Ухвала
Іменем України
17 травня 2018 року
м. Київ
справа № 2025/2963/12
провадження № 51-8 к18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Харківської області від 9 березня 2017 року щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився
в м. Лозова Харківської області, проживаючого за
адресою
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 липня 2008 року за ч. 2 ст. 122, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 9 серпня 2010 року умовно достроково на 1 рік 5 місяців 30 днів.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2016 року
ОСОБА_5 засуджено за:
ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
ч. 2 ст. 194 КК України на 3 роки позбавлення волі;
ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вироком Апеляційного суду Харківської області від 9 березня 2017 року, з урахуванням змін внесених ухвалою Апеляційного суду від 28 вересня 2017 року, вирок суду першої інстанції скасовано в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 12 лютого 2012 року, приблизно о 19 годині, діючи за попередньою змовою з особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу № 1 у м. Лозова Харківської області, незаконно заволоділи автомобіль «ЗАЗ -11020635» державний номер НОМЕР_2 , який належав потерпілому ОСОБА_6 .
Після чого, 13 лютого 2012 року, приблизно о 3 годині, умисно вчинили підпал викраденого автомобіля, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 13742,63 грн.
Крім того, 20 лютого 2012 року приблизно о 18 годині, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції був виявлений і вилучений особливо небезпечним наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановленої органом досудового слідства особи біля магазину «Автограф» у м. Лозова Харківської області, переніс та зберігав без мети збуту. Згідно висновку експерта маса канабісу в перерахунок на суху речовину становить 7,2709 грам.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, внаслідок м`якості, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Вважає, що судами недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та особу засудженого, а також порушено вимоги ст. 399 КПК України. Стверджує, що ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, маючи не зняту і не погашену судимість вчинив нові злочини, в тому числі і тяжкі, не має стійких соціальних зв`язків, перебуває на обліку лікаря нарколога, після умовно-дострокового звільнення на шлях виправлення не став. Наголошує, що апеляційний суд погіршив становище засудженого і вийшов за межі апеляції. Зазначає, що резолютивна частина вироку апеляційного суду не містить відомостей про призначене підсудному покарання по кожному з обвинувачень. Звертає увагу, що закінчився строк притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи викладені у касаційній скарзі і просив її задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій прокурором у не оскаржуються.
Що стосується доводів прокурора про невиконання апеляційним судом вимог ст. 399 КПК України та неправильного застосування кримінального закону, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи. Ці вимоги закону не виконані.
З матеріалів справи убачається, що вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 листопада 2012 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; ч. 2 ст. 194 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 30 липня 2013 року цей вирок залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 8 травня 2014 року ухвалу апеляційного суду скасовано у зв`язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону ст. 75 КК України, справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 9 вересня 2014 року вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 листопада 2012 року скасовано у зв`язку з необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України.
При новому розгляді справи, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 399 КПК України, не виконав вказівки касаційного суду та без урахування тяжкості вчинених засудженим злочинів та даних про особу винного, без обґрунтованих доводів, повторно призначив ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Посилання суду, на встановлені нові обставини часткове відшкодування шкоди та примирення з потерпілим, у даному конкретному випадку, на думку колегії суддів, є недостатніми підставами для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.
Розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, який зазначав про неправильне застосування ст. 75 КК України, невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного, внаслідок м`якості та просив постановити свій вирок, апеляційний суд, відмовив у її задоволенні, проте не звернув уваги на попереднє рішення суду касаційної інстанції, належним чином не вмотивував відхилення доводів прокурора, обмежився загальною фразою про правильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України при призначенні покарання.
Такі порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду не можна вважати законним, а тому він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
Під час нового апеляційного розгляду слід врахувати зазначені порушення, звернути увагу на вимоги ст. 49 КК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 395, 396, 398 КПК України 1960 року п. 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, суд
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 9 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3