Справа № 736/1098/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/701/2018
Категорія - .2 ст.156, ч.3 ст.153 КК УкраїниДоповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000057 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, освіта неповна середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.3 ст.153 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- ч.2 ст.156 КК України (в редакції Закону від 25.06.2008 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обраний у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Вироком місцевого суду встановлено, що взимку 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 , знаходячись у своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка внаслідок свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Також, взимку 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 вдруге, знаходячись у своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка внаслідок свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, повторно схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Також, у травні місяці 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 , перебуваючи на території саду колишнього радгоспу «Партизанський», що розташований в с. Жукля, Корюківського району, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повторно схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт. Вказаний оральний статевий акт ОСОБА_8 вчиняв з малолітньою ОСОБА_11 в присутності іншого неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якого напередодні запросив у вказане місце як глядача. Після здійснення орального статевого акту, ОСОБА_8 умисно, переслідуючи невстановлений слідством мотив, підмовив малолітню ОСОБА_13 щоб та вступила в оральний статевий акт з неповнолітнім ОСОБА_12 , яка виконуючи прохання ОСОБА_8 , вступила в оральний статевий акт з неповнолітнім ОСОБА_12 . Тим самим ОСОБА_8 схилив неповнолітню та малолітню особу до вчинення сексуальних дій між собою.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, просив направити його до психіатричної лікарні з метою визначення психічної хвороби на яку він страждає. Зазначив, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв, ніяких дій з потерпілою не здійснював. Вказав, що з дитинства страждає розумовою відсталістю, а тому не розумів, що відбувалось на досудовому слідстві та в суді.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій його підзахисного, просив змінити вирок місцевого суду, в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.153 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. В обґрунтування скарги послався на те, що призначене ОСОБА_8 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. Зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги дії самих потерпілих, каяття обвинуваченого у скоєному та сприяння органам досудового слідства у розкритті злочинів, те що він є хворою людиною, яка перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість».

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.3 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Послався на безпідставне призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який будучи дорослою людиною, скористався відсутністю належного батьківського нагляду та довірливими відносинами з малолітньою потерпілою і скоїв аморальні вчинки, які негативно впливатимуть на подальше формування особистості потерпілої та її психічний розвиток. Крім того, обвинувачений ніде не працює, не одружений, не має на утриманні дітей та осіб похилого віку, а наведені судом пом`якшуючі обставини, не можуть бути підставою для застосування статті 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити з наведених вище підстав, та заперечували проти задоволення скарги прокурора; прокурора, котрий просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, а скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А :

Взимку 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 , знаходячись у своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка внаслідок свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Також, взимку 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 вдруге, знаходячись у своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка внаслідок свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, повторно схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Також, в травні місяці 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 , перебуваючи на території саду колишнього радгоспу «Партизанський», що розташований в с. Жукля, Корюківського району, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повторно схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт. Вказаний оральний статевий акт ОСОБА_8 вчиняв з малолітньою ОСОБА_11 у присутності іншого неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якого напередодні запросив у вказане місце як глядача. Після здійснення орального статевого акту, ОСОБА_8 умисно, переслідуючи невстановлений слідством мотив, підмовив малолітню ОСОБА_13 щоб та вступила в оральний статевий акт з неповнолітнім ОСОБА_12 , яка виконуючи прохання ОСОБА_8 , вступила в оральний статевий акт з неповнолітнім ОСОБА_12 . Тим самим ОСОБА_8 схилив неповнолітню та малолітню особу до вчинення сексуальних дій між собою.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав частково, пояснивши, що взимку 2016 року він двічі в себе вдома вступав з малолітньою ОСОБА_10 у статеві зносини оральним способом. Також у травні 2016 року, в колишньому колгоспному саду, він вступив у статеві зносини з малолітньою ОСОБА_10 таким же способом. А потім вона у такий же спосіб вступила в статеві зносини із неповнолітнім ОСОБА_12 , який також був з ними. При цьому, ОСОБА_8 жодним чином не вмовляв малолітню ОСОБА_10 вступати у статеві зносини з неповнолітнім ОСОБА_12 , вона це зробила за власною ініціативою.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитана у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_8 робив з нею непристойні речі влітку, інших обставин вона не пам`ятає.

Потерпілий ОСОБА_12 в місцевому суді пояснив, що навесні 2016 року він гуляв із ОСОБА_8 та малолітньою ОСОБА_10 і показав обвинуваченому на телефоні відеоролик порнографічного характеру, той запропонував подивитися його утрьох. Коли подивилися, ОСОБА_8 запропонував піти у сад. Там він щось шепнув ОСОБА_10 на вухо і та вступила з ОСОБА_8 у статеві зносини оральним способом. Потерпілий у цей час відійшов у сторону. Коли він повернувся, то ОСОБА_8 щось шепнув на вухо малолітній ОСОБА_10 і вона підійшла до ОСОБА_12 й таким же чином вступила в статеві зносини з ним.

Допитані в судовому засіданні місцевого суду неповнолітні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили, що після Нового року під час зимових канікул, заглядали у вікно будинку ОСОБА_8 та бачили, що на ліжку під ковдрою хтось був. При цьому ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стверджували, що під ковдрою були обвинувачений, у якого були спущені штани та ОСОБА_10 , і вони робили непристойні речі. Потім хтось закрив штору і вже нічого не було видно. Також неповнолітній свідок ОСОБА_15 повідомив, що після цього випадку, взимку, він був у гостях у ОСОБА_8 та дивився телевізор. Потім він заглянув за ширму біля печі та побачив, що на ліжку лежав ОСОБА_8 зі спущеними штанами, а на ньому сиділа ОСОБА_10 .

Крім показань потерпілих та свідків, вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:

- висновком комісійної судово-медичної експертизи від 08.06.2016 року, згідно якого малолітня ОСОБА_10 статевої зрілості не досягла;

- висновком комплексної судово-психіатричної експертизи №516/545 від 31.08.2016 року, згідно якого в ОСОБА_10 у період протиправного діяння та на час проведення експертизи мала місце легка розумова відсталість, яка не виникла внаслідок протиправних дій щодо неї. Вона була здатна на своєму віковому рівні в цілому правильно сприймати дійсність та розуміти, що стосовно неї вчиняються протиправні дії. Також вона здатна в цілому правильно сприймати обставини, які мають значення для даного кримінального провадження і давати про них правильні свідчення. При цьому, виходячи з рівня її розумового розвитку (окресленого легкою розумовою відсталістю), несформованості індивідуально-психологічних особливостей, емоційного стану та вікового рівня, не здатна правильно розуміти характер та значення скоюваних із нею дій та чинити опір;

- висновком судово-психіатричної експертизи №564 від 09.09.2016 року, згідно якого ОСОБА_8 здатен правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження і давати про них правильні свідчення. Також він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними в період часу, до якого відносяться кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він обвинувачується;

Отже, дослідивши, ретельно перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази у їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, колегія суддів за вказаних обставин вважає вину ОСОБА_8 доведеною, а його дії правильно кваліфікованими за ч.3 ст.153 КК України, як повторне задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої особи, та за ч.2 ст.156 КК України (в редакції Закону від 25.06.2008 року), як вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку та щодо малолітньої особи, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи обвинуваченого про відсутність доказів вчинення ним кримінальних правопорушень не заслуговують на увагу та спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначала, що обвинувачений робив із нею влітку непристойні речі; потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 , які стверджували, що після Нового року, під час зимових канікул, бачили ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які в хаті останнього робили непристойні речі; потерпілого ОСОБА_12 , який пояснював, що навесні 2016 року він гуляв з обвинуваченим та потерпілою у саду та бачив, як ОСОБА_8 і ОСОБА_10 вступили в статеві зносини неприродним способом, а потім ОСОБА_8 щось шепнув на вухо ОСОБА_10 і вона таким же чином вступила в статеві відносини з ОСОБА_12 .

Пояснення вказаних потерпілих та свідка не суперечать одне одному, узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним у суді першої інстанції, також надавав детальні пояснення з приводу вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. До того ж, його показання у місцевому суді повністю узгоджуються з показаннями потерпілих та свідків.

Отже, позицію обвинуваченого колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

За змістом ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, один з яких відносяться до категорії особливо тяжких, а тому призначене йому покарання колегія суддів вважає м`яким, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх підвищену суспільну небезпеку, конкретні обставини їх вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 1978 року з діагнозом «легка розумова відсталість», не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність клопотання від жителів села про звільнення його від покарання з іспитовим строком; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції частин статей інкримінованих йому злочинів, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

За таких підстав, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення по 20.06.2017 року включно, рахується як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після набрання законної сили закону в новій редакції, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Відтак, ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року), ч.4 ст.5 КК України, необхідно зарахувати у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року (дата взяття під варту в залі суду першої інстанції) по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після набрання законної сили Закону у новій редакції, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2017 року скасувати у частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153 КК України, ч.2 ст.156 КК України (в редакції Закону від 25.06.2008 року), та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.153 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

- за ч.2 ст.156 КК України (в редакції Закону від 25.06.2008 року) - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по 23 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4