Номер провадження: 11-сс/785/1023/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

підозрюваного ОСОБА_10 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2018 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0007878, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України,

встановив:

В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_2 , мотивуючи його тим, що, на його думку, головуючим суддею порушені вимоги КПК України при підготовці справи до розгляду та при прийнятті до розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 на оскаржувану ухвалу слідчого судді.

В обґрунтування заяви про відвід адвокат ОСОБА_8 вказує, що, на його думку, головуючим суддею допущені такі порушення:

- прийняття до розгляду апеляційної скарги, яка була подана з пропуском строку на апеляційне оскарження та від особи, яка не має права подавати апеляційну скаргу, оскільки повноваження такої особи не підтверджені;

- відсутня ухвала про прийняття апеляційної скарги захисника до провадження;

- у судовому засіданні від 21.06.2018 року оголошена перерва без заслуховування думки представника потерпілого.

Крім того, в заяві про відвід представник потерпілого зазначає, що працівниками Апеляційного суду Одеської області допущено низку порушень, які свідчать про упереджене ставлення головуючого судді та сприяння адвокату ОСОБА_9 у оскарженні судового рішення, а саме:

- працівниками канцелярії апеляційного суду не складено акт про відкриття конверту з апеляційною скаргою та виявлення додаткового документу, який не подавався разом з апеляційною скаргою;

- долучення до матеріалів провадження документу без підпису посадової особи, печатки та назви юридичної особи, яка здійснює кур`єрську доставку кореспонденції;

- складення та долучення помічником судді довідки про неявку сторін в судове засідання від 19.06.2018 року, яка не відповідає дійсності;

- надання представнику потерпілого для ознайомлення матеріалів провадження у неналежному вигляді з непронумерованими аркушами справи.

Заслухавши думку учасників апеляційного провадження щодо заявленого відводу, перевіривши доводи заяви про відвід, апеляційний суд доходить таких висновків.

Вичерпний перелік обставин, що унеможливлює участь судді у кримінальному провадженні та згідно зі ст.80 КПК України дають підстави для заявлення йому відводу, встановлений ст.75 КПК України. До таких обставин відносяться випадки, якщо: він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Статтею 76 КПК України також встановлена заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні.

Як вбачається з вищевказаних норм кримінального процесуального Закону, викладені в заяві адвоката ОСОБА_8 підстави для відводу головуючого судді ОСОБА_2 до даного вичерпного переліку не входять.

Крім того, згідно з ч.4 ст.80 КПК України, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
З матеріалів судового провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_8 брав участь в судовому засіданні від 21.06.2018 року, коли головуючий суддя ОСОБА_2 оголосила про початок судового засідання, повідомила учасників судового провадження про склад суду, який буде розглядати апеляційні скарги, роз`яснила право заявлення відводів складу суду та з`ясувала в учасників апеляційного розгляду, чи мають вони будь-які заяви, клопотання до початку апеляційного розгляду, в тому числі заяви про відвід, на що всі учасники судового засідання. В тому числі адвокат ОСОБА_8 заявили, що складу суду довіряють та будь-яких заяв про відвід не мають.

При цьому обставини, на які адвокат ОСОБА_8 посилається у своїй заяві про відвід, зокрема про нібито неявку складу суду в судове засідання, призначене на 12.30 годину 19.06.2018 року, були відомі йому до початку апеляційного розгляду, однак з цих підстав відвід головуючому судді чи всьому складу суду в судовому засіданні від 21.06.2018 року, тобто до початку апеляційного розгляду, адвокатом ОСОБА_8 заявлений не був.

Доводи заяви про відвід в тій частині, що помічником судді необґрунтовано складено довідку про неявку сторін в судове засідання, апеляційний суд до уваги не бере, на призначений час апеляційного розгляду в залі судового засідання у зв`язку з великою завантаженістю суддів відбувався розгляд іншого кримінального провадження, а від учасників апеляційного розгляду інформації щодо їх явки в судове засідання та готовності взяти участь в розгляді апеляційної скарги не надійшло.

Таким чином, станом на 12.30 годину 19.06.2018 року апеляційному суду адвокатом ОСОБА_8 та іншими учасниками апеляційного провадження не було повідомлено про їх прибуття в судове засідання, що не спростовує і сам адвокат ОСОБА_8 , жодних заяв або клопотань про відкладення апеляційного розгляду не надійшло, про причину неявки учасники апеляційного розгляду не повідомили, тому довідка про їх неявку відповідає дійсності.

Апеляційний суд також визнає безпідставними доводи заяви адвоката ОСОБА_8 щодо того, що станом на 12.30 годину 19.06.2018 року справа була віддана на перерозподіл, оскільки згідно з долученими до матеріалів провадження протоколами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, заміна суддів-учасників колегії, які перебувають у відпустці, та формування нового складу суду були здійснені о 10.45 годині 19.06.2018 року, тобто більш ніж за півтори години до початку судового засідання, призначеного на 12.30 годину 19.06.2018 року.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що довідка про неявку сторін у справі в судове засідання від 19.06.2018 року складена та підписана секретарем судового засідання із зазначенням посади та прізвища, а не помічником судді, які є різними посадовими особами, про що адвокату ОСОБА_8 , як особі з вищою юридичною освітою та досвідом роботи у сфері права, повинно бути достеменно відомо.

Порядок перегляду ухвали слідчого судді судом апеляційної інстанції регламентований ст.422 КПК України, відповідно до якої, отримавши апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, суддя-доповідач невідкладно витребовує з суду першої інстанції відповідні матеріали та не пізніш як за день повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду. Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.
З викладеної норми вбачається, що у апеляційному провадженні з перегляду ухвали слідчого судді стадія провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду не є обов`язковою, що обумовлюється стислими термінами розгляду справ такої категорії.

У зв`язку з викладеним апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи заяви про відвід щодо відсутності ухвали про прийняття до розгляду апеляційної скарги захисника. Крім того, матеріали справи не містять також і ухвали про прийняття до розгляду апеляційної скарги прокурора, однак у заяві про відвід вказана обставина жодним чином не згадується та не зазначається як підстава для відводу головуючого судді, що свідчить про однобічний підхід адвоката ОСОБА_8 до аналізу матеріалів справи та штучне вигадування ним підстав для відводу судді.

Разом з цим, аналіз норм чинного КПК України свідчить про те, що у випадку невідповідності апеляційної скарги вимогам Закону, така скарга у встановлених ст.399 КПК України випадках підлягає поверненню особі, яка її подала, або за такою апеляційною скаргою головуючий суддя відмовляє у відкритті апеляційного провадження.

При цьому вичерпний перелік обставин, за яких апеляційна скарга підлягає поверненню особі, яка її подала, передбачений ч.3 ст.399 КПК України, згідно з якою апеляційна скарга повертається, якщо: особа не усунула недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху, в установлений строк; апеляційну скаргу подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу; апеляційна скарга не підлягає розгляду в цьому суді апеляційної інстанції; апеляційна скарга подана після закінчення строку апеляційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.
З матеріалів провадження вбачається, що передбачених вищевказаною нормою підстав для повернення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 у головуючого судді не було.

Крім того, норми ч.1 ст.399 КПК України, які регламентують залишення апеляційної скарги без руху з підстав її невідповідності вимогам ст.396 КПК України, не розповсюджуються на апеляційне провадження з перегляду ухвал слідчих суддів у зв`язку з передбаченими ч.2 ст.422 КПК України скороченими строками розгляду справ цієї категорії.

Апеляційний суд не погоджується з доводами заяви адвоката ОСОБА_8 про те, що апеляційна скарга була подана неуповноваженою особою, оскільки повноваження адвоката ОСОБА_9 підтверджуються долученими до матеріалів провадження ордером, копією договору про надання юридичних послуг, копією свідоцтва про права на заняття адвокатською діяльністю (т.2, а.с.6-10).

Також захисник ОСОБА_9 брала участь у розгляді слідчим суддею клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в якому також брав участь представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції не заявляв відводів захиснику ОСОБА_9 з підстав неналежного посвідчення своїх повноважень.

Слідчий та прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтвердили, що адвокат ОСОБА_9 є захисником підозрюваного ОСОБА_10 , брала участь у проведенні слідчих та процесуальних дій з підозрюваним під час досудового розслідування, а також в розгляді слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу.

Оскаржувана ухвала була постановлена 07.06.2018 року за участю прокурора, підозрюваного та його захисника, відповідно встановлений п.3 ч.2 ст.395 КПК України п`ятиденний строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді для учасників судового розгляду закінчувався 12.06.2018 року.

З долученого до матеріалів провадження документа серії ODS-048 №5106654, який за своїм змістом є накладною служби кур`єрської доставки, про що прямо зазначено на цьому документі, вбачається, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 була направлена до апеляційного суду службою кур`єрської доставки 12.06.2018 року, тобто строк на апеляційне оскарження пропущений не був.

Разом з цим чинний КПК України не зобов`язує головуючого суддю перевіряти справжність документів, що посвідчують направлення процесуальних документів засобами поштового зв`язку або кур`єрської доставки, у зв`язку з чим доводи заяви про відвід в частині нібито безпідставного прийняття головуючим суддею до уваги даного документа як підтвердження факту дотримання адвокатом ОСОБА_9 строків на апеляційне оскарження колегія суддів визнає необґрунтованими.

Крім того, порядок формування і оформлення судової справи регламентований параграфом 28 Інструкції з діловодства в місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України №173 від 17.12.2013 року (далі Інструкція).

Згідно з п.28.28 Інструкції формування судових справ, матеріалів кримінального провадження, які надійшли до апеляційного суду для перегляду судових 84 рішень і судове провадження в яких розпочато місцевим судом, в апеляційному суді продовжується з дотриманням вимог цієї Інструкції.

Пунктом 28.24 Інструкції передбачено, що у процесі подальшого надходження документів справа (матеріали кримінального провадження) продовжує формуватися у хронологічному порядку надходження документів до суду.

Відповідно до п. 28.21 Інструкції, у кожній судовій справі (матеріалах кримінального провадження) складається опис документів у справі (матеріалах кримінального провадження). Опис документів може бути здійснено чи 83 розпочато на лівому внутрішньому боці обкладинки справи (матеріалів кримінального провадження). 28.22. До опису документів під номерами в порядку їх зростання вноситься інформація про кожний документ (конверт), підшитий у справі, у порядку їх розміщення. Обов`язково зазначається, оригінал чи копію документа підшито, порядкові номери аркушів, присвоєні відповідному документу (конверту).

Пунктом 28.22 Інструкції встановлено, що до опису документів під номерами в порядку їх зростання вноситься інформація про кожний документ (конверт), підшитий у справі, у порядку їх розміщення. Обов`язково зазначається, оригінал чи копію документа підшито, порядкові номери аркушів, присвоєні відповідному документу (конверту).

Документи, зазначені в додатку до супровідного документа, в опису не перелічуються, але обов`язково зазначається їх наявність або відсутність згідно з переліком у додатку. У разі відсутності документа зазначається причина (акт, складений при розкритті конверта, зберігання в іншій справі тощо), а документ, що підтверджує причину відсутності додатка, долучається до справи (матеріалів кримінального провадження). Опис підписується працівником апарату суду, який оформляє справу (матеріали кримінального провадження), із зазначенням біля підпису свого прізвища.

Опис підписується працівником апарату суду, який оформляє справу (матеріали кримінального провадження), із зазначенням біля підпису свого прізвища.

Аналіз змісту положень Інструкції свідчить про те, що нумерація аркушів у судовій справі відбувається лише після її формування (завершення формування тому справи), тому посилання адвоката ОСОБА_8 на те, що йому були надані для ознайомлення непронумеровану справу, оформлену неналежним чином, апеляційний суд вважає надуманим.

Крім того, апеляційний суд вважає необґрунтованою вказівку адвоката на безпідставне долучення до матеріалів справи документа серії ODS-048 №5106654, який, як було встановлено, є накладною служби кур`єрської доставки, оскільки долучення цього документа до матеріалів справи прямо передбачено Інструкцією.

Таким чином, жоден з доводів заяви адвоката ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 не знайшов свого підтвердження під час перевірки апеляційним судом, у зв`язку з чим колегія суддів визнає їх голослівними та надуманими, а саму заяву необґрунтованою та безпідставною, у зв`язку з чим вважає за необхідне відмовити в її задоволенні в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 75, 81, 376 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Відмовити в задоволенні заяви представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду апеляційних скарг прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2018 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0007878, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4