Справа № 730/1226/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/182/18
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 ОСОБА_5

за участі секретаря ОСОБА_6

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_7

його захисника адвоката ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00000090 від 20.02.2017, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_10 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2018 року,

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з базовою освітою, не працюючого, одруженого, який має двох неповнолітніх дітей, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , 24 вересня 2015 року був засуджений Борзнянським районним судом Чернігівського області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 375, ст. 70, ст. 75 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на два роки,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125,ч. 1 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК України на 3 місяці арешту, за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначене покарання у виді 4 (чотири) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислюється з 29 грудня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4 311 грн 12 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 24.09.2015 року Борзнянським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 та ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим терміном 2 роки, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку, маючи не зняту судимість, вчинив нові кримінальні правопорушення.

1) 14 жовтня 2015 року близько 01 години, ОСОБА_7 прибув до господарства ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , де проник на подвір`я та умисно незаконно заволодів мопедом марки «Альфа» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 3 054 грн 48 коп.

2) 28 лютого 2016 року близько 03 години, ОСОБА_7 прибув до господарства ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , де, проник до підсобного приміщення житлового будинку, звідки викрав вібраційну шліфувальну машинку «Макіта ВО 3700» вартістю 887 грн 46 коп., кутову шліфувальну машинку «Макіта ГА 9050» вартістю 453 грн 31 коп., бензопилу «ОЛЕО-МАКС» вартістю 3 872 грн 77 коп., газовий різак марки Р1 «Донмент» 142 п (9/9) вартістю 3368 грн 71 коп., котушку марки «Салмо супреме спінер 10 РД» вартістю 42 грн 83 коп., 100 м трижильного мідного електрокабелю, вартістю 2048 грн, а всього викрав майна на загальну суму 7 673 грн 08 коп., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду.

3) 20 лютого 2017 року в нічний час, ОСОБА_7 прибув до господарства ОСОБА_13 по АДРЕСА_5 , де шляхом розбиття віконного скла дверей автомобіля ГАЗ-3302, д.н.з. НОМЕР_2 , проник всередину автомобіля, звідки таємно, повторно викрав акумулятор «Topla» вартістю 1986 грн 60 коп., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду.

4) 20 лютого 2017 року в нічний час ОСОБА_7 прибув до гаражного приміщення ОСОБА_14 по АДРЕСА_6 , де шляхом зриву навісного замка, проник всередину приміщення, звідки викрав акумулятори на загальну суму 1981 грн 04 коп., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду.

5) 13 березня 2017 року близько 01 год., ОСОБА_7 прибув на територію господарства ОСОБА_15 по АДРЕСА_7 , де шляхом зриву навісного замка, проник всередину гаражного приміщення, звідки викрав слюсарні лещата шириною губок 80 мм вартістю 500 грн та слюсарні лещата шириною губок 63 мм вартістю 450 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн.

6) 13 березня 2017 року близько 03 години, ОСОБА_7 повторно прибув на територію господарства ОСОБА_15 по АДРЕСА_7 , де проник до гаражного приміщення, звідки намагався викрасти автомобільний акумулятор марки «ІСТОК-190А/год.» вартістю 540 грн, але не довів своїх злочинних дій до кінця через те, що був помічений потерпілим.

7) 13 березня 2018 року близько 03 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства ОСОБА_15 по АДРЕСА_7 , під час сварки, яка переросла у бійку, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно завдав ОСОБА_15 десять ударів металевим навісним замком в область голови та кінцівок, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді забоїв м`яких тканин та саден потиличної і лівої тім`яної ділянок, забійних ран лоба, саден правої жувальної та лівої виличної ділянки обличчя, саден правого передпліччя та правої кисті, які згідно висновку експерта № 42 від 13.03.2017 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, строком не більше 21 дня.

8) На початку березня 2017 року ОСОБА_7 , займаючись пошуком металобрухту, на смітнику неподалік від свого фактичного місця проживання по АДРЕСА_2 знайшов, таким чином, незаконно придбав 22 патрони калібру 5,45 мм, після чого переніс їх до господарської споруди за місцем свого фактичного проживання, де незаконно, не маючи передбаченого законом належного дозволу, зберігав бойові припаси в банці з-під кави.

Під час проведення обшуку 05 квітня 2017 року працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_7 22 набої, які згідно висновку балістичної експертизи № 539 від 12.04.2017 року, є боєприпасами, а саме: двадцять один патрон 5,45 мм - військовими проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками (7Н6, 7Н6М), виробництва СРСР, один патрон 5,45 мм військовим проміжним патроном з кулею підвищеної пробивної дії (7Н10, 7Н10М), виробництва України.

