Справа № 591/4171/17
Провадження № 1-кп/591/151/18
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2018 року м. Суми

Зарічний районний суд м. Суми у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в Зарічному районному суді м. Суми кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, не одруженого, працюючого барменом у ФОП ОСОБА_6 , з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого

за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України,

в с т а н о в и в:

Відповідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що, ніде не працюючи і, не маючи легальних джерел до існування, з метою незаконного збагачення, на початку травня 2017 року вирішив зайнятися незаконним придбанням, зберігання та збутом особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу». У невстановленому місці та час, ОСОБА_5 , за обставин, які слідству встановити не вдалося, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, діючи умисно, придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу» для подальшого особистого вживання та збуту, який він зберігав у невстановленому в ході досудового розслідування місці.

Згідно з постановою про проведення оперативної закупки від 24.04.2017 та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки від 03 травня 2017 року, для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів на території м. Суми, 03 травня 2017 року працівниками УПН ГУНП в Сумській області була проведена оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу "канабіс" у ОСОБА_5 .

Реалізуючи свій злочинний намір, 03.05.2017 року, близько 13 год. 40 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи в під`їзді буд. АДРЕСА_3 , у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з «покупцем» оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_7 , якому реалізував за грошові кошти в сумі 500 грн., отримані ОСОБА_7 від працівників поліції для проведення оперативної закупки, п`ять поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом». В подальшому вказані поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції.

Відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/652е від 23.05.2017, надані на дослідження речовини рослинного походження у п`яти паперових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить: у згортку «1» - 2,065 г; у згортку «2» - 2,209 г; у згортку «3» - 2,902 г; у згортку «4» - 1,805; у згортку «5» - 3,837 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 12,818 г.

Цим самим ОСОБА_5 за грошові кошти в сумі 500 грн., незаконно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- «канабіс», загальною масою 12,818 г.

Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_5 вирішив повторно незаконно збути особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».

Згідно з постановою про проведення оперативної закупки від 30 травня 2017 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки від 13 червня 2017 року, для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів на території м. Суми, 13 червня 2017 року працівниками УПН ГУНП в Сумській області була проведена оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу "канабіс" у ОСОБА_5 .

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, 13.06.2017 року, близько 14 год. 34 хв. ОСОБА_5 перебуваючи на тротуарі навпроти буд.38-Б по вул.Прокоф`єва в м.Суми, у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з «покупцем» оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_7 , якому реалізував за грошові кошти в сумі 300 грн., отримані ОСОБА_7 від працівників поліції для проведення оперативної закупки, три поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом». В подальшому вказані поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції.

Відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/850е від 26.06.2017, надані на дослідження речовини рослинного походження у трьох пакетах, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить: у пакеті «1» - 1,393 г; у пакеті «2» - 1,070 г; у пакеті «3» - 1,468 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3,931 г.

Цим самим ОСОБА_5 за грошові кошти в сумі 300 грн., незаконно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- «канабіс», загальною масою 3,931 г.

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 - особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено.

Таким чином ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою в перерахунку на висушену речовину 12,818 г., діючи повторно незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою в перерахунку на висушену речовину 3,931 г., вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Крім того ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що 13.06.2017, в період часу з 19:35 по 20:15 год., у ході огляду місця події поруч на території ринку по вул.Сумсько-Київських дивізій в м.Суми, у нього з лівої передньої кишені шортів, у які той був одягнений, було вилучено чотири паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, а з сумки, яка знаходилися на поясі ОСОБА_5 полімерний пакетик з аналогічною речовиною, які ОСОБА_5 повторно, після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, придбав у невстановлений час та місці та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно обвинувачення відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/848е від 22.06.2017, надані на дослідження речовини рослинного походження у чотирьох паперових згортках та в полімерному пакеті є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить: у згортку №1 - 0,965 г; у згортку №2 - 1,101 г; у згортку №3 - 1,118 г; у згортку №4 - 0,935; у полімерному пакеті - 2,082 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,201 г.

