АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-сс/796/3376/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24.04.2018 року,

за участю

прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24.04.2018 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження №0000834.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначає, що під час розгляду справи не підтвердилися посилання заявника на невиконання слідчим вимог ухвали слідчого судді від 24.07.2017 року, оскільки органом досудового розслідування проведено ряд слідчих дій для встановлення істини по справі, а саме проведено допит всіх учасників події, які були предметом дослідження у кримінальному провадженні №0000834, досліджено всі необхідні докази і слідчий у своїй постанові від 23.03.2018 року надав правильну оцінку всім обставинам справи та вірно дійшов до висновку про необхідність закриття кримінального провадження №0000834 у зв`язку з відсутністю в діянні працівників ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24.04.2018 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження №0000834 та постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_6 на постанову від 23.03.2018 про закриття кримінального провадження № 0000834 від 17.03.2017, а матеріали направити прокурору для подальшого здійснення досудового розслідування та притягнення винних до відповідальності.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що першим слідчим відділом управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю ГСУ ГПУ 22.03.2017 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000834 за ч. 2 ст. 397 КК України за фактом порушення посадовими особами Генеральної прокуратури України встановлених законом гарантій його діяльності та професійної таємниці під час проведення обшуку по кримінальному провадженні. Підставою для надання права на проведення обшуку стало те, що Генеральною прокуратурою України розслідується кримінальне провадження № 0002754 від 07.10.2016 року за фактами створення злочинної організації, зловживання службовим становищем, службових підроблень, привласнення державних коштів, виготовлення та використання завідомо підроблених документів службовими особами органу місцевого самоврядування смт. Затока, Одеської області з 2004 року по теперішній час.
ОСОБА_6 вказує на те, що в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку суддя зазначила, що його слід провести з дотриманням гарантій адвокатської діяльності, передбачених ч. 1, 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто без надання дозволу, в тому числі, проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних зі здійсненням адвокатської діяльності, проте 12.12.2016 року під час проведення слідчої дії - обшуку житла, який проводився слідчим ГСУ ГПУ ОСОБА_11 та працівниками УЗЕ в м. Києві ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за його місцем проживання було порушено гарантії адвокатської діяльності та допущено незаконне втручання до відомостей, що становлять адвокатську таємницю, оскільки зазначені вище особи не звернули увагу на вказані вимоги закону та діяли умисно, усвідомлюючи значення своїх протиправних дій, у зв`язку з чим, ним 24.01.2017 року було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення до Генеральної прокуратури України і 17.03.2017 року розпочате кримінальне провадження № 0000834.
Також ОСОБА_6 зазначає, що 12.04.2017 року ним було подане клопотання про проведення слідчих дій та прийняття процесуальних рішень (в тому числі і проведення одночасних допитів між свідками та мною, як потерпілим), в задоволенні якого постановою слідчого від 24.04.2017 року було відмовлено. В ході досудового розслідування його було допитано як свідка. Під час допиту ним було надано ряд документів на підтвердження незаконних дій слідчого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також відеозапис події кримінального правопорушення, який був здійснений адвокатом ОСОБА_14 під час проведення обшуку 12.12.2016 року на якому зафіксовано факт незаконного втручання слідчого ОСОБА_11 до документів, які є адвокатською таємницею, а саме, слідчий ОСОБА_11 здійснив огляд договору про надання правової допомоги між ним (адвокатом ОСОБА_6 ) та гр. ОСОБА_15 , який до того часу до органів досудового розслідування не надавався і його зміст слідчому не був відомий. В той же час на першій сторінці договору чітко вказано його сторони і про що саме цей документ. Тобто він не був ні чернеткою, ні чорновим записом, ні документом, що, на думку апелянта, може підтверджувати, так звані, злочинні зв`язки.

Апелянт стверджує, що не зважаючи на надання переконливих доказів вини, слідчий ОСОБА_8 прийняв незаконне, на думку апелянта, 26.05.2017 року постановив постанову про закриття кримінального провадження, яку ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24.07.2017 року в справі № 757/33473/17-к було скасовано.

ОСОБА_6 зазначає, в подальшому досудове розслідування було відновлене. Слідчий на виконання ухвали суду, в частині відсутності допитів ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , допитав останніх, до матеріалів справи долучив клопотання про проведення обшуку за місцем його проживання, однак так і не надав оцінки вилученню під час обшуку 12.12.2016 записної книжки з наліпкою синього кольору «Адвокатська таємниця в якій зберігається інформація, що містить адвокатську таємницю, доступ до якої заборонено та охороняється законом (ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), флеш-накопичувача з копіями процесуальних документів, відеозаписами, планами захисту у кримінальних провадженнях, тощо, та подальшому поверненню вилучених речей ухвалою слідчого судді від 30.01.2017 з огляду на те, що слідством не спростовано належність даних, що містяться на вказаних носіях, до адвокатської таємниці.

