АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/2527/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/403/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 2, ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 із доповненнями на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.06.2018 року щодо ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Скадовського району, Херсонській області, маючого повну середню освіту, не одруженого, не працюючого, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
10.06.2008 вироком Комсомольського районного суду м. Херсона за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 14.03.2011 по відбуттю строку покарання;
04.04.2012 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 22.10.2014 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі до ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань за цим вироком та вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 05.05.2018 року у справі № 654/3922/17 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 29 вересня 2017 року. Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на його користь матеріальну шкоду у розмірі 8 061,87 грн. та моральну шкоду у розмірі 5000,00 грн. Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 28.07.2017 близько 11.00 год., перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав металеву емальовану ванну, яка належить ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 633,33 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 31.07.2017 приблизно о 09.00 год., знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав телевізор марки «Samsung» модель UE 42f5020 AK, який належить ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 7466,67 грн..
Крім того, ОСОБА_7 , 03.08.2017 близько 09.00 год., перебуваючи у дворі АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Samsung GT-E 1200 І», який належить ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 222,67 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 12.08.2017 близько 02.00 год., через вікно, проник до приміщення бару «Колиба», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Покровська, 2, звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав грошові кошти у сумі 190 грн., вирівнювач для волосся марки «Remington S6500 Е 51», вартістю 250 грн., та спиртні напої, що належать ОСОБА_15 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 3029,61 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 17.08.2017 приблизно о 02.00 год., через вікно, проник до приміщення бару «Колиба», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Покровська, 2, звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав грошові кошти у сумі 110 грн. та спиртні напої, що належать ОСОБА_15 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 2172,18 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 08.09.2017 близько 22.00 год., шляхом відчинення дверей ключем, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Samsung» модель «GT- S5510» вартістю 482,50 грн., ноутбук марки HP модель «250 G34» із зарядним пристроєм вартістю 3766,67 грн., модем марки «Інтертелеком» «huawei ЕС176» вартістю 650 грн., фотоапарат марки «OLYMPUS», модель «VG1101 Д700» вартістю 533 грн., грошові кошти у сумі 150 грн., що належать ОСОБА_16 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 5582,17 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 13.09.2017 близько 10.00 год., шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав чоловічу обручку із золота 585 проби вагою 3,0 г та вартістю 1908,69 грн., жіночу каблучку із золота 585 проби вагою 3,14 г та вартістю 1997,76 грн., жіночу каблучку із золота 585 проби вагою 2 г та вартістю 1272,46 грн., жіночу каблучку із золота 585 проби вагою 2,5 г та вартістю 1590,57 грн., гроші в сумі 200 грн. та 46 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України складає 1196,46 грн., які належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 8165,94 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 24.09.2017 в період часу з 07.50 год. по 19.25 год. через вікно проник до житлового будинку АДРЕСА_5 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав мікрохвильову піч «LG», що належить ОСОБА_17 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 496,66 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд в порушення вимог ст. 349 ч. 4 КПК суд поверхово допитав обвинуваченого, не встановивши належним чином фактичні обставини провадження.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує на порушення судом вимог ст. 7, п. 3 ч. 2 ст. 78 КПК України, оскільки захист обвинуваченого здійснював адвокат, який є близьким родичем представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , однак суд безпідставно не замінив захисника, чим допустив істотне порушення вимог КПК, що на думку апелянта, є додатковою підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу заступника прокурора області з доповненнями підтримала в повному обсязі. Просила вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Представник потерпілого ОСОБА_9 -адвокат ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, зазначивши, що від самого початку потерпілий був обізнаний про представництво інтересів обвинуваченого захисником ОСОБА_8 , будь-яких зауважень з цього приводу останній не заявляв.
Захисник обвинуваченого також просив апеляційну скаргу з доповненнями відхилити, а вирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що суд ретельно допитав його підзахисного за всіма епізодами обвинувачення, позиція обвинуваченого про повне визнання своєї вини за всіма епізодами та не оспорювання фактичних обставин вчинення злочинів є добровільною та сумнівів не викликає. Крім того зазначив, що був призначений ОСОБА_7 Регіональним центром з надання вторинної безоплатної правової допомоги, від самого початку його підзахисному було відомо, що інтереси потерпілого ОСОБА_9 представляє його близький родич, однак будь-яких заперечень з приводу цього обвинувачений не висловлював, про порушення свого права на захист не заявляв.
Обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримав позицію свого захисника, просив апеляційну скаргу заступника прокурора області із доповненнями відхилити.
Потерпілі в судове засідання не з`явились, неодноразово повідомлятись про день, час та місце апеляційного розгляду належним чином, клопотань про проведення апеляційного розгляду за своєї участі або про його відкладення не подавали.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК участь потерпілих під час апеляційного розгляду не є обов`язковою, тому колегія суддів постановила здійснювати апеляційний розгляд за їх відсутності.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позиції прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі із доповненнями, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.
Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.
Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.
Доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 349 КПК України щодо з`ясування фактичних обставин кримінального провадження не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Звукозаписом судового засідання підтверджено, що свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2, 3 КК України ОСОБА_7 визнав повністю, на пропозицію суду дати показання послідовно дав показання по кожному епізоду обвинувачення, зазначивши, що таємно викрадав майно потерпілих за обставин, встановлених в обвинувальному акті, зокрема викрадену у своєї матері ванну здав на металобрухт, викрадений телевізор здав у ломбард в м. Скадовську, отримавши за це 4000 грн., які витратив на власні потреби, мобільний телефон, викрадений у ОСОБА_14 продав, викрадені з бару «Колиба» речі та спирті напої виніс через вікно, спиртні напої продав, утюжок для вирівнювання волосся заклав в ломбард за 1500 грн., майно ОСОБА_16 та ОСОБА_17 продавав та закладав у ломбард, викрадені у ОСОБА_9 золоті вироби також здав в ломбард.
При цьому суд роз`яснив всім учасникам процесу вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України та наслідки її застосування. Проти встановлення скороченого порядку дослідження доказів сторони, в тому числі й прокурор не заперечували.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 підтвердив раніше висловлену позицію.
З наведених підстав, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції дотримано вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги колегія суддів визнає необґрунтованими.
Доводи, висловлені у доповненні до апеляційної скарги про порушення судом вимог ст. 7, п. 3 ч. 2 ст. 78 КПК України колегія суддів також визнає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 78 КПК захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач.
Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник, представник у випадках:
1)якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;
2)зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;
3)якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.
Вказаний перелік підстав є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 не є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого зі складу суду у цьому провадженні, тому підстав для його заміни колегія суддів не вбачає.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений, його захисник та представник потерпілого заявили про те, що як обвинувачений, потерпілий ОСОБА_9 і прокурор у провадженні були обізнані про родинні стосунки захисника та представника потерпілого, будь-яких заперечень проти їх участі в кримінальному провадженні не заявляли, на надання некваліфікованої правової допомоги обвинувачений та потерпілий не скаржились, тому підстави стверджувати про порушення судом загальних засад здійснення судочинства, як про це зазначає прокурор, відсутні.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора із доповненням задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог КПК, які б стави підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 з доповненнями відхилити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.06.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2