АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1076/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 640/7683/15-к
Категорія: ч.4 ст.190, ч.1 ст.358, ч.1 ст.366, ч.1 ст.200 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілих ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003589 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Люботин Харківської області, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, яка працює як ФОП, а також є директором та засновником ТОФ «ТД «Дарим», раніше не судиму, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 358, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 200 КК України, та призначено покарання:
за ч.4 ст. 190 КК України - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного їй майна;
за ч.1 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі;
за ч.1 ст. 366 КК України 2 роки обмеження волі, з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями строком 1 рік;
за ч.1 ст. 200 КК України штраф в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.
На підставі ч.1, ч.3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, з приєднанням додаткових покарань, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 років, з конфіскацією усього належного їй майна, з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями строком 1 рік.
Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Покладено на обвинувачену ОСОБА_9 , на строк 60 днів, тобто до 25 січня 2018 року, наступні обов`язки: 1) не відлучатися з м. Харкова Харківської області без дозволу суду; 2) повідомляти суд про зміну свого місця проживання; 3) прибувати за першим викликом до суду.
Цивільний позов ТОВ «Акко Моторс» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Акко Моторс» матеріальну шкоду в сумі 540000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів в загальній сумі 4284грн. 52 коп.
Речові докази два флеш-носії визначено знищити.

Згідно вироку, ОСОБА_9 будучи зареєстрованою як фізична особа підприємець, надаючи фізичній особі - підприємцю ОСОБА_10 бухгалтерські послуги на підставі його довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_11 20.12.2011 за реєстровим № 4528, якій з метою ведення бухгалтерського обліку ОСОБА_10 було довірено усі документи з підприємницької діяльності, але ніколи не надавалося права на розпорядження належним йому майном, здійснюючи таку діяльність у орендованому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , діючи із корисливих мотивів, переслідуючи єдиний умисел, спрямований па заволодіння чужим майном, документи на яке фактично знаходилися в її віданні, користуючись повною довірою зі сторони ОСОБА_10 , володіючи інформацією про перебування в його власності обладнання для виготовлення меблів, у період часу з 22.04.2013 по 15.05.2014 шахрайським шляхом заволоділа належними ОСОБА_12 верстатами для виготовлення меблів загальною вартістю 990 014 грн., якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 скориставшись тим, що він не контролює ведення нею бухгалтерського обліку по його підприємницькій діяльності, володіючи інформацію про його право власності на обладнання для виготовлення меблів та маючи документи щодо цього обладнання, без його відома, з метою власного збагачення, шляхом підробки документів у період часу з 22.04.2013 по 15.05.2014 заволоділа належними потерпілому десятьома верстатами для виготовлення меблів, виробництва Німеччини, 2003 року випуску, на загальну суму 990014 грн., а саме: свердлувально - присадочним верстатом «GRASS COMBIPRHSS 22/19» вартістю 47360, 46 грн., багатостороннім прецизіонним свердлувальним верстатом «НОМАG МАСHINERY NBT 200/5» вартістю 218132,90 грн.. кромкообліцовочним верстатом «BRANDT KDN 630 OPТІIMAТ» - вартістю 65375,43 грн., кромкообліцовочним верстатом «BRANDT KDN 350С ОРТІМАТ» вартістю 40955,64 грн., верстатом для розкрою плит «НОLZМА HРР 380/38/38 ОРТІМАТ» вартістю 237630,03 грн., форматним кругло-пильним верстатом «ALTENDORF F45» вартістю 74416,39 грн., обробним центром з ПУ «WEEKE ВНС 250 ОРТІМАТ» вартістю 212849,83 грн., кромкообліцовочним верстатом «BRANDT KTD 720 ОРТІМАТ» вартістю 34129,70 грн., кромкообліцовочним верстатом «BRANDT KTD 820 OPTIMAТ» вартістю 27018,58 грн., кромкофрезерним верстатом «BRANDT FTK 130 ОРТІМАТ» вартістю 32145, 04 грн.
