речовини можуть бути використані для синтезу психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, однак , на думку колегії суддів, суд першої інстанції поспішно дійшов висновку про незаконне придбання зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, що є складом злочину, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України, оскільки експерту вказане питання не ставилося та крім того під обладнанням слід розуміти апарати, пристрої, прилади, призначені для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (наприклад, конденсаційна труба, випарювач, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), або окремі вузли, деталі відповідного агрегату (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію).

Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для вказаної мети, за змістом закону не визнаються.

Не можна погодитися з висновками суду (а.п. 151 т.2) про обладнання квартири фактично під лабораторію для виготовлення значної кількості метамфетаміну, що явно виходить за межі висунутого обвинувачення.

Судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку необхідно оцінити докази та керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом .

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулюванню обвинувачення, визнаного судом, доведеним.

Суд не дотримався вказаних вимог закону та формуючи обвинувачення, яке суд визнав доведеним за ч.1 ст. 313 КК України не зазначив, що ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав саме обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин (а.п. 143 т.2).

Вказане свідчить про те, що судом не було встановлено обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України, тому вирок суду не можна визнати обґрунтованим.

Таким чином, судом першої інстанції не перевірено та достатнє необґрунтовано, чи мають вилучені під час обшуку речі, спеціальне призначення для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, тоді як відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, згідно якої обґрунтування не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів не може не звернути уваги на те, що судом першої інстанції взагалі не перевірені повноваження прокурорів та слідчих, які приймали участь у ході досудового розслідування, оскільки матеріали кримінального провадження містять тільки постанову заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 про визначення групи прокурорів (процесуальних керівників) у кримінальному провадженні № 0000759 від 17.05. 2017 року, тоді як слідчі (розшукові) дії виконувалися у кримінальному провадженні № 0000017 та із якого було виділено матеріали до кримінального провадження № 0000728 та об`єднані матеріали кримінального провадження № 0000728, № 0000936, №0000937 (а.п. 4,9, 190- 191 т.1).

Неправильно судом першої інстанції було застосовано вимоги ч.5 ст. 72 КК України, тоді як суду належить враховувати висновки Верховного Суду, викладених у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення ввіжається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні , містять істотні суперечності.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), колегія суддів приходить до висновку , що вирок суду підлягає скасуванню , з призначенням розгляду у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального та кримінального закону.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів та скоїти новий злочин, оскільки раніш судимий, не працевлаштований, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 січня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407, КПК України колегія суддів,-
П ОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 311 ч. 1 ст. 313 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , тримання під вартою, продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 15 січня 2019 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3