Постанова

Іменем України
9 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 688/1744/16-к

провадження № 51- 3585км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000264, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 3 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строкп`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 та 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію по зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 18 травня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 2 березня 2016 року приблизно о 00 годин 30 хвилин, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , з корисливого мотиву, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом проник у гараж, звідки незаконно заволодів мопедом марки «HondaToday AF-61Е», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 8000 гривень, що належав ОСОБА_8 , заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що його підзахисний добровільно заявив у правоохоронні органи про незаконне заволодіння транспортним засобом та повернув його власнику, а тому суд мав би звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК. Вказує на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, які стосуються дати надання пояснень ОСОБА_7 працівникам поліції. Посилається на те, що апеляційний суд всупереч вимог ч. 3 ст. 404, 419, 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) належно не перевірив доводи апеляційних скарг його та обвинуваченого, не врахувавши при цьому вказівок касаційного суду, які при новому розгляді апеляційним судом були обов`язковими, не надав належної оцінки обставинам кримінального провадження та не дослідив показання свідка ОСОБА_9 , які могли істотно вплинути на його висновки.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом з проникненням у приміщення, оскільки вони підтверджуються дослідженими та оціненими за критеріями ч. 1 ст. 94 КПК доказами.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаного злочину, суд не врахував наявність підстав, передбачених ч. 4 ст. 289 КК, для звільнення його від кримінальної відповідальності.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 289 КК звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

Аналіз конструкції ч. 4 ст. 289 КК вказує, що цією нормою встановлено спеціальний вид звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 289 КК та визначено чотири умови його застосування: 1) вчинення вперше незаконного заволодіння транспортним засобом, крім випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства; 2) добровільна заява винної особи про вчинений злочин правоохоронним органам; 3) повернення транспортного засобу власнику; 4) повне відшкодування завданих збитків.

Причому у ч. 4 ст. 289 КК не вказано на обов`язкову послідовність вчинення відповідних дій, які складають умови застосування цього виду звільнення.

Відтак послідовність вчинення відповідних дій не може впливати на застосування судом до особи ч. 4 ст. 289 КК, оскільки цей спеціальний вид звільнення є імперативним та безумовним і пов`язаний з позитивною посткримінальною поведінкою винного.

Тому факт повідомлення потерпілим правоохоронним органам щодо повернення йому транспортного засобу та відшкодування збитків не є визначальним щодо встановлення такої умови як добровільна заява в правоохоронні органи про вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом. Визначальним тут є підтвердження добровільності заяви винної особи до правоохоронного органу та проміжок часу, у який це відбулося (дві складові цієї умови).

Вказана вище умова означає, що особа без будь-якого зовнішнього примусу безпосередньо або за допомогою інших осіб добровільно в будь-якій формі (усній, письмовій, за допомогою засобів зв`язку тощо) повідомляє правоохоронним органам про те, що нею вчинене незаконне заволодіння транспортним засобом. При цьому ініціатива може виходити не лише від винного, але й від інших осіб, наприклад, його родичів чи близьких. Однак саме рішення про добровільну заяву винний повинен прийняти самостійно, усвідомлюючи, що на той момент його ще не викрито у вчиненні кримінального правопорушення (суб`єктивний критерій добровільності).

Оскільки законом не зазначено, коли саме особа має пред`явити заяву про вчинений злочин правоохоронним органам, тому можна вважати, що добровільну заяву в правоохоронні органи про вчинення кримінального правопорушення (юридичний факт, що за наявності інших умов припиняє відповідні кримінально-правові відносини) винний має зробити тільки в певний проміжок часу. Початковим моментом при цьому є вчинення особою злочину, передбаченого ст. 289 КК, а кінцевим моментом є час, з якого особі достеменно стало відомо про її викриття правоохоронними органами, що не пов`язане з її добровільними діями щодо повернення транспортного засобу власнику та відшкодуванням завданих збитків, але до вручення особі письмового повідомлення про підозру (часовий критерій добровільності).

Таким чином, встановлення факту добровільності подання заяви винною особою до правоохоронного органу про вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК, має відбуватись з урахуванням усіх обставин такого повідомлення шляхом з`ясування суб`єктивного та часового критеріїв добровільності вчинення цих дій.
Із показань у суді потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 убачається, що 2 березня 2016 року вранці було виявлено ними зникнення з гаражу їх мопеда марки «Honda Today AF-61Е» та заявлено про це до відділення поліції. В той же день ОСОБА_7 повернув мопед ОСОБА_10 та повністю відшкодував завдані збитки.

Крім того, згідно з аудіозаписом судового засідання суду першої інстанції, свідок ОСОБА_10 підтвердив, що працівникам поліції стало відомо про те, хто викрав їх транспортний засіб лише після того, як ОСОБА_7 повернув мопед і він подзвонив в поліцію, розповівши про повернення йому транспортного засобу.
Такі ж обставини розповів у суді ОСОБА_7 , який повністю визнав вину у пред`явленому обвинуваченні та показав, що вночі 2 березня 2016 року зайшов до відкритого гаража ОСОБА_10 та звідти викрав мопед «Honda Today AF-61Е», якого сховав у будинку своїх батьків. У цей же день знайомих ОСОБА_10 опитували працівники поліції про обставини зникнення транспортного засобу, в тому числі і його, але він злякався та не розповів про вчинене. Згодом у той же день, 2 березня 2016 року, подзвонив ОСОБА_10 та повернув йому мопед, а потім пішов до відділення поліції та добровільно розповів про вчинений ним злочин.

З указаними показаннями ОСОБА_7 про те, що він добровільно заявив про вчинений злочин правоохоронним органам, апеляційний суд не погодився, пославшись на те, що тільки після опитування працівниками поліції ОСОБА_7 вирішив повернути мопед.
Однак, дійшовши такого висновку, апеляційний суд не звернув уваги, що мотиви поведінки особи, яка добровільно повідомляє про вчинене нею незаконне заволодіння транспортним засобом, можуть бути різними і юридичного значення не мають (докори сумління, каяття, страх перед покаранням тощо).
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 повернув власнику транспортний засіб після того, як про факт вчинення ним злочину стало відомо правоохоронним органам.
А повідомлення ОСОБА_10 працівникам правоохоронних органів про повернення йому викраденого мопеду на підставі зізнання в цьому ОСОБА_7 не вказує на недобровільність подальшого з`явлення ОСОБА_7 до правоохоронних органів.
Наведене свідчить, що в даному випадку є всі умови, передбачені ч. 4 ст. 289 КК, для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно з ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про скасування вироку місцевого суду та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК на підставі ч. 4 ст. 289 цього Кодексу.
Враховуючи наведене та зважаючи на викладені аналогічні доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність необхідно скасувати, на підставі ч. 4 ст. 289 КК звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК та закрити щодо нього кримінальне провадження.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 440442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 3 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
На підставі ч. 4 ст. 289 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК України та закрити щодо нього кримінальне провадження.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3