АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 628/3670/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/602/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.125, ч.2 ст.296,
ч.1 ст.187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/602/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19 вересня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,-

засуджено за:

- ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.125 КК України на 160 годин громадських робіт;

- ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.1,2, ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Ківшарівка, Куп`янського району, Харківської області, громадянина України, з середньою-технічною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за:

- ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.125 КК України на 160 годин громадських робіт;

- ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі.

Як установив суд, 17 липня 2014 року, близько 20-30 годин, в смт. Ківшарівка, м. Куп`янськ, Харківської області, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після спільного розпиття спиртних напоїв разом з ОСОБА_7 , знаходячись поблизу 1-го під`їзду будинку №33, побачили неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який йшов у їхньому напрямку та ніс з собою в руках продовольчу та жіночу сумки. Після чого, ОСОБА_7 , діючи в групі з ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що у вказаних сумках знаходяться матеріальні цінності, підійшли вдвох до ОСОБА_9 та діючи з умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, затіяли з ним сварку, в ході якої ОСОБА_7 з застосуванням до ОСОБА_9 насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось в тому, що він став наносити йому удари ногами по ногам та кулаками по обличчю, чим спричинив йому фізичну біль. У відповідь на такі дії з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_9 поклав на землю обидві сумки та побоюючись спричинення йому тілесних ушкоджень, в цілях самозахисту, обороняючись, застосував до ОСОБА_7 прийоми рукопашного боя. В цей час присутній під час сварки ОСОБА_8 , який до цього часу просто спостерігав за діями ОСОБА_7 та своїм видом та подальшою поведінкою показав йому моральну підтримку в цьому, не дивлячись на те, що до них підійшла ОСОБА_10 , яка стала робити їм зауваження з приводу побиття її сина ОСОБА_9 , побачивши, що ОСОБА_11 не здатний сам здолати спротив ОСОБА_9 , підійшов до останнього з наміром допомогти його побити та став намагатися наносити ОСОБА_9 удари кулаками. Але ОСОБА_9 , продовжуючи активно захищатися, ухилився від його ударів, а також завдяки зауваженням його матері ОСОБА_10 , вирвався від вказаних осіб. Після чого, побоюючись подальшого спричинення йому тілесних ушкоджень, став від них втікати, а ОСОБА_7 став його наздоганяти.
В цей час ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, безпосередньо в той час коли ОСОБА_7 став наздоганяти ОСОБА_9 та на очах його матері ОСОБА_10 підняв з землі залишені раніше ОСОБА_9 вказані продовольчу сумку, в якій знаходилися продукти харчування та жіночу сумку, в якій знаходилися належні ОСОБА_12 гроші в розмірі 1950 грн., мобільний телефон марки «Nokia 108 Dual Sim», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №9003 від 13.08.2014 року 368,72 грн. та мобільний телефон марки «Samsung GT-1080H», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №9003 від 13.08.2014 року 120 грн., а також наступні документи : технічний талон та технічний паспорт на автомобіль «Chery Sil QQ», посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , довіреність на керування вказаного автомобіля від ОСОБА_13 та страхове посвідчення на автомобіль, та піднявши сумки вгору, тим самим показав їх ОСОБА_7 , який продовжував наздоганяти ОСОБА_9 та покликав його до себе з метою зникнути з ним з місця скоєння злочину разом з викраденим майном. Після чого, ОСОБА_7 , побачивши в руках у ОСОБА_8 викрадені ним дві вказані сумки, залишив наздоганяти ОСОБА_9 та з метою зникнути з викраденим, підбіг до ОСОБА_8 та діючи в групі з ним, з єдиним умислом на відкрите викрадення чужого майна, не дивлячись на вимогу присутніх на місці злочину ОСОБА_10 та підійшовшої в цей же час ОСОБА_14 повернути їм викрадені сумки, заволодівши вдвох викраденим, з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись в подальшому викраденими сумками з грішми та іншим майном, яке в них знаходилося на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 2438,72 грн., а неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 фізичний біль.

