КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за участю секретаря - ОСОБА_4 прокурора - ОСОБА_5 обвинуваченого - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0005097 відносно -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 21.04.2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185, ч.І ст.70, ч.4 ст. 190 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 12.11.2015 року на підставі ст. 81 КК України, умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 10 місяців 24 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 липня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.1 та п.2 ч.І ст.76 КК України.
Згідно вимог ст. 96-2 КК України в порядку спеціальної конфіскації постановлено конфіскувати у ОСОБА_6 грошові кошти в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень, що відповідає сумі, яку він викрав та використав.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 26.11.2017 року о 02 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до металопластикового вікна магазину «Продукти 24» та шляхом віджиму вікна проник до приміщення магазину, звідки викрав із каси грошові кошти в сумі 5000 грн., чим спричинив ТОВ «ПРОД-ЛТД» матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 16.07.2018 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а в решті вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 65 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вважає, що в оскаржуваному рішенні суд не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий 21.04.2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.І ст.70, ч.4 ст.190 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Після звільнення 12.11.2015 року з Березанської ВК №62 умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України з не відбутим строком 1 рік 10 місяців 24 дні, обвинувачений належних висновків для себе не зробив та свідомо продовжує вести злочинний спосіб життя.

Крім цього, на думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання вини ОСОБА_11 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого корисливого злочину.

Таким чином, на переконання апелянта, суд дійшов до помилкового висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, а покарання, призначене із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням є невиправдано м`яким та явно несправедливим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги поданої заступником прокурора м. Києва; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни; дослідивши за клопотанням прокурора матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження №0005097та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та надав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.cт. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за класифікацією злочинів є тяжким злочином, обставини за яких воно було вчинене, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має малолітню дитину 2009 року народження, а також за відсутності обставин, що обтяжують покарання та наявності таких по`якшуючих покарання обставин як щире каяття і добровільне відшкодування завданого збитку, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України
у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1,2 ч.1 ст. 66 КК України, таких як щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутності обставин, що обтяжують покарання та наявності тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Окрім того, з урахуванням позиції прокурора у провадженні, який орієнтував суд на застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, поведінки ОСОБА_7 в суді, яка вказує на те, що він не є особою, виправлення якої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та який запевнив суд у тому, що зробив для себе належні висновки, суд визнав можливим звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам вчинення ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України віднесений до тяжкого злочину, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічний злочин проти власності, на момент вчинення злочину не працював, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та спростовує висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, ст. 75 КК України застосовується до особи лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.

Отже, на думку колегії суддів, наведені у вироку мотиви прийнятого судом рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років, що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України та застосування до нього положень ст. 75 КК України, не можна визнати обґрунтованими і правильними, оскільки призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без врахування положень ст. 69-1 КК України, а також зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням, не може бути визнане необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Враховуючи положення ст. 69-1 КК України, зокрема визнання обвинуваченим своєї вини, наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття і добровільне відшкодування завданого збитку, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке буде необхіднім й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 липня 2018 року у кримінальному провадженні №0005097 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання у зв`язку з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2