Постанова
Іменем України
26 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 263/1168/15-к
провадження № 51-2133км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 липня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000758, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Приазовського Першотравневого району Донецької області, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю, строком на 1 рік 6 місяців та штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн; за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 1 рік.
На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з правоохоронною діяльністю строком на 1 рік 6 місяців та штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.
На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він у червні 2013 р., будучи службовою особою, постійно здійснюючи функції представника влади, займаючи посаду старшого слідчого відділення розслідування загально-кримінальних злочинів СВ Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області, діючи умисно, в інтересах третьої особи - ОСОБА_8 ,. всупереч інтересам служби вніс в офіційний документ - вимогу про судимість ОСОБА_8 недостовірні дані щодо відсутності судимостей в останнього, внаслідок чого неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 , повідомивши йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, а не ч.2 ст. 186 КК України.
В ході досудового розслідування ОСОБА_7 вказану вимогу про судимість ОСОБА_8 долучено до матеріалів кримінального провадження № 0001925. а 18 червня 2013 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 186 КК України направлено ним до Жовтневого районного суду м. Маріуполя для розгляду по суті.
На підставі підробленої ОСОБА_7 вимоги про судимість ОСОБА_8 вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16 серпня 2013 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за менш тяжкий злочин ніж ним скоєно.
Таким чином, внаслідок зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем в інтересах третьої особи ОСОБА_8 , засудженого за вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення, ніж той вчинив та призначено покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, що завдало істотної шкоди державним інтересам підриву авторитету правоохоронних органів.
Крім того, ОСОБА_7 у червні 2013 року ,перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, діючи умисно, вніс до офіційного документу-вимоги про судимість № 1935/463 від 30 травня 2013 року на ім`я ОСОБА_8 недостовірні дані щодо відсутності судимостей у останнього.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 06 липня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисникпросить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильного застосування судом кримінального закону. Вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинуваченого, а сам ОСОБА_7 фактично мав статус підозрюваного. Крім того, зазначає, що докази, якими обґрунтовується його винність, отримані із порушеннями норм КПК України. Стверджує, що судовий процес в суді першої інстанції не фіксувався в повному обсязі, зокрема відсутні технічні записи ряду судових засідань, у тому числі і засідань, в якому засуджений виступав з останнім словом та де оголошувався вирок. Також вказує, що кримінальне провадження було розглянуто неповноважним складом суду, оскільки наявна в матеріалах провадження довідка про автоматизований розподіл справ, на його думку, належно не оформлена.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Доводи касаційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком засуджений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких вони просили скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складів інкримінованих йому правопорушень.
На обґрунтування своїх вимог, засуджений та його захисник вказували про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неналежне з`ясування судом обставин вчинення правопорушень, неповноту судового розгляду.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді скарг по суті всіх зазначених доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив, відповіді на усі доводи скарг не надав і свого рішення про залишення останніх без задоволення належним чином не мотивував, не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами він визнав наведені в апеляційний скаргах обвинуваченого та його захисника доводи неспроможними.
При цьому поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи про оцінку доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вирок, суд дав їм формальну оцінку щодо їх достатності та достовірності, не проаналізувавши їх з точки зору належності та допустимості.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник акцентували увагу суду у своїх апеляційних скаргах на порушеннях судом першої інстанції наведених вимог процесуального закону при оцінці доказів покладених в основу обвинувального вироку, однак такі доводи не знайшли свого відображення в ухвалі суду, а також не наведено підстав чи норм закону, з яких ці доводи визнані безпідставними.
З огляду на наведене, рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, через що воно підлягає скасуванню, а у справі належить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене, а також суду необхідно відповідно до вимог ст. ст. 94, 95, 439 КПК України, положень глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, також ретельно перевірити доводи апеляційних скарг засудженого та захисника щодо законності вироку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.
При новому апеляційному розгляді, суду необхідно врахувати висновки Верховного Суду України про застосування кримінального закону (ст. 366 КК), які він висловив у своїх постановах № 5-50 кс 15 та № 5-10 кс 13.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Враховуючи, що редакція закону, за яким ОСОБА_7 притягується до відповідальності, а саме ст. 364 КК України, декілька разів підлягала зміні, при новому апеляційному розгляді, слід врахувати та проаналізувати зміни, внесені в норму закону та зазначити редакцію закону, яка підлягає до застосування
Інші доводи касаційної скарги мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3