Справа № 459/3014/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/33/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 459/3014/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 ККУкраїни,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 27 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.10.2016 ОСОБА_7 призначено покарання чотири роки один місяць позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 засуджено на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за даним вироком та за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.10.2016 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - чотири роки два місяці позбавлення волі.
Зараховано повністю в строк відбуття призначеного покарання відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.10.2016 з 05.12.2016 по 27.04.2018 включно.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла на час арешту ОСОБА_7 за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.10.2016 року) ОСОБА_7 зараховано у час відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 05.12.2016 по час набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 28.04.2018.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Скасовано ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 15.06.2017 про накладення грошового стягнення на потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 12.12.2017 в частині накладення грошового стягнення на потерпілу ОСОБА_13 .

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 25 жовтня 2016 року о 13 год. 47 хв., знаходячись у магазині техніки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , виявивши на стелажі торгового залу вказаного магазину мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 3S» вирішив його викрасти. Упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з метою особистого збагачення, таємно, шляхом вільного доступу викрав із вищевказаного стелажу мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 3S» вартістю 3860 грн. 82 коп. із наступними аксесуарами до нього: чохол вартістю 80 грн. 63 коп., захисне скло вартістю 135 грн. 10 коп., сім карта оператора мобільного зв`язку «Лайф» із абонентським номером НОМЕР_1 та карта пам`яті 16 Гб вартістю 150 грн., та сховав його у кишеню куртки, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4241, 55 грн.
В ніч на 04 травня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території гаражного кооперативу № НОМЕР_2 , що на АДРЕСА_3 , з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом пошкодження даху гаражного приміщення № НОМЕР_3 , проник всередину та викрав належні потерпілому ОСОБА_14 будівельну фасадну сітку 50 м2 вартістю 550 грн., масляний насос автомобіля «ВАЗ» вартістю 200 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 750 грн.
В ніч на 23 липня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території гаражного кооперативу № НОМЕР_2 , що на АДРЕСА_3 , з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом пошкодження даху гаражного приміщення № НОМЕР_4 , проник всередину та викрав належні потерпілому ОСОБА_12 автомобільний компресор фірми «Elegant» вартістю 450 грн., набір головок ключів розміром 8-22 мм вартістю 200 грн., акустичні автомобільні колонки вартістю 450 грн., кутову шліфувальну машинку «Макіта 125» вартістю 600 грн., кутову шліфувальну машинку вартістю 400 грн., шуруповерт «Інтерскол» вартістю 700 грн., перфоратор «Макіта» вартістю 3600 грн., дриль електричну вартістю 300 грн., бензокосу «Дніпро-М» - вартістю 1800 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 8500 грн.
В ніч на 11 серпня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території гаражного кооперативу № НОМЕР_2 , що на АДРЕСА_3 , з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом пошкодження даху гаражного приміщення № НОМЕР_5 , проник всередину та викрав належні потерпілій ОСОБА_13 рожкові ключі кількістю 20 штук вартістю 100 грн., настінний ліхтар вартістю 50 грн., складний лежак з металевою рамою вартістю 900 грн., розкладний стіл вартістю 1000 грн., рибацькі вудки з котушками 11 шт. вартістю 3100 грн., набір похідних казанів 2 шт. вартістю 300 грн., надувний матрац вартістю 150 грн., надувний басейн з помпою вартістю 1700 грн., газонокосарку «BauMaster GT3511X» вартістю 1300 грн., електрокалорифер «Елемент» вартістю 500 грн., калорифер «Eiektrogaz ASL-1500» вартістю 750 грн., ручну електрогазонокосарку «ЄТ-600» вартістю 700 грн., продовжувач 5м вартістю 70 грн., автомагнітолу «Кенвуд» вартістю 200 грн., мішок цукру 50 кг вартістю 750 грн., колеса до автомобіля «Barumsnovanis 2» 4 шт. вартістю 2900 грн., горілку «Чарка» 0,5л 6шт. вартістю 450 грн., телевізор «Хюндай» вартістю 700 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 15620 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016 призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі; зарахувати у строк покарання термін частково відбутого ОСОБА_7 покарання з 05.12.2016 по 20.12.2016 за вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016; призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі; на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.12.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017) зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; строк відбуття покарання засудженому рахувати з 05.12.2016; у решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбуття призначеного покарання. Вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016 ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі й визначено, що строк відбування покарання рахувати з дня затримання засудженого після набрання вироком законної сили. У зв`язку з цим, після набрання вироком законної сили 05 грудня 2016 року, ОСОБА_7 затримано та поміщено у Львівську установу виконання покарань УДПтСУ у Львівській області. В подальшому, у зв`язку з розглядом Червоноградським міським судом кримінальних проваджень №№ 0001476 та 0002219 щодо ОСОБА_7 (справа №459/3014/16-к) 21 грудня 2016 року постановлено ухвалу, згідно з якою обвинуваченого ОСОБА_7 тимчасово залишено у Львівській установі виконання покарань УДПтСУ у Львівській області до вирішення судом цієї справи по суті. Суд першої інстанції при ухваленні 27.04.2018 вироку безпідставно двічі зарахував обвинуваченому в строк відбуття покарання один і той же період з 05.12.2016 до 27.04.2018: спочатку як строк відбутого покарання, призначеного за вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016, а потім як строк попереднього ув`язнення, що слід зарахувати у строк відбутого покарання у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Незважаючи на те, що відбуте частково покарання (16 днів) за вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016 повинно враховуватись при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком приєднується лише невідбута частина покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції всупереч вимогам ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України при ухваленні 27.04.2018 вироку зарахував у строк відбуття призначеного покарання відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016 з 05.12.2016 по 27.04.2018 включно. Суд безпідставно зарахував у строк відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання відбуте ним покарання за вироком Червоноградського міського суду від 20.10.2016 з 05.12.2016 по 27.04.2018, а тому таке зарахування підлягає виключенню з резолютивної частини вироку. Судом невірно визначено початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 , який слід рахувати з 05.12.2016, тобто з часу виконання вироку Червоноградського міського суду від 20.10.2016.

Окрім цього, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 05.12.2016 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, ч.5 ст.72 КК України змінено та передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Цей Закон набув чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 21.06.2017, а відтак поширюється тільки на ті факти чи правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, або до набрання ним чинності і тривали на момент набрання актом чинності. Оскільки на підставі ухвали Червоноградського міського суду Львівської області від 21.12.2016 до вирішення судом кримінальної справи №459/3014/16-к по суті ОСОБА_7 тимчасово залишений у Львівській установі виконання покарань УДПтСУ у Львівській області у СІЗО №19, тому ОСОБА_7 слід зарахувати з 21.12.2016 по 20.06.2017 включно строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 і до вступу вироку в законну силу, з огляду на те, що Закон України №838-VІІІ від 26.11.2015 втратив чинність у зв`язку із набранням чинності Закону України №2046-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, а особа продовжувала утримуватися під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зменшити йому термін покарання. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що у нього є малолітня дитина, дружина, з якою він проживав у громадянському шлюбі та 85-річний дідусь, який потребує догляду. Зазначає, що має проблеми зі здоров`ям та перебуває в СІЗО на лікуванні. Свою вину визнає повністю, щиро розкаюється у вчиненому та частково відшкодував завдану шкоду.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви, та просять апеляційну скаргу обвинуваченого задоволити.
Прокурор ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора підтримала лише в частині визначення початку строку відбування ОСОБА_7 покарання з 05 грудня 2016 року, у решті вирок вважає законним та обґрунтованим, апеляційну скаргу обвинуваченого заперечила.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються.
Покарання ОСОБА_7 призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризуються позитивно; з врахуванням обставин, які пом`якшують покарання, повне визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування шкоди; відсутності обставин, які обтяжують покарання.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неврахування судом даних про особу обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Усі дані про особу обвинуваченого, визнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінальних правопорушень, щире каяття та часткове відшкодування шкоди були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, усі обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України й визначив остаточне покарання - чотири роки два місяці позбавлення волі.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.10.2016 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.
Нові злочини, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, вчинені ОСОБА_7 до постановлення попереднього вироку, а злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, - після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.
Тому судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі правильно визначене з врахуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України із застосуванням принципів часткового складання покарань за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.10.2016 й шляхом часткового приєднання до покарання, призначенного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому судом першої інстанції відповідно до ч.4 ст. 71 КК України враховано, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків не могло бути меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.10.2016, і повинно було бути більшим від покарання, призначеного за нові злочини.
Апеляційна скарга обвинуваченого не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.
ОСОБА_7 був затриманий 05 грудня 2016 року та поміщений у Львівську установу виконання покарань УДПтСУ у Львівській області на виконання вироку Червоноградського міського суду від 20.10.2016, цей строк на підставі ч.4 ст. 70 КК України правильно зарахований судом у строк покарання.
Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 21 грудня 2016 року ОСОБА_7 залишено тимчасово у Львівській установі виконання покарань УДПтСУ у Львівській області до вирішення по суті судом кримінальної справи №459/3014/16-к (а.с.53).

05 грудня 2016 року ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні брав участь у підготовчому судовому засіданні (а.с.16).

Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 14 грудня 2016 року ОСОБА_7 було етаповано з Львівської установи виконання покарань УДПтСУ у Львівській області в ІТТ Сокальського ВП Червоноградського міського суду Львівської області для подальшої доставки в зал судового засідання Червоноградського міського суду Львівської області для розгляду кримінального провадження по суті (а.с.50).

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається також строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З врахуванням зазначених обставин справи та положеньч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) судом першої інстанції правильно зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, і строк відбуття покарання обвинуваченим слід рахувати з 05 грудня 2016 року.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 слід зарахувати з 21.12.2016 по 20.06.2017 включно строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 і до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
З 05 грудня 2016 року ОСОБА_7 перебуває в місцях попереднього ув`язнення та брав участь у судовому розгляді даного кримінального провадження.
Отже судом першої інстанції відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання за даним вироком правильно зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 грудня 2016 року до дня набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (який набрав чинності 21.06.2017 і яким викладено нову редакцію ч.5 ст. 72 КК України, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті), то він не може бути застосований до ОСОБА_7 в силу ч.2 ст. 5 КК України як такий, що погіршує становище обвинуваченого й зворотної дії в часі не має.

У решті вирок слід залишити без зміни

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення строку відбуття обвинуваченим покарання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 05 грудня 2016 року.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим, який утримується під вартою, - у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4