Справа №471/1074/16-к 15.05.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000286

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2017 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелений Яр Братського району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

26.06.2015 р. Братським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

15.01.2016 р. Братським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

законний представник ОСОБА_8

захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Братського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 15.01.2016 р. та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди 700 грн.

Цим же вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новоданилівка, Казанківського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.12.2015 р. вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік;

- 07.06.2017 р. вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 07.06.2017 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки (а.с.73-74, т.2).

Засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 07.06.2017 р. призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2015 р. та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Вирок у відношенні ОСОБА_10 не оскаржено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок змінити та призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, та звільнити від відбування призначеного покарання згідно ст. 75 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто суворе покарання. Просить врахувати, що ОСОБА_6 на час вчинення злочину та ухвалення вироку був неповнолітнім, він з багатодітної родини, в якій четверо дітей. Батьки обвинуваченого їздять на заробітки та на момент вчинення злочину ОСОБА_6 був позбавлений нормальних умов існування, моральної підтримки, належного виховання та допомоги. Коли у ОСОБА_6 з`явилася можливість влаштувався на роботу неофіційно, він зміг сплатити потерпілому на відшкодування моральної шкоди 1000 грн, а також відшкодувати майнову шкоду.

На думку апелянта, з урахуванням чотирьох обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім, тяжкі матеріальні умови, повне відшкодування завданої шкоди, наявні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також для його звільнення від відбування призначеного покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26 серпня 2016 року, біля 01 години 20 хвилин, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом, неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_6 прийшли до домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Скориставшись відсутністю огорожі, вони проникли на подвір`я вказаного домоволодіння та шляхом вільного доступу через незачинені двері гаражу ОСОБА_10 та ОСОБА_6 проникли всередину приміщення, звідки незаконно заволоділи мопедом марки "Sabur SB 50 QT" вартістю 9000 грн, що належить ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , кожен, визнані винними у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення. Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , кожного, кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , а також в порядку ч.2 ст. 404 КПК України в частині призначеного покарання ОСОБА_10 , з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

В цій частині вирок апелянтом не оскаржується, як і не оскаржується вирок у відношенні ОСОБА_10 іншими учасниками судового провадження.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Хоча вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_10 не оскаржується, але розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на його користь осіб, в інтересах якого апеляційні скарги не надійшли, з огляду на наступне.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 , то доводи апелянта про призначення неповнолітньому ОСОБА_6 занадто суворого покарання, є слушними. Окрім того, апеляційний суд також вважає, що призначене неповнолітньому ОСОБА_10 покарання є також занадто суворим.

Так, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_10 покарання, кожному, суд першої інстанції послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів.

Також суд послався на дані про особу як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_10 , а саме, що кожен з них раніше судимий. Разом з тим, не враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_10 раніше судимі в неповнолітньому віці, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

До того ж, суд першої інстанції взагалі не врахував ту обставину, що ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , кожен, вчинили злочин за оскаржуваним вироком у неповнолітньому віці, навчалися, що суд апеляційної інстанції визнає як обставини, які пом`якшують покарання кожного із обвинувачених.

Щире каяття ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненому злочині правильно враховано як обставину, яка пом`якшує покарання винних осіб.

Окрім того, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 враховано такі дані про їх особи, як позитивну характеристику за місцем проживання та посередню характеристику за місцем навчання. Окрім того, не враховано, що ОСОБА_6 виховується у багатодітній родині.

Між тим, у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_10 безпідставно враховано обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, оскільки кожен з обвинувачених раніше судимий за ст. 185 КК України, що стало підставою для кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 289 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторність.

Тому, слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_10 рецидив злочину.

Таким чином, обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , відсутні.

Згідно ч.1 та ч.2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Хоча суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, але, на думку апеляційного суду, з огляду на неповнолітній вік кожного з обвинувачених, наявності зазначених обставин, які пом`якшують покарання, наведених даних про особи винних, які хоча раніше і судимі, але у неповнолітньому віці, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, призначене кожному з них покарання є занадто суворим.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Тому апеляційний суд прийшов до переконання про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, про що просить захисник, оскільки наявні наведені вище декілька обставин, що пом`якшують покарання та є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, який вчинив злочин у неповнолітньому віці.

Аналогічно, є достатні підстави для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_10 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_6 і має аналогічні характеристики, теж є неповнолітнім, і встановлено декілька обставин, які пом`якшують покарання та є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, який вчинив злочин у неповнолітньому віці.

Остаточне покарання ОСОБА_6 слід визначити згідно вимогам ст. 71 КК України, оскільки злочин ОСОБА_6 було вчинено у період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком від 15.01.2016 р.

Підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, про що просить апелянт, відсутні, з огляду на вчинення ним злочину у період іспитового строку, призначеного за вироком від 15.01.2016 р., оскільки у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину повторне його звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Що стосується призначення ОСОБА_10 остаточного покарання, то його слід визначити відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 07.06.2017 р., а також згідно ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки злочин за оскаржуваним вироком він вчинив в період іспитового строку, призначеного за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2015 р.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника задоволенню підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407,409,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині покарання та пом`якшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, застосувавши вимоги ч. 1 ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 15.01.2016 р. та остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 3 місяці без конфіскації майна.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Братського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_10 змінити в частині покарання та пом`якшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, застосувавши вимоги ч. 1 ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 07.06.2017 р., шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до зазначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2015 р. та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.

З мотивувальної частини вироку Братського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виключити посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання кожного із них рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_11 , який тримається під вартою, - з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3