ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/39/18 Справа № 183/5135/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002227, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Орілька
Новомосковського району Дніпропетровської області,
громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 місяців 10 днів.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 25 956 грн. 65 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн. - моральної.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Новомосковську за обставин, викладених у вироку, хуліганства з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.
Як установив суд, 25 червня 2017 року приблизно о 22.10 год. біля «Новомосковського кооперативного коледжу економіки та права» по вул. Гетьманській, 29 м. Новомосковська Дніпропетровської області неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , грубо порушуючи громадський порядок, що виразилося у недотриманні загальноприйнятих норм та правил, діючи умисно, супроводжуючи ці дії особливою зухвалістю, наздогнав ОСОБА_11 та почав завдавати йому численні удари кулаками обох рук по голові, обличчю, а також ногами по тулубу, голові та рукам.
Внаслідок умисних дій неповнолітнього ОСОБА_7 . ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови, саден лобно-скроневої області голови справа і струсу головного мозку, що у своїй сукупності відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я, а також у вигляді саден на задньо-зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу, синців в області правого плеча і на боковій поверхні грудної клітини справа, які у своїй сукупності та кожне окремо відносяться до легкого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.
В апеляційний скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального закону. Посилається на те, що висновки суду грунтуються на суперечливих доказах, при цьому суд не врахував, що свідки з боку потерпілого є зацікавленими особами. Також, ні на досудовому розслідуванні, ні в суді першої інстанції не було розмежовано, які саме удари, механізм нанесення і в якій кількості завдав обвинувачений потерпілому. Вказує на те, що задовольняючи позовну заяву потерпілого, суд не навів обґрунтування для її задоволення. Звертає увагу на те, що товарний чек та рецепти лікаря не є належними підтвердженнями доведеної матеріальної шкоди, так як відсутні рекомендації лікаря про призначення саме такого курсу лікування. Також не погоджується з задоволенням позовних вимог у частині відшкодування моральної шкоди, оскільки сума 100 000 грн. не відповідає ступеню душевних страждань, якби вони були завдані обвинуваченим. Стверджує, що суд безпідставно відмовив в застосуванні амністії до ОСОБА_7 , оскільки він на момент вчинення злочину був неповнолітнім і до нього необхідно застосувати п. а ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та наявності пом`якшуючих обставин у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню. Просить визнати винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 101 КК України у вигляді арешту на строк 30 днів, а на підставі ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 40 днів. Вказує на те, що судом першої інстанції не встановлено в діях неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 помякшуючої обставини, а саме, вчинення злочину неповнолітнім.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника, захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора та представника потерпілого, які частково підтримали апеляційну скаргу, подану прокурором, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про наступне.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за викладених у вироку обставин, ґрунтується на доказах, ретельно перевірених у судовому засіданні, належно оцінених судом і детально наведених у вироку.

Так, із матеріалів провадження видно (і про це зазначено у вироку), що допитані в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 показав, що його наздогнала група невідомих йому осіб, спочатку йому нанесли удар по голові ззаду, а потім ОСОБА_7 почав наносити удари руками по голові, від завданих ударів він впав, та йому почали наносити удари вже не тільки ОСОБА_7 . Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 показали, що бачили, як наносили удари ОСОБА_11 , а свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 бачили, що потерпілому ОСОБА_11 наносив удари в тому числі ОСОБА_11 , якого вони затримали та повідомили про це потерпілого.

Ці показання потерпілий ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили при проведенні з ними слідчих експериментів.

Беручи до уваги ці та інші наведені у вироку докази, зокрема, висновки судово-медичних експертиз ОСОБА_11 про виявлення у потерпілого легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та легких тілесних ушкоджень суд дійшов правильного висновку стосовно того, що ОСОБА_7 щодо ОСОБА_11 діяв з хуліганських мотивів.

Крім того, винуватість обвинуваченого у скоєнні хуліганських дій суд обгрунтував: даними протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 05 вересня 2017 року, в ході якого ОСОБА_11 вказав спосіб та механізм спричинення йому тілесних ушкоджень та висновком експерта № 631/Е/Д від 05 вересня 2017 року, згідно якого локалізація та характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх утворення, вказаному ОСОБА_11 під час проведення вищевказаного слідчого експерименту; даними протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_14 від 05 вересня 2017 року, в ході якого ОСОБА_14 вказав спосіб та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та висновком експерта № 633/Е/Д2 від 05 вересня 2017 року, згідно якого локалізація та характер виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх утворення, вказаному ОСОБА_14 під час проведення вищевказаного слідчого експерименту; даними протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 05 вересня 2017 року, в ході якого ОСОБА_13 вказав спосіб та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та висновком експерта № 632/Е/Д1 від 05 вересня 2017 року, згідно якого локалізація та характер виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх утворення, вказаному ОСОБА_13 під час проведення вищевказаного слідчого експерименту; даними протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_15 від 05 вересня 2017 року, в ході якого ОСОБА_15 вказав спосіб та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та висновком експерта № 642/Е/Д3 від 05 вересня 2017 року, згідно якого локалізація та характер виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх утворення, вказаному ОСОБА_15 під час проведення вищевказаного слідчого експерименту; даними протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 05 вересня 2017 року, в ході якого ОСОБА_12 вказав спосіб та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та висновком експерта № 643/Е/Д4 від 05 вересня 2017 року, згідно якого локалізація та характер виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх утворення, вказаному ОСОБА_12 під час проведення вищевказаного слідчого експерименту; даними протоколу впізнання потерпілим ОСОБА_11 , свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 обвинуваченого, як особу, яка спричинила ОСОБА_11 тілесні ушкодження; висновками судово-медичних експертиз ОСОБА_11 про виявлення у нього забою м`яких тканин голови, саден в лобно-скроневій області голови справа, струсу головного мозку, садна на задньо-зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу, синців області правого плеча і на боковій поверхні грудної клітини справа; висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , відповідно до якого усі виявлені тілесні ушкодження у нього заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею; іншими доказами у провадженні.

Доводи в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого про нерозмежованість ударів, механізму нанесення і в якій кількості завдав їх ОСОБА_7 потерпілому є безпідставними. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які би впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні злочину, у показаннях потерпілого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не вбачається.

Посилання в скарзі захисника на неправдивість показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які, як він вважає, не могли через відстань, на якій вони бачили момент побиття, фізично бачити обличчя ОСОБА_7 , як вони вказують при впізнанні під час досудового розслідування по фотокарткам, апеляційний суд визнає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 затримали ОСОБА_7 , як особу, яка наносила тілесні ушкодження ОСОБА_11 , та передали батьку потерпілого, який відвіз ОСОБА_7 до поліції, ці показання були ретельно перевірені судом і проаналізовані в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності у суду не було і він обгрунтовано визнав їх належним і допустимим джерелом доказів.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі захисника на те, що судом не враховані показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , якими спростовується висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, то вони не відповідають фактичним обставинам, тому таке твердження захисника не заслуговує на увагу. З огляду на показання у суді свідок ОСОБА_16 показав, що підішло 8 чоловік, почали бити ОСОБА_7 , потім під`їхав автомобіль і забрали ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_17 показав про те, що ОСОБА_7 побили двоє чоловіків не славянської національності та жінка. Свідок ОСОБА_18 говорив лише про двох чоловіків. ОСОБА_19 , який є братом обвинуваченого, свідчили про те, що 8 чоловік побили його брата та казали, що його брат побив їх друга. Таким чином, показання зазначених свідків повністю спростовуються належними та допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які повністю підтверджуються експертизами, проведеними по даному кримінальному провадженню відповідно до яких тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли виникнути саме при тому механізмі подій, які відтворювали свідки під час проведення з ними слідчих експериментів, а тому суд обгрунтовано визнав, що такі показання як спосіб захисту обвинуваченого від пред`явленого обвинувачення з намаганням уникнути відповідальності за скоєння злочину.

Суд дав оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахував причини конфлікту, поведінку всіх учасників, що передувала події злочину, та дійшов правильного висновку про спрямованість умислу обвинуваченого на скоєння хуліганських дій.

Керуючись установленими фактичними обставинами провадження, мотивами дій ОСОБА_7 , суд обгрунтовано визнав доведеним те, що він з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, порушив громадський порядок.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

Твердження у скарзі захисника про неправильне встановлення фактичних обставин провадження, неправильну оцінку судом доказів є неспроможними.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків суду стосовно доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , як і на правильність кваліфікації його дій. Суд дослідив всі обставини провадження, які могли мати значення для прийняття правильного рішення у провадженні, а висновки суду грунтуються на достатніх та допустимих доказах, оцінених відповідно до вимог закону.

Заслуговують на увагу твердження прокурора про безпідставне невстановлення в діях неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 пом`якшуючої обставини покарання, а саме, вчинення злочину неповнолітнім.
Згідно ст. 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання, є вчинення злочину неповнолітнім.
Визнаючи обгрунтованість доводів прокурора, апеляційний суд враховує, що судова практика орієнтує суди на те, що при призначенні покарання неповнолітнім їм необхідно виходити із принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, зокрема враховувати зазначену обставину при призначенні покарання незалежно від того, чи досяг підсудний на час розгляду справи повноліття (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 р. № 5 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх").
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції,про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до ст. 101 КК України арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
Цих вимог закону судом першої інстанції при призначенні неповнолітньому ОСОБА_7 покарання не застосовано.
Крім того, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, звільнено від покарання із застосуванням міри виховного характеру у виді передачі неповнолітнього під нагляд матері строком 1 рік.
Втім, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував положення статті 71 КК України і до невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року приєднав призначене покарання за вироком від 16 липня 2018 року, та остаточно призначив покарання у виді арешту на строк 6 місяців 10 днів.

Наведене призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про відсутність обґрунтованих підстав для стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 матеріальної та моральної шкоди, то вони не викликають сумнівів у правильності вирішення судом цивільного позову.
Оскільки потерпілою стороною суду надані дані про витрати ОСОБА_11 на лікування у сумі 25 956, 65 грн., які підтверджені відповідними чеками та квітанціями, то згідно ст. 129 КПК вони підлягають стягненню з обвинуваченого в зв`язку з наявністю причинного зв`язку між злочинними діями винної особи та лікуванням потерпілого.
Відповідно до ст. 23 ЦК України, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд при визначенні розміру грошового відшкодування моральної шкоди, окрім глибини фізичних та душевних страждань, має також враховувати характер правопорушення, форму та ступінь вини особи, яка завдала моральну шкоду, а також інші обставини, які мають істотне значення.
На думку апеляційного суду, розмір відшкодування збитків потерпілому, визначений судом першої інстанції, відповідає вимогам ст. 23 ЦК України, є розумним і справедливим, а тому доводи апеляційної скарги захисника у цій частині є необґрунтованими.
Крім того, згідно вироку суд першої інстанції відмовив ОСОБА_7 у застосуванні амністії на тій підставі, що він не відноситься до кола осіб, до якого застосовується Закон України Про амністію у 2016 році.

Відповідно до п. а ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення умисного злочину і дії його судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України.

Відповідно до ст. 12 КК України зазначений злочин є злочином невеликої тяжкості, оскільки за його вчинення передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, звільнено від покарання із застосуванням міри виховного характеру у виді передачі неповнолітнього під нагляд матері строком 1 рік, тобто покарання до нього не застосовувалося.
Отже, обставини, які б заперечували застосуванню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року вивченням матеріалів провадження не встановлено.

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом Закону України Про амністію у 2016 році, а тому районний суд необгрунтовано відмовив останньому у застосуванні щодо нього амністії.

З цих підстав апеляційний суд вважає, що доводи захисника ОСОБА_6 про необхідність застосування до ОСОБА_7 амністії є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З цих підстав апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, тазахисника ОСОБА_6 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Включити до мотивувальної частини вироку пом`якшуючу обставину - вчинення злочину неповнолітнім.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України з застосуванням ст. 101 КК України покарання у виді арешту строком на 30 днів.

На підставі ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 від відбування покарання у виді арешту звільнити.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту постановлення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4