У Х В А Л А
26 червня 2018 року
м. Київ
Справа № 663/537/17
Провадження № 13-31кс18

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

перевірила наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду матеріалів провадження за касаційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_18 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року і

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
1. Вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року ОСОБА_18 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_18 остаточно визначено покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_18 в строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 03 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішені питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
2. Апеляційним судом Херсонської області цей вирок скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок від 12 січня 2018 року, яким строк відбування покарання ОСОБА_18 постановлено відраховувати з дня затримання, тобто з 03 березня 2017 року, зараховано йому строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
3. Не погоджуючись із вироком апеляційного суду, захисник ОСОБА_17 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_18 звернувся до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх доводів захисник зазначив про порушення вимог ст.ст. 370, 404, 409, 420 КПК України та звернув увагу на те, що під час призначення покарання ОСОБА_18 повинна застосовуватись ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.
4. У касаційній скарзі зі змінами прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Наголошує, що судом апеляційної інстанції порушені вимоги ст.ст. 370, 404, 409, 420 КПК України та вказує на те, що під час призначення покарання суд мав би зарахувати ОСОБА_18 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року до 12 січня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
5. Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 06 лютого та 10 травня 2018 року витребувано матеріали провадження і призначено справу до розгляду.
6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 червня 2018 року матеріали провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_18 та прокурора передані на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК. Прийняття цього рішення аргументоване тим, що матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

7. 21 червня 2018 року матеріали провадження передано судді-доповідачу.

Позиція Великої Палати Верховного Суду
8. В ухвалі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду про передачу кримінального провадження Великій Палаті Верховного Суду наведено аргументи щодо наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, а саме щодо неоднакового застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакціях законів України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
9. Колегія суддів звертає увагу на те, що судова практика щодо питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання є різною в багатьох судах України та існують відмінні правові позиції колегій суддів Касаційного кримінального суду щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
10. Мотивуючи передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів відзначає, що в одних випадках місцеві суди до осіб, які вчинили злочини в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої Законом України № 838-VIII, застосовують вказаний закон і зараховують в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В інших зараховують строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку: до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, а починаючи з 21 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII.
11. Практика апеляційних судів та суду касаційної інстанції щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України також суперечлива.
12. Відповідно з ч. 5 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
13. Відповідно до ч. 4 ст. 434-2 КПК України підстави, визначені ч. 5 ст. 434-1 КПК України, з яких суд передає кримінальне провадження до Великої Палати Верховного Суду, повинні бути судом належним чином мотивовані.
14. Перевіривши наведені в судовому рішенні колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду обґрунтування наявності виключної правової проблеми, Велика Палата Верховного Суду вважає, що кримінальне провадження слід прийняти до розгляду.
15. Наведені в ухвалі про передачу кримінального провадження Великій Палаті Верховного Суду аргументи підтверджують наявність виключної правової проблеми щодо застосування ч. 5 ст.72 КК України.
16. Підставами для такого висновку є результати аналізу судової практики, що свідчать про прийняття протилежних рішень щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання; існування на момент прийняття рішення про необхідність передачі кримінального провадження Великій Палаті Верховного Суду протилежних правових позицій у касаційній інстанції.
17. Після ознайомлення з матеріалами провадження, поданими прокурором та захисником касаційними скаргами, суд вважає за необхідне терміново перевірити підставність перебування ОСОБА_18 у Державній установі «Північна виправна колонія (№ 90) з врахуванням того, що вирок Чаплинського районного суду Херсонської області по кримінальному провадженню № 663/537/17 від 20 червня 2017 року в частині призначення покарання щодо нього скасовано вироком Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року.
18. Суд наголошує, що відповідно до частини 2 статті 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
19. З огляду на те, що суд позбавлений можливості з`ясувати вказані обставини у судовому засіданні, вважаємо за необхідне доручити Генеральній прокуратурі України терміново перевірити зазначені обставини та невідкладно повідомити про результати такої перевірки.
20. Керуючись статтями 430, 434-1, 434-2, 441 Кримінального процесуального кодексу України, пунктом 1 частини другої статті 45 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», Велика Палата Верховного Суду

УХВАЛИЛА:
Прийняти до розгляду кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_18 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року.
Призначити кримінальне провадження до касаційного розгляду Великою Палатою Верховного Суду на 29 серпня 2018 року о 10 год. 00 хв. у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. Пилипа Орлика, 8.
Доручити Генеральній прокуратурі України терміново перевірити підставність перебування ОСОБА_18 у Державній установі «Північна виправна колонія (№ 90)» з врахуванням того, що вирок Чаплинського районного суду Херсонської області у кримінальному провадженні № 663/537/17 від 20 червня 2017 року в частині призначення покарання щодо нього скасовано вироком Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року. Про результати перевірки терміново повідомити Верховний Суд.
Надіслати учасникам судового провадження копію ухвали про прийняття та призначення кримінального провадження до розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_9
ОСОБА_3 ОСОБА_10
ОСОБА_4 ОСОБА_11
ОСОБА_5 ОСОБА_12
ОСОБА_6 ОСОБА_13
ОСОБА_7 ОСОБА_14
ОСОБА_8 ОСОБА_15
ОСОБА_16