Справа №490/6637/16-к 16.05.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002133 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Миколаївської області Білоуса, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2017р., стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця у м. Херсон, громадянина України, одруженого, маючого повну загальну середню освіту, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Щербанка Раздільнянського району Одеської області, громадянина України, одруженого, не працюючого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України за даним вироком та злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.02.2017р., скасованим в частині призначення покарання вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 24.05.2017р, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати засудженим до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011р та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить виключити з вироку посилання на «наявність попередньої змови».

Зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 06.05.2016р. по 11.05.2016р. у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011р. у період з 04.03.2010р. по 30.09.2011р. та з 06.05.2016р. до набрання вироком законної сили у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить виправдати його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання тобто в зв`язку з недоведеністю вини останнього у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 12.05.2010 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 18.07.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону до 18.05.2017 року), ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у період з 06.05.2016 року по 11.05.2016 року та з 25.10.2016 року по 20.06.2017 року зараховано у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017 року), у строк відбування покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення у період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за даним вироком, та злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.02.2017 року, зміненого вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 24.05.2017 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 18.07.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону до 18.05.2017 року), ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 06.05.2016 року по 24.05.2017 року зараховано у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню.

По суті апеляційних вимог пояснює, що ОСОБА_7 засуджено вирком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011р. за ч.2 ст. 289 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. 02.06.2015р. від подальшого відбування вказаного покарання ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні.

Зазначає, що при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції безпідставно не приєднав до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011р.

Вважає, що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо судимостей обвинуваченого, що відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд безпідставно визнав наявність у нього з обвинуваченим ОСОБА_5 попередньої змови.
На думку обвинуваченого, прийшовши до такого висновку, суд керувався лише тим, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, проте думку апелянта та думку обвинуваченого ОСОБА_5 , які не визнали попередньої змови, не прийняв до уваги.

Вказує, що судом невірно застосовані вимоги ч.5 ст. 72 КК України та не зараховано у строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.05.2016р. по 20.06.2017р.

В доповненнях до апеляційної скарги, апелянт зауважує, що суд також не зарахував йому строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011р. у період з 04.03.2010р. по 30.09.2011р. та з 06.05.2016р. до набрання вироком законної.

Крім того, вважає, що суд не вірно застосував до нього вимоги ст. 71 КК України та двічі приєднав невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що суд при призначенні йому покарання, не дотримався вимог Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зауважує, що неодноразово звертався до суду зі скаргами на дії працівників правоохоронних органів, які застосовували до нього недозволені методи слідства та піддавали його катуванню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на обгрунування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Так, у сторони захисту виникають певні сумніви щодо законності, обгрунтованності та вмотивованості рішення суду в розумінні ч.ч.1,3 ст. 370 КПК України, на підтвердження своїх сумнівів, захисник вказує, що причетність її підзахисного до вчинення крадіжки майна ОСОБА_10 підтверджується лише протоколом огляду предметів, огляду місця події, тоді як жоден свідок не підтверджує, що саме ОСОБА_5 причетний до вчинення цього злочину.
Вважає, що доводи суду, про наявність попередньої змови, є фактично перекручуванням показів обвинувачених на користь обвинувачення та прокурора з метою постановлення неправосудного рішення.

Зауважує, що суд не взяв до уваги відсутність в матеріалах кримінального провадження товарознавчих експертиз відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, що на думку захисника, унеможливлює притягнення до кримінальної відповідальності її підзахисного.

Зазначає, що суд не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , який суду пояснив, що скоював злочин самостійно, а ОСОБА_5 винайняв як таксиста.