Апелянт стверджує, поза увагою слідчого залишився відеозапис події кримінального правопорушення, який був ним долучений до протоколу допиту і яким зафіксовано факти порушення гарантій адвокатської діяльності, що суперечить ст. 91 КПК України, де визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, оцінка цьому доказу не була надана слідчим ні під час проведення досудового розслідування, ні під час складання постанови про закриття кримінального провадження.
На думку ОСОБА_6 проведене досудове розслідування не можна вважати неупередженим, а з урахуванням зібраної інформації та доказів, можна зробити висновок про підтвердження його доводів про порушення гарантій адвокатської діяльності та незаконне втручання в документи, які є адвокатською таємницею, так як органом досудового розслідування не було досліджено надані ним докази та не надано оцінку всім обставинам справи, однак, всупереч наявності доказів вини, які належним чином не були оцінені слідчим, 23.03.2018 слідчий ОСОБА_8 прийняв рішення про закриття кримінального провадження.
Апелянт зазначає, що 30.03.2018 року в порядку статті 303 Кримінального процесуального кодексу України він звернувся до слідчого Печерського районного суду міста Києва зі скаргою на рішення слідчого про закриття кримінального провадження № 0000834 від 23.03.2018, в обґрунтування якої зазначив, що під час проведення слідчих дій було порушено гарантії адвокатської діяльності та допущено незаконне втручання до відомостей, що становлять адвокатську таємницю, а також не було досліджено надані мною докази та не надано оцінку всім обставинам справи, проте за результатами розгляду його скарги Печерським районним судом м. Києва було постановлено ухвалу, якою суд відмовив у задоволенні скарги у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 вказує на те, що на слідчого суддю, відповідно до норм КПК України, покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить постанова висновки слідчого щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив та клопотань про відкладення розгляду провадження не подавав, відтак, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність ОСОБА_6 .

Заслухавши пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції та постанови слідчого про закриття кримінального провадження, перевіривши матеріали судового провадження та матеріали закритого кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, 06 квітня 2018 року до Печерського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 від 23.03.2018 р. про закриття кримінального провадження №0000834 від 17.03.2017 року за ч.2 ст. 397 КК України за фактом порушення посадовими особами Генеральної Прокуратури України встановлених законом гарантій діяльності адвоката та професійної таємниці під час проведення обшуку по кримінальному провадженню.

За результатами розгляду скарги, слідчим суддею прийнято рішення про те, що зміст постанови про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст. 110 КПК України, рішення слідчого є належним чином мотивованим та обґрунтованим, що органом досудового розслідування проведено ряд слідчих дій для встановлення істини у справі, а саме проведено допити всіх учасників подій, які були предметом дослідження у даному кримінальному провадженні та досліджено всі докази, слідчим надано правильну оцінку всім обставинам справи та обґрунтовано прийнято рішення про закриття провадження у справі.
Однак, колегія суддів, не може погодитись з таким судовим рішенням враховуючи наступне.

Так, згідно вимог ст.ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх зібраних та перевірених доказів.

Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

У свою чергу, слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин та чи містить постанова висновки слідчого щодо підстав закриття провадження.

Зазначені норми права, на думку колегії суддів, не були належним чином дотриманні слідчим та слідчим суддею.

Так, як вбачається з оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження, у мотивувальній частині слідчий вказав про те, що у ході досудового розслідування не здобуто даних, які б прямо вказували на наявність в діяннях службових осіб Генеральної прокуратури України та Національної поліції України ознак порушення встановлених законом гарантій діяльності та професійної таємниці адвоката - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 397 КК України.

В цій частині висновок слідчого не узгоджується з даними, викладеними в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 січня 2017 року, якою скаргу адвоката ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого та прокурора у кримінальному провадженні № 0002754 від 07.10.2016 р. задоволено та зобов`язано слідчого повернути ОСОБА_6 вилучене під час обшуку 12.12.2016 року за місцем реєстрації тимчасово вилучене майно, а саме: записну книжку зеленого кольору з наліпкою «Адвокатська таємниця. Тут зберігається інформація, що містить адвокатську таємницю. Доступ до адвокатської таємниці заборонено та охороняється законом (ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Цілодобова лінія комітету: 050-356-75-55.»; а також флеш накопичувач TranSend , на якому містяться копії процесуальних документів, плани захисту в кримінальних провадженнях, тощо.
Більш того, як вбачається з матеріалів закритого кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 липня 2017 року вже скасовувалась постанова слідчого про закриття кримінального провадження №0000834 від 17.03.2017 року. В зазначеній ухвалі слідчий суддя вказав, що слідчий в оскаржуваній постанові послався лише на показання допитаних свідків у провадженні ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , при цьому не допитавши працівників ДЗЕ Національної поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .. Окрім того, слідчий суддя відмітив, що слідчий не надав оцінки факту вилучення у адвоката ОСОБА_19 записної книжки з наліпкою про те, що в ній міститься адвокатська таємниця та флеш накопичувача з копіями процесуальних документів, тощо, та в подальшому поверненню вилучених речей згідно ухвали слідчого судді від 30 січня 2017 року з огляду на те, що слідством не спростовано належність даних, що містяться на вказаних носіях до адвокатської таємниці.

Однак, як вбачається з матеріалів закритого кримінального провадження, на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 липня 2017 року слідчий допитав свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , навівши в постанові про закриття кримінального провадження їх показання, разом з тим, так і залишилась невиконаною ухвала слідчого судді про надання відповідної оцінки факту вилучення у адвоката документів, які містять адвокатську таємницю та подальшого їх повернення, на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_19 .

З огляду на викладене постанова слідчого ОСОБА_8 від 23.03.2018 р., яка оскаржувалась, не відповідає вимогам закону, оскільки вона винесена без всебічного, повного та об`єктивного дослідження даних, на які є посилання у заяві про вчинення кримінального правопорушення та скаргах адвоката ОСОБА_6 до суду в порядку ст. 303 КПК України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Зазначені порушення залишилися поза увагою слідчого судді під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_6 .
За таких обставин ухвала слідчого судді підлягає скасуванню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду, з прийняттям нової ухвали про задоволення скарги адвоката ОСОБА_6 та скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження з направленням матеріалів кримінального провадження для проведення досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24.04.2018 року, якою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 від 23.03.2018 р. про закриття кримінального провадження №0000834 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Постанову старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 від 23 березня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000834 скасувати.

Матеріали кримінального провадження повернути до Генеральної прокуратури України для продовження досудового розслідування.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4