Справа № 495/1323/19
Номер провадження 1-кп/495/322/2019
УХВАЛА
про відвід судді

18 лютого 2019 рокум. Білгород-Дністровський

Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальних провадженнях № 0001965, № 0001230 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старокозаче, Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, -

сторони кримінального провадження:

прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 в інтересах потерпілих
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області після скасування, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 жовтня 2018 року, вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року надійшов обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням у кримінальних провадженнях відносно ОСОБА_5 , який підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_9 було подано письмову заяву про відвід судді ОСОБА_3 про те, що вона не може брати участь у судовому провадженні за цією справою через те, що мають місце обставини, які викликають сумнів у її неупередженості.
Так 15 травня 2017 р. ним в інтересах свого підзахисного ОСОБА_5 було подано заяву до Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка у наступному отримала в ЄСПЛ номер 37514/17 (далі - Заява).

У Заяві вказувалося, що ОСОБА_5 з 07 жовтня 2008 р. перебуває під вартою в СІЗО без вироку суду та що звинувачення ОСОБА_5 у вбивстві ОСОБА_10 є сфабрикованим.

У Заяві вказувалося, що постановою Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 травня 2011 р. кримінальна справа була повернута прокурору Овідіопольського району для організації та проведення досудового слідства, а ухвалою апеляційного суду Одеської області від 12 липня 2011 р. постанову Овідіопольського районного суду від 12 травня 2011 р. було скасовано, кримінальну ж справу було повернуто на новий розгляд того ж суду.

Також у Заяві вказувалося, що постановою Овідіопольського районного суду Одеської області від 17 квітня 2013 р. кримінальна справа була повернута прокурору Овідіопольського району для організації та проведення додаткового досудового слідства, у зв`язку із неповнотою та неправильністю досудового слідства, що неможливо усунути під час досудового слідства.

У Заяві детально описувалися процесуальні порушення та порушення прав людини з боку органів внутрішніх справ, які й призвели до визнаної судом неповноти та неправильності досудового слідства.

У Заяві вказувалося, що 4 жовтня 2013 р. Апеляційним судом Одеської області було задоволено клопотання судді Овідіопольського районного суду про зміну підсудності та передачу справи до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, та що Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області 10 січня 2014 р. було повернуто обвинувальний акт прокурору Овідіопольського районного суду Одеської області для усунення виявлених недоліків.

Також зазначалося, що справа тривалий час розглядається Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області різними складами суду.

На підставі вищевикладеного у Заяві ЄСПЛ пропонувалося встановити порушення Україною ч. 1 ст. 5 та ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) щодо ОСОБА_5 зокрема через порушення його права на розумний строк вирішення справи та через вищевказані процесуальні порушення з боку органів внутрішніх справ, прокуратури та суду в його справі.

26 вересня 2017 р., вже після подання Заяви до ЄСПЛ, у справі ОСОБА_5 . Білгород-Дністровським міськрайонним судом було винесено вирок, яким ОСОБА_5 був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 15 ч. З, ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України (щодо замаху на вбивство ОСОБА_11 ) та ст. 115 ч. 2 п. 4 (щодо вбивства ОСОБА_10 ) та був засуджений до довічного позбавлення волі (далі - Вирок).

Про зазначений Вирок, як про чергове порушення прав ОСОБА_5 , зокрема гарантованих ст. 5 та ст. 6 Конвенції, було у належний спосіб повідомлено ЄСПЛ в якості доповнення до Заяви.

06 грудня 2018 року, як це випливає з відомостей розміщених на офіційному веб-сайті ЄСПЛ, було прийнято рішення у справі «Вега та інші проти України» (далі - Рішення), що є остаточним.

Рішення охоплює низку поданих до ЄСПЛ заяв, зокрема й Заяву номер 37514/17 щодо вищезазначених обмежень прав ОСОБА_5 . У Рішенні констатується, що заявники скаржилися як на надмірну тривалість кримінального провадження, так й на відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.
Беручи до уваги власну практику ЄСПЛ визнав у Рішенні, що заявники, зокрема ОСОБА_5 за вищевказаних обставин не мали у своєму розпорядженні ефективного засобу юридичного захисту та що тривалість провадження щодо них, зокрема щодо ОСОБА_5 була надмірною та не відповідала вимозі «розумного строку», що становило порушення Україною ч. 1 ст. 6, ст. 13 Конвенції.

Рішення ЄСПЛ набуло чинності з дня винесення та проголошення, тому з 06 грудня 2018 р. ОСОБА_5 та його представники набули статусу Стягувача за абз. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р.
Суддя ОСОБА_3 брала участь у розгляді справи № 495/7099/14-к, тому рішення Європейського суду з прав людини у справі «Вега та інші проти України» у частині, що стосується встановлення порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за заявою № 37514/17 під час кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 стосується і оцінки її дій. Вказане рішення ЄСПЛ охоплює і період провадження за участю у тому числі судді ОСОБА_3 .
Таким чином, об`єктивно суддя ОСОБА_3 не може бути неупередженою у у справі за обвинувальним актом щодо ОСОБА_5 за кримінальними провадженнями №№ 0001965, 0001230).
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи № 495/7099/14- к, зокрема звітом (протоколом) про автоматичний розподіл судових справ між суддями, рішеннями з участю судді ОСОБА_3 , рішенням ЄСПЛ у справі «Вега та інші проти України»).
Також 26 вересня 2017 р. у справі № 495/7099/14-к ОСОБА_5 Білгород- Дністровським міськрайонним судом Одеської області було винесено вирок, яким ОСОБА_5 був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 15 ч. З, ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України (щодо замаху на вбивство ОСОБА_11 ) та ст. 115 ч. 2 п. 4 (щодо вбивства ОСОБА_10 ) та був засуджений до довічного позбавлення волі.

18 жовтня 2018 р. ухвалою апеляційного суду Одеської області вирок щодо ОСОБА_5 як постановлений із істотними порушеннями закону, було скасовано.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України «суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі ... у новому провадженні після скасування вироку». Застережень чи виключень щодо періоду чи форми участі у кримінальному провадженні щодо судді, який виключається від участі у новому провадженні, вказана норма закону не містить.

Таким чином, об`єктивно суддя ОСОБА_3 не може брати участь у новому провадженні у справі за обвинувальним актом щодо ОСОБА_5 за кримінальними провадженнями №№ 0001965, 0001230.

Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи № 495/7099/14- к, зокрема звітом (протоколом) про автоматичний розподіл судових справ між суддями, рішеннями з участю судді ОСОБА_3 .

Крім того, нова колегія суддів у справі № 495/1323/19, номер провадження 1-кп/495/322/2019 щодо ОСОБА_5 (у тому числі суддя ОСОБА_3 ), призначила розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 495/7099/14-к» від 15 лютого 2019 року прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 .

Системний та комплексний аналіз глави 27 КПК України дозволяє зробити висновок, що стадія підготовчого провадження складається з двох частин: підготовче судове засідання з прийняття одного з рішень, передбачених ч.ч. 3, 5 ст. 314 КПК України, та з підготовчого судового засідання з вирішення питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду (ст. 315 КПК України).

Рішення про обрання, зміну чи скасування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжного заходу, обраного щодо обвинуваченого, можуть прийматися лише щодо справ, за якими в підготовчому судовому засіданні прийнято рішення, передбачене п. 5 ч. 3 ст. 314 КПК України про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту (ч. 3 ст. 315 КПК України).

Таким чином, призначення до розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 495/7099/14-к» від 15 лютого 2019 року прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 до вирішення питання про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту свідчить про вирішення суддями колегії, у тому числі суддею ОСОБА_3 , наперед цього питання, тобто про її упередженість.

Викладені обставини викликають обґрунтовані сумніви щодо безсторонності судді ОСОБА_3 .

Суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України).

Відповідно до ст. 7 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року, «Суддя повинен старанно й неупереджено виконувати покладені на нього обов`язки та вживати заходів для поглиблення своїх знань та вдосконалення практичних навичок».

На неупередженості суддів як однієї з важливих ознак правосуддя акцентується увага й у пункті 3 Європейського статуту судді, на який є посилання в коментарі до ст. 7 Кодексу суддівської етики (рішення РСУ № 1 від 04.02.2016 «Про затвердження Коментаря до Кодексу суддівської етики»): «Суддя не тільки повинен бути неупередженим, але й має сприйматися будь-ким як неупереджений».

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (Заява № 4785/02).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється" (п. 70 рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (Заява № 4785/02), також п. 26 рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), рішення від 26 жовтня 1984 року). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення заяви захисника ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_3 , оскільки суддя не приймала участь у дослідженні доказів по справі, а приймала участь лише у підготовчому судовому засіданні.

Представник потерпілих ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення заяви захисника ОСОБА_9 з тих самих підстав, які були зазначені прокурором.

Потерпілий ОСОБА_7 підтримав думку свого представника.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав заяву свого захисника.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали заяви про відвід, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.75 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Під час розгляду справи суд має бути безстороннім і незалежним, не повинен виявляти будь-яку упередженість та особливі переконання, чітко дотримуватися вимог закону. Але, у зв`язку із вказаними обставинами, сторони по справі можуть поставити під сумнів законність дій судді і неупередженість суду.

Неупередженість є необхідною умовою виконанням суддею своїх обов`язків.

Відповідно до ст.6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із судовою практикою Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Білуха проти України», «Салов проти України», «Мироненко і Мартенко проти України», «Фельдман проти України») вимога «безсторонності» характеризується двома критеріями: перший полягає у намаганні визначити особисте переконання судді у конкретній справі, а другий у з`ясуванні того, чи забезпечив суддя достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з цього приводу у сторін. Тобто, наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критерієм.

Жодний факт, яким створюється навіть підозра у втручанні у процес правосуддя, не повинен мати місця.

Сам факт недовіри особи може створити враження необ`єктивності та неупередженості суддів у розгляді даної справи, а відтак в майбутньому стане причиною недовіри до об`єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справі і сумніву щодо реалізації права на справедливий судовий розгляд.

Другим показником Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006 року, 27.07.2006 року №2006/23 визначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. При виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Поведінка судді в процесі засідання та за стінами суду має сприяти підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів. Суддя по можливості обмежує себе у здійсненні дій, що можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та виносити рішення у справах. Перед розглядом справи (про який відомо, що він відбудеться, або це тільки передбачається) суддя утримується від будь-яких коментарів, що могли б з огляду на розумну оцінку ситуації якимось чином вплинути на перебіг цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу. Суддя утримується від публічних та інших коментарів, оскільки це може перешкодити неупередженому розгляду справи стосовно певної особи чи питання. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді, зокрема, у судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається.

Відповідно до п. 2 ст. 76 КПК України, суддя який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Застережень чи виключень щодо періоду чи форми участі у кримінальному провадженні щодо судді, який виключається від участі у новому провадженні, вказана норма закону не містить.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Колегією суддів встановлено, що суддя ОСОБА_3 дійсно приймала участь у попередньому розгляді справи, але лише у підготовчому судовому засіданні, тому колегія суддів не знаходить підтверджень обставин, викладених у заяві захисником ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_3 однак, з урахуванням усталеної практики Європейського суду з прав людини, приходить до висновку про необхідність її задоволення, задля запобігання тенденції існування сумнівів щодо необ`єктивності та неупередженості судді ОСОБА_3 з урахуванням наявності таких сумнівів у учасників кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 75, 80-82, 369-372 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Заяву захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_3 задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , який підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_2