Таким чином ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він своїми умисними діями, що виразилися у вчиненні незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу «канабісу», загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,201г., вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікуючою ознакою якого є «вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України».

Дослідивши докази по кримінальному провадженню суд вважає необхідним визнати невинуватим ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні, визнати пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення недоведеним та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що в його діяннях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України, з наступних підстав.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні злочинів, зазначених в обвинуваченні, не визнав та пояснив, що на початку березня 2017 року йому зателефонувала не знайома особа, як пізніше з`ясувалося це була особа зі зміненими анкетними даними на прізвище ОСОБА_8 , який сказав, що його телефон отримав від знайомих та йому потрібна допомога, однак не конкретизував яка саме. Пізніше ОСОБА_8 ще кілька разів йому телефонував з різних номерів та попрохав знайти та продати йому наркотичний засіб «канабіс», однак він йому відмовив. Потім йому знову зателефонував ОСОБА_8 та попросив допомоги, а саме просив віднести гроші в певне місце та забрати звідти наркотичний засіб, а за це він надасть йому частину наркотичного засобу. Він погодився, 03.05.2017 ОСОБА_8 по телефону розповів, де потрібно забрати наркотичний засіб, після чого вони зустрілися з ОСОБА_8 , який йому надав гроші. Він відніс гроші в раніше обумовлене місце, зазначене в обвинуваченні, забрав звідти кілька пакетів з наркотичним засобом, які відніс ОСОБА_8 . За надану послугу ОСОБА_8 надав йому один пакетик з наркотичним засобом, який він вжив шляхом куріння. Через деякий час йому знову зателефонував ОСОБА_8 і вони домовились, що аналогічним чином він повинен забрати наркотичний засіб в іншому місці. На виконання вказаної домовленості він знову 13.06.2017 пішов в раніше обумовлене з ОСОБА_8 місце, про яке зазначено в обвинуваченні, поклав грошові кошти та забрав звідти 4 пакети з наркотичним засобом, які відніс ОСОБА_8 . Петров 3 пакети забрав собі а один залишив йому, крім того дав 50 грн. за допомогу. В цей же день йому знову зателефонував ОСОБА_8 та попрохав його забрати наркотичний засіб в районі вул. СКД, розповів про точне місце, на що він погодився. 13.06.2017 в вечірній час в раніше обумовленому місці по вул. СКД в м. Суми він забрав 4 згортки з наркотичним засобом, однак одразу після цього його затримали працівники поліції, які вилучили 4 зазначені згортки з наркотичним засобом та 1 пакет з наркотичним засобом, який йому в цей день раніше залишив ОСОБА_8 . Зазначив, що ніколи перший не телефонував ОСОБА_8 , а завжди перший телефонував йому останній. Таким чином ОСОБА_5 визнає факти, що він в час та місці, зазначених в обвинуваченні, передав наркотичні засоби особі зі зміненими анкетними даними на прізвище ОСОБА_8 , а також факт вилучення у нього наркотичних засобів, однак вважає, що його дії не утворюють склад злочину, оскільки його спонукали до вчинення злочину та мала місце провокація злочинів.

Пояснення ОСОБА_5 частково підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що 13.06.2017 він разом з ОСОБА_5 знаходилися на вул. Прокоф`єва в м. Суми. ОСОБА_5 зателефонував хлопець на ім`я ОСОБА_10 , прізвище не знає, та попросив допомоги, а саме просив забрати пакет з травою на вул. Прокоф`єва під лавкою, більш точно розмову не пам`ятає. ОСОБА_5 під час зазначеної розмови включив гучний зв`язок. Підтвердив, що він був присутній як ОСОБА_5 забирав щось під лавкою по вул. Прокоф`єва та відносив ОСОБА_10 . Розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 він не чув, але бачив, як ОСОБА_10 щось забрав із сумки ОСОБА_5 . Також ОСОБА_9 підтвердив, що в цей же день ввечері, коли він знаходився разом з ОСОБА_5 по вул. СКД, останній спілкувався з ОСОБА_8 , однак розмови не чув.

