Справа № 351/123/17
Провадження № 11-кп/779/146/2018
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , на вирок Снятинського районного суду від 06 березня 2018 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , з повною середньою освітою, одружений, не працюючий, раніше судимий 31.07.2015р. Хотинським районним судом у Чернівецькій області за ч.1 ст. 185 КК до покарання у виді 200 год., громадських робіт, а 04.03.2016р. звільнений від відбуття покарання, українець, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений :

за ч.2 ст. 185 КК 6 (шість) місяців арешту;

за ч.3 ст. 185 КК 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ч.1 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1055 (одна тисяча п`ятдесять п`ять) грн. 52 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим 31.07.2015р. Хотинським районним судом у Чернівецькій області за ч.1 ст. 185 КК до покарання у виді 200 год. громадських робіт, маючи непогашену судимість на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, за таких обставин.

Так, обвинувачений 12.09.2016 року близько 21.00 год., з метою вчинення крадіжки чужого майна, направився до території приватного підприємця ОСОБА_11 , у якого працював, по АДРЕСА_3 , що з усіх сторін огороджена і вільний доступ до неї відсутній. Знаходячись біля території приміщень, які орендує ПП ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливу мету - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, через отвір у закритих на замок воротах, проник на територію складських приміщень ПП ОСОБА_11 , де за допомогою ключа, місце знаходження якого йому було відомо, відкрив приміщення робочого цеху (ангару), куди таємно проник, звідки таємно викрав 50 літрів дизельного палива на суму 826 грн., які знаходились у двох пластмасових каністрах ємністю 20 літрів, на суму 80 грн., та одній пластмасовій каністрі, ємністю 10 л, вартістю 35 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 941 грн..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 13.09.2016 року, діючи умисно, через отвір у закритих на замок воротах проник на територію складських приміщень ПП ОСОБА_11 , де за допомогою ключа, відкрив приміщення робочого цеху (ангару), звідки повторно, таємно викрав 60 літрів дизельного палива, на суму 991,2 грн., які знаходились в пластмасових каністрах ємністю: 20 літрів, 10 літрів та 5 літрів, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 1161,2 грн..

Крім того, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за таких обставин: так, обвинувачений, 29.12.2016р. приблизно о 06:00 год., знаходячись в кімнаті № 406 гуртожитку Снятинського коледжу Подільського державного аграрно- технічного Університету, що за адресою м. Снятин (вул. Шевченка, 9), переконавшись, що потерпілий ОСОБА_12 спить і за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливу мету - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з кімнати №406 гуртожитку Снятинського коледжу Подільського державного аграрно-технічного Університету майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме: музичний МР-3 програвач «Миsіс», вартістю 200 грн.; мобільний телефон марки «Prestigio grace Q5», вартістю 2300 грн. з сім- карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 гри. та зимову чоловічу куртку, вартістю 1200 грн., в якій знаходились грошові кошти у розмірі 50 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 3775 грн.. Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 покинув місце події і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Всього протягом 12-13 вересня 2016 року ОСОБА_8 таємно викрав майно ПП ОСОБА_11 на загальну суму 2102,2 грн.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

- за ч.3 ст.185 КК 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК- 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 реальне покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень (злочинів) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема заяви ОСОБА_8 від 29.11.2017 року, він, в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, є його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, думку потерпілого ОСОБА_11 про відсутність претензій до обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено. Стосовно покликань прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання, то вони є слушними. Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 вид покарання і його строк, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, однак не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та висновками, які містяться в досудовій доповіді органу пробації про обвинуваченого у кримінальному провадженні, про те, що у обвинуваченого ОСОБА_8 високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки, який він становить для суспільства.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.2 та ч.3 ст. 185 КК, які відповідно до положень ст. 12 цього ж Кодексу, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів. Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із випробуванням є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним правопорушень та його особі через м`якість. Таким чином, колегія суддів визнає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, і що до нього слід застосувати положення ст.75 КК та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованими і не правильним. Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 , незаконним в частині призначеного йому покарання через його м`якість, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень ст.ст.75, 76 КК. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання слід скасувати за м`якістю, оскільки його виправлення можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК, які у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання та дані про його особу, зокрема: його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, думку потерпілого ОСОБА_11 про відсутність претензій до обвинуваченого, а також те, що він ніде не працює, на обліку в психоневрологічному та наркологічному кабінетах не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, його незадовільний стан здоров`я, згідно інформації, яка міститься в досудовій доповіді органу пробації, у обвинуваченого ОСОБА_8 високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки, який він становить для суспільства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання, однак із застосуванням положень ст. 69 КК.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК, тобто призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 цього ж Кодексу, яке буде справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст.50 КК, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 слід скасувати в частині призначеного йому покарання, за м`якістю.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК - 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК, із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання 2 роки позбавлення волі.

В решті вирок Снятинського районного суду від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з часу затримання, при зверненні вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5