АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/702/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1,2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, із середньою технічною освітою, не працюючий, розлучений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 22.03.2016 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.164 КК України до 1 року обмеження волі,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст.186 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання знову призначеного покарання з невідбутою частиною покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 22.03.2016 року, у вигляді 2 місяців позбавлення волі, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років і 2 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 21 вересня 2015 року, приблизно об 11 годині 40 хвилин, перебував на території Григорівського бору в м. Харкові, поблизу господарської будівлі, помітив раніше йому незнайому ОСОБА_10 , яка йшла в зустрічному напрямку.
Саме в той час ОСОБА_7 помітив на ній прикраси з золота і в нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння зазначеним майном ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , підійшов ззаду до ОСОБА_10 та діючи умисно, з корисливих мотивів, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, схопив правою рукою потерпілу за шию та тією ж рукою, ривком зірвав з її шиї золотий ланцюжок 583 проби, вагою 5,5 грамів, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4411 від 12.10.2015р. 2483 грн. 80 коп. із хрестиком з золота, вартість якого в ході досудового розслідування не встановлена, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того ОСОБА_7 , 24 вересня 2015 року, приблизно о 08 годині 40 хвилин, перебував в районі вул. Метизної м. Харкова, де поблизу будинку № 3 помітив раніше йому незнайому ОСОБА_11 , яка йшла в зустрічному напрямку.
В цей час ОСОБА_7 помітив на ній прикраси із золота і у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння зазначеним майном ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , порівнявшись із ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, правою рукою, ривком, зірвав з шиї ОСОБА_11 золотий ланцюжок, 583 проби, вагою 11 грамів, вартістю 4932 грн. 51 коп., із хрестиком з золота, 585 проби, вагою 2 грами, вартістю 899 грн. 90 коп., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 , завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 5832 грн. 41 коп., що підтверджено висновком судово -товарознавчої експертизи № 4243 від 29.09.2015р.

Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 грудня 2017 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості скоєнного кримінального правопорушення та особи засудженого, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 186 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання не в дорстаній мірі врахував те, що ОСОБА_7 скоїв тяжкі злочини проти власності, офіційно ніде не працює, розлучений, порушив вимоги домашнього арешту, не відшкодував завдану ним потерпілим матеріальну шкоду, що характерезує його, як особу схильну до вчинення злочинів та про його високий рівень суспільної небезпечності.

Вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без його ізоляції від суспільства на тривалий строк.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданній апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 грудня 2016 року змінити. Вирок в частині інкримінованого йому злочину за епізодом грабіжу від 21.09.2015 року скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що потерпіла ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_12 обмовили його та акцентує увагу на тому, що вони сплутали понятих , які були присутні на досудовому слідстві при впізнанні за фотографіями. Протокол впізнання особи, що вчинила злочин, не може бути прийнятий, як доказ вини, оскільки містить ряд порушень, а саме: впізнання проводилось через значний час після скоєння злочину за фотознімками, що є порушенням норм ч.6 ст. 228 КПК України. Вказує на недоведеність його вини в скоєні грабіжу майна ОСОБА_10 21.09.2015 року. Посилається на те, що потерпіла ОСОБА_13 не підтвердила наявність у неї золотого ланцюжка та хрестика, не вказала прикмети золотих виробів. Посилається, що при проведенні судового слідства судом не досліджувались письмові докази, стороні захисту відмовлено в клопотаннях, щодо перевірки алібі ОСОБА_14 по епізоду від 21.09.2015 року. Крім того вказує, що зазначені в судовому рішенні в якості доказів покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 не містять в собі фактичних данних, які відносились би до обставин скоєння грабежу за епізодом від 21.09.2015 року.

Просить змінити кваліфікацію інкримінованого йому злочину по епізоду грабіжу від 24.09.2015 року на ч.2 ст.15, ч.1 ст. 186 КК України, оскільки він не зміг довести злочин до кінця . Просить зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього увязнення з дати взяття під варту по дату набрання вироком чинності.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом:

допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнав свою провину у скоєнні 24 вересня 2015 року пограбування потерпілої ОСОБА_11 та визнав заявлений нею цивільний позов;

допиту потерпілої ОСОБА_19 яка в судовому засіданні пояснила про обставини скоєння відносно неї пограбування та заявила , що як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні впізнає ОСОБА_7 , як особу, яка 24 вересня 2015 року на вул. Метизній зірвала у неї з шиї золотий ланцюжок з хрестиком, і яку через деякий час затримали небайдужі громадяни ;

допиту потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила про обставини скоєння відносно неї пограбування та зпаявила , що як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні впізнає ОСОБА_7 , як особу, яка 21 вересня 2015 року у Григорівському бору зірвала у неї з шиї золотий ланцюжок хрестиком;

допиту свідка ОСОБА_12 , яка пояснила , що на досудовому слідстві та в суді впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу , яка приблизно об 11-00 21.09.15р. перебувала у Григорівському бору;

допиту свідка ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які підтвердили пояснення потерпілої ОСОБА_19 в частині того, що після заволодіння її ювелірними прикрасами ОСОБА_7 втік з місця злочину і був затриманий небайдужими громадянами;

