КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/824/556/2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000083 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Путивель Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 червня 2018 року.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 20 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 20.06.2018 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.05.2017 по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 28 травня 2017 року о 05 год. 10 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, бул. Шевченка, 33, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, таємно проник у приміщення ТОВ «К`Ю-ФІТ», звідки викрав мобільний телефон марки «BLESS» ТМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 336 грн. 67 коп., та мобільний телефон марки «Інтертелеком», MEID: al 00003bb2fd0b вартістю 396 грн. 33 коп., які належали ТОВ «К`Ю-ФІТ». Однак довести свій злочинний умисел до кінці ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони ТОВ «К`Ю-ФІТ».

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати через порушенням судом норм процесуального права та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази, які представлені стороною обвинувачення, не доводять висунуте йому обвинувачення. В той же час, за доводами апелянта, суд відмовив у задоволенні ряду його клопотань про виклик свідків, спеціалістів, які доводять його невинуватість, що вказує на неповноту судового розгляду.
Зокрема, судом першої інстанції не перевірено його пояснення про те, що він не проникав до приміщення незаконно, а потрапив туди на пропозицію невідомої йому жінки, яка можливо є працівницею цього офісу, для вживання спиртних напоїв. Внаслідок сп`яніння він заснув у приміщенні, а де ділась жінка, йому невідомо. Вказує, що жодних речей з офісу не брав, а мобільні телефони йому підкинули працівники поліції, коли приїхали на виклик охоронця. Крім цього, на місці події слідчий застосував до нього фізичну силу з метою отримання доказів його причетності до злочину, притиснувши його долоню до дверей з тією метою, щоб на них залишились відбитки пальців, попередньо протерши двері від роси. Також внаслідок притискання слідчим до дверей він отримав травму на обличчі.
За доводами апелянта, суд не надав належної оцінки його заявам про застосування до нього незаконних методів ведення слідства та доказів, отриманих таким чином.
Також вважає призначене йому покарання надмірно суворим, оскільки судом належним чином не враховано дані, які характеризують його особу.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину обґрунтував доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що він в складі групи служби охорони отримав повідомлення про проникнення в приміщення за адресою АДРЕСА_2 . По приїзду на місце було встановлено, що вхідні двері до приміщення були відкриті. Всередині побачив ОСОБА_7 , який ховався біля крісла. В подальшому на виклик приїхали працівники поліції, які затримали обвинуваченого. Останній перебував в стані алкогольного сп`яніння розповідав, що з хлопцем і дівчиною відпочивав в цьому приміщенні. Інших осіб, окрім ОСОБА_7 , в даному приміщенні не було. Чув, як власник приміщення заявляв про зникнення телефонів, які знаходились в офісі. У обвинуваченого влучили ложку і цвях. Застосування до обвинуваченого фізичного насильства зі сторони працівників поліції він не бачив;

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він працював охоронцем в нічну зміну в офісному центрі в м. Київ, б-р Т. Шевченка, 33, в якому розташований офіс «Qfit». Вранці в приміщенні спортивного клубу спрацювала сигналізація. Його було запрошено в якості понятого при проведенні слідчої дії за участю обвинуваченого. Бачив, що у ОСОБА_7 , який заснув в офісі, вилучили два мобільні телефони з його кишень, ложку та цвях. Також було відшукано та вилучено сліди папілярних узорів в офісі;

- даними протоколу огляду місця події від 28.05.2017, згідно з яким у приміщенні офісу «Qfit», розташованого за адресою : м. Київ, б-р. Т. Шевченка, 33, у кімнаті на стільці виявлено чоловіка, який назвався ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 . У правій кишені штанів ОСОБА_7 знаходився мобільний телефон з сім-картою з номером НОМЕР_2 , металева столова ложка та металевий цвях 12 см, а в лівій кишені штанів - мобільний телефон з написом «Інтертелеком» IMEI: НОМЕР_3 . Також вилучені сліди папілярних узорів, складено схему та фототаблицю - додаток до протоколу огляду. На момент огляду вхідні двері відчинені, затвор врізного замка висунутий в положенні «зачинено»;
- даними висновку експерта № 12-4/601в від 06.06.2017, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «BLESS» становить 336,67 грн., мобільного телефону марки «Alkatel» 219с - 396,33 грн.;

- даними висновку експерта № 8-1/2575 від 31.05.2017, відповідно до якого вилучені 28.05.2017 під час огляду місця події за адресою: м. Київ, бульвар Т. Шевченка, 33 у приміщенні офісу «Qfit» сліди пальців рук належать ОСОБА_7 .

Оцінивши ці докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції також належним чином оцінив показання обвинуваченого, в яких він заперечує свою винуватість у вчиненні злочину, у сукупності з іншими доказами та обґрунтовано визнав їх недостовірними, мотивувавши це тим, що такі свідчення ОСОБА_7 спростовуються сукупністю інших належних та допустимих доказів, представлених стороною обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Зокрема, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо непричетності до інкримінованого йому злочину спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 , який першим прибув на місце подїї після спрацювання сигналізації та побачив у приміщенні офісу «Qfit» ОСОБА_7 , у якого в подальшому було вилучено з кишень мобільні телефони «BLESS» та «Alkatel». Також у приміщенні цього офісу було виявлено сліди папілярних узорів пальців рук, які належать ОСОБА_7 , що зафіксовано у протоколі огляду місця події від 28.05.2017. Під час проведення слідчих дій за участю ОСОБА_7 він жодних зауважень не заявляв, підписавши протокол без застережень.

Посилання обвинуваченого на лист Українського гідрометеорологічного центру про погодні умови, які були 28.05.2017 року, жодним чином не спростовують можливість виникнення слідів папілярних узорів, які були виявлені на дверях офісного приміщення і належать ОСОБА_7 .

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечили будь-який вплив на ОСОБА_7 з боку правоохоронних органів на місці події та повідомили, що при затриманні та проведенні слідчих дій до обвинуваченого фізичне насильство не застосовувалось.
Колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального закону при проведенні слідчих дій щодо ОСОБА_7 , які б могли мати наслідком недопустимість отриманих доказів. Будь-яких належних доказів щодо наявності інших порушень, зокрема щодо фізичного чи психологічного тиску на обвинуваченого під час проведення досудового розслідування, судом не встановлено та стороною захисту не доведено.
За результатами розгляду провадження в суді першої та апеляційної інстанції жодним чином не знайшли свого підтвердження і доводи ОСОБА_7 про те, що він потрапив до приміщення на пропозицію невідомої йому жінки, яка можливо є працівницею цього офісу, для вживання спиртних напоїв.

Таким чином, колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи ОСОБА_7 на спростування висновку суду про доведеність його винуватості у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, та є незакінченим внаслідок обставин, які не залежали від волі обвинуваченого, дані про його особу, який у вчиненому не розкаявся, має негативну характеристику за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання. З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, конкретних обставин вчиненого злочину, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням, яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року №13-31кс18, положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч.2 ст.4 КК України, оскільки впливає на кримінально-правове становище особи за ст.5 цього Кодексу (покращує або погіршує його).
Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин 28.05.2017 року, тобто в період дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII. В період дії цього Закону його було затримано, а в подальшому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який діє і по теперішній час. Тобто, заходи попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_7 застосовувалися та діяли як до, так і після набрання чинності Законом України № 2046-VIII 21.06.2017 року.

За таких обставин ОСОБА_7 необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 28.05.2017 по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, керуючись нормами Закону України № 838-VIII.
Оскільки на момент постановлення ухвали апеляційного суду, після зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України, обвинувачений фактично вже відбув призначене йому покарання, він підлягає звільненню з-під варти в залі суду.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 червня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 - без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.05.2017 по 10.12.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4