справа №619/2303/15-к
провадження №1-кп/619/44/19
В И Р О К
І М Е Н ЕМ У К Р А Ї Н И
25 січня 2019 року м. Дергачі
Дергачівський районний суд Харківської області
у складі:головуючого суддіОСОБА_1
за участю:секретаря судового засіданняОСОБА_2
прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіта неповна вища, не працюючого, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
У відповідності до обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що приблизно наприкінці липня 2014 року, знаходячись у м. Дергачі Харківської області на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_5 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємність для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, тобто умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.
24.02.2015 ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, у ході телефонної розмови з малознайомим йому чоловіком домовився про збут тому двох пакунків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Нові Дергачі» Південної залізниці.
24.02.2015 приблизно о 12.10 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Харківської області, ОСОБА_5 зустрівся у зазначеному місці з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_6 », де з рук в руки отримав від « ОСОБА_7 » за наркотичну речовину грошові кошти в сумі 200 грн., та передав « ОСОБА_8 » пачку з-під цигарок, в якій знаходилися два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
В той же день, о 12.45 годині « ОСОБА_9 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбані ним у ОСОБА_5 два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 49 від 26.02.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 5,87 грама та 3,47 грама (загальною масою 9,34 грама).
Таким чином, ОСОБА_5 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту та збув «канабіс», який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, приблизно наприкінці липня 2014 року ОСОБА_5 , знаходячись у м. Дергачі Харківської області, на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_5 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємність для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, чим умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.
11.03.2015 ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, у ході телефонної розмови з малознайомим йому чоловіком домовився про збут тому двох пакунків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Нові Дергачі» Південної залізниці.
11.03.2015 приблизно о 13:45 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Харківської області, ОСОБА_5 зустрівся у зазначеному місці з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_6 », де з рук в руки отримав від « ОСОБА_7 » за наркотичну речовину грошові кошти в сумі 200 грн., та передав « ОСОБА_8 » пачку з-під цигарок, в якій знаходився паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
В той же день, о 14:15 годині « ОСОБА_9 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_5 паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №63 від 13.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 7,36 грама.
Однак, цього ж дня, о 14:16 год. ОСОБА_5 , будучи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, був затриманий працівниками міліції. Під час обшуку останнього в порядку ст. 208 КПК України в нього були вилучені грошові кошти в сумі 200 гривень, двома купюрами номіналом по 100 гривень: 3X7795708, ЕЦ6557928, номера та серії яких відповідають протоколу помітки грошових купюр від 11.03.2015. Крім того, у ОСОБА_5 на ватні тампони проведені змиви з долоней рук.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Харківській області №50 від 06.04.2015, встановлено, що «на поверхні грошових купюр сумою 200 гривень, на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_5 і на фрагменті аркушу паперу, який представлено в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 200 гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_5 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу».
Таким чином, ОСОБА_5 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту та збув «канабіс», який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, ОСОБА_5 приблизно наприкінці липня 2014 року, знаходячись у м. Дергачі Харківської області на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, діючи умисно, переслідуючи мету отримання наркотичних засобів як для власного вживання, так і подальшого оплатного збуту таких засобів, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_5 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємність для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, чим умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_5 при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах, придбав насіння маку та органічний розчинник, з яких виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.
11.03.2015 з 15:25 год. до 17:30 год. за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук, в ході якого:
- в приміщенні літньої кухні, на шафі в коробці з-під пігулок «Газоспазм» було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №65 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 0,77 грама;
-в приміщенні літньої кухні, в шафі на полиці було виявлено та вилучено полімерну ємність для зберігання круп, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №65 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 20,02 грама;
- в приміщенні літньої кухні, в шафі, 25 (двадцять п`ять) деформованих ПЕТ-пляшок з рідиною, яка має характерний запах органічних розчинників. Згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 66 від 17.04.2015, рідина, що міститься в одній з вилучених пляшок, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою (в перерахунку на загальну масу рідини) 0,297 грама;
-в господарських приміщеннях (сараї) на полу, були виявлені та вилучені рослини зеленого кольору в сухому вигляді, які згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 64 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 141,0 грама, які ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив та зберігав, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ст. 307 ч. 2 КК України не визнав, та пояснив, що матеріали кримінальної справи стосовно нього сфальсифіковані працівниками міліції, так як співробітник СБНОН ОСОБА_10 пропонував обвинуваченому сплатити гроші або видати документи на будинок в обмін на не притягнення його до кримінальної відповідальності. Обвинувачений вважає, що він був умисно спровокований органами міліції та їх агентом на дії, що ніби-то вважаються збутом наркотичних речовин, а в реальності особа « ОСОБА_6 », яким є ОСОБА_11 , був винен йому гроші за продані рибальські знаряддя в сумі 600 грн. і при зустрічі на залізничній платформі «Нові Дергачі» просто повертав борг. Збутом наркотичних засобів обвинувачений ніколи не займався. Під час досудового розслідування обвинувачений себе обмовляв, так як працівники СБНОН погрожували значним терміном тримання під вартою та тим, що він має дітей. Крім того, вважає, що наркотичні засоби йому за місцем проживання були підкинуті працівниками міліції, так як обшук проводився незаконно, понятих залучено не було. На клопотання обвинуваченого матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не були розсекречені. За повідомленням Управління фінансового забезпечення ГУНП в Харківській області грошові кошти для проведення оперативної закупки не видавались. Зі свідком агентом міліції « ОСОБА_6 » не було укладено договір про конфіденційне співробітництво. Неправомірні дії працівників міліції обвинувачений оскаржив прокурору, але позитивних результатів це не дало. Обвинувачений вважає необхідним визнати незаконними висновки проведених криміналістичних експертиз по справі та всі докази у справі недопустимими з урахуванням відсутності дозволу на проведення НСРД прокурора та ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області щодо аудіо-відео-контролю проведення оперативних дій.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 по епізоду від 24.02.2015 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу; по епізоду від 11.03.2015 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, не доведена та не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.
Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
У відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в ст. 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони міліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.
Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають суспільно-небезпечне діяння як злочин.
Згідно ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені ст. 91 КПК України і в тому числі за п. 2 ч. 1 вищевказаної статті винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За ч. 1 ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. У відповідності до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Частиною 2 ст. 1 КПК України встановлюється, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Сторони кримінального провадження обізнані з положеннями ст.ст. 7, 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
За ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження, в тому числі свідків, суд отримує усно. Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Крім того, згідно ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.
Суд сприяв стороні обвинувачення в забезпеченні явки свідків у судове засідання, а саме направляв судові виклики свідкам рекомендованими листами з повідомленням (а.с. 188-195, 228-239 том судової справи 2). За ухвалами суду від 11 червня 2018 року (а.с. 242-243 том судової справи 2), від 22 серпня 2018 року (а.с. 3-4 том судової справи 3), від 21 вересня 2018 року (а.с. 11-12 том судової справи 3) постановлявся привід свідків, який доручався Дергачівському ВП ГУНП в Харківській області та ГУНП в Харківській області, але вищевказані ухвали суду не виконані, привід свідків не був здійснений в судові засідання, тому ухвалою від 18.10.2018 суд постановив проводити розгляд справи без допиту свідків « ОСОБА_6 », ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
У частинах 1-4 ст. 17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 (справа №1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Судом встановлено, що за рапортом ст. оперуповноваженого СБНОН Управління МВС України на Південній залізниці ОСОБА_10 від 28.01.2015 року, зареєстрованим в «Єдиному обліку заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення на інші події УМВС України на Південній залізниці» за № 8 від 28.01.2015 року, він доповів начальнику УМВС України на ПЗ, що під час проведення оперативних заходів ним отримана інформація стосовно громадянина на ім`я ОСОБА_18 , який мешкає в м. Дергачі, та який займається збутом наркотичних засобів у вигляді опію та канабісу на території оперативного обслуговування СБНОН Управління МВС України на Південній залізниці. Таким чином, в діях вказаної особи вбачаються ознаки злочину за ст. 307 ч. 2 КК України, інформація підлягає внесенню до ЄРДР. (а.с. 3 том справи досудового розслідування 1).
З матеріалів кримінального провадження вбачаються істотні невідповідності щодо наданих в ході оперативної закупівлі 24 лютого 2015 року закупнику грошей (протокол помітки грошових купюр від 24.02.2015 на а.с. 32 том справи досудового розслідування 1) з метою закупівлі наркотичного засобу. Так, згідно вищевказаного протоколу помітки грошей було оглянуто та помічено 2 купюри номіналом по 100 грн., а всього 200 грн. При цьому грошові кошти оглядались в присутності понятих, однак був відсутній закупник « ОСОБА_6 » за вказаним протоколом. Огляд останнього проводився 24.02.2015 в присутності понятих, як і видача закупником наркотичного засобу, як того вимагають норми чинного законодавства. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, який проводився 24.02.2015 з 10:00 до 12:45 год., зазначено, що закупнику видано грошові кошти в сумі 200 грн., тобто кількість купюр та їх номінал з серійними номерами на їх відповідність, не вказані. Стосовно протоколу помітки грошових купюр від 11.03.2015 (а.с. 61 том справи 1), то був відсутній закупник « ОСОБА_6 » та фотокопії купюр з серійними номерами по 100 грн. в загальній сумі 200 грн.
Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.
За ч. 3 ст. 271 КПК України встановлюється, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Крім того, ч. 7 ст. 271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК України, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Органи досудового рослідування вищевказаних норм стосовно справи за обвинуваченням ОСОБА_5 не дотрималися.
Відповідно до вимог частини 2 ст. 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, а саме прийнятих рішень у справах: «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Коробов проти України», «Барбера, Мессере і Хабардо проти Іспанії», «Раманаукас проти Литви», суд дійшов висновку про сумнівний характер вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального злочину, який не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», та вважає, що у всіх інкримінованих епізодах збуту наркотичних засобів має місце наявність провокації злочину зі сторони працівників міліції, а докази отримані в зв`язку з цим недопустимими. В ході судового розгляду справи, були встановлені наступні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства у зібранні та закріпленні доказів стороною обвинувачення: не розсекречення прокурором матеріалів ОРС та результатів ОРД для їх безпосереднього дослідження, коли обвинувачений свою причетність до злочину не визнає, а обвинувачення ґрунтується виключно на доказах, зібраних за результатами оперативно-розшукових заходів, на предмет законності заведення оперативно-розшукової справи та проведення в її межах оперативно-розшукових заходів, так і з точки зору достовірності наявних в ОРС відомостей; відсутність підтвердження отримання коштів спеціального призначення оперативними працівниками міліції і законність їх походження; відсутність в матеріалах кримінального провадження акту про перерахунок виділених коштів з переписом номерів та серій купюр з виготовленням їх ксерокопій, відсутність підписів та прізвища оперативних працівників СБНОН на копіях грошових купюр, отриманих для проведення даної оперативної закупки. Таким чином, порушення під час оперативної закупки, є основою для виправдального вироку.
Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.
Пунктом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.
Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки. Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».
Згідно із ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
З огляду на допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, відсутність правових підстав для проведення оперативної закупки, наявність істотних невідповідностей, суд приходить до висновку, що докази по епізодам збуту ОСОБА_5 від 24.02.2015 року та 11.03.2015 року були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому не можуть вважатися допустимими.
Необхідно також зауважити, що оперативна закупівля від 24.02.2015 проводилася без затримання фігуранта. Так, в порушення вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних осіб незалежно від форм власності», після оперативної закупівлі група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникнення з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші, про що складається протокол та проводиться дослідча перевірка. В порушення цих вимог органи міліції провівши оперативну закупку 24.02.2015, доцільність якої є незрозумілою, обвинуваченого ОСОБА_5 не затримали і нічого у нього не вилучили.
Відповідно до частини 2 статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті , суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11, 12 ст. 290 КПК України).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Ст. 290 ч. 12 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Положення п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст.ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.
За ухвалою суду від 21 вересня 2018 року було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 та зобов`язано прокурора відділу 07/2/2 прокуратури Харківської області ОСОБА_20 надати для дослідження в судовому засіданні матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які мають гриф «цілком таємно», які проводилися відносно ОСОБА_5 у період початку 2015 року та розсекретити їх для огляду у судовому засіданні, а саме: дозвіл прокурора на проведення оперативних закупок наркотичних засобів; ухвалу слідчого судді Харківського апеляційного суду на проведення аудіо-відеоконтролю НСРД відносно обвинуваченого ОСОБА_5 ; договір про конфеденційне співробітництво агента міліції « ОСОБА_6 » у 2015 році.
На адресу суду 02.11.2018 надійшло клопотання прокуратури Харківської області про роз`яснення ухвали суду від 21.09.2018. За ухвалою суду від 28.11.2018 було роз`яснено порядок та спосіб виконання ухвали суду від 21.09.2018 шляхом зобов`язання уповноважених працівників прокуратури Харківської області надати для дослідження в судовому засіданні матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які мають гриф «цілком таємно», які проводилися відносно ОСОБА_5 у період початку 2015 року та розсекретити їх для огляду у судовому засіданні, а саме: дозвіл прокурора на проведення оперативних закупок наркотичних засобів; ухвалу слідчого судді Харківського апеляційного суду на проведення аудіо-відеоконтролю НСРД відносно обвинуваченого ОСОБА_5 ; договір про конфіденційне співробітництво « ОСОБА_6 » у 2015 році.
18 січня 2019 року на адресу суду на виконання ухвал від 21.09.2018 та 28.11.2018 надійшли розсекречені таємні документи, які знаходилися у розпорядженні прокуратури області, а саме доручення прокурора відділу 07/2/2 прокуратури Харківської області ОСОБА_20 від 14.02.2015 № 659 т, від 11.03.2015 № 946 т та постанови від 10 березня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину і від 14.02.15 про проведення контролю за вчиненням злочину (так зазначено дату в постанові, крім того суд звертає увагу на те, що мало місце виправлення дати в постанові з 10 грудня 2014 року на 14.02.15, яке належним чином не завірене, не вказано хто і коли вчиняв вищевказане виправлення). На обороті вищевказаних розсекречених документів мається відмітка з посиланням на акт № 01 від 09.01.2019, однак копія акта суду не надана для дослідження.
Суд вважає, що дослідження у судовому провадженні вищезазначених документів мало б раніше істотне значення для з`ясування питань щодо дотримання органами досудового слідства установленого процесуального порядку збирання доказів та у подальшому оцінки цих доказів судом з точки зору їх допустимості у сенсі положень ст.ст. 86, 94 КПК України, але у п. 63 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі за № 751/7557/15-к розтлумачено та надано висновок про застосування норми права в порядку ч. 4 ст. 442 КПК України, а саме про те, що «За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальний документ не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновки експертів не можуть ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі злочину, є доведеним.
Згідно п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року суд при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Звернути увагу судів на те, що згідно з ч. 3 зазначеної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої.
Такий же принцип закріплений у статті 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Таким чином, з урахуванням викладеного, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України належними та допустимими доказами не підтверджена, а тому він підлягає виправдуванню в скоєнні інкримінованому йому злочину.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України
Керуючись ст.ст. 368, 369, 370, 371, 373-376, 392, 395 КПК України, суд, -
ОСОБА_5 в пред`явленому обвинуваченні за ст. 307 ч. 2 КК України визнати невинуватим та виправдати через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Речові докази - наркотичні речовини та засоби, ватні тампони із змивами з рук обвинуваченого, клаптик паперу із зразком люмінесцентної речовини та грошима в сумі 200 грн., поміченими люмінесцентним барвником, які знаходяться у Дергачівському районному суді Харківської області, передати до ХОЗО ГУНП України в Харківській області та знищити, аудіо-відео-записи, які знаходяться в матеріалах справи, - залишити у справі, мобільний телефон Нокіа-2700 із сім-карткою «лайф», - повернути власнику.
Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1