Вилучені патрони були виготовлені заводським способом і використовуються для стрільби з автоматів АКМ-74, ручних кулеметів РПК-74 та іншої зброї є придатними до стрільби.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок суду ї скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 289 КК України на 04 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на п`ять років позбавлення волі, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 125 КК України на один рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. До призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно визначити до відбуття 6 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що районний суд не звернув уваги на кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, їх характер, які відносяться до категорії злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів. Обвинувачений розпочав вчиняти нові злочини через три тижні після ухвалення попереднього вироку, яким засуджений з іспитовим терміном.

Матеріальні збитки, завдані потерпілим на загальну суму 16 185,20 грн. обвинуваченим не відшкодовані. Визнаючи пом`якшуючою обставиною щире каяття винного, суд не проаналізував поведінку винного, який зізнався у вчиненні злочинів проте своїми діями не довів щирість вибачень, не вчинив жодних дій задля відшкодування шкоди потерпілим, які мали до нього претензії матеріального характеру.

При цьому на порушення вимог ч. 3 ст. 67 КК України, визнав обтяжуючою обставиною вчинення злочинів в період непогашеної судимості та невідбутого покарання за попереднім вироком, що стороною обвинувачення не ставилось в обвинуваченні та не передбачене кримінальним законом.

Прокурор просить призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, яке суд не призначив за епізод від 20 лютого 2017 року, крадіжку акумулятора з автомобіля потерпілої ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, та просив провести зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання в подвійному розмірі, обвинуваченого та його захисника, які погодились з прокурором тільки в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання в подвійному розмірі, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити частково.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в умисному незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_11 , у таємному викраденні майна ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 поєднаному з проникненням у приміщення та інше приміщення, вчиненому повторно, у таємному викраденні майна ОСОБА_13 , вчиненому повторно, у замаху на вчинення крадіжки майна ОСОБА_15 , у нанесенні ОСОБА_15 легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Так, в установчій та мотивувальній частині вироку суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 в повторній крадіжці майна потерпілої ОСОБА_13 , вчиненій 20 лютого 2017 року, проте в резолютивній частині вироку ОСОБА_7 не визнав винуватим за ч.2 ст. 185 КК України та не призначив покарання.

Обвинувачений працездатного віку, проте суспільно-корисною працею не займається. Має сім`ю, де виховується двоє дітей, одне з яких малолітнього віку, проте не працевлаштований, стабільного та законного джерела доходу не має, вирішує свої матеріальні проблеми за рахунок вчинення злочинів.

Каяття у вчиненні злочинів вважається щирим тільки тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Обвинувачений ОСОБА_7 був взятий під варту за неявку в судові засідання, перебуваючи на волі під час досудового розслідування та судового розгляду, жодним чином не проявив себе, як особа, що бажає виправити ситуацію.

Відмова потерпілих від підтримання матеріальних позовів викликана неможливістю їх реального відшкодування з обвинуваченого і не може ставитися в заслугу останньому, так само як і наявність двох дітей, вихованням та утриманням яких займається дружина обвинуваченого.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах, наближених до мінімальної санкції статей, суд першої інстанції вказав на обтяжуючі покарання обставини як рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку. В той же час з посиланням на ст. 67 КК України, судом самостійно доповнив обставину, що обтяжує покарання- вчинення злочинів в період непогашеної судимості та невідбутого покарання за попереднім вироком. Перелік обставин, що обтяжують покарання, передбачений у ст. 67 КК України є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Застосовуючи принцип поглинення покарань за сукупністю злочинів, суд призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як за жодний із злочинів такого покарання не призначив.

Таким чином, встановивши, що ОСОБА_7 вчинив повторну крадіжку чужого майна, суд в резолютивній частині вироку не визнав винуватим та не призначив покарання за цей злочин. При визначені виду та строку покарання суд в повній мірі не врахував суспільну небезпечність та кількість епізодів злочинної діяльності, при наявності двох обтяжуючих обставин та за наявності однієї обставини, що пом`якшує покарання, призначив покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, яке не відповідає принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, внаслідок м`якості.

Доповнення прокурора та захисту про зарахування терміну попереднього ув`язненням в строк відбування покарання в подвійному розмірі підлягають задоволенню з таких підстав.

Інкриміновані ОСОБА_7 злочини були вчинені в період з 14 жовтня 2015 року по березень 2017 року. В силу ч. 4 ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, до обвинуваченого ОСОБА_7 належить застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11. 2015 року.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-407, 409, 420, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 289 КК України призначити 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 125 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України -4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 п`ять років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2015 року, і остаточно призначити п`ять років шість місяців позбавлення волі.

Цей же вирок щодо ОСОБА_7 змінити, виключити як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочинів в період непогашеної судимості та невідбутого покарання за попереднім вироком.

Засудженому ОСОБА_7 зарахувати в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2017 року по 11 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили негайно і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в цей же строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18