Постанова
Іменем України

27 червня 2018 року

м. Київ
справа № 203/133/17
провадження № 51-3103 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001213, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України уродженки м. Дніпропетровська, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої 21 грудня 2016 року за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, із застосуванням статей 75, 76 КК звільненої з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік з іспитовим строком тривалістю 1 рік постановлено виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона 16 грудня 2016 року, перебуваючи у приміщенні магазину «Варус-22», який розташований у м. Дніпрі (вул. Б. Хмельницького, 16) та який належить ТОВ «Омега», діючи повторно, таємно намагалася здійснити крадіжку харчових продуктів та енергозберігаючої лампи загальною вартістю 626,97 грн, поклавши їх до кишені своєї куртки. Після чого, не маючи наміру сплатити грошові кошти за вказані товари, пройшла через касову зону, однак свій умисел не змогла довести до кінця, оскільки була помічена та затримана співробітниками охорони магазину.
Апеляційного суд Дніпропетровської області ухвалою від 22 червня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінив у частині призначення покарання. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. На підставі ст. 75 КК постановлено вважати ОСОБА_6 звільненою від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненням прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про порушення вимог статей 408, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки при призначенні покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК більшого за розміром, ніж покарання призначене судом першої інстанції, апеляційний суд повинен був скасувати вирок районного суду та ухвалити свій вирок, а не ухвалу. Також прокурор вказав про обмеження доступу до правосуддя засудженої ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції у зв`язку з розглядом касаційної скарги прокурора, в якій порушувалося питання про погіршення становища засудженої, за відсутності останньої.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу й просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Разом із тим, посилання прокурора на необхідність скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є слушними .

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Згідно зі статтями 401, 405 КПКобвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексуабо рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

При розгляді провадження щодо ОСОБА_6 апеляційний суд вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та розглянув апеляційну скаргу прокурора, в якій порушувалося питання про погіршення правового становища обвинуваченої ОСОБА_6 , без участі засудженої.
Крім того, згідно із ч. 1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом п. 4 ч. 1 ст.408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1 4 ч. 1 ст. 420 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання визначеного покарання та покарання призначеного їй за попереднім вироком, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Разом із тим, усупереч вимогам процесуального закону апеляційний суд, приймаючи рішення про зміну вироку щодо ОСОБА_6 , постановив визнати її винною за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК та за цим законом призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, у тому числі за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, від якого звільнив засуджену з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст. 75 КК та поклав на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Однак своє рішення апеляційний суд виклав у формі ухвали, не зваживши на те, що покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, становить 1 рік 1 місяць позбавлення волі, що за розміром є більшим на відміну від покарання, призначеного їй за вироком суду першої інстанції, яке становило 1 рік позбавлення волі.

Отже, апеляційний суд своє рішення, що фактично погіршує становище засудженої, мав відповідно до вимогст. 420 КПК викласти у формі вироку, а не ухвали.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПКє істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПКє безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно виконати всі вимоги чинного законодавства та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, п. 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3