При цьому, з метою досягнення злочинного шахрайського наміру ОСОБА_9 , діючи з єдиним умислом, у період часу з 22.04.2013 по 15.05.2014 за місцем здійснення своєї діяльності в орендованому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою комп`ютера та використовуючи документи підконтрольного їй ФОП ОСОБА_13 і власне підприємство ТОВ «Торговий Дім «Дарим», де вона є засновником та директором, будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими повноваженнями у вказано товаристві, виготовила завідомо підроблені документи та використала їх:
договір купівлі-продажу № 22/04-13 від 22.04.2013 між ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_14 , внісши до нього недостовірну інформацію про продаж ОСОБА_15 . ОСОБА_16 обладнання для виготовлення меблів за 10000 грн. та підробивши підписи від імені продавця ОСОБА_15 і від імені покупця ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що їм про це нічого не відомо та що ніякої оплати за обладнання проводитися не буде;
договір купівлі-продажу № 15/05 від 15.05.2014 між ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_9 винісши до нього недостовірну інформацію про продаж ОСОБА_17 . ОСОБА_9 обладнання для виготовлення меблів за 3347795 грн., підписавши його особисто та давши підписати ОСОБА_16 , не розкриваючи суті, зазначивши що їй потрібна його допомога, достовірно знаючи, що ОСОБА_14 ніколи не був власником даного обладнання і не мав наміру його продавати, а також, що ніякої оплати за обладнання проводитися не буде; разом із цим договором ОСОБА_9 підробила рахунок на оплату № 7 від 15.05.2014 на суму 3.347795 грн. від начебто постачальника ОСОБА_13 покупцю ФОП ОСОБА_9 , який також дала підписати ОСОБА_16 , не розкриваючи суті, зазначивши що їй потрібна його допомога, видаткову накладну № 18 від 15.05.2014 на суму 3347795 грн. від начебто постачальника ОСОБА_13 покупцю ФОП ОСОБА_9 , який підписала особисто та дала підписати ОСОБА_16 не розкриваючи суті, зазначивши що їй потрібна його допомога, акт приймання-передачі № ДАР27 від 15.05.2014 від начебто постачальника ФОП ОСОБА_18 покупцю ФОП ОСОБА_19 , який підписала особисто та дала підписати ОСОБА_14 не розкриваючи суті, зазначивши що їй потрібна його допомога, специфікацію № 1 до договору № 27/01 від 15.05.2014 від начебто постачальника ФОП ОСОБА_14 покупцю ФОП ОСОБА_9 , який підписала особисто та дала підписати ОСОБА_16 , не розкриваючи суті, зазначивши що їй потрібна його допомога;
протокол № 3 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Дарим» від 15.05.2014. винісши до нього недостовірну інформацію про вклад єдиного учасника Товариства ОСОБА_9 в статутний капітал Товариства належного їй обладнання вартістю 3347795 грн. та збільшення розміру статутного капіталу на вказану суму, а також про затвердження та підпис змін до статуту у зв`язку з цим, який підписала особисто та дала підписати ОСОБА_16 , не розкриваючи суті, зазначивши що їй потрібна його допомога, вказавши у протоколі ОСОБА_20 запрошеним на збори та обраним головою тих зборів, завірила печаткою ТОВ «Торговий Дім «Дарим», яка була в її законному віданні, як у директора Товариства, достовірно знаючи, що вона ніколи не була власником обладнання, та не мала наміру оплатити йото вартість законному власнику;
зміни № 1 до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Дарим» від 15.05.2014. внісши до них недостовірну інформацію про збільшення статутного капіталу Товариства на суму 3347795 грн. у вигляді обладнання, внесеного учасником ОСОБА_9 які підписала особисто як єдиний учасник Товариства, достовірно знаючи, що вона ніколи не була власником обладнання, та не мала наміру оплатити його вартість законному власнику.
В подальшому, ОСОБА_9 , являючись одночасно єдиним власником ТОВ «Торговий Дім «Дарим» та директором цього Товариства, будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими повноваженнями, на яку статутом підприємства у відповідності до його ст.21 покладені обов`язки вирішувати всі питання діяльності Товариства, з метою придання законності виготовленим нею документам, переслідуючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, 15.05.2014 засвідчила справжність свого підпису на підроблених змінах до статуту у приміщенні приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_21 за адресою: м. Харків, вул. Гоголя, 13, після чого цього ж дня зміни до статуту разом із підробленим протоколом №3 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Дарим» від 15.05.2014 подала, як директор ТОВ «Торговий дім «Дарим» до відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Харківського міського управління юстиції, розташованого за адресою: м. Харків, пр. Московський. 96 А, склавши та видавши доручення ОСОБА_16 на подачу документів від імені підприємства, використавши його як листоношу та не пояснюючи свої злочинні наміри.
Таким чином, ОСОБА_9 у період часу з 22.04.2013 по 15.05.2014. умисно із корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , діючи з єдиним умислом, направленим на шахрайське заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, будучи ФОП підробила документи, які надають права і до яких мала доступ з правом видавати на посвідчувати документи, з наміром їх використовувати, заволоділа належним ОСОБА_15 обладнанням для виготовлення меблів загальною вартістю 990014 грн., чим завдала потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму. А також будучи службовою особою видала завідомо неправдиві офіційні документи.
Крім того, ОСОБА_9 , працюючи згідно договору про надання бухгалтерських послуг № 16/12-11, укладеного 20.12.2011 між фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 та TOB «АККО МОТОРС», у якості бухгалтера ТОВ «АККО МОТОРС», якій з метою ведення бухгалтерського обліку керівництвом товариства по рекомендації засновників було довірено за умови усного узгодження з директором складати та відправляти електронні платіжні доручення за допомогою видаленої системи «Клієнт-Банк» по відкритому у ПАТ «КБ «Приватбанк» розрахунковому рахунку ТОВ «АККО МОТОРС» № НОМЕР_1 , а також передано для цього електронний ключ доступу до вказаною рахунку, здійснюючи таку діяльність у орендованому приміщенні за адресою: м. Харків, вул. Іванова. 32, літ. «А-2», діючи із корисливих мотивів, переслідуючи єдиний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, яке фактично знаходилося в її віданні, користуючись повною довірою зі сторони директора та засновників ТОВ «АККО МОТОРС», володіючи інформацією щодо руху грошей по розрахунковим рахункам товариства, використовуючи ключі доступу до системи «Клієнт-Банк» в ПАТ «КБ «Приватбанк» у період часу з 08.08.2014 по 11.08.2014, повторно, шахрайським шляхом заволоділа належними ТОВ «АККО МОТОРС» грошовими коштами у загальній сумі 540000 грн., якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 зловживаючи довірою, без відома директора ТОВ «АККО МОТОРС», скориставшись тим, що наприкінці тижня той не відразу побачить рух коштів по рахунку підприємства, умисно сформувала 08.08.2014 електронне платіжне доручення за №1487 на суму 100000 грн. та 10.08.2014 електронне платіжне доручення за № 1489 на суму 440000 грн. на переказ даних грошових коштів із розрахункового рахунку ТОВ «АККО МОТОРС» № НОМЕР_1 на її власний розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 . відкритий ОСОБА_9 у ПАТ «КБ «Приватбанк» у зв`язку з веденням діяльності як фізичної особи підприємця, з призначенням платежів - за начебто надані ФОП ОСОБА_9 . Товариству бухгалтерські послуги у відповідності до договору про надання бухгалтерських послуг № 16/12-11 від 20.12.2011, які 08.08.2014 о 10 год. 21 хв. та 10.08.2014 о 19 год.12 хв. відправила за допомогою видаленої системи «Клієнт-Банк» на виконання до ПАТ «КБ «Приватбанк», а після виконання переказу банком 08.08.2014 о 10 год. 21 хв. та 11.08.2014 о 9 год. 00 хв. одержала вказані гроші на власному рахунку, достовірно знаючи при цьому, що її послуги своєчасно щомісячно оплачуються ТОВ «АККО МОТОРС» згідно домовленості у розмірі 10000 грн. та у серпні 2014 року вже були оплачені.
Таким чином, ОСОБА_9 у період часу з 08.08.2014 по 11.08.2014, повторно, умисно із корисливих мотивів, зловживаючи довірою директора та засновників ТОВ «АККО МОТОРС», діючи з єдиним умислом, направленим на шахрайське заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, до якого за їх згодою мала доступ, підробила документи на переказ та їх використала, внаслідок чого заволоділа належними ТОВ «АККО МОТОРС» грошовими коштами у загальній сумі 540000 грн., чим завдала даному підприємству матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особи обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 4 ст. 190 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна; за ч. 1 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч. 1 ст. 366 КК України - 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 200 КК України - штраф у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити ОСОБА_9 у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки з конфіскацією усього належного їй майна. В своїх апеляційних доводах прокурор вказує на те, що призначене судом покарання не здатне забезпечити його мету, передбачену ч. 2 ст. 50 КК України - виправлення засудженої, а також запобігання вчиненню ОСОБА_9 нових злочинів. Крім того, як зазначає прокурор, майже за 3 роки, які тривав судовий розгляд, обвинувачена не розкаялася у своєму вчинку та не здійснювала жодних спроб щодо відшкодування заподіяної її діями шкоди, не дивлячись на те, що визнавала факт переведення грошових коштів ТОВ «АККО МОТОРС» на власний розрахунковий рахунок.

- обвинувачена ОСОБА_9 , з уточненими апеляційними доводами та вимогою, просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачена зазначає, що судовий розгляд проведено з обвинувальним ухилом, не повно досліджено докази та всі обставини кримінального провадженні, оскільки судом безпідставно було відмовлено в задоволенні низки клопотань сторони захисту, а саме: щодо дослідження доказів (показань ОСОБА_22 ); виклику та допиту в якості нового свідка ОСОБА_23 ; призначення додаткової судово-товарознавчої експертизи; визнання доказів недопустимими; вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в частині вимог, щодо скасування оскаржуваного судового рішення та наголошував на незаконності вироку, внаслідок допущених судом першої інстанції чисельних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та також посилалися на незаконність вироку суду першої інстанції; думку представника потерпілих - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав лише апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що всі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора та обвинуваченої, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього вбачається, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.
Колегія суддів вбачає порушення такої загальної засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, - саме внаслідок відмови судом першої інстанції в задоволенні низки клопотань сторони захисту.
Як слушно пояснювали прокурор та сторона захисту під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції було безпідставно відхилене клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_23 (арк. 107 т. 13), що було заявлене з метою перевірки чи спростування показань свідків обвинувачення ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , яких вже було допитано при судовому розгляді. Відмовляючи в задоволенні цього клопотання суд послався на те, що під час досудового розслідування ОСОБА_23 не була залучена в якості свідка, а також що це може призвести до порушення строків розгляду кримінального провадження. Відхилення клопотання захисника з формулюванням про затягування судового розгляду є процесуально неприпустимим, оскільки в такий спосіб судом штучно порушуються такі загальні засади кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивність, що закріплені та містяться в ст.7 КПК України.
Штучне обмеження судом обсягу обставин, що підлягають дослідженню за клопотанням сторін свідчить про неповноту судового розгляду та суперечать вимогам ч.6 ст.22 КПК України, де зазначено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відмова у задоволенні клопотання захисника щодо допиту свідка ОСОБА_23 вказує про обмеження права на ефективний захист проти пред`явленого обвинувачення та одночасно свідчить про безпідставну відмову в дослідженні та перевірці версії сторони захисту з приводу оспорювання обвинувачення. Більш того, сторона захисту, обґрунтовуючи необхідність допиту нового свідка, пов`язувала це з необхідністю перевірки відомостей, отриманих від вже допитаних свідків обвинувачення, що також було проігноровано судом.
