АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/991/18 Справа № 328/231/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000207 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Запорізької області, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2018 року, якою обвинувальний акт щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурора на ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2018 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України, прокурор просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та направити дане кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що посилання суду першої інстанції в своїй ухвалі на невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України є необґрунтованим, оскільки приймаючи рішення про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України у зв`язку з неповним формулюванням обвинувачення та не розкритими фактичними обставинами кримінального правопорушення, суд вийшов за межі судового розгляду під час підготовчого судового засідання.

Зазначає, що судом проігноровано положення КПК України щодо права прокурора змінити обвинувачення в суді.

Враховуючи, що постанова прокурора про визначення підслідності цього кримінального провадження за детективами НАБУ скасована і кримінальне провадження Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою повернуто до прокуратури Запорізької області без зміни правової кваліфікації злочину, тому жодних порушень вимог КПК України під час проведення досудового слідства у цьому проваджені не допущено.

Ухвалою Токмацького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2018 рокуобвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України - повернуто прокурору прокуратури Запорізької області як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 не зазначено місця вчинення злочину, при цьому зазначає, що визначення місця вчинення правопорушення впливає на правильність визначення підсудності кримінального правопорушення, що в свою чергу, відповідно до п.6 ч.2 ст.412 КПК України, в разі порушення визначення підсудності тягне за собою скасування судового рішення.
Також зазначає, що запропоноване органом досудового розслідування формулювання обвинувачення не містить повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, що порушує право на захист, а саме: - не наведені обставини, що характеризують об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України; - кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України не відповідає формулюванню обвинувачення в обвинувальному акті.

Вказує на те, що в обвинувальному акті відсутня вказівка про спільне вчинення кримінального правопорушення, про домовленість спільного його вчинення, не визначено, чи був ОСОБА_7 співвиконавцем, чи форма співучасті відбувалась з розподілом ролей.

Постановою про скасування постанови про визначення підслідності заступника Генерального прокурора керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_8 від 02.11.2017 року, постанова про визначення підслідності за детективами НАБУ від 17.10.2017 року була скасована, а матеріали кримінального провадження повернуті до прокуратури Запорізької області з тим обґрунтуванням, що в діях ОСОБА_7 вбачаються скоріш ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 КК України, яке не підслідне детективам НАБУ.
Однак в порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 направлений до суду за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України та складений 26.01.2018 року заступником начальника відділу розслідування злочинів загальної кримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП в Запорізькій області, майором поліції ОСОБА_9 та затверджений прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області молодшим радником юстиції ОСОБА_10 ..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, до повноважень суду першої інстанції, віднесено прийняття рішення під час підготовчого судового засідання про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
За приписами ст. 372 КПК України, суд зазначає мотиви з яких виходив при постановленні ухвали, і положеннями закону. Яким він керувався.
Вказані вимоги закону при постановленні оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції належним чином не були дотримані.

Як вбачається з ухвали суду першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт, суд зазначив, що в обвинувальному акті не зазначено місця вчинення злочину; формулювання обвинувачення не містить повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а саме, не наведені обставини, що характеризують об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 КК України, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 КК України не відповідає формулюванню обвинувачення в обвинувальному акті; - відсутня вказівка про спільне вчинення кримінального правопорушення, про домовленість спільного його вчинення, не визначено, чи був ОСОБА_7 співвиконавцем, чи форма співучасті відбувалась з розподілом ролей; - досудове розслідування проводили не уповноважені на те особи, а нагляд за додержання вимог закону та процесуальне керівництво здійснювалось не належним прокурором.
Однак, з таким висновком, колегія суддів не погоджується, оскільки вказані обставини не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити в собі, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, останній містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Під час підготовчого судового засідання суд не встановлює обставин кримінального правопорушення, оскільки лише під час ухвалення вироку за наслідками судового розгляду кримінального провадження суд у разі визнання особи винуватою у вироку відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Тому висновки суду щодо неповної інформації в обвинувальному акті є передчасними, крім того, прокурор має право відповідно до ст.338 КПК України змінити обвинувачення в суді.

Посилання в ухвалі суду на те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 є неправильною також не можуть бути взяті до уваги, оскільки суд під час підготовчого судового засідання не вирішує питання правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Доводи прокурора про необґрунтованість висновку суду стосовно порушення ч.5 ст. 216 КПК України є такими, що також заслуговують на увагу, оскільки Заступником Генерального прокурора скасована постанова про визначення підслідності за детективами Національного антикорупційного бюро України та матеріали кримінального провадження повернуті до прокуратури Запорізької області (а.п.55-59).
Оцінка доказів на предмет того, чи отримані вони уповноваженою особою проводиться після їх дослідження в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Отже, зазначені судом першої інстанції недоліки є необґрунтованими і не є перешкодою для призначення кримінального провадження до судового розгляду, оскільки всі інші питання щодо доведеності вини і правової кваліфікації дій обвинуваченого, належності чи допустимості доказів з`ясовуються судом і розглядаються при розгляді справи по суті.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 291 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанціїна ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2018 року задовольнити.
Ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2018 року скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3