Постанова
Іменем України

03 липня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 06 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0001464,

відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховки Херсонської області, засудженого за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вимагає про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимога мотивована істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а саме права ОСОБА_6 на захист через забезпечення конфіденційної розмови адвоката і обвинуваченого лише за допомогою відеоконференцзвязку між судом і виправною колонією, при застосуванні якого не виключалась можливість прослуховування такої розмови. Неправильним вважає також незастосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, адже суд не витребував попереднього вироку суду відносно ОСОБА_6 для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків. Також наголошує на невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), оскільки доводи скарги залишились не перевіреними, а отже, не спростованими.

2. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Вироком суду також вирішено питання процесуальних витрат і долю речових доказів.

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 06 липня 2017 року апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області залишено без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 02 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
20 вересня 2016 року близько 12-ої год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території Дар`ївської виправної колонії № 10, яка розташована за адресою: вул. Соборна, буд. 193, с. Дар`ївка, Білозерський район, Херсонська область, отримав від невстановлених осіб пакунок круглої форми, перекинений через огорожу до зони, що охороняється, після чого взяв його та зберігав при собі до моменту виявлення співробітниками виправної колонії.
Виявлений наркотичний засіб з пакунка, що був вилучений у ОСОБА_6 , згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 27,12 г.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні суду касаційної інстанції касаційну скаргу прокурора не підтримала.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 70. Призначення покарання за сукупністю злочинів
Частина 4. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 42. Підозрюваний, обвинувачений
Частина 3. Підозрюваний, обвинувачений має право:
3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

4.2.2 Стаття 336. Проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження
Частина 2. Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
Частина 3. Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом.
Частина 7. Хід і результати процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції, фіксуються за допомогою технічних засобів відеозапису.

4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:
2) мотивувальної частини із зазначенням:
короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції;
узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;
узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження;
встановлених судом першої інстанції обставин;
встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;
мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.2.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Позиція Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та кваліфікація дій за вказаним законом у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

5.2 Щодо порушення права засудженого на захист
Згідно з дорученням центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 28 жовтня 2016 року (а.к.п. 21) захист ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_7 . Матеріали провадження свідчать про те, що за згодою обвинуваченого ОСОБА_6 судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався у режимі дистанційного провадження. Захисник та обвинувачений ОСОБА_6 під час судового провадження в апеляційному суді підтвердили наявність згоди на проведення процесуальних дій в режимі відеоконференції і вказали на те, що вони мали конфіденційне спілкування до судового розгляду й узгодили позицію захисту. Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_6 фактичних обставин провадження не оспорював, під час судового розгляду визнав себе винним та заперечував твердженням прокурора щодо порушення його права на захист. Отже, доводи прокурора про порушення судом положень ч. 3 ст. 42 та ст. 336 КПК України є безпідставними.

5.3 Щодо порушення застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України

Що стосується доводів прокурора про не застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів дійшла такого висновку.
За правилами, передбаченими в частинах 13 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, відповідно до положень ст. 72 цього Кодексу [4.1.1].
У матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року, оскільки не була надана стороною обвинувачення суду першої інстанції до ухвалення ним оскаржуваного вироку.
У зв`язку з цим твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, є безпідставними.
За матеріалами провадження апеляційним судом також встановлено, що вказаний вирок від 13 грудня 2016 року був скасований із ухваленням нового вироку Апеляційним судом Херсонської області від 20 квітня 2017 року.
Разом з тим прокурор в апеляційній скарзі не порушив питання про ухвалення вироку у даному провадженні судом апеляційної інстанції в порядку ст. 420 КПК України із призначенням покарання за сукупністю вироків. З власної ініціативи апеляційний суд цього зробити не міг, оскільки вийти за межі апеляційної скарги можна лише не погіршуючи становище обвинуваченого.
Таким чином, підстав стверджувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог процесуального закону апеляційним судом, суд касаційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 436, 441, 442 КПК, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3