АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/421/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1400/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іванчуківка, Ізюмського району, Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, з повною середньою освітою, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 187 КК України, з призначенням покарання :
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі ;
- за ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі , з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Відповідно до вироку суду, 16.10.2016 року у нічний час, більш точного часу у ході розслідування, так і в судовому засіданні, не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав бензопилу «Husqvarna 137», вартість якої згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи № 2 від 05.01.2017 року становить 946 грн., яка належить ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 27.11.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 , приблизно о 04 годині, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, проник через паркан на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де здійснив напад на потерпілого ОСОБА_9 , завдавши неодноразові удари кулаками в область обличчя, голови та тулубу останнього,в результаті чого заподіяв ОСОБА_9 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 565-ІЗ/16 від 28.11.2016р. тілесні ушкодження у вигляді синців та садна на обличчі, множинних синців і садна на тулубі та кінцівках, які кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження. Після чого, ОСОБА_7 силою завів ОСОБА_9 до вказаного будинку, де перебуваючи у одній із кімнат, взяв білизну останнього та почав здавлювати шию ОСОБА_9 ,тим самим, застосував насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого, продовжуючи свої злочинні дії,почав висловлювати погрози подальшого застосування такого насильства у випадку,якщо ОСОБА_9 не повідомить йому де у будинку знаходяться грошові кошти,які останній сприймав реально та як такі,що дійсно можуть бути реалізовані, в результаті чого, заволодів кишеньковим ліхтариком, вартістю 21 грн. 89 коп., радіоприймачем «Winston, запальничкою «AIokozay», вартістю 4 грн. 10 коп. та грошима в сумі 70 грн., які належать ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 6378 від 27.12.2016 майнову шкоду на загальну суму 95 грн. 99 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 , захисник, адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 листопада 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, ч.3 ст.187 КК України з призначенням покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, а саме суд при призначені покарання не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 раніше був судимий за скоєння корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст.289 КК України, на шлях виправлення не став та знов вчинив 2 корисливих злочини один з яких є особливо тяжкий.

Крім того зазначає, що ОСОБА_7 вину у скоєних злочинах не визнав, обставини які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - відсутні, судом встановлено обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи похилого віку.

Вважає, що обставини злочину та спосіб його вчинення свідчать про підвищену громадську небезпечність ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 листопада 2017 року скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 , ст. 417 КПК України. Запобіжний захід, застосований районним судорм у виді тримання під вартою скасувати.

В обгрунтування вимог вказує на незаконність та необгрунтованість вироку суду, який ухвалений з істотним порушенням вимог криміального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичнним обставинам справи, не встановлення достатніх доказів, якіб доводили його винуватість в інкримінованому злочині, що зумовлює закриття кримінального провадження.

Крім того посилається на не належність та недопустимість доказів, оскільки вони жодним чином не підтвердждують скоєння ним кримінальних правопорушень, вважає, що суд був позбавлений можливості деталізувати неконкретність обвинувачення, а також дати правильну оцінку кваліфікації вчинених злочинів.

Захисник, адвокат ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 11 листопада 2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує на однобічність та неповноту судового слідства, нівдповідність висновків судду фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого.

Крім того посилається, що судом не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_12 , який вказував, що не бачив, що саме ОСОБА_7 проник на територію його домоволодіння та викрав бензопилу, а сам обвинувачений вказав, що бензопилу він купив на базарі.

Зазначає, що при наявності суперечливих доказів, які мають істотне заначення для висновків суду, у судовому рішенні не заначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Крім того стороною обвинувачення недоведено вчинення обвинуваченим кримінальних правопорпушень та не надано достатніх та переконливих доказів, які б підтверджували винність ОСОБА_7 .

