24.07.2018
Справа № 519/619/18
Провадження № 1-кс/494/305/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.07.2018 м. Березівка
Слідчий суддя Березівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Березівка Одеської області клопотання Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області про проведення обшуку у кримінальному провадженні №0000025 від 06.04.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 Кримінального кодексу України (далі КК України).,-
ВСТАНОВИВ
24.07.2018 року, згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 19.07.2018 року про визначення підсудності, до Березівського районного суду Одеської області надійшло клопотання Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області про проведення обшуку у кримінальному провадженні №0000025 від 06.04.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України.
Вказане клопотання передано до розгляду слідчому судді ОСОБА_1 , про що свідчить протокол автоматизованого визначення слідчого судді та призначено до розгляду на 24.07.2018 року.
В клопотанні Комінтернівська місцева прокуратура Одеської області просить надати дозвіл проведення обшуку у нежилих приміщеннях розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , які не перебувають у власності комунального підприємства «Готельно-житловий комплекс», та знаходиться у фактичному володінні комунального підприємства «Готельно-житловий комплекс», з метою виявлення та вилучення: головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс» за період з 14.04.2017 по 26.04.2018; журналу реєстрації договорів за період з 14.04.2017 по 26.04.2018; актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 14.04.2017 по 26.04.2018 та які свідчать про фінансові взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та Приватним підприємством «Смайл сервіс»; печаток та штампів КП «Готельно-житловий комплекс»; комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, жорстких дисків, флеш-пам`яті, інших носіїв та які свідчать про фінансові взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та Приватним підприємством «Смайл сервіс» за період з 14.04.2017 по 26.04.2018 року. Також просить провести розгляд клопотання без участі представників КП «Готельно-житловий комплекс», а також керівника ОСОБА_7 та бухгалтера ОСОБА_8 .
Клопотання мотивує тим, що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 від 06.04.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України. Досудовим слідством встановлено, що керівництво КП «Готельно-житловий комплекс» (ЄДРПОУ 23215909) зловживаючи службовим становищем, без погодження з Фондом комунального майна Южненської міської ради, уклав із ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також з ОСОБА_9 договори оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності, а саме приміщень тимчасового перебування (готель) за адресами: АДРЕСА_2 (загальною площею близько 800 кв.м) та АДРЕСА_3 (площа приміщень договором не визначена). З метою виконання умов договорів був здійснений готівковий розрахунок на загальну суму більш ніж 640 тис. грн., що підтверджується квитанціями форми 4-Г (затверджені Наказом Держбуту України від 13.10.2000р. № 230 від імені ДП «МТП «Южний»), що скріплені печаткою КП «Готельно-житловий комплекс» за підписом керівника ОСОБА_7 . Під час подальшого досудового розслідування, встановлено, що КП «Готельно-житловий комплекс» не застосовують квитанції форми 4-Г, які видавалися орендарям, а отримані готівкові кошти не перераховувались на розрахункові рахунки комунального підприємства, а привласнювались посадовими особами КП «Готельно-житловий комплекс», тим самим спричинивши збитки державі в особливо великих розмірах. В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні допитані свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , які зазначили,- згідно договорів оренди, кошти передавались ОСОБА_7 особисто. При цьому, ОСОБА_7 видавав їм квитанції (рахунки) форми №4-Г затверджені Наказом Держбуду України від 13.10.2000р. № 230 від імені ДП «МТП«Южний» з номерами рахунків, печаткою КП «Готельно-житловий комплекс» та своїм підписом, який він ставив у їх присутності. Самі квитанції могла заповняти інша особа, однак підписував та ставив печатку ОСОБА_7 . На їх думку, вказані квитанції не є офіційними квитанціями КП «Готельно-житловий комплекс» тому, що на них було зазначено, що вони належать до ДП «МТП«Южний» та використовувались ОСОБА_7 формально, з метою показати їм, що виплати проходять офіційно. Також, при проведенні розрахунків із ОСОБА_7 грошовими коштами готівкою, була присутня ОСОБА_10 (економіст підприємства).

Прокурор в судовому засіданні клопотання підтримав в повному обсязі зіславшись на обставини та докази зазначені у клопотанні та матеріалах кримінального провадження №0000025. Також прокурор наполягав на проведенні судового розгляду без виклику посадових осібКП «Готельно-житловий комплекс», оскільки перелічені майно та документи будуть негайно знищені, пошкоджені, або в інший спосіб приведено у неможливість використання їх як доказів.
Дослідивши матеріали кримінального провадження №0000025, вислухавши думку прокурора та ознайомившись з клопотанням, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

З витягу кримінального провадження №0000025 вбачається, що Южненське відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП Одеській області здійснює досудове розслідування кримінального провадження, за попередньою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України, а саме посадові особи органу місцевого самоврядування та комунального підприємства, в період часу з січня 2017 року по квітень 2018 року, шляхом зловживання службовим становищем з метою приховування прибутку комунального підприємства привласнено коштів місцевого бюджету на суму 700000 грн.

Так, слідчим суддею встановлено, що керівництво КП «Готельно-житловий комплекс» (), в особі директора ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, без погодження з Фондом комунального майна Южненської міської ради, уклав із ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та ПП «Смайл Сервіс», в особі директора ОСОБА_9 договори оренди нерухомого майна, а саме: договір оренди №2 від 14 квітня 2017 року, №3 від 23 травня 2017 року та №3 від 01.11.2017 року. З метою виконання умов договорів був здійснений готівковий розрахунок на загальну суму більш ніж 640 тис. грн., що підтверджується квитанціями форми 4-Г (затверджені Наказом Держбуту України від 13.10.2000р. № 230 від імені ДП «МТП «Южний»), що скріплені печаткою КП «Готельно-житловий комплекс» за підписом керівника ОСОБА_7 .

Водночас, з пояснень прокурора встановлено, що вказані кошти не перераховувались, а привласнювались посадовими особами комунального підприємства, про що свідчать виписки з рахунків банків на яких вказані кошти відсутні.

Відповідно до частини першої статті 234 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК України) «обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.»
Частина 2 ст.234 КПК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали суду. Частиною 3 ст. 234 КПК України визначено, що «у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням…».
Відповідно до ст. 235 ч. 2 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; 2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; 5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Окрім того, згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна № 127613382 від 14.06.2018 щодо нежилих приміщень розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , у яких прокурор просить провести обшук, то вони не перебувають у власності комунального підприємства «Готельно-житловий комплекс», однак знаходиться у фактичному володінні комунального підприємства «Готельно-житловий комплекс». Вказане підтверджується Наказом фондом комунального майна Южненської міської ради 311-01-183 від 23 грудня 2013 року про передачу комунального майна КП «Готельно-житловий комплекс», розташованих за адресою: АДРЕСА_1 та контрактом від 01.04.2016 року, додатковою угодою від 01.04.2018 року.
У нежилих приміщеннях за вищезазначеною адресою, прокурор просить провести обшук з метою виявлення та вилучення головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс» за період з 14.04.2017 по 26.04.2018; журналу реєстрації договорів за період з 14.04.2017 по 26.04.2018; актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 14.04.2017 по 26.04.2018 та які свідчать про фінансові взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та Приватним підприємством «Смайл сервіс»; печаток та штампів КП «Готельно-житловий комплекс»; комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, жорстких дисків, флеш-пам`яті, та які свідчать про фінансові взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та Приватним підприємством «Смайл сервіс» за період з 14.04.2017 по 26.04.2018 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були обєктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Разом з цим, слідчий суддя вважає зазначити наступне, відповідно до закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» для виявлення та вилучення документів мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарської операції за договором у відповідний проміжок часу.

Згідно договору №2 від 14 квітня 2017 року вбачається, що він діє з 30 травня 2017 року по 31 серпня 2017 року (розділ 10 Договору), а тому слідчий суддя вважає про можливість виявлення та вилучення документів, а саме: головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс», журналу реєстрації договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 14 квітня 2017 року (день підписання) по 31 серпня 2017 року (момент закінчення дії договору) та які свідчать про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Згідно договору №3 від 23 травня 2017 року вбачається, що він діє з 30 травня 2017 року по 31 серпня 2017 року (розділ 10 Договору), а тому слідчий суддя вважає про можливість виявлення та вилучення документів, а саме: головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс», журналу реєстрації договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 23 травня 2017 року по 31 серпня 2017 року та які свідчать про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Згідно договору №2 від 01 листопада 2018 року вбачається, що він діє з 01.11.2017 року по 31 жовтня 2020 року, а тому слідчий суддя вважає про можливість виявлення та вилучення документів, а саме: головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс», журналу реєстрації договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 01 листопада 2017 року по 26 квітня 2018 року (зазначено у прохальній частині клопотання) та які свідчать про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та приватним підприємством «Смайл сервіс», в особі директора ОСОБА_9 ;

Окрім цього, у судовому засіданні прокурор зазначив, що також необхідно виявити та вилучити печатки та штампи підприємства для проведення відповідних експертиз щодо відповідності їх на договорах та квитанціях, які видавались підприємством. Прокурор пояснив, після відібрання відповідних зразків, вказані штампи та печатки будуть негайно повернуті підприємству для відновлення господарської діяльності, а тому слідчий суддя вважає за необхідне також надати дозвіл на обшук для виявлення та вилучення цих речей та після відібрання зразків та проведення відповідних слідчих дій, негайно необхідно повернути їх підприємству.
Водночас, щодо надання обшуку на виявлення та вилучення комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, жорстких дисків, флеш-пам`яті та інших носіїв, та які свідчать про фінансові взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та Приватним підприємством «Смайл сервіс» за період з 14.04.2017 по 26.04.2018 року, то слідчий суддя вважає за необхідне задовольнити частково.

Що стосується виявлення та вилучення комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, слідчий суддя доходить висновку, що клопотання в цій частині задоволенню не підлягає, оскільки не доведено, що зазначена комп`ютерна техніка прямо чи непрямо підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні чи інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

З метою належного виконання зазначеної вимоги суд керується правовими позиціями Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ). Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі "Смирнов проти Росії" вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей.
Однак, слідчий суддя вважає за необхідне надати дозвіл на обшук щодо виявлення та вилучення електронних носіїв інформації (флеш-карт, накопичувачів на жорстких (магнітних) дисках, оптичних лазерних дисків), які знаходяться на балансі КП «Готельно-житловий комплекс» та перебувають на інвентарному обліку зазначеного підприємства та на яких може міститься інформація, яка свідчить про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 за період з 14 квітня 2017 року по 31 серпня 2017 року; ОСОБА_4 , ОСОБА_5 за період з 23 травня 2017 року по 31 серпня 2017 року; приватним підприємством «Смайл сервіс», в особі директора Гречаної за період з 1 листопада 2017 року по 26 квітня 2018 року.

Слідчий суддя також враховує, що згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини
Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Як свідчить практика ЄСПЛ, найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.
Втручання має бути законним, тобто здійснене на підставі закону. При цьому під «законом» Конвенція розуміє нормативний акт, що має бути «доступним» (accessible) та «передбачуваним» (foreseeable). Також закон має відповідати всім вимогам нормативного акта. «Доступність закону» означає наявність доступу та знань щодо цього закону в суспільстві та в окремих осіб. «Передбачуваність» означає можливість передбачити певні дії або наслідки, що можуть виникнути в зв`язку із застосуванням закону.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 р.), ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним.

Окрім того, у справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

Слідчим суддею, у судовому засіданні, не було встановлено відомостей, які б беззаперечно свідчили, що надання дозволу на обшук становитиме особистий та надмірний тягар, тобто апріорі таке втручання не є свавільним, оскільки отримання дозволу на його проведення здійснено з дотриманням принципу законності та воно є пропорційним до тяжкості вчиненого правопорушення та відповідає справжнім інтересам суспільства. А за таких обставин, клопотання прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 234, 235 КПК України, слідчий суддя ,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області про проведення обшуку у кримінальному провадженні №0000025 від 06.04.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України - задовольнити частково.
Надати дозвіл на проведення обшуку нежилих приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , які не перебувають у власності комунального підприємства «Готельно-житловий комплекс» (відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №127613382 від 14.06.2018 року) та знаходиться у фактичному володінні комунального підприємства «Готельно-житловий комплекс», з метою виявлення та вилучення:
1) головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс», журналу реєстрації договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 14 квітня 2017 року по 31 серпня 2017 року та які свідчать про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;
2) головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс», журналу реєстрації договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 23 травня 2017 року по 31 серпня 2017 року та які свідчать про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;
3) головної та касової книги КП «Готельно-житловий комплекс», журналу реєстрації договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, приходних касових ордерів, расходних касових ордерів, оборотно-сальдових відомостей, наказів по ліміту каси - за період з 1 листопада 2017 року по 26 квітня 2018 року та які свідчать про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та приватним підприємством «Смайл сервіс», в особі директора ОСОБА_9 ;
4) печаток та штампів КП «Готельно-житловий комплекс», електронних носіїв інформації (флеш-карт, накопичувачів на жорстких (магнітних) дисках, оптичних лазерних дисків), які знаходяться на балансі КП «Готельно-житловий комплекс» та перебувають на інвентарному обліку зазначеного підприємства та на яких може міститься інформація, яка свідчить про фінансово-господарські взаємовідносини між КП «Готельно-житловий комплекс» та, -
а) ОСОБА_4 , ОСОБА_5 за період з 14 квітня 2017 року по 31 серпня 2017 року;
б) ОСОБА_4 , ОСОБА_5 за період з 23 травня 2017 року по 31 серпня 2017 року;
в) приватним підприємством «Смайл сервіс», в особі директора ОСОБА_9 за період з 1 листопада 2017 року по 26 квітня 2018 року.
Дозвіл на проведення обшуку надати: прокурорам Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області: ОСОБА_3 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; слідчим СВ Южненського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , співробітникам оперативного підрозділу Южного МРВ УСБ України в Одеській області.
В іншій частині клопотання відмовити.
Строк дії вказаної ухвали встановити один місяць з дня її постановлення.
Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.
Ухвала про дозвіл на обшук надає право проникнути до приміщення КП «Готельно-житловий комплекс» лише один раз.
Контроль за виконання ухвали покласти на прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури.
Письмово повідомити слідчого суддю про результати обшуку у найкоротший термін.
Ухвала остаточна, оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 26 липня 2018 року о 10-10 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1