З дослідженого в судовому засіданні аудіо-, відеозапису, який здійснювався під час проведення оперативних закупок (т.1 а.п. 63, 192) вбачається, що після того як ОСОБА_5 . 03.05.2017 передав ОСОБА_7 речовину рослинного походження, останній частину відсипав ОСОБА_5 , що узгоджується з поясненнями обвинуваченого про те, ОСОБА_7 віддячив йому за надану допомогу.

В основу обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 307 ч.2 КК України покладені пояснення особи зі зміненими анкетними даними на прізвище ОСОБА_7 , який під час допиту в судовому засіданні пояснив, що на початку травня 2017 року познайомився з ОСОБА_5 , а саме випадково зустрівся на вулиці та їх познайомив спільний знайомий, обмінялися телефонами. Після цього ОСОБА_5 кілька разів телефонував йому та пропонував придбати наркотичний засіб, однак він відмовлявся, чому саме йому ОСОБА_5 пропонував придбати наркотичний засіб він не знає, наркотичні засоби не вживає. Після чергового дзвінка ОСОБА_5 він звернувся до відділу поліції та все розповів. Після розмови з працівниками поліції він погодився прийняти участь в проведенні оперативної закупки. Він приймав участь у проведенні 2-х оперативних закупок, а саме в травні, коли він придбав у Фокіна 5 пакетиків наркотичного засобу за 500 грн., та в червні 2017 року, коли він придбав у ОСОБА_5 3 пакетики з наркотичним засобом за 300 грн. Пояснив, що завжди йому телефонував перший ОСОБА_5 та пропонував придбати наркотичні засоби. Також пояснив, що при проведенні 2-ї оперативної закупки він бачив, як разом з ОСОБА_5 був інший хлопець.

Також сторона обвинувачення в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів посилається на пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є працівниками поліції та підтвердили факти проведення оперативних закупок та складання відповідних процесуальних документів. Свідок ОСОБА_12 крім того пояснив, що в березні 2017 року він особисто від особи зі зміненими анкетними даними отримав інформацію про протиправну діяльність ОСОБА_5 , були проведені 2 оперативні закупки, пояснив, що особисто чув як ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_8 .

Крім того прокурор посилається на письмові докази, з яких вбачається наступне.

На підставі постанови від 24.04.2017 (т. 1 а.п. 53) у оперативно-розшуковій справі № 25 була проведена 03.05.2017 оперативна закупка, в ході якої були складені протокол огляду грошових коштів від 03.05.2017 (т.1 а.п. 49-50), протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 03.05.2017 (т.1 а.п. 52), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.05.2017 (т.1 а.п. 55).

В зв`язку з перебуванням у провадженні УПН ГУНП в Сумській області оперативно-розшукової справи № 25 від 22.03.2017, за клопотанням заступника начальника УПН ГУНП в Сумській області ОСОБА_11 . 25.04.2017 ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_14 було надано дозвіл на проведення в зазначеній оперативно-розшуковій справі оперативно-розшукових заходів аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_5 за місцем його перебування терміном на 15 діб, починаючи з 25.04.2017 (т. 1 а.п. 56-59).

На підставі зазначеної ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_14 03.05.2017 був здійснений аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_5 , що підтверджується відповідним протоколом від 13.05.2017 та картою пам`яті до цього протоколу (т.1 а.п. 60-63, 192).

З зазначених матеріалів оперативної закупки та протоколу аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_5 вбачається, що останній передав особі зі зміненими анкетними даними 5 згортків з речовиною рослинного походження.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 23.05.2017 вбачається, що надані на дослідження речовини рослинного походження у п`яти паперових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом (т. 1 а.п.74-77). Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить: у згортку «1» 2,065 гр.; у згортку «2» 2,209 гр.; у згортку «3» 2,902 гр.; у згортку «4» 1,805 гр.; у згортку «5» 3,837 гр.

30 травня 2017 прокурором Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_15 винесена постанова про проведення у кримінальному провадженні негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «канабісу» у ОСОБА_5 протягом 30 діб з дня винесення постанови, проведення якої доручено оперативним працівникам УНП ГУНП в Сумській області (т. 1 а.п.84-85).

На підставі зазначеної постанови прокурора 13.06.2017 був складений протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів (т. 1 а.п. 81-82), з якого вбачається, що були оглянуті грошові кошти в сумі 300 грн, а саме 3 купюри по 100 грн., які планували використати при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу.

Вказані грошові кошти 13.06.2017 в період часу з 12:50 год. до 13:05 год. були вручені особі з анкетними даними ОСОБА_7 , що підтверджується протоколом (т. 1 а.п. 83), перед врученням коштів був проведений огляд зазначеної особи, сторонніх предметів не було виявлено.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.06.2017 (т. 1 а.п. 87), складеного в період з 14:43 год. до 15:10 год., вбачається, що особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 по вул. Прокоф`єва, біля буд. 14/1 передав працівникам поліції 3 поліетиленових пакети з подрібненою речовиною рослинного походження та пояснив, що вказана речовина є наркотичним засобом «канабіс», яку він придбав у ОСОБА_5 за 300 грн.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 26.06.2017 вбачається, що надані на дослідження речовини рослинного походження у трьох поліетиленових пакетах, вилучених 13.06.2017 під час поверхневого огляду у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом (т. 1 а.п.105-108). Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить: у пакеті «1» 1,393 гр.; у пакеті «2» 1,070 гр.; у пакеті «3» 1,468 гр.

На підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 26.05.2017 (т. 1 а.п. 90) та доручення слідчого (т. 1 а.п.91-93) 16.06.2017 в період часу з 16:30 год. до 17:55 год. була проведена негласна слідча (розшукова) дія, а саме аудіо,- відеоконтроль ОСОБА_5 , що підтверджується відповідним протоколом та флеш-картою пам`яті (т. 1 а.п.94-95, 193).

Зазначені докази беззаперечно підтверджують, що свідок ОСОБА_7 під час проведення обох оперативних закупок діяв під контролем правоохоронних органів.

Висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 22.06.2017 № 19/119/7-2/851е (т. 1 а.п.118-130) не має значення для встановлення обставин кримінального провадження, оскільки під час експертизи досліджувався наркотичний засіб, який не є предметом злочинів, інкримінованих ОСОБА_5 .

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Згідно рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99 (пункти 47,49). Коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.

З викладеного вбачається, що в разі надходження від обвинуваченого заяви про вчинення провокації злочину, саме прокурор повинен довести відсутність такої провокації під час вчинення злочину.

В той же час прокурор не спростував тверджень обвинуваченого про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

Встановлено дуже високі стандарти доведення для сторони обвинувачення, щоб довести суду, що заяви позивача про провокацію з боку правоохоронних органів абсолютно безпідставні; в разі виникнення сумнівів національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження (пункт 70 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти Литви), але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо.

Як встановлено в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Як вбачається з показів працівника поліції ОСОБА_12 , останній в березні 2017 року особисто від особи зі зміненими анкетними даними отримав інформацію про протиправну діяльність ОСОБА_5 , одна оперативна закупка була проведена в травні а інша в червні 2017 року, тобто перевірка причетності ОСОБА_5 до вчинення злочину здійснювалася досить тривалий час.

За весь час здійснення оперативно-розшукових заходів та під час здійснення досудового розслідування оперативними працівниками було задокументовано лише два факти передачі наркотичних засобів одній і тій же особі, а саме особі зі зміненими анкетними даними на прізвище ОСОБА_7 .

Фактично відсутність провокації прокурор обгрунтовує лише поясненнями свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що ініціатива продажу наркотичних засобів виходила саме від ОСОБА_5 , саме останній кожного разу телефонував і пропонував продати наркотичний засіб, а також поясненнями працівника поліції ОСОБА_12 , який особисто бачив як ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_7 .

До пояснень свідка ОСОБА_12 в цій частині слід відноситись критично, оскільки він є працівником поліції, який безпосередньо приймав участь в проведенні оперативної закупки та є певною мірою зацікавленою особою.

Будь-які інші докази, надані прокурором, зокрема протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи та додані карти пам`яті з відповідними аудіо-, відеозаписами, не містять відомостей про те, що саме ОСОБА_5 був ініціатором продажу наркотичних засобів. Вказані матеріали лише містять відомості про факти передачі наркотичних засобів та грошових коштів за участю обвинуваченого.

Не зважаючи на суперечливі покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_7 в частині того, хто ж кому телефонував та від кого виходила ініціатива, прокурором не було надано суду ні роздруківки телефонних дзвінків ні обвинуваченого ні ОСОБА_7 , а також не було надано аудиозапису телефонних розмов або розмов під час спілкування, які б підтверджували покази ОСОБА_7 щодо ініціативи продажу наркотичних засобів, та спростовували твердження ОСОБА_5 про наявність провокації.

Крім того пояснення свідка ОСОБА_7 частково суперечать іншим доказам. Так, свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що познайомився з ОСОБА_5 в травні 2017 року, в той час як обвинувачений та свідок ОСОБА_12 пояснили, що обвинувачений познайомився в березні 2017 року, коли була заведена оперативно-розшукова справа. Крім того пояснення свідка ОСОБА_7 суперечать показам свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні підтвердив, що 13.06.2017 ОСОБА_5 зателефонував хлопець на ім`я ОСОБА_10 та попросив допомоги, а саме просив забрати пакет з травою на вул. Прокоф`єва під лавкою.

Також покази свідка ОСОБА_7 викликають сумніви і з огляду на те, що під час першої оперативної закупки ОСОБА_7 передав частину наркотичного засобу ОСОБА_16 , фактично його діяння містить ознаки кримінального правопорушення, пов`язаного зі збутом наркотичних засобів, такі його дії згідно наданих письмових доказів не були санкціоновані ні прокурором ні судом, однак будь-якої оцінки таким діям зі сторони правоохоронних органів надано не було.

Крім того свідок ОСОБА_7 так і не дав суду послідовних пояснень, де ж саме він познайомився з ОСОБА_5 , та хто конкретно є спільним знайомим, яких їх обох познайомив.

Враховуючи викладене, принцип презумпції невинуватості, суд вважає, що при визначенні обставини щодо ініціативи продажу наркотичних засобів в основу неможливо покласти покази свідка ОСОБА_7 , оскільки вони є суперечливими, не конкретними, не підтверджуються іншими доказами, а тому прокурором в судовому засіданні не доведено ту обставину, що ініціатива продажу наркотичних засобів виходила саме від ОСОБА_5 .

Пояснення ОСОБА_5 про те, що саме за ініціативою ОСОБА_7 він забирав наркотичний засіб, стороною обвинувачення не спростовані, а тому в силу статті 62 Конституції України, статті 17 КПК тлумачаться на його користь.

Також слід зазначити, що для визначення питання, чи була у даному випадку провокацію злочину, не має значення, чи дійсно ОСОБА_5 продавав наркотичний засіб ОСОБА_7 , а важливо хто був ініціатором передачі наркотичних засобів, важливо чи пасивно діяв ОСОБА_7 , чи не було в його діях спонукання до вчинення злочину, що в даному випадку суд вважає ключовим фактором.

Використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд (див. пункти 49, 54 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти Литви).

Важливим є те, що стороною захисту було подано відповідну заяву про наявність провокації, а стороною обвинувачення не було наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення лише обмежилась загальними фразами про її відсутність та посиланнями на покази свідка ОСОБА_7 .

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого „розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Зважаючи на все вище зазначене, суд вважає, що прокурором в судовому засіданні не було доведено відсутність провокації вчинення злочину, а тому, зважаючи на принцип «презумції провокації», всі зазначені вище докази, зібрані під час проведення обох оперативних закупок, слід визнати недопустимими.

Крім того відносно обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України суд вважає необхідним зазначити наступне.

В основу обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст. 309 КК України покладено протокол огляду місця події від 13.06.2017 (т.1 а.п. 97-98), відповідно якого у ОСОБА_5 виявлено та вилучено 4 паперові згортки та 1 поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, а також висновок експерта від 22.06.2017 № 19/119/7-2/848е (т.1 а.п. 113-116), згідно якого вилучена у ОСОБА_5 речовина рослинного походження є наркотичним засобом «канабіс».

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд вважає визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13.06.2017 (т.1 а.п. 97-98) з наступних підстав.

Як вбачається з протоколу об`єктом огляду був гр. ОСОБА_5 , огляд був проведений 13.06.2017 в період часу з 19:35 до 20:15 год., ОСОБА_5 перебував на території ринку СКД в м. Суми.

Згідно ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Зазначеною нормою не передбачено огляд особи.

Крім того станом на час проведення зазначеного огляду місця події ОСОБА_5 був вже фактично затриманим з 19:00 год., що підтверджується протоколом затримання від 13.06.2017 (т.1 а.п. 99-101). Сам протокол затримання був складений 13.06.2017 0 22:30 год. за участю захисника, в цей час ОСОБА_5 були роз`яснені його права підозрюваного.

Відповідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст. 223 та ст. 236 КПК України.

Тобто належним способом фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення було проведення обшуку затриманої особи.

Тому суд вважає, що огляд місця події всупереч вимогам ч.1 ст. 86 КПК України не був проведений у порядку, встановленому цим Кодесом.

Також згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є зокрема особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

ОСОБА_5 , будучи фактично затриманим 0 19:00 год. 13.06.2017, саме з цього моменту був підозрюваним у кримінальному провадженні та мав права підозрюваного у кримінальному провадженні, зокрема право користуватися правовою допомогою.

Однак як вбачається з зазначеного протоколу огляду місця події будь-які права ОСОБА_5 не роз`яснювалися, зокрема право на отримання правової допомоги.

Крім того з протоколу огляду місця події вбачається, що було вилучено ряд предметів, зокрема і згортки та пакунок з речовиною рослинного походження, однак в протоколі відсутні будь-які відомості про те, чи були упаковані зазначені предмети, яким чином, чи є вони додатками до протоколу, чи існують взагалі додатки до протоколу, а тому суд вважає, що при складанні протоколу не були дотримані вимоги ч.3 ст. 104, ст.ст. 105 та 106 КПК України.

Допущені порушення під час складання протоколу виключають можливість ідентифікації пакунків з речовиною рослинного походження, вилучених в ході огляду.

Враховуючи викладене суд вважає, що права ОСОБА_5 під час проведення огляду місця події були істотно порушені, а тому в силу ст. 87 КПК України, протокол огляду місця події від 13.06.2017 є недопустимим доказом.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», з яких вбачається що визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, а також з огляду на положення ч.1 ст. 87 КПК України, відповідно якого недопустимими визнаються будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав людини, суд вважає необхідним визнати недопустимим доказом також висновок експерта від 22.06.2017 № 19/119/7-2/848е, оскільки речовина рослинного походження була вилучена в ході огляду, який був визнаний недопустимим доказом.

Крім того у висновку експерта від 22.06.2017 № 19/119/7-2/848е зазначено, що предметом дослідження під час експертизи були вилучені під час поверхневого огляду 13.06.2017 близько 19:35 год. 4 паперових згортки та поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, однак доказів проведення поверхневого огляду стороною обвинувачення не надано.

Враховуючи зазначене протокол огляду місця події від 13.06.2017 та висновок експерта від 22.06.2017 № 19/119/7-2/848е є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Додержуючись закріпленої в ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь.

Враховуючи наведене суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні належними та допустимими доказами, що в діях ОСОБА_5 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України.

Питання про речові докази суд вважає необхідним вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України,

у х в а л и в:

Визнати невинуватим ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ст. 307 ч.2 та ст. 309 ч.2 КК України та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України.

Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме наркотичні засоби знищити.

На вирок суду може бути подана апеляція протягом 30 діб з моменту його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми.

Суддя ОСОБА_1