Дата документу Справа № 324/1913/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 324/1913/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/592/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 травня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільняньска установа виконання покарань (№11)»,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 2 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тарасівка Пологівського району Запорізької області, громадянин України, який має середню освіту, неодружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 4 листопада 2004 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
2) 22 вересня 2009 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
3) 28 лютого 2011 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 122 ч. 1, 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 5 серпня 2013 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 27 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст.121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.121 КК України у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Обвинувачений тримається під вартою з 10 грудня 2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 в строк покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено долю речових доказів, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.
11 серпня 2016 року, приблизно о 22.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився по АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, за допомогою медичного скальпелю, який мав при собі, наніс ОСОБА_9 удар в область черева, спричинивши тим самим проникаюче ножове поранення черевної порожнини з пошкодженням шлунково-ободочної зв`язки, яке є тяжким тілесним ушкодженням за ознаками небезпеки для життя, з яким потерпілого було доставлено до Пологівської ЦРЛ.
Крім цього, 9 грудня 2016 року, приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в кухні будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_10 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, за допомогою ножа, який узяв зі столу, наніс ОСОБА_10 один удар в область лівого стегна, яким пошкодив стегнову артерію, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_10 помер. Смерть ОСОБА_10 настала від наскрізного колото-різаного поранення верхньої третини лівого стегна з ушкодженням лівої стегнової артерії, що ускладнилася гострою крововтратою, про що свідчать: малокров`я правої нирки, наявність смугастих крововиливів під ендокардом, нерівномірне кровонаповнення серця, печінки, повнокров`я головного мозку, легень, спазм дрібних артерій нирки, серця, печінки. Наскрізне колото-різане поранення верхньої третини лівого стегна з ушкодженням лівої стегнової артерії стало небезпечним для життя ушкодженням, тобто має ознаки тяжкого тілесного ушкодження і перебуває в прямому причинному зв`язку із настанням смерті.
За змістом апеляційної скарги та доповнень до неї засуджений, не заперечуючи свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, не погоджується з кваліфікацією його дій відносно потерпілого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України, вбачає підстави для їх кваліфікування за ст. 118 або ст. 119 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що не мав умислу на завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, він захищав себе та свою сім`ю. Зазначає, що суд не врахував пояснення потерпілої ОСОБА_11 , що ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, почав її бити, а потім напав на нього. Обвинувачений вважає, що суд не взяв до уваги наявність тілесних ушкоджень у нього.
На твердження обвинуваченого, суд не дав належної оцінки тому, що свідок ОСОБА_12 неодноразово змінював показання і міг давати показання за вказівкою співробітників поліції.
Також в апеляційній скарзі обвинувачений вказує на суворість призначеного покарання, просить застосувати положення ст. 69 КК України, врахувавши наявність неповнолітніх дітей.
Крім того обвинуваченим подано клопотання про зарахування строку тримання під вартою відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк тримання під вартою з 10 грудня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які апеляційну підтримали та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, вірно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку щодо обсягу та доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі обвинувачений не заперечує свою вину у скоєнні 11 серпня 2016 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а також наявності 9 грудня 2016 року конфлікту з ОСОБА_10 .
Твердження обвинуваченого про відсутність у нього умислу на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, а також про необхідність кваліфікувати його дії, як вчинені з перевищенням меж необхідної оборони або як убивство з необережності є такими, що повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції належними та допустимими доказами.
Так, суд першої інстанції ретельно перевірив всі доводи обвинуваченого з обставин події злочину і обґрунтовано прийшов до висновку, що його доводи спростовуються матеріалами провадження, а злочин, вчинений обвинуваченим 9 грудня 2016 року слід кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
З дослідженого судом першої інстанції висновку експерту № 370 від 23.01.2017 року вбачається, що смерть ОСОБА_10 настала від наскрізного колото-різаного поранення лівого стегна з ушкодженням стегнової артерії, що ускладнилось гострою крововтратою; поранення лівого стегна утворилось від одного впливу плоского односторонньо гострого колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, що має обушок та лезо; враховуючи спрямованість ранового каналу, наявність наскрізного пошкодження передньої половинки лівої половини брюк, слід вважати, на напрямок, в якому було спричинено пошкодження, спрямовано спереду-назад, зліва-направо, незначно зверху-вниз. Довжина трупу ОСОБА_10 становить 163см.
Встановлене експертизою нанесення обвинуваченим саме удару, який був акцентованим та внаслідок якого у потерпілого утворилася наскрізна колото-різана рана, а не маховий рух, як вказував ОСОБА_7 , розташування рани на стегні потерпілого, який є нижчим за обвинуваченого, та направлення удару (спереду-назад, зліва-направо та незначно зверху-вниз) роблять неспроможною версію обвинуваченого, що він наносив потерпілому удар без умислу, лише відмахнувшись ножем від ОСОБА_10 на рівні його живота.
Суд першої інстанції перевірив і твердження обвинуваченого, що він наніс ушкодження потерпілому при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки ОСОБА_10 душив його, придавивши ліктем в області горла до стіни.
Вказані пояснення обвинуваченого спростовуються висновком експерта №292 від 14.12.2016 року, згідно з яким у ОСОБА_7 були наявні садна на голові, на шиї, які є легкими тілесні ушкодженням, що утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою пошкоджуючою поверхнею і могли виникнути в строк і при обставинах, вказаних освідуваним; ОСОБА_7 спричинено не менше 2-х травмуючих впливів.
Отже, тілесні ушкодження, які були виявлені на шиї у ОСОБА_7 утворилися саме від травмуючих впливів, тобто ударів, а не від здавлювання. Крім того, при проведенні вказаної експертизи обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що йому потерпілий наносив удари «качалкою» по шиї, але про придушення ліктем не зазначав, що ставить про обґрунтований сумнів правдивість показань обвинуваченого.
Крім того, свідчення обвинуваченого, який показав в суді першої інстанції, що коли його душив ОСОБА_10 , він нікого не кликав на допомогу, відштовхнув потерпілого від себе, і вже після цього, схопивши зі столу ніж, замахнувся ножем в бік ОСОБА_10 , вказують на наявність у обвинуваченого умислу на нанесення тілесного ушкодження.
З версією обвинуваченого про заподіяння ним тілесних ушкоджень ОСОБА_10 в стані необхідної оборони не узгоджується і поведінка після вчинення злочину, який, як він пояснював в суді, викинув ніж на город.
Відповідно до правової позиції, викладеною в Постанові Верховного Суду України від 17 грудня 2015 року у справі № 5-125кс15, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Виходячи з встановлених судом першої інстанції обставин даного кримінального провадження, визначальним у поведінці ОСОБА_7 було не захист від дій ОСОБА_10 , а бажання спричинити йому шкоду (розправитися), про що і свідчить нанесення акцентованого удару ножем потерпілому вже після того, як обвинувачений, за його словами, звільнився від захвату ліктем ОСОБА_10 , тобто після того як небезпека для його життя та здоров`я перестала існувати.

Таким чином, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне спричинення ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_13 неодноразово змінював показання, колегія суддів вважає, що ці доводи апеляційної скарги на правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи не впливають, оскільки судом віднісся критично до показань свідка ОСОБА_13 , наданих ним в суді та в ході слідчого експерименту, визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення речей для впізнання від 02.03.2017 року та фототаблицю до нього, згідно з яким ОСОБА_13 були надані для впізнання ножі, та свої висновки про винуватість ОСОБА_7 суд першої інстанції мотивував іншими доказами.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання та необхідність призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія приходить до висновку про їх безпідставність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме врахував тяжкість злочинів, дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що він раніше був неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, визнав рецидив злочину та вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, в якості обставин, що обтяжують покарання, врахував думку потерпілих та суд прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання з позбавленням волі в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з тим, суд першої інстанції в достатній мірі врахував і обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для призначення зменшення розміру покарання та застосування ст. 69 КК України відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що хоча судом першої інстанції і не враховано наявність у обвинуваченого малолітньої дитини, проте така обставина не може вплинути на вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, яке відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, даним про його особу, які свідчать про те, що він раніше був неодноразово судимим, а тому призначене покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції, відповідає вимогам ст. 65 КК України, критерію справедливого покарання та його меті.
При цьому ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосований принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про суворість призначеного покарання.
Що стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою з 10 грудня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, колегія судді доходить до наступних висновків.

Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення із 10 грудня 2016 року по день постановлення вироку, тобто по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в клопотанні обвинуваченого.

Проте, на переконання колегії суддів, частину 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів також не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 2 грудня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4