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги; пояснення потерпілого , який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника та підтримав апеляційну скаргу прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом:
допиту потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив факт зникнення бензопили з літньої кухні домоволодіння та отримання інформації від матері ОСОБА_13 , що на кануні зникнення бензопили до неї приходив Пазій
допиту свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила те , що напередодні зникнення бензопили в домоволодіння приходив ОСОБА_14 , який продавав вироби з металу і знаходився на території домоволодіння деякий час;
вивчення протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_14 від 06.12.16р. в ході якого було вилучено бензопилу;
вивчення протоколу впізнання від 07.12.16 р. в ході якого потерпілий ОСОБА_15 впізнав бензопилу, яку було вилучено у Пазія як свою;
допиту свідка ОСОБА_16 який спростував пояснення ОСОБА_14 про те, що останній міг купити бензопилу на «Залізничному ринку», оскільки такі товари там не продаються
вивчення висновку товарознавчої експертизи про вартість бензопили та довідки КП «Залізничний ринок», відповідно до якої торгівля бензопилами на ньому не здійснюється;
повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 в крадіжці бензопили потерпілого ОСОБА_11 з проникненням у сховище.
В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_7 та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити її вдруге вважає недоцільним.
Також суд ретельно проаналізував заперечення сторони захисту щодо незгоди з обвинуваченням та його недоведеності, і визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення.
Обшук домоволодіння ОСОБА_7 було проведено на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно до ч.7 ст.236 КПК України , лише вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Окрім того , враховуючи факт впізнання своєї бензопили потерпілим, який не викликає сумніву , та визнання її речовим доказом відповідною постановою слідчого , підстав для визнання речового доказу недопустимим або неналежним немає. Формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним викладено конкретно , зокрема зазначено час , місце та спосіб заволодіння чужим майном, тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника стосовно неконкретності та недоведеності обвинувачення є безпідставними.
Окрім того , як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом:
допиту обвинуваченого, який підтвердив факт знаходження вночі 27 листопада 2016 року на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , побиття останнього , заволодіння ліхтариком, радіоприймачем та запальничкою, але заперечував, що діяв з метою заволодіння майном , оскільки був п`яний і все вийшло випадково;
допиту потерпілого , який підтвердив в судовому засіданні в суді першої інстанції фактичні обставини скоєння розбійного нападу на нього обвинуваченим . ОСОБА_17 та послідовно пояснив про те , яке саме насильство тривалий час ОСОБА_14 застосовував до нього спочатку надворі а потім безпосередньо в будинку. Підтвердив суду , що ОСОБА_14 намагався душити його білизною та при цьому залякував продовження катування, доки потерпілий не віддасть гроші , що ОСОБА_9 сприймав як реальну погрозу своєму життю та здоров`ю. Також підтвердив факт заволодіння обвинуваченим ліхтариком , запальничкою радіоприймачем та 70 грн. ;
вивчення письмових доказів серед яких: протокол огляду місця події з якого вбачаються сліди нападу на дворі та в будинку потерпілого; протокол пред`явлення особи для впізнання відповідно до якого потерпілий впізнав ОСОБА_14 , як особу, яка напала на нього; висновок судово-медичної експертизи про тяжкість та характер тілесних ушкоджень спричинених потерпілому; протокол обшуку домоволодіння де мешкає обвинувачений від 06.12.16р., в ході якого було виявлено ліхтарик, радіоприймач та запальничка потерпілого; висновок трасологічної експертизи стосовно відповідності сліду виявленого на території домоволодіння потерпілого взуттю обвинуваченого; висновок товарознавчої експертизи про вартість викраденого майна; протокол огляду речей, які вилучені в домоволодінні обвинуваченого , в ході якого потерпілий впізнав їх ; протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого та додаткова судово-медична експертиза , яка підтвердила відповідність пояснень потерпілого про механізм утворення тілесних ушкоджень об`єктивним медичним даним;
допиту судово-медичного експерта ОСОБА_18 , яка пояснила, що тілесні ушкодження від здавлення шиї білизною могли не відобразитись і залежить від сили впливу при якому потерпілий може відчувати лише фізичний біль,
повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 в розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_9 , поєднаному з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, погрозою застосування такого насильства та з проникненням в житло .
В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_7 , розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити її вдруге вважає недоцільним.
Також суд першої інстанції ретельно проаналізував заперечення захисту щодо незгоди з обвинуваченням та його недоведеності та пояснення обвинуваченого ОСОБА_14 , що він помилково потрапив до домоволодіння потерпілого оскільки був п`яний, а потім захищався від дій потерпілого , а речі взяв випадково. Суд визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення у вироку.

Посилання обвинуваченого в апеляції , що суд не допитав понятих та свідка, не є підставою для визнання судового слідства неповним або одностороннім, оскільки розбійний напад відбувався лише в присутності обвинуваченого та потерпілого , а наведені у вироку докази, які узгоджуються між собою, в своїй сукупності цілком достатньо та очевидно доводять вину обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій.
Підстав не довіряти поясненням потерпілого про те, що обвинувачений також заволодів його грошима в розмірі 70 грн. колегія суддів також не має. При цьому в апеляційному суді потерпілий пояснив, що оскільки він є пенсіонером ,то гроші має на пенсійній картці а вдома зберігає лише малу суму на поточні потреби , якою заволодів обвинувачений. Те, що гроші не були вилучені у обвинуваченого свідчить лише про те, що останній встиг ними розпорядитись на свій розсуд.
Оскільки слідчий провів з участю потерпілого огляд речей , що передбачено ст.237 КПК України, а не впізнання речей потерпілим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення вимог ст. 229 КПК України є безпідставними.
Враховуючи , що потерпілий, який безпосередньо вказує в суді на обвинуваченого, користувався ліхтарем та зумів ОСОБА_14 добре роздивитись , про що підтвердив і в апеляційному суді , посилання обвинуваченого на можливі порушення в ході його впізнання потерпілим на досудовому слідстві є несуттєвими.
Отже підстав для визнання протоколів слідчих дій та речових доказів недопустимими або неналежними немає.
Таким чином доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає необґрунтованими , тому підстав для задоволення апеляційних скарг не вбачає.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а саме.
Суд врахував тяжкість скоєних злочинів; дані про особу обвинуваченого , який раніше не в силу ст. 89 КК України не судимий , характеризується формально задовільно , на спеціальних обліках не перебуває, в період скоєння злочину перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; обставини що обтяжують покарання у виді скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку; позицію потерпілих щодо покарання, і призначив ОСОБА_7 покарання , яке на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.
Призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів не може вважати явно несправедливим в зв`язку з м`якістю , тому апеляційна скарга прокурора задоволенню також не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Куп*янського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -