Номер провадження: 11-сс/785/717/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

в присутності слідчого: ОСОБА_9 ,

розглянувши апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючих в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 20.04.2018 року, про застосування запобіжного заходу,-

встановив
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого відділу ГУНП в АР Крим та місті Севастополі ОСОБА_9 , погоджене з прокурором ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000024від 16.05.2017 року про застосування відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , (на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності ГУНП в Київській області, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 263 КК України),

підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.263, ч.2 ст.263-1 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з визначенням розміру застави у 250 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 440500 гривень.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.263, ч.2 ст.263-1 КК України, а саме в тому, що спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та невстановленими досудовим розслідуванням особи, вчинили дії направлені на переробку та виготовлення зброї шляхом протиправної заміни деталей та механізмів, що дає змогу використовувати виготовлені вироби, як бойову зброю з відповідним боєприпасам встановленого зразка, а також збут вогнепальної зброї, боєприпасів та вибухонебезпечних речовин.
Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінальних правопорушень та прийшов до висновку що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.263, ч.2 ст.263-1 КК України. Також слідчий суддя прийняв до уваги обставини інкримінованих злочинів, тяжкість покарання, а також дані про особу підозрюваного.

Крім того, слідчим суддею було встановлено наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме ризику можливості підозрюваного переховуватись від органу досудового розслідування, незаконно впливу на потерпілого та свідків і можливого знищення, переховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

За таких обставин, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що єдиним запобіжним заходом, який надасть можливість запобігти усім вищевказаним ризикам, є запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому застосування більш м`яких запобіжних заходів не можливе.

При цьому врахувавши обставини в чиненого правопорушення та дані про особу підозрюваного і його майновий стан, слідчий суддя вважав за необхідне визначити заставу у розмірі 250 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 440500 грн.

В апеляційних скаргах:
-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_10 , не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, вказуючи на її незаконність та необґрунтованість, постановлення її в порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про її скасування.

При цьому захисник вказав, що підозра та жоден ризик, передбачений ст. 177 КПК України прокурором не доведені, оскільки підозрюваний не має сенсу переховуватись від органу досудового слідства та суду, а до клопотання не додано жодного суттєвого доказу, який би підтверджував обґрунтованість пред`явленої підозрюваному підозри.

Разом з цим, наголошує, що злочин, у якому підозрюється ОСОБА_10 не пов`язаний з загрозою життя та здоров`я, а розмір застави, визначений слідчим суддею є для підозрюваного непомірним, оскільки він не працює.

Крім того зазначає, що слідчим не було надано уваги наявність у нього міцних соціальних зв`язків, про що свідчать: постійне місце проживання, перебування його у цивільному шлюбі і наявність дітей 1997 та 2010 року народження.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову, якою обрати йому запобіжний захід, який не пов`язаний із позбавленням волі.

-адвокат ОСОБА_8 , який також діє в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_10 , посилаючись на незаконність ухвали слідчого судді, постановлення її з порушенням норм матеріального і процесуального права, порушує питання про її скасування і постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання.
При цьому захисник вказує, що в оскаржуваній ухвалі не враховані обставини, що мають значення для справи, зокрема те, що на думку захисника, ОСОБА_10 не набув у даному кримінальному провадженні статусу підозрюваного станом на дату звернення слідчого до суду з клопотанням про обрання міри запобіжного заходу, як того вимагає ст.ст.276-279 КПК України.

Також захисник, обгрунтовуючи свою позицію щодо того, що пред`явлена підозра не є обґрунтованою, вказує на те, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. В обгрунтування зазначеного доводу послався та не, що диспозиція ч.2 ст.263-1 КК України стосується вчинення ряду дій щодо бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв, проте стаття не містить заборони діяльності щодо переробки чи ремонту вогнепальної зброї та існуючу практику, яка викладена у Постанові Верховного Суду України від 03.03.2014 року у справі №5-49к13, яка містить висновок про те, що відсутність певного законодавства виключає можливість покарання за його порушення, оскільки не може бути покарання за порушення неіснуючого порядку.

Разом з тим захисник ОСОБА_8 зазначає, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, відсутні, оскільки наявність ризиків слідчий обґрунтовує лише тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_10 у разі визнання його винним, тоді як жодних доказів того, що ОСОБА_10 переховувався чи буде переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду надано не було.

Заслухавши суддю-доповідача; захисників, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.263, ч.2 ст.263-1 КК України і зазначена підозра на даній стадії досудового розслідування, ґрунтується на отриманих органом досудового слідства доказах, які наявні у матеріалах та долучені до клопотання, а саме: витягами з ЄРДР від 16.05.2017 року, 06.11.2017 року, 29.01.2018 року, 04.04.2018 року та 04.04.2018 року; протоколами огляду та вручення грошових коштів від 06.11.2017 року, від 15.11.2017 року; протоколом добровільної видачі та огляду речових доказів або документів від 15.11.2017 року; висновками експерта від 04.12.2017 року № 270-271/6, від 18.12.2017 року № 248/8; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 16.11.2017 року; протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 16.11.2017 року; протоколом огляду та вручення грошових коштів від 07.12.2017 року; протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_13 від 26.01.2018 року; протоколом добровільної видачі та огляду речових доказів або документів від 07.12.2017 року; висновком експерта від 31.12.2017 року № 283-284/6; протоколами огляду та вручення грошових коштів від 30.01.2018 року, від 11.02.2018 року; протоколом добровільної видачі та огляду речових доказів або документів від 11.02.2018 року; висновком експерта від 23.03.2018 року № 64-65/6-20/8; рапортом щодо проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в рамках кримінального провадження № 0000024; протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 13.04.2018 року.

Відповідно до §. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Твердження сторони захисту щодо необґрунтованості підозри, спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами, які були вивчені апеляційним судом і аналіз яких свідчить про безпідставність доводів сторони захисту на даному етапі досудового розслідування.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що у судовому засіданні апеляційного суду захисником підозрюваного - адвокатом ОСОБА_7 фактично було підтверджено, що підозрюваний ОСОБА_10 займався виготовленням зброї, яку як вважав підозрюваний він виготовляє для Української армії.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги те, що слідчим та прокурором надано відповідні докази на підтвердження існування ризиків, які знайшли своє відображення в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

На існування зазначених ризиків вказують наявні у матеріалах справи та встановлені під час апеляційного розгляду дані щодо вчинення підозрюваним протиправних дій, які відносяться до категорії тяжкого злочину, за яке передбачено покарання від 5 до 10 років позбавлення волі, що свідчить про те, що у разі перебування на свободі, з метою уникнення кримінальної відповідальності, підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення.

Крім того, апеляційний суд приходить до висновку, що перебуваючи на волі ОСОБА_10 може незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, про що вказав і прокурор в судовому засіданні апеляційного суду, а слідчий суддя вірно зазначив в своїй ухвалі.

Однак, апеляційний суд не погоджується із висновками слідчого судді щодо ризику можливого переховування від органів досудового слідства та суду, оскільки підозрюваний ОСОБА_10 був затриманий по місцю свого мешкання, а саме за адресою, яку встановлено ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11.04.2017 року та якою ОСОБА_10 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (справа №761/7788/18). Інших даних про переховування останнього від органів досудового розслідування до клопотання додано не було та такі дані не містяться в матеріалах справи. Крім того, на підтвердження зазначеного факту прокурором не надано доказів і в апеляційному суду.

Твердження сторони захисту про неврахування місцевим судом позитивної характеристики підозрюваного та факту того, що останній є учасником Антитерористичної операції на сході України, не спростовують викладені в ухвалі висновки слідчого судді, а обґрунтована підозра ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення не дає переконання у тому, що зазначені соціальні фактори можуть мати стримуючу дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків.
В зв`язку з наведеним, твердження сторони захисту про відсутність доказів щодо існування зазначених у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді ризиків, апеляційний суд вважає безпідставними та вважає обґрунтованими посилання слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, висновки яких належним чином мотивовано та наведено в оскаржуваній ухвалі.

Крім того, апеляційний суд вважає що прокурором надано достатні та переконливі дані, які вказують на те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам та підтвердження відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які не є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а стороною захисту не надано жодного доказу, які свідчать про протилежне та спростовують ці твердження прокурора.

Під час розгляду апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючих в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_10 , у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Надаючи правову оцінку рішенню слідчого судді в частині визначення розміру застави, апеляційний суд прийшов до висновку про невмотивованість та необґрунтованість судового рішення щодо визначення застави саме у розмірі 250 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 440500 гривень, оскільки клопотання слідчого не містить належного обґрунтування необхідності визначення застави в зазначеному розмірі, що вказує на невірне застосування у цій частині положень кримінального процесуального закону.
Так, в апеляційному суді, захисники та підозрюваний вважали визначену оскаржуваною ухвалою заставу непомірною, при цьому послались на те, що підозрюваний у даний час офіційно не працює та не має коштів до існування.
Прокурор в апеляційному суді зазначив, що розмір визначеної підозрюваному застави є обґрунтованим та справедливим.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від 20 (двадцяти) до 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Згідно із ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 1762 грн.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
В той же час, слідчий суддя районного суду, посилаючись на можливість призначення підозрюваному застави у розмірі, що перевищує 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, та визначивши заставу у розмірі 250 (двісті п`ятдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 440500 гривень, не навів в своїй ухвалі належної підстави, яку він вважає виключною, та яка давала можливість слідчому судді вийти за межі вимог п.2 ч.5 ст.182 КПК України та визначити такий розмір застави.

При цьому слідчий суддя знехтував вимогами ч.4 ст. 182 КПК України відповідно до яких, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

У наданих прокурором до клопотання матеріалів, відсутні жодні докази того, що існують обставини, які є виключними підставами для визначення слідчим суддею застави саме у розмірі 250 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить440500 гривень і такі докази прокурором не надані апеляційному суду.

Таким чином, з урахуванням усіх в сукупності встановлених обставин справи та майнового стану підозрюваного, визначений останньому розмір застави у сумі 440500 тисяч гривень не можна визнати справедливим та з урахуванням даних про майновий стан підозрюваного такий розмір застави є непомірним для нього, оскільки підозрюваний не має можливості на внесення відповідної застави, на що вірно було звернуто увагу сторони захисту.
Разом з тим, під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що слідчий суддя, при розгляді клопотання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу, не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу, припустився помилки і прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Так, під час прийняття оскаржуваного рішення в резолютивній частині ухвали, слідчий суддя, зазначив, що строк дії ухвали становить 60 днів та не встановив граничної дати дії оскаржуваної ухвали.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
З огляду на зазначені вище обставини, ухвала слідчого судді в частині визначення розміру застави та строку її дії не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нової ухвали.

Визначаючи розмір застави, апеляційний суд враховує обставини вчинених правопорушень, які пов`язані з виконанням певних технічних робіт, направлених лише на переробку та виготовлення зброї шляхом протиправної заміни деталей та механізмів, другорядну роль підозрюваного у вчинених правопорушеннях та його відношення до скоєного, та того факту, що підозрюваний ОСОБА_10 є лише виконавцем інкримінованих йому правопорушень, а не організатором та керівником групи осіб, які є підозрюваними у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку усі в сукупності обставини, які встановлені апеляційним судом, вказують на можливість визначення розміру застави у розмірі 80 (восьми десяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень.

На думку апеляційного суду, саме цей розмір застави буде достатній для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, буде помірним для підозрюваного, членів його сім`ї чи іншого заставодавця.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисників задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування із визначенням розміру застави у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень з покладення на підозрюваного обов`язків, визначених ч.5 ст.194 КПК України.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційні скаргу адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючих в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 20 квітня 2018 року, якою відносно підозрюваного ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів з визначенням розміру застави, як запобіжного заходу у 250 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 440500 гривень - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого відділу ГУНП в АР Крим та місті Севастополі ОСОБА_9 , погоджене з прокурором ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000024 від 16.05.2017 року про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави - задовольнити частково.
Обрати відносно підозрюваного ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі УДДВП в Одеській області строком до 11.06.2018 року.
Визначити підозрюваному ОСОБА_10 розмір застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 80 (восьмидесяти) мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень.
Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (Отримувач: Апеляційний суд Одеської області; Код ЄДРПОУ 02892913; Розрахунковий рахунок 5572; МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали апеляційного суду Одеської області від 26 квітня 2018 року; Заставна сума за ОСОБА_10 ; Судді ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_15 ).
Підозрюваний звільняється з під варти після внесення застави.
У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного після звільнення з під варти прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.
Покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: 1) прибувати до слідчого з встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання указаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави, слідчий суддя вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_4