На думку захисника, вказане свідчить про необ`єктивність, однобічність, поверхневість розгляду справи судом, а також про небажання справедливо та всесторонньо досліджувати надані обвинуваченням та захистом доводи і докази.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Суд визнав доведеним, що 05 травня 2016 року приблизно о 00-20 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, при цьому ОСОБА_5 , діючи повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, шляхом злому дверей автомобіля «ВАЗ-2104» р.н. НОМЕР_1 , проникли в нього, звідки таємно викрали майно ОСОБА_10 , а саме:
-комплект ключів рожкових, вартістю 150 грн.,
- мобільний телефон "Соні Еріксон", вартістю 50 грн.,
- автомобільний магнітофон «Kenwood» вартістю - 100 грн,
- відео реєстратор, вартістю 200 грн.,
- джинси б/в вартістю 50 грн.,
- спортивну кофту б/в вартістю 100 грн.,
- мікрофон «Samsung» вартістю 200 грн.;
- мікрофон «Voto» вартістю 200 грн.,
- мідні кутки діаметром 15мм в кількості 50 шт., вартістю по 40 грн. кожен, на загальну суму 2000 грн.,
- мідні кутки в кількості 10 шт. вартістю по 50 грн. кожен загальною вартістю 500 грн.,
- заправочний кран 1 шт. вартістю 380 грн.,
- скотч двосторонній, який матеріальної цінності не представляє, всього викрали майна на загальну суму 3930 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майно на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальний збиток на вказану суму.
Також, в ніч з 04.05.2016 року на 05.05.2016 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , з корисливих мотивів, шляхом злому дверей автомобіля «ВАЗ-2101» р.н. НОМЕР_2 , проникли в нього, звідки таємно викрали майно ОСОБА_11 , а саме:
- магнітолу «Pioneer» вартістю - 500 грн.;
- два динаміки автомобільні вартістю - 300 грн.;
- підлокітник автомобільний вартістю - 400 грн.;
- набір ключів рожкових вартістю - 1000 грн.;
- домкрат гвинтовий вартістю - 700 грн.;
- електричний насос фірми «Inflator» вартістю - 600 грн.;
- портативний переносний фонарик вартістю - 100 грн., а всього викрали на загальну суму 4800 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майно на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 , матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, 06.05.2016 року приблизно о 03-00 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , з корисливих мотивів, шляхом злому дверей автомобіля «ВАЗ-2112» р.н. НОМЕР_3 , проникли в нього, звідки таємно викрали майно ОСОБА_13 , а саме:
- магнітола «Aftofon» вартістю 2000 грн.;
- автомобільний підлокітник вартістю 500 грн., а всього викрали на загальну суму 2500 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_14 , матеріальний збиток на вказану суму.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка - таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб,

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка - таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та їх заперечення проти доводів апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційні скарги її та обвинуваченого ОСОБА_5 , думку прокурора ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора та його заперечення проти вимог апеляційних скарг обвинувачених та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_5 ..

Так, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд послався на протоколи прийняття заяв про вчиненні кримінальні правопорушення від 06.05.2016р., 10.05.2016р, протоколи огляду місця події від 05.05.2016р, 06.05.2016р, та 10.05.2016р, протоколи огляду предмету від 06.05.2016р, 14.06.2016р, 13.06.2016р, постанови про визнання та долучення до провадження речових доказів від 06.05.2016р, 14.06.2016р, покази потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , заяву ОСОБА_5 про видачу працівникам поліції майна.

Однак, зазначені докази суд лише перерахував, при цьому їх не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідність вимогам статей 85,91 КПК України.

Не навів суд у своєму рішенні й доказів, наданих стороною обвинувачення, які поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Так, суд першої інстанції не навів належних та допустимих доказів на підтвердження вартості викраденого у потерпілих майна. Пославшись на наявність в матеріалах справи довідок про вартість викраденого майна, суд зазначив, що загальна вартість викраденого майна за роздрібними цінами, що існували на момент вчинення злочину становить 2500 грн.. а тому у суду немає сумнівів про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення. Між тим, суд не дав належної оцінки довідці ФОП « ОСОБА_17 » про вартість майна, аналогічного до викраденого, як доказу розміру заподіяних збитків, з огляду на положення ч.2 ст. 242 КПК України, якими передбачено обов`язок слідчого чи прокурора звернутися до експерта для проведення експертизи для встановлення розміру матеріальних збитків.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_5 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню, а апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та захисника частковому задоволенню, як такі, що містять вимоги про скасування вироку.

У зв`язку необхідністю призначення і проведення товарознавчої експертизи для оцінки викраденого майна, що потребує з`ясування питання про наявність на даний час у потерпілих викрадених речей та можливості надати їх для експертного дослідження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновки по суті прийнятого судом рішення, чому перешкоджають вказані обставини.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 532 КПК України, апеляційний суд -

постановив:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , першого заступника прокурора Миколаївської області Білоуса - задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2017р стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 продовжити до 14.07.2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: