Дата документу 10.04.2019 Справа № 313/2/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/703/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/2/17
Категорія ст. 185 ч.2, 3, 186 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоуспенівка Веселівського району Запорізької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має базову загальну середню освіту, не одружений, раніше судимого:
1) 23.06.1997 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, з застосуванням ст. 42 КК України 1960 р. остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без конфіскації майна;
2) 14.05.1998 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, з застосуванням ст. 42 КК України 1960 р. остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна. Звільнений 27.08.1999 р. з Кременчугської ВК Полтавської області згідно постанови Автозаводського районного суду м. Кременчуга Полтавської області від 26.08.1999 р. на підставі ст. 2-А Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р.;
3) 17.03.2000 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, з застосуванням ст.ст. 44, 42 КК України 1960 р. остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна. Звільнений 09.02.2002 р. з Вільнянської ВК Запорізької області №20 після відбуття покарання;
4) 05.12.2002 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 357, з застосуванням ст.ст. 70, 72 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Звільнений 24.04.2004 р. з Каменської ВК Запорізької області №101 після відбуття покарання;
5) 10.02.2005 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України; Згідно постанови Веселівського районного суду Запорізької області від 12.04.2006 р. направлений для відбування призначеного судом покарання;
6) 25.07.2006 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, з застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Звільнений 12.05.2010 р. з Орехівської ВК Запорізької області №88 після відбуття покарання;
7) 07.10.2010 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, з застосуванням ст.ст. 70, 72 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 18.06.2013 р. з Софіївської ВК Запорізької області №55 після відбуття покарання;
8) 18.07.2016 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладанням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України;
9) 08.06.2017 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, з застосуванням ст.ст. 70, 71-72 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
10) 30.07.2017 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, з застосуванням ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
11) 30.11.2017 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, з застосуванням ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 19 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України, оскільки, на думку суду, вину ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України не доведено стороною обвинувачення під час судового розгляду. Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України по епізоду відкритого викрадення електричної дрелі, яка належить потерпілій ОСОБА_9 не визнав та заперечував щодо відкритого викрадення вищевказаної електричної дрелі, оскільки його злочинні дії були непомітними та він не був застигнутий на місці злочину.

Так, допитом обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що 12.07.2016 проходивши по вулиці Чекістів, в смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, він зайшов у гараж, який належить потерпілій ОСОБА_9 . Як йому було відомо, що вдома нікого не було, на цей час він вже не проживав в будинку потерпілої, хвіртка була закрита, гараж був відкритий, зайшов до гаражу, присвітив та зліва побачив дрель зеленого кольору, забрав її, після чого спокійно вийшов через хвіртку з двору, потім продав її на ринку невідомій особі. При цьому, він не бачив, щоб його хто-небудь бачив та звав, зокрема і потерпіла ОСОБА_9 (с.з. від 12.02.2018). До показань ОСОБА_6 в частині заволодіння майном потерпілого слід відноситися критично, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 . Суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої, які істотно впливають на визначення вірної кваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 . Допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 показала, що 12.07.2016 о 02.00 годині вона знаходилась у себе в будівлі та почула, як у дворі стала гавкати собака, оскільки вона не спала, то вийшла у двір і побачила, що з гаража виходить ОСОБА_10 . Останнього вона добре знає, оскільки він раніше проживав у її будинку як квартирант. Коли ОСОБА_6 вийшов з гаража, то у нього в руках знаходилась електрична дрель марки «Makita», яка їй належить. Вона крикнула ОСОБА_6 , на що останній зупинився, озирнувся, глянув у її сторону, не відповівши, переплигнув через паркан та зник. Вона запевнила суд про те, що саме ОСОБА_6 в той день викрав у неї електричну дрель, оскільки у неї у дворі вночі горить світло і освітлюється весь двір (с.з. від 23.06.2017). Додатково допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 підтвердила той факт, що 12.07.2016 під час заволодіння ОСОБА_6 її майна - електричної дрелі, вона його бачила, його окликнула, він повернувся в її сторону, але нічого не відповів та втік (с.з. від 20.02.2018).

Виходячи з викладеного, вважає, що органом досудового розслідування вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. Просить вирок скасувати, дослідити показання потерпілої ОСОБА_9 , надані нею у судових засіданнях від 23.06.2017 р. та 20.02.2018 р. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, яке призначено за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 30.11.2017 року, та яке призначено за даним вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Початок строку відбуття покарання обчислювати з 19.06.2018 року. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 30.11.2017 року, а саме, з 30.11.2017 року по 19.06.2018 року. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою. Взято ОСОБА_6 під варту в залі судового засідання. Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів та проведенням експертиз, а саме згідно довідки-рахунку до висновку експерта №1293 від 06.09.2016 року в сумі 439,80 грн. (чотириста тридцять дев`ять грн. 80 коп.); згідно довідки-рахунку до висновку експерта №573 від 12.12.2016 року в сумі 703,68 грн. (сімсот три грн. 68 коп.). В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, на початку липня 2016 року, точний час та дата не встановлені, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де з приміщення незачиненого гаражу, таємно викрав велосипед марки «Україна», чорного кольору, що належить ОСОБА_9 , чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 800 грн. Викраденим розпорядився.
12.07.2016 року приблизно о 02 годині 00 хвилин він, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинені ворота пройшов до приміщення гаражу, розташованого на території подвір`я за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав електричну дриль марки «Makita», вартістю 700 грн., що належить потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вказану суму. Викраденим розпорядився.
Крім того, 06.08.2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи повторно, з прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, поєднаним з проникненням у житло, шляхом подолання огорожі проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , та яке належить потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де шляхом виставлення віконного скла, проник до вказаного житлового будинку, звідки таємно викрав пральну машину побутового типу СМ-2 «АГАТ», білого кольору, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1293 від 06.09.2016 року складає 735 грн., чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_11 на вказану суму. Викраденим розпорядився.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Крім того, відповідно до обвинувального акта зі зміненим прокурором обвинуваченням ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин. Так, 12.07.2016 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені ворота пройшов до приміщення гаражу, розташованого на території подвір`я за вищевказаною адресою, де таємно заволодів електричною дрилю марки «Makita», вартістю 700 грн., що належить потерпілій ОСОБА_9 . Однак, під час скоєння вказаного кримінального правопорушення був застигнутий на місці злочину останньою, проте не полишаючи свого злочинного умислу на заволодіння майном, продовжив свої злочинні дії та відкрито заволодів електричною дрилю марки «Makita», чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вказану суму.
Суд першої інстанції дані дії обвинуваченого ОСОБА_6 фактично перекваліфікував з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки допустив невідповідність своїх висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Висновок районного суду про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, фактично ґрунтується на показаннях останнього, зокрема про те, що під час викрадання електричної дрилі він не бачив, щоб його хто-небудь помітив, зокрема потерпіла ОСОБА_9 , і думав, що його ніхто не бачить, спокійно вийшов з дрилю через хвіртку з двору і пішов, ОСОБА_9 він не бачив і її не чув.

Дійшовши висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 відкритого викрадання чужого майна, суд першої інстанції фактично послався тільки на показання останнього, при цьому показання потерпілої ОСОБА_9 не прийняв до уваги, оскільки показання останньої, за відсутності інших доказів, викликають у нього сумнів.

Колегія суддів не може погодитись з такою односторонньою оцінкою доказів судом.

Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання потерпілого.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що судом не надано оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 у розумінні ст. 94 КПК України, фактично суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і фактично послався лише на показання останнього. При цьому, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності дослідженим в ході судового слідства та представленим у справі, як доказ обвинувачення показанням потерпілої ОСОБА_9 .

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку і ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, керуючись вимогами ст. 416 КПК України.
Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 19 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 09 червня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: