АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/2640/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/349/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривий Ріг в режимі відеоконференції апеляційні скарги з доповненнями: прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000626 від 04.03.2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, проживає АДРЕСА_1 , громадянин України, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч.3 ст. 187 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в сел. М-Заводське, Апостоловського району Дніпропетровської області, проживає АДРЕСА_2 , громадянин України, інваліда ІІ групи, раніше судимого, останній раз 20.04.2009 року Апостоловським районним судом Дніпропетровської області за ст. 162 ч. 1, ст. 186 ч. 2, ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі .Звільнився 08.05.2014 року по відбуттю строку покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисник ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі, з доповненнями прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень та фактичних обставин провадження, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також просить виключити з мотивувальної частині вироку суду першої інстанції вказівки суду про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч. 2, 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 2, 3 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2, 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 2, 3 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України.

Вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено до покарання :
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна;
-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ,призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, з конфіскацією майна.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 березня 2015 року по 20 червня 2017 року, включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувано ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 04 березня 2015 року по 20 червня 2017 року, включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_12 , - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень спричиненої моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 20 000 (двадцять тисяч) гривень спричиненої моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_13 - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на корись ОСОБА_13 10 000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди.
Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, 04.03.2015 року у денний час доби ОСОБА_6 разом з раніше йому малознайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , знаходились за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . та довідавшись від ОСОБА_11 про те, що по АДРЕСА_3 проживає літня жінка ОСОБА_12 , в якої наявні грошові кошти та цінності, останні вступили у злочинний зговір, направлений на проникнення до приміщення квартири АДРЕСА_4 , у якій проживає ОСОБА_12 маючи на меті заволодіти майном останньої. Після чого приблизно о 17.00 годині цього ж дня всі разом прибули до вказаної квартири. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 біля квартири АДРЕСА_4 ., підійшли до вхідних дверей вказаної квартири, постукали у двері після чого вхідні двері в квартиру їм відчинила ОСОБА_12 ..
Одразу після цього ОСОБА_6 , з метою проникнення до приміщення квартири штовхнув потерпілу ОСОБА_12 у ділянку грудної клітини, фактично відштовхнув її від вхідних дверей в середину приміщення квартири, при цьому без дозволу потерпілої проник до її житла, де наніс ОСОБА_12 удар кулаком правої руки у ділянку лівої частини її обличчя, внаслідок якого остання отримала тілесні ушкодження , які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.
Вслід за ОСОБА_6 до квартири зайшли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 прослідкувавши в середину квартири. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_6 , висловлюючи погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , а саме погрожуючи позбавити її життя став вимагати у неї грошові кошти та цінності, які в неї є, тим самим подавив можливу волю до опору з боку потерпілої. Реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_12 , отримавши удари від останнього, будучи похилого віку, і не в змозі протистояти переважаючому у фізичному розвитку ОСОБА_6 та його спільників ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та здоров`я видала останнім належне їй майно, а саме: грошові кошти в сумі 360 гривень; срібне кільце 925 проби вагою 3 грами, вартістю 500 гривень; срібне кільце 925 проби вагою 2,5 грамів, вартістю 600 гривень. Своїми діями обвинувачені заподіяли ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1460 гривень.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

В цей же день 04.03.2015 року, приблизно о 17.00 год., потерпіла ОСОБА_12 з свого мобільного телефону, перебуваючи в вбиральні квартири, покликала на допомогу свого онука ОСОБА_13 , який 04.03.2015 року о 17.25 годині прибув до квартири АДРЕСА_4 та зайшов до її приміщення, в якій знаходились ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, відносно потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном. Реалізуючи вищевказаний злочинний намір ОСОБА_6 , в присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , підійшов ззаду до ОСОБА_13 та приставив до його спини палець руки, видаючи його за ймовірну зброю та висловив погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_13 , а саме погрожував позбавити його життя та став вимагати видати йому грошові кошти та цінності які в нього є, тим самим подавив можливу волю до опору з боку потерпілого. Реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 , боячись за своє життя та здоров`я ОСОБА_13 видав належні йому грошові кошти в сумі 120 гривень. Таким чином, ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 120 гривень.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Обвинувачений ОСОБА_7 04.03.2015 року, у денний час доби, разом з раніше йому знайомою ОСОБА_11 та малознайомим ОСОБА_6 , знаходячись по місцю проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , довідавшись від ОСОБА_11 про те, що по АДРЕСА_3 проживає літня жінка ОСОБА_12 , в якої наявні грошові кошти та цінності, вступили у злочинний зговір, направлений на проникнення до приміщення квартири АДРЕСА_4 , у якій проживає ОСОБА_12 , маючи на меті заволодіти майном останньої. Після чого приблизно о 17.00 годині, цього ж дня, всі разом прибули до вказаної квартири. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 біля квартири АДРЕСА_4 ., підійшли до вхідних дверей вказаної квартири, постукали у двері після чого вхідні двері в квартиру їм відчинила ОСОБА_12 .. Одразу після цього ОСОБА_6 , з метою проникнення до приміщення квартири штовхнув потерпілу ОСОБА_12 у ділянку грудної клітини, фактично відштовхнув її від вхідних дверей в середину приміщення квартири, при цьому без дозволу потерпілої проник до її житла, де наніс ОСОБА_12 удар кулаком правої руки у ділянку лівої частини її обличчя.
Вслід за ОСОБА_6 до квартири зайшли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які бачили, як ОСОБА_6 наносив удар ОСОБА_12 та словесною погрозою застосування до ОСОБА_12 насильства небезпечного для життя чи здоров`я, а саме погрозу позбавлення її життя, став вимагати видати їм грошові кошти та цінності які в неї є, тим самим подавив можливу волю до опору з боку потерпілої. Після цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_12 , отримавши удар кулаком правої руки від ОСОБА_6 , будучи особою похилого віку, реально сприйняла словесну погрозу останнього щодо застосування до неї насильства небезпечного для життя та здоров`я не могла протистояти їх фізичній перевазі, разом із ОСОБА_11 стали самостійно шукати майно потерпілої в приміщенні квартири, маючи на меті заволодіти таким майном. В цей же час потерпла ОСОБА_12 видала останнім належне їй майно, а саме: грошові кошти в сумі 360 гривень; срібне кільце 925 проби вагою 3 грами, вартістю 500 гривень; срібне кільце 925 проби вагою 2,5 грамів, вартістю 600 гривень. Такими діями обвинувачені заподіяли ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1460 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги з доповнення до неї прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не вказав у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Окрім того, суд першої інстанції не врахував непогашені судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , та не вказав у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочинів.
Також прокурор вказує на те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку не вірно вказав номер кримінального провадження 0000626, замість № 0000626.
Окрім того, звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку судом вказано, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Однак судом першої інстанції не було враховано , що під час судового розгляду в результаті важкого стану здоров`я обвинуваченій ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був змінений на цілодобовий домашній арешт, обвинувачена поміщена на стаціонарне лікування до КЗ «Криворізький протитуберкульозний диспансер № 2». За таких умов суд першої інстанції виніс ухвалу про виділення матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_11 в окреме провадження. Однак у вироку суду у мотивувальній його частині, ігноруючи вищезазначений факт вказав, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Тому просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання інших обвинувачених, стосовно того, що він не бив потерпілу ОСОБА_12 та не погрожував їй. Вона сама відчинила двері, та коли образила його, він її відштовхнув, і в цей час потерпіла махаючи своєю палицею сама себе нею заціпила по обличчю.
Також вказує на те, що у нього не було ніякого предмету, який б можливо було використати як зброю, нікому він не погрожував, потерпіла вільно пересувалася по своїй квартирі, так само він не погрожував і потерпілому ОСОБА_13 , про що свідчить відсутність психологічного та фізичного впливу на потерпілих з його боку.
Окрім того, звертає увагу на те, що всі слідчі дії на досудовому слідстві проводились без участі обвинувачених.
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції при винесенні вироку не взяв до уваги те, що у нього є малолітня донька ІНФОРМАЦІЯ_2 , хворі батьки похилого віку, батько ІНФОРМАЦІЯ_4 , мати ІНФОРМАЦІЯ_5 , те, що він офіційно працює, має постійний місце мешкання, характеризується з місця проживання та місця роботи позитивно, має міцні соціальні зв`язки.
Вказує на те, що зговору у нього з іншими обвинуваченими не було, так як вони не були раніше знайомими.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що з його боку ніяких психологічних та фізичних погроз в бік потерпілих не було, тому суд не вірно кваліфікував його дії по ст. 187 КК України.
Вказує на те, що злочин був спонтанним, і він не з ким не домовлявся про свої дії, тому суд першої мав кваліфікувати його дії по ст. 186 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинувачених, обґрунтував вирок суду лише на показах потерпілих, чим порушив принцип верховенства права.
Також звертає увагу на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він є інвалідом II групи, хворіє на ВІЧ захворювання, має вірусний гепатит «С» та туберкульоз.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що у вироку суду першої інстанції не наведено будь яких мотивів чому суд відхилив обставини на які посилалась сторона захисту.
На думку захисника поведінка потерпілої вказує на те, що вона не вважала що її життю щось погрожує, або нападники можуть заподіяти шкоду її здоров`ю, оскільки як убачається з її пояснень, які вона надавала під час допиту в судовому засіданні, та ті обставини, які суд в своєму вироку вважає встановленими, після нібито отриманих погроз вбивства,які з її слів вона сприйняла реально, вона телефонувала з місця скоєння щодо неї злочину своєму онукові, викликала поліцію та навіть самостійно пішла з кімнати, де знаходилась разом з обвинуваченими, відчинила вхідні двері працівникам поліції, що свідчить про те, що вона могла в будь який момент вийти з квартири де на неї був вчинений напад. Окрім того, показання потерпілої ОСОБА_12 протирічать іншим матеріалам справи, а саме допитана в судовому засіданні потерпіла вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 біля вхідної двері квартири спочатку штовхнув її рукою, а потім зі значною силою наніс їй, кулаком правої руки близько п`яти шести ударів у ділянку обличчя ліворуч, від завданих ударів вона не впала, оскільки опиралась на стіну і одною рукою спиралась на тростину, окрім того вона вказувала, що внаслідок нападу на неї обвинувачених в неї були гематоми в області груди та на руках. Однак відповідно до висновку експерта № 452 від 05.03.2015 року у потерпілої були виявлені легкі тілесні ушкодження, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів. Такі тілесні ушкодження могли виникнути 04.03.2015 року та були завдані в наслідок не менше одного прикладання фізичної сили травмуючим предметом у ліву половину обличчя. Таким чином показання потерпілої ОСОБА_12 не відповідають висновку експерта.
Окрім того, показання потерпілого ОСОБА_13 щодо погроз вбивства зі сторони обвинуваченого ОСОБА_6 викликають сумніви, оскільки не підтверджуються показаннями обвинувачених та потерпілої ОСОБА_12 , яка під час свого допиту пояснила, що чула голос свого онука ОСОБА_13 , який запитував у обвинувачених, що вони роблять в квартирі. Інших розмов вона не чула, коли вийшла з вбиральні, то побачила, що її онук сидить в кріслі у вітальній кімнаті, а ОСОБА_6 тримає руки онука за спиною та вимагає в нього гроші.
Також захисник ОСОБА_8 вказує на те, що аргументи сторони захисту щодо невідповідності показань потерпілих іншим доказам, які були досліджені під час судового розгляду, залишилися без ретельної перевірки, без вичерпної відповіді та спростування. По суті їх не було належно розглянуто за правилами Кримінального процесуального кодексу України, що є неприпустимим, суперечить завданням та загальним засадам кримінального провадження.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що як на досудовому слідстві так і при розгляді кримінального провадження в суді обвинувачений ОСОБА_7 факт незаконного проникнення в квартиру спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 повністю визнає, кається за скоєне, але нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи не визнає, так як насильства до потерпілих не застосовував, їм ніяким чином не погрожував, фізичного або морального тиску не здійснював. Покази обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджуються показами самих потерпілих, які були допитані в суді першої інстанції, що ОСОБА_7 насильства щодо потерпілих не застосовував, погроз не висловлював, грошові кошти або цінності не вимагав, тілесних ушкоджень потерпілим не спричиняв.
Тому захисник ОСОБА_9 вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається склад злочину, передбачений ст. 186 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї, просив вирок суду змінити відповідно до доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників.

Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити у повному обсязі, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_14 , кожен окремо, підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити у повному обсязі, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до суду апеляційної інстанції не з`явилися, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Від потерпілого ОСОБА_13 надійшла заява про розгляд кримінального провадження за його відсутності.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки висновок суду першої інстанції про винність обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень: обвинуваченого ОСОБА_6 передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.187 КК України та обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч. 3 ст. 187 КК України та обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченного ч. 3 ст. 187 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті зібраних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так ів їх сукупності з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття рішення про доведеність вини обвинувачених.

Доводи обвинувачених та захисників в апеляційних скаргах про те, що обвинувачені не погрожували потерпілим застосуванням насильства небезпечного для їх життя та здоров`я, потерпіла ОСОБА_12 могла вільно пересуватися по квартирі, тому їх дії повинні бути правильно кваліфіковані за ст.186 КК України, колегія суддів вважає такими, що не є достатньо обґрунтованими, оскільки вони повністю спростовуються поясненнями потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Обвинувачені не заперечували в суді першої інстанції ті обставини, що вони незаконно, всупереч волі потерпілої ОСОБА_12 проникли до її квартири, з метою отримати гроші, однак не погоджувались з тим, що погрожували потерпілим застосуванням насилля небезпечного для їх життя та здоров`я і тому не згодні з кваліфікацією їх дій, як розбійний напад, та вважають, що вчинили грабіж.

Однак, доводи обвинувачених спростовуються поясненнями потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які будучи допитаними в судовому засіданні в суді першої інстанції, надали детальні показання з приводу обставин вчинення на них розбійного нападу, який мав місце 04.03.2015 року.

Потерпіла ОСОБА_12 пояснила, що 04.03.2015 року, близько 17.00 годині вона почула якийсь галас на сходовому майданчику під`їзду та не дивлячись у вічко дверей, вона відчинила вхідні двері своєї квартири, та побачила на сходовій клітці обвинувачених, раніше їй незнайомого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Як тільки вона відчинила вхідні двері, то ОСОБА_6 штовхнув її рукою у ділянку грудної клітини, від чого вона відступилась назад в середину квартири. Після цього в квартиру зайшла ОСОБА_11 та ОСОБА_7 . ОСОБА_6 закрив вхідні двері, після чого з значною силою наніс їй, кулаком близько п`яти шести ударів у ділянку обличчя . Вона почала питати що їм від неї треба, чи не потрібні їм гроші, на що почула ствердну відповідь ОСОБА_6 , при цьому він сказав, якщо вона не віддасть грошей, то вони її вб`ють. Вона злякалась, за своє життя, тому дістала з шафи конверт у якому знаходились належні їй грошові кошти в сумі приблизно 200 гривень та передала їх ОСОБА_6 , який повідомив що цих коштів замало. Після цього з своєї сумки дістала гаманець, в якому було близько 170 гривень та також віддала його ОСОБА_6 . Усі надані кошти забрав ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , бачили як ОСОБА_6 її бив та погрожував фізичною розправою , погрози обвинувачених вона сприймала реально, тому і віддала всі кошти, які в неї були.

Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засідані пояснив, що 04.03.2015 року йому на мобільний номер телефону зателефонувала його бабуся - ОСОБА_12 , яка повідомила, що її грабують. Він відразу ж вирушив до неї. Він прийшов до квартири бабусі, та своїм ключем відчинив вхідні двері, які були зачинені на замок. Коли він знаходився у коридорі, то помітив, що незнайома йому жінка ( ОСОБА_11 ), разом з незнайомим йому чоловіком ( ОСОБА_7 ) знаходились у спальній кімнаті та викидали з шафи бабусин одяг. Він спитав у вказаних осіб, що вони роблять у його бабусі вдома, в цей час до нього ззаду підійшов ще один раніше незнайомий чоловік, як пізніше йому стало відомо його прізвище ОСОБА_6 , який приставив до його спини якийсь предмет, що це було він не бачив, та сказав, що він повернувся з АТО, він нічого не боїться та у випадку необхідності вб`є його. Він злякався, та розуміючи, що вказаний чоловік може його вбити вів себе спокійно, вважав, що в руках у ОСОБА_6 вогнепальна зброя. Після чого, чоловік який погрожував йому вбивством, наказав йому пройти разом з ним у вітальню, на що він погодився, так як побоювався за своє життя. Пройшовши у вітальню, ОСОБА_6 наказав йому присісти на крісло, що він і зробив. Після чого, продовжуючи тримати невідомий предмет біля його спини ззаду, ОСОБА_6 наказав йому віддати гроші, що він і зробив діставши свій гаманець, та віддав ОСОБА_6 близько 120 гривень, які були в нього. При цьому ОСОБА_6 повідомив, що вказаних грошей замало та попросив переконати бабусю віддати цінні речі. Побоючусь, що обвинувачені можуть їх вбити, він сказав бабусі віддати їм цінності. Бабуся віддала дві срібні каблучки, які у неї забрав ОСОБА_7 . Через декілька хвилин до квартири зайшли працівники міліції.
Пояснення потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повністю узгоджуються з поясненнями, наданими ними під час проведення слідчого есперименту ( а.кп.47-50 т.1, а.кп.14-16 т.2), в ході якого потерпілі детально розповіли про події, які мали місце 04.03.2015 року в квартирі АДРЕСА_4 , де мешкає потерпіла ОСОБА_12 та про дії кожного з обвинувачених.

Фактично у своїх показаннях потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 послідовно підтверджувала висловлювання нападниками, а саме обвинуваченим ОСОБА_6 в присутності інших обвинувачених, погроз позбавити життя як потерпілій ОСОБА_12 так і потерпілому ОСОБА_13 .

Надані потерпілими пояснення відповідають змісту обвинувачення та узгоджуються між собою і з іншими дослідженими судом доказами, зокрема: витягом із кримінального провадження (а.кп.1-3 т.1); протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.03.2015 р. ( а.кп. 5-6 т.1) ; протоколом огляду місця події від 04.03.2015 р. ( а.кп. 8-12 т.1); висновками експерта № 452 04.03.2015 р. та № 803 від 24.04.2015р., з яких вбачається, що у потерпілої ОСОБА_12 були виявлені легкі тілесні ушкодження, як такі, що мають незначні скороминучи наслідки, тривалістю не більше шести днів та дані тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, зазначених потерпілою при проведенні слідчого експерименту (а.кп.41, 57-58 т.1).

Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування законодавства, які містяться в пункті 12 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити,заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки)».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що погрози, які висловлювались на адресу потерпілих обвинуваченими, застосувати насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілих, а саме погрози позбавити їх життя, в разі якщо вони не віддадуть гроші, були реальними, зважаючи на характер дії обвинувачених та сприймались потерпілими як такі, що дійсно можуть бути реалізовані.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними й іншими дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень: обвинуваченого ОСОБА_6 передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.187 КК України та обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є доведеною поза розумним сумнівом.

У зв`язку з цим колегія суддів оцінює як безпідставні посилання обвинувачених та їх захисників в апеляційних скаргах на те, що висновки суду про доведеність обвинувачення у вчиненні цих злочину не відповідають фактичним обставинам справи та грунтуються на суперечливих доказах, зважаючи на те, що обвинувачені не погрожували потерпілим застосуванням насильства небезпечного для їх життя та здоров`я, тому їх дії повинні бути правильно кваліфіковані за ст.186 КК України.

Також колегія суддів, зважаючи на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення цього злочину, вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в житло та ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ч.3 ст.187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в житло.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційних скаргах обвинувачені та їх захисники висловлюють доводи, які відповідають лінії захисту, обраній в суді першої інстанції, що були судом першої інстанції обговорені, ретельно перевірені та ґрунтовно відкинуті як неспроможні.

Тому, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ґрунтовно обвинувачуються в погрозі застосування насильства , небезпечного для життя та здоров`я особи , яка зазнала нападу, що також є кваліфікуючою ознакою ст. 187 КК України, у зв`язку з чим доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з підстав недоведеності погроз з боку обвинувачених застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоровя потерпілих і неправильності кваліфікації їх дій за ст. 187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи обвинувачених щодо неправильної кваліфікації їх дій за ознаками вчинення злочину за попередньою змовою группою осіб та посилання на те , що вони заздалегідь не домовлялись між собою на вчинення злочину - колегія суддів оцінює критично як неспроможні.

Відповідно до ст.26 КК україни співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, із спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує дії, що повністю чи частково утворюють об`єктивну сторону складу злочину.

Так, характер дій обвинувачених, спільна мета заволодіння майном потерпілих, злагодженность дій обвинувачених між собою під час вчинення злочину, спосіб проникнення до житла потерпілою, дії кожного з обвинувачених в квартирі потерпілої ОСОБА_12 - свідчать про те, що обвинувачені діяли за попередньою змовою між собою і тому їх дії були правильно кваліфіковані судом першої інстанції за даною ознакою.

Колегія суддів вважає цей висновок правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозвязку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень та доведеності вини останніх у їх вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що судом при призначені йому покарання не були враховані всі пом`якшуючи покарання обставини , а саме те, що в в нього на утриманні є малолітня дитина та батьки похилого віку, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, форму участі у його вчиненні, особу обвинуваченого, якій раніше не судимий, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, працює, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, має малолітню дитину.

Наведені ж в апеляційній скарзі обвинуваченим доводи, в тому числі про наявність на його утриманні малолітньої дитини, не спростовують правильності визначення ОСОБА_6 судом першої інстанції кримінального покарання.

Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі. Підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, оскільки знайшли своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції виходячи з такого.

Пунктом 1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в мотивувальній частині вироку не зазначив, що існують обставини, передбачені ст. 67 КК України, які обтяжують покарання обвинувачених, а саме щодо обвинуваченого ОСОБА_7 це рецидив злочину та вчинення злочину, щодо особи похилого віку, а обвинуваченого ОСОБА_6 це вчинення злочину, щодо особи похилого віку, через що допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Відповідно до вимог ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених обставин, за винятком тих, що обтяжують покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за скоєння умисних тяжких злочинів, однак судом не враховано як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, у вироку не наведено мотивів, з яких суд не визнав рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому.

Під час досудового розслідування також встановлено, що обставинами, які обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 є рецидив злочину та вчинення злочину, щодо особи похилого віку, а обвинуваченого ОСОБА_6 це вчинення злочину, щодо особи похилого віку, про що зазначено в обвинувальному акті щодо обвинувачених (а.кп.2-9 т.3).

Тому, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, так як відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 є рецидив злочину та вчинення злочину, щодо особи похилого віку, а обвинуваченого ОСОБА_6 це вчинення злочину, щодо особи похилого віку.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно в мотивувальній частині вироку не вказав обставини, які обтяжують покарання обвинуавчених, отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Поряд із цим, доводи прокурора щодо необхідності зміни вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її провину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Так, у мотивувальній частині вироку суду зазначено про те , що судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

При цьому судом не було прийнято до уваги , що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_11 виділені в окреме провадження.

Оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження, справа у суді відносно ОСОБА_11 не розглядалася та дії ОСОБА_11 не були в повному люсязі досліджені судом, у суду першої інстанції не було підстав зазначати у вироку її прізвище із зазначенням про скоєння нею кримінального правопорушення.

Отже, враховуючи викладене, в мотивувальній частині вироку необхідно було правильно зазначити, що обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_7 скоїли кримінальне правопорушення з особою, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні.

Що стосується неправильного зазначення судом у вступній частині вироку номеру кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , то цю обставину належить вважати опискою, яка підлягає усуненню у межах процедури визначеної ст. 379 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року у кримінальному провадженні, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч.3 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - змінити.

Вказати у мотивувальній частині вироку обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину та вчинення злочину, щодо особи похилого віку, а обвинуваченого ОСОБА_6 - вчинення злочину, щодо особи похилого віку .

Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку вказівку на особу ОСОБА_11 , замінивши її на «особу, кримінальне провадження відносно якої виділено в окреме провадження».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, у той самий строк, з моменту вручення їм копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3