Ухвала
Іменем України
05 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 159/641/17

провадження № 51-9557 ск 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 25 липня 2018 року, якою залишено без змін вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 .
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 січня

2018 року
ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільського Хмельницької області, зареєстрованого

в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 лютого 2017 року за частинами 1, 2 ст. 185, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді арешту строком на 4 місяці; вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 08 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання

у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років

з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду

м. Чернівців від 08 вересня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо цивільних позовів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 15 лютого

2015 року, перебуваючи на автозаправці по вул. Варшавській, 3б у м. Ковелі Волинської області, діючи з корисливих мотивів, повідомивши ОСОБА_6 недостовірну інформацію щодо намірів придбати автомобіль марки «Toyota Camry» шляхом виплати його вартості рівними частинами щомісяця, з метою введення останнього в оману, використовуючи довірливі відносини, передав йому в якості оплати автомобіля гроші в сумі 2 000 доларів США. Після цього, отримавши можливість користуватись вказаним автомобілем, не маючи наміру повертати його власнику або сплачувати за нього решту коштів, незаконно заволодів транспортним засобом.
Крім того, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 19 грудня 2016 року близько 23 години, перебуваючи в кафе «Брамка», яке розташоване по вул. Володимирській, 152 у м. Ковелі Волинської області, під приводом здійснення телефонного дзвінка дружині, шляхом обману і зловживання довірою ОСОБА_7 , з якою був знайомий, незаконно заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J1», що знаходився в чохлі із сім картками операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «МТС Україна» з грошовими коштами на рахунку та карткою пам`яті ємністю 4Gb, який 20 грудня 2016 року о 00 год. 48 хв. заставив у ломбард «Заставно-кредитний дім», а отримані кошти обернув на свою користь, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3 470 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 25 липня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не проаналізував усі доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення норм матеріального права при призначенні покарання обвинуваченому

та не спростував їх, що потягнуло застосування до останнього явно несправедливих заходів примусу, внаслідок їх м`якості. Також зазначає, що суд всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК, не призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуте покарання, призначене йому вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 08 вересня 2017 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст. 71 КК.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора слід відмовити на таких підставах.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 289 КК, та кваліфікація його дій

у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій

за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання

з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність

в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Водночас, призначаючи засудженому ОСОБА_5 покарання, суд відповідно

до вимог статей 50, 65 КК врахував тяжкість злочинів за їх видом (категорією),

які згідно зі ст. 12 КК є злочином невеликої тяжкості й особливо тяжким, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК,

що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочинів виходячи

з конкретних обставин їх вчинення. Крім того, суд врахував відсутність обставин,

що обтяжують покарання, визнав щире каяття ОСОБА_5 як обставину, яка пом`якшує покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, вчинив корисливі злочини проти власності, один з яких відноситься до особливо тяжких злочинів, в 2017 році був засуджений за вчинення ряду корисливих кримінальних правопорушень, що свідчить про стійку схильність

до вчинення корисливих злочинів та небажання ставати на шлях виправлення.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку,

що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 не можливе без його ізоляції від суспільства, з обранням йому міри покарання в межах санкцій ч. 1

ст. 190, ч. 3 ст. 289 КК та на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК у виді позбавлення волі

на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Доводи прокурора про те, що суд всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК, не призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуте покарання, призначене йому вироком Першотравневого районного суду

м. Чернівців від 08 вересня 2017 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст. 71 КК, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції дотримався правил складання покарань згідно положень ч. 4 ст. 70 КК.
З огляду на положення ст. 413КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Використання судом у резолютивній частині вироку при складанні покарань згідно

ч. 4 ст. 70 КК слова «приєднати», не можна вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність чи істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду стосовно розміру покарання, призначеного засудженому ОСОБА_5 , зазначивши, що суд першої інстанції призначив покарання у межах санкцій ч. 1

ст. 190, ч. 3 ст. 289 КК ближче до мінімального строку, і визначив остаточне покарання згідно з вимогами ч. 1 ст. 70 КК, а також ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання

за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 08 вересня 2017 року та остаточно призначив покарання з реальним його відбуттям у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна,

яке відповідає вимогам закону, принципам справедливості, обґрунтованості

та індивідуалізації покарання.

На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_5 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, достатнім для виправлення засудженого

та попередження вчинення нимнових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Апеляційний суд, розглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , дотримався вимог ст. 419 КПК, належним чином проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора, дав на них мотивовану відповідь

й обґрунтовано залишив його апеляційну скаргу без задоволення.

Підстав для сумніву в правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були

б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
З огляду на викладене, суд вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора слід відмовити.
Беручи до уваги наведене, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 25 липня 2018 року, якою залишено без змін вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3