допиту свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які підтвердили свою участь у якості понятих при впізнанні ОСОБА_14 потерпілою ОСОБА_24 та свідком ОСОБА_25 на досудовому слідстві;

допиту свідка ОСОБА_18 , яка пояснила як слідчий про обставини проведення впізнання;

шляхом вивчення письмових доказів :

протоколу впізнання від 06.10.2015 р. потерпілою ОСОБА_24 обвинуваченого ОСОБА_26 , як особи , яка її пограбувала;

висновків судово- товарознавчих експертиз № № 4411, 4243 щодо вартості викраденого майна та розміру шкоди;

протоколу огляду місця події від 24.09 2015р., з якого вбачається, що біля буд. АДРЕСА_2 , де громадяни затримали ОСОБА_26 , було виявлено золотий ланцюжок зі зламаною застібкою та мобільний телефон ОСОБА_26 ;

протоколу впізнання від 24.09.2015 р. потерпілою ОСОБА_27 обвинуваченого ОСОБА_26 , як особи , яка її пограбувала,

повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 у відкритому заволодінні майном (грабежі) потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_7 , розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити її вдруге вважає недоцільним.

Також суд ретельно перевірив та проаналізував заперечення ОСОБА_7 щодо незгоди з обвинуваченням та його недоведеності, і визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на недоведеність його вини за епізодом пограбування ОСОБА_10 спростовується сукупністю доказів , які наведені вище. Потерпіла ОСОБА_24 та свідок ОСОБА_25 раніше не були знайомі з обвинуваченим , тому будь-які підстави для його обмови у них відсутні. З врахуванням матеріального стану обвинуваченого, колегія суддів також не вбачає і будь- яких корисливих мотивів для обмови обвинуваченого з боку потерпілої ОСОБА_24 , як в частині наявності у неї викраденого майна так і в частині скоєння злочину саме ОСОБА_7 .

Те, що потерпіла ОСОБА_24 та свідок ОСОБА_25 сплутали стать осіб , які були присутні при впізнанні обвинуваченого за фотознімками , з врахуванням тривалого часу, який пройшов після слідчої дії є несуттєвим.

Порушень вимог ст. 228 КПК України при проведенні впізнання потерпілою обвинуваченого за фотознімками колегія суддів не вбачає.

В ході досудового слідства були перевірені заяви обвинуваченого щодо знаходження його 21.09.2015 року близько 11 год. в магазині біля Південного Вокзалу в м. Харкові. Записи відеокамер за вказану дату на час перевірки вже були відсутні. Щодо отримання даних телефонних з`єднань мобільного телефону обвинуваченого , то слідчий аргументовано відмовив у цьому клопотанні , пославшись на те, що 21.09.15р. номер телефону та сам телефон міг знаходитись та належати будь кому, оскільки обвинувачений коли знаходився у розшуку взагалі цим номером не користувався.(а.с.126-131 т.1).

Клопотання захисту та обвинуваченого розглядались судом першої інстанції належним чином відповідно до кримінального процесуального законодавства , що не означає, що вони повинні були бути автоматично задоволені (а.с.126-127).

Враховуючи, що після нападу на потерпілу ОСОБА_11 на вул. Метизній в м. Харкові , ОСОБА_7 після заволодіння майном з місця скоєння злочину втік і його було затримано вже на вул. Тельмана , де виявлено золотий ланцюжок, а хрестик так виявлено і не було , колегія суддів вважає, що його дії правильно було кваліфіковані як закінчений грабіж , оскільки після заволодіння майном ОСОБА_7 певний час міг їм розпорядитись на свій розсуд ( викинути, передати, тощо), переніс ланцюжок на іншу вулицю , де був затриманий , ланцюжок викинув , а де подів хрестик не пам`ятає . Тому підстав для кваліфікації його дій за цим епізодом за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 186 КК України колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність , що встановлює злочинність діяння , посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи , не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили , так і тих , що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий , що забороняє пряму дію закону , тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося до ОСОБА_28 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) , так і після того , починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст. 72 КК викладена в новій редакції , що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі) колегія суддів вважає правильним , з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України, рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення , який мав місце до 20 червня 2017 року включно , за правилами ч.5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII ( з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону , який «іншим чином погіршує становище особи ), а період попереднього ув`язнення , який тривав з 21 червня 2017 року,- за правилами ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону) .

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а саме. Суд врахував тяжкість скоєних злочинів; дані про особу обвинуваченого , який на час скоєння злочинів судимий не був, тому покарання призначено в порядку ч.4 ст. 70 КК України , офіціально не працював, характеризується посередньо , розлучений , на спеціальних обліках не перебуває ; відсутність обставин що пом*якшують та обтяжують покарання і призначив ОСОБА_7 покарання, яке на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів. Призначене судом покарання колегія суддів не може вважати явно несправедливим в зв`язку з м`якістю , тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення , а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 грудня 2016 року , строк тримання під вартою з 23 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року , включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -