Справа № 159/2484/17 Провадження №11-кп/773/264/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.189, ч.2 ст.194 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0001365 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 31 січня 2018 року, щодо ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ковеля Волинської області, українець, громадянин України, одружений, офіційно не працевлаштований, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , такий, що має судимості: вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27.06.2017 року засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1275 грн., який сплачено 03.07.2017 року; ,

засуджений:

- за ч.3 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві приватної власності;
- за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років, з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві приватної власності;
- за ч.2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три ) роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту затримання, тобтоз 13 травня 2017 року.
Зараховано обвинуваченому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з 13.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_1 ) матеріальну шкоду в розмірі 210840 грн. та моральну шкоду в розмірі 30000 грн., а всього 240840 грн.
Вирішено питання про судові витрати, речові докази та арештоване майно.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який 13.04.2017 оголошений в розшук та матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, 24.09.2016 приблизно о 16:10 год., перебуваючи на території парковки торгового центру «Епіцентр», що за адресою: Вінницька область Вінницький район село Зарванці вулиця Хмельницьке шосе, 1а, умисно, з корисливих мотивів та керуючись єдиним умислом, направленим на незаконне збагачення, шляхом обману потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що виразилося у повідомленні останньому про їх дійсний намір на придбання автомобіля незаконно заволоділи транспортним засобом марки «BMW X5», чорного кольору, 2004 року випуску, кузов № НОМЕР_2 , державний номерний знак Литовської Республіки « НОМЕР_3 », вартість якого складає 210 840 гривень, згідно висновку експерта №46 від 27.02.2017 року, заподіявши потерпілому великої матеріальної шкоди.
Так, ОСОБА_10 , отримавши ключі до вищевказаного транспортного засобу, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вводячи потерпілого в оману щодо дійсного наміру придбання даного автомобіля, проводячи тест автомобіля, та знаходячись в салоні його, ( ОСОБА_10 за кермом, ОСОБА_8 на передньому пасажирському сидінні), в той час як потерпілий ОСОБА_9 знаходився поруч із транспортним засобом, в черговий раз запускаючи двигун автомобіля несподівано для останнього почали ним рухатися, тобто заволоділи ним всупереч його волі.
Крім того, він же, 24.09.2016 року, одразу після вчинення вищеописаного кримінального правопорушення, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , який 13.04.2017 року оголошений в розшук та матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, перебуваючи в полі села Новоселиця Літинського району Вінницької області, з метою приховування слідів вчинення незаконного заволодіння транспортного засобу марки «BMW X5», чорного кольору, 2004 року випуску, кузов № НОМЕР_2 , державний номерний знак Литовської Республіки « НОМЕР_3 », шляхом підпалу знищив вищевказаний автомобіль, вартість якого складає згідно висновку експерта №46 від 27.02.2017 210 840 гривень, тим самим заподіяли шкоди у великих розмірах, оскільки сума збитків в двісті п`ятдесят і більше перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Він же, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб із невстановленою на даний час досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 30.10.2016 приблизно о 21:45 год., перебуваючи на автозаправній станції «WOG», що за адресою: м. Луцьк пр. Соборності, 45, умисно, з корисливих мотивів та керуючись єдиним умислом, направленим на незаконне збагачення, шляхом обману потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що виразилося у повідомленні останньому дійсного наміру щодо придбання автомобіля незаконно заволоділи транспортним засобом марки «BMW X5», сірого кольору, 2001 року випуску, кузов № НОМЕР_4 , державний номерний знак Литовської Республіки « НОМЕР_5 », вартість якого складає згідно висновку експерта №225 від 23.12.2016 159 251 гривень 50 копійок, що являється значною матеріальною шкодою для потерпілого ОСОБА_11 .
Так, ОСОБА_8 отримавши ключі до вищевказаного транспортного засобу, ввівши потерпілого в оману щодо придбання даного автомобіля, проводячи тестування автомобіля та знаходячись за його кермом, в той час як потерпілий ОСОБА_11 обходив транспортний засіб, несподівано для останнього завів двигун автомобіля та почав ним рухатися, тим самим протиправно його вилучив у ОСОБА_11 всупереч його волі.
Після того як потерпілий ОСОБА_11 почав чинити активний опір щодо вчинення відносно нього кримінального правопорушення, ОСОБА_8 за попередньою змовою із невстановленою на даний час досудовим розслідуванням особою, застосували насильство, яке проявилося в нанесенні 3-4 ударів по тілу та 2-3 ударів по голові ОСОБА_11 , що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та внаслідок удару в стійку автомобіля, останній отримав тілесні ушкодження у вигляді синця з садном в ділянці колінного суглоба, синців в ділянці правової та лівої гомілки, які згідно висновку експерта №1136 від 07.11.2016 за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
У зв`язку з тим, що потерпілий вимкнув двигун та різко затиснув ричаг ручного гальма, автомобіль почав втрачати швидкість та коли повністю зупинився поблизу зупинки громадського транспорту «Храм всіх святих землі Волинської», ОСОБА_8 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, вибігли із салону викраденого ними вищевказаного транспортного засобу та залишили місце вчинення ними кримінального правопорушення.
Він же, діючи повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного збагачення, в період часу з 02:00 години по 03:00 годину 28 квітня 2017 року, перебуваючи на території неогородженого подвір`я будинку АДРЕСА_2 , використовуючи знайдений дублікат ключа в салоні автомобіля марки «Ford Scorpio», державний номерний знак « НОМЕР_6 », незаконно ним заволодів заподіявши потерпілому ОСОБА_12 , значної матеріальної шкоди, згідно висновку експерта №42 від 17.06.2017 року, на суму яка складає 109 808 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник в поданій апеляційній скарзі, змінах та доповненнях вважає, що висновки суду викладені у вироку в частині призначеного покарання не відповідають тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, а тому зазначений вирок в частині призначення покарання, стягнення матеріальної та моральної шкоди підлягає зміні. Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_8 за ч.ч. 2,3 ст.289, ч.2 ст.194 КК України покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та ст.75,76 КК України. В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 відмовити.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна, що належить засудженому на праві приватної власності; за ч.3 ст.289 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна, що належить засудженому на праві приватної власності; за ч.2 ст.194 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві приватної власності. Крім того просив внести вказівку до резолютивної частини вироку щодо повного задоволення цивільного позову ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які змінену апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст.289, ч.2 ст.194 КК України, підтверджуються зібраними в провадженні доказами та стороною захисту в зміненій та доповненій апеляційній скарзі та прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.
Діям ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оскаржується.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_8 покарання судом дотримані, враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційних скаргах прокурора та захисника.
Зокрема, враховано, що вчинено злочини, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких та особливо тяжких злочинів, наслідки вчинених злочинів, дані про ОСОБА_8 , який свою вину по всіх епізодах визнав, має стабільні соціальні зв`язки (в ході розгляду справи одружився), виховувався та проживав в багатодітній сім`ї, є особою молодого віку, та те, що він вчинив повторно ряд злочинів, матеріальна та моральна шкода завдана потерпілим в результаті їх скоєння не відшкодована, що свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства як особи, а тому суд першої інстанції підставно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд не вбачав.
Висновок суду щодо призначеного ОСОБА_8 покарання належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.
Покарання ОСОБА_8 призначено в межах санкцій ч.ч. 2,3 ст.289, ч.2 ст.194 КК України з застосуванням ч.1 ст.70 КК України з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України і є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Законних підстав для зміни чи скасування вироку по викладених в апеляційних скаргах доводах захисника та прокурора, тобто застосування щодо ОСОБА_8 більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, а також покарання не пов`язаного із реальним позбавленням волі чи призначення йому більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, обґрунтовано дійшов до висновку про неможливість досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства, а призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк є необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчинення нових злочинів в майбутньому.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції у резолютивній частині не вирішив питання про цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , не вказавши, в якій частині та обсязі він підлягає до задоволення, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з ОСОБА_8 стягнуто в користь потерпілого матеріальну та моральну шкоду в повному об`ємі, а не зазначення в резолютивній частині об`єму задоволення вказаного цивільного позову не є підставою для скасування чи зміни вироку суду.
Крім того не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що суд першої інстанції повинен був залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди, оскільки останнім не додано до що підтверджує сплату ним судового збору.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільно-процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до вимог ч.5 ст.119 ЦПК України, долучення до позовної заяви документу, що підтверджує сплату судового збору, є обов`язковим.
Хоча із матеріалів провадження, при подачі цивільного позову, потерпілим не було долучено документу, що підтверджує сплату судового збору, але колегія суддів приходить до висновку, що дана обставина не є підставою для залишення без розгляду цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди.
Також такими що не заслуговують на увагу колегія суддів вважає посилання захисника на те, що в матеріалах провадження відсутній оригінал цивільного позову, оскільки наявний в матеріалах цивільний позов, який був надісланий на електронну адресу суду, що не заборонено законом, відповідає вимогам до форми і змісту, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.
Крім того не є слушними твердження захисника про те, що ОСОБА_8 необхідно зарахувати в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 13.05.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так стаття 5 Кримінального кодексу України встановлює зворотну дію у часі законів про кримінальну відповідальність, які скасовують злочинність діяння, пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи.
Ця ж стаття встановлює, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.
Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року змінено ч.5 ст.72 КК України та встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Вказаний закон не скасовував злочинність діяння та не пом`якшував відповідальність, однак покращував становище осіб, до яких застосовувалось попереднє ув`язнення. Предметом його регулювання було питання зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання.
Відповідно до принципу зворотної дії цей Закон застосовувався не лише до кримінальних правовідносин, які виникали з приводу зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання після набрання ним законної сили, але й до відповідних правовідносин, які мали місце до набрання ним законної сили.
В подальшому, Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18.05.2017 року встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Після набрання ним законної сили 21.06.2017 року цей Закон ліквідував правові підстави, встановлені попереднім Законом, для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за співвідношенням - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Застосування закону, що втратив чинність, до правовідносин, що виникли після втрати ним чинності є неприпустимим, в зв`язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 13.05.2017 року по 20 червня 2018 року із співвідношення - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Інших доводів щодо незаконності постановленого відносно ОСОБА_8 судового рішення, які б давали підстави для його зміни чи скасування, та які б спростовували висновки суду першої інстанції у апеляційних скаргах не наведено.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження всіх матеріалів представлених у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційні скарги прокурора та захисників без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ковельського міськрайонного суду від 31 січня 2018 року в данному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 19.06.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_13