Таким чином, суд фактично поставив сторони кримінального провадження у нерівні умови, нехтуючи засадами змагальності, що гарантуються чинним КПК України.
З`ясування та перевірка вказаних обставини, шляхом виклику та допиту у судовому засіданні свідка - могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту.

Крім того, зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку в частині обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_9 шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_26 при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено про те, що обвинувачена заволоділа майном 10 верстатами для виготовлення меблів, що належать потерпілому. При цьому належить врахувати, що шахрайство, як склад злочину, вважається закінченим з моменту фактичного заволодіння майном (матеріальний склад злочину), однак з вироку не зрозуміло де зберігалося майно потерпілого та як воно фактично вибуло з його володіння та використання, внаслідок дій ОСОБА_9 , пов`язаних з підробкою низки документів.
Про зазначену неконкретність пред`явленого обвинувачення та його незрозуміле формулювання судом в оскаржуваному вироку слушно пояснювали під час апеляційного розгляду прокурор та сторона захисту, що належить вважати істотним порушенням прав обвинуваченої на захист і таких загальних засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що гарантується нормами чинного КПК України.
При цьому належить врахувати те, що наявність умислу у обвинуваченого на вчинення певного злочину, згідно розділу V Загальної частини КК України, встановлюється з його показань, а також з наявності або відсутності в його діях намірах інтелектуальних та вольових ознак.

Також, формально відмовляючи в клопотанні захисника про визнання висновку судово-товарознавчої експертизи №3715 недопустимим доказом, за наявності процесуальної позиції сторони захисту щодо неналежного роз`яснення прав експерту та попередження його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок суд не з`ясовував думку сторін щодо необхідності виклику до суду та допиту під час судового засідання експерта, що провадив зазначену експертиз, хоча сутність цього процесуального рішення обумовлювала таку необхідність або призначення додаткової експертизи ( арк. 105 т. 13).

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, мають істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Враховуючи, що сторони не заявляли будь-яких клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів або нових доказів, повторного допиту свідків або експертів, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, у відповідності до вимог норм ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, позбавлена з власної ініціативи повторно дослідити нові обставини чи ті, які неповно досліджені в суді першої інстанції.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора та обвинуваченої, колегія суддів погоджується з ними внаслідок необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваного судового рішення в частині призначення ОСОБА_9 покарання. У мотивувальній частині вироку зазначено про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання у виді позбавлення волі, внаслідок неможливості виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства. При цьому належить врахувати, що суд першої інстанції не зазначив по суті на чому ґрунтуються такі висновки, тобто не навів об`єктивних підстав, які беззаперечно доводять неможливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства (т.13 арк. 122-123). У зв`язку з чим, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на наявність певних обставин, які позитивно характеризують особу обвинуваченої, натомість вони не враховані судом при призначенні покарання, а саме те, що ОСОБА_9 раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, заміжня, працює як ФОП, а також є директором та засновником ТОФ «ТД «Дарим», має постійне місце реєстрації та мешкання. Інших відомостей, що негативно характеризують особу обвинуваченої, матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок (т.13 арк. 113-124) не містять, що свідчить про неналежне дотримання судом вимог ст.370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що чітко регламентовано в ч.ч.1,3,4 зазначеної статті процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів погоджується апеляційними доводами обвинуваченої та прокурора про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при призначенні покарання та складанні вироку.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства , а в даному випадку це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції», де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також більш детально дослідити та встановити момент фактичного заволодіння майном потерпілого, з дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості, з належним дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.
Оскільки запобіжний захід у вигляді особистого забов`язання було обрано вироком суду 27.11.2017 року, що за наслідками апеляційного розгляду скасовується, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 6 ст. 194, ст. 199 КПК України, не вирішує означеного питання. Вказана обставина не позбавляє суд першої інстанції вирішувати питання щодо обрання, зміни або скасування будь-якого запобіжного заходу стосовно ОСОБА_9 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п.п. 2,4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_9 задоволити частково.
Київського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4