18 липня 2014 року в с. Подоли Куп`янського району Харківської області ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в домоволодінні АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_15 , після спільного вживання спиртних напоїв, разом з ОСОБА_7 затіяв сварку з ОСОБА_15 . В ході вказаної сварки ОСОБА_8 на грунті особистих неприязних відносин, діючи з умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, наніс близько 4 ударів кулаками рук по обличчю та різним частинам тіла ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_8 зайшовши до кухні житлового будинку, діючи з умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 взявши столовий прибор - вилку наніс два удари зубцями вилки в праве стегно потерпілого, та продовжуючи свій злочинний намір перевівши потерпілого в кімнату наніс йому близько шести ударів пуфіком по обличчю та частинам тіла. Потім ОСОБА_8 , вийшов з ОСОБА_15 на вулицю, та пройшовши до приміщення літньої кухні наніс останньому один удар по голові пустою скляною пляшкою об`ємом 0,5 літри. ОСОБА_7 приєднавшись до протиправних дій ОСОБА_8 , на грунті особистих неприязних відносин, діючи з умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, наніс 1 удар повною скляною пляшкою об`ємом 0,5 літра по тім`яній області голови ОСОБА_15 від чого пляшка розбилась, таким способом він наніс ще 3 удари ОСОБА_15 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ОСОБА_15 згідно висновку експерта № 334-КП/14 від 07.08.2014 року були спричинені тілесні ушкодження: закрита черепно - мозкова травма, струс головного мозку, забита рану в центрі тім`яної області, синець в підглазничній області справа, по крововиливу в області правого і лівого очних яблук, по рубцю в проекції правої тім`яної бугра і на нижній губі праворуч які за ступенем тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Та внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 згідно висновку експерта № 334-КП/14 від 07.08.2014 року ОСОБА_15 були спричинені тілесні ушкодження: три садна по внутрішній поверхні правого стегна в середній третині, садно на передній поверхні правого стегна в середній третині, які за ступенем тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями. Після чого ОСОБА_15 під приводом вмитися вийшов з приміщення літньої кухні та перестрибнувши через паркан, втік з території вказаного домоволодіння.
22 вересня 2014 року в с. Подоли, Куп`янського району, Харківської області, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на літній площадці кафе «Фенікс», яке розташоване за адресою: вул. Підлісна, 112 А, зустрів раніше йому не знайомих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 і, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки людини в суспільстві, затіяв з ними сварку, в ході якої, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно наніс 1 удар в обличчя ОСОБА_18 , чим спричинив йому фізичний біль, від вказаного удару останній упав на підлогу. ОСОБА_7 з метою не втручання в конфлікт присутнього ОСОБА_16 , який спробував припинити хуліганські дії ОСОБА_8 із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки людини в суспільстві, наніс декілька ударів в обличчя та тулуб ОСОБА_16 , чим спричинив йому фізичний біль. ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний намір із хуліганських спонукань наніс близько 2-3 ударів кулаками рук по обличчю ОСОБА_17 , від вказаних ударів останній впав на підлогу, після чого продовжуючи свої хуліганські дії наніс один удар в обличчя ОСОБА_16 , спричинивши йому фізичний біль та близько 3-4 ударів ногами, обутими у взуття по голові ОСОБА_17 . В наслідок противоправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та потерпілому ОСОБА_18 було спричинено фізичний біль, а потерпілому ОСОБА_17 , згідно висновку експерта № 485 КП/14 від 23.10.2014 р., були спричинені тілесні ушкодження: закрита черепно -мозкова травма, струс головного мозку з наявністю глибокого садна в центрі чола по межі росту волосся з подальшим її загоєнням і утворенням рубця, забитої рани в області лівої надбрівної дуги з дальшою її первинною хірургічною обробкою, вшиванням, загоєнням і утворенням рубця, травматичного набряку м`яких тканин повік обох очей, носа з наявністю гематом повік обох очей, субконьюктівального крововиливу в області склери лівого ока і закритого перелому кісток носа зі зміщенням вліво, які за ступенем тяжкості є легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Також внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в кафе було спинено роботу та були пошкоджені меблі, а саме стільці у кількості 5 штук, вартістю 200 грн. за 1 :гг., які належать ОСОБА_19 . Таким чином господарці кафе «Фенікс» - ОСОБА_19 було спричинено Матеріальний збиток на загальну суму 1000 грн.

05 червня 2015 року близько 13.30 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, в смт. Ківшарівка м. Куп`янськ Харківської області будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в гостях в квартирі АДРЕСА_3 діючи з умислом на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрози застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, приставив ножа до шиї потерпілого ОСОБА_20 , та погрожував спричинити тілесні ушкодження, в разі не передання йому грошових коштів. Вказані погрози потерпілим ОСОБА_20 сприйняті як такі, що дійсно можуть бути реалізовані. Придушивши таким чином волю ОСОБА_20 до опору, ОСОБА_7 повторними погрозами застосувати насильство, примусів ОСОБА_20 передати йому грошові кошти в сумі 1100 грн., що належать потерпілій ОСОБА_21 , і мобільний телефон марки «БО Р500», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2728 від 25.06.2015 р. - 450 грн., що належить ОСОБА_20 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених в наслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а також помилково не застосував вимоги ст.ст.49, 74 КК України щодо покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України. Наголосив, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не в повному обсязі врахував, що він вчинив тяжкий злочин проти власності, злочин проти життя та здоров`я та злочин проти громадського порядку та моральності, під час вчинення ряду злочинів перебував в стані алкогольного сп`яніння, вчинив злочини передбачені ч.2 ст.186, ч.2 ст.125 КК України щодо неповнолітніх осіб, завдану шкоду не відшкодував. Крім того, наголосив, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував, що він вчинив ряд злочинів, два з яких є тяжкими, вчинив ряд злочинів в стані алкогольного сп`яніння, а злочини передбачені ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України щодо неповнолітніх осіб, завдану ним шкоду не відшкодував. Указав, що відповідно до ст.12 КК України, злочин передбачений ч.2 ст.125 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, а оскільки з моменту вчинення ОСОБА_8 злочину передбаченого ч.2 ст.125 КК України минуло більше 3 років, а тому він підлягає звільненню від призначеного покарання на підставі ст.ст.49, 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.125 КК України 160 годин громадських робіт, звільнивши його на підставі ст.ст.49, 74 КК України від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності, за ч.2 ст.296 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.125 КК України 160 годин громадських робіт, за ч.1 ст.187 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачених, які заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_22 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296, ч.2 ст.125 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.125, ч.2 ст.296, ч.1 ст.187 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи прокурора про неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України щодо ОСОБА_8 , є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання та звільняючи від його відбування із застосуванням ст.75 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим правопорушень, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, не працює, та пом`якшуючі покарання обставини визнання провини, щире розкаяння у вчиненому, а також на обставину, яка обтяжує покарання вчинення правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Однак, суд у повній мірі не врахував тяжкість вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст.296 ч.2 ст.186 КК України, останнє з яких, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини їх вчинення та наслідків, що настали, а також те, що раніше обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальні правопорушення за обтяжуючої покарання обставини - у стані алкогольного сп`яніння, завдані збитки не відшкодував, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 .

До того ж суд першої інстанції залишив поза увагою та не дав оцінки наявності обтяжуючої покарання обставини вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.125 КК України злочинів щодо неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_15 .

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України безпідставним.

Таким чином, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Оскільки пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення тісно пов`язано з обвинуваченням, пред`явленим ОСОБА_7 , тому вирок суду підлягає скасуванню у повному обсязі з призначенням нового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене йому покарання, за своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою продовжити до 21 липня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: