Справа №583/1692/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/389/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими (виключними) обставинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника засудженого ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10 січня 2018 року, якою ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні заяви про перегляд постанов Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2004 року та від 25 червня 2004 року, а також вироку Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року за нововиявленими обставинами, -

ВСТАНОВИЛА:
25 травня 2016 року до Охтирського міськрайонного суду Сумської області звернувся ОСОБА_8 , засуджений 11 жовтня 2004 року вироком Апеляційного суду Сумської області за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 п. 13 ст.115, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 122 ч. 1 ст.70 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі, із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами:

- постанови Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2004 року про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту;

- постанови Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 червня 2004 року про продовження строку тримання під вартою до 4 місяців;

- вироку Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року, за яким він на даний час відбуває покарання.

10 січня 2018 року ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області у задоволенні вказаної заяви засудженого ОСОБА_8 було відмовлено, оскільки його заява, на переконання суду, не містить даних про нововиявлені обставини в розумінні положень ч.2 ст. 459 КПК України, а постанови суду, якими йому застосовувався запобіжний захід як підозрюваному і продовжувався строк тримання під вартою як обвинуваченому, являються судовими рішеннями не по суті обвинувачення та не були остаточними в кримінальному провадженні, а тому не можуть бути предметом перегляду за нововиявленими обставинами.

Не погодившись з таким рішенням суду засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 оскаржили його в апеляційному порядку та просили колегію суддів його скасувати та постановити нове, яким, захисник просила задовольнити вимоги заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами, тоді як засуджений ОСОБА_8 просив визнати постанови Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2004 року та від 25 червня 2004 року незаконними та просив повернути матеріали справи за № 583/1692/16-к до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Крім цього, ОСОБА_8 просив зарахувати у строк відбування покарання строк його перебування в установах попереднього ув`язнення, а саме періоди з 05 серпня 2013 року по 14 жовтня 2014 року та з 14 листопада 2014 року по день постановлення ухвали апеляційним судом.

В подальшому, засуджений ОСОБА_8 до апеляційної скарги подав доповнення в яких вимоги своєї скарги підтримав, теж просив скасувати оскаржувану ним ухвалу суду та просив постановити нову ухвалу, якою матеріали кримінального провадження просив направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, однак з метою перегляду за нововиявленими обставинами вже одного судового рішення вироку Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004року (а.с. 110).

Засуджений ОСОБА_8 в обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги наголошує на тому, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, правила дослідження доказів та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, на переконання апелянта, нововиявленими обставинами слід вважати невірно зазначені у вироку від 11.10.2004 року характеризуючі його особу дані, а саме відомості про його негативну характеристику, оскільки вони побудовані на підставі неправдивих свідчень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також на підставі неправдиво наданої головою Грінченківської сільської ради ОСОБА_11 довідки про склад сім`ї, а тому суд безпідставно при винесенні вироку відніс негативну характеристику як до обтяжуючої покарання обставини.

Крім цього, вирок містить відомість про те, що він має статус непрацюючого, тоді як він перебував на обліку в Охтирському МРЦЗ та займався веденням особистого підсобного господарства.

Також, на переконання апелянта, у вироку від 11.10.2004 року не вірно вказано відомості про наявність у нього судимостей від 30.05.1983 року та від 15.12.1988 року, оскільки вони є декриміналізовані та погашені, а тому взагалі підлягають виключенню з вироку, як підлягають такому виключенню і кваліфікуюча ознака: «особа, раніше судима за хуліганство» та його обвинувачення за ч.1 ст. 122 КК України.

Також, ОСОБА_8 вважає за необхідне визнати незаконними постанови Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2004 року та від 25 червня 2004 року, оскільки вони винесені із врахуванням кваліфікації його дій за ч.1 ст. 115 КК України, тоді як вони повинні були бути кваліфіковані за ч.2 ст. 115 КК України, та зобов`язували органи досудового розслідування забезпечити йому обов`язкову участь захисника.

Крім цього, рукописний та друкований змісти постанови суду від 30 квітня 2004 року містять різні відомості в частині його попередніх судимостей, в першому вказано про те, що він раніше судимий, тоді як у другому про те, що він раніше не судимий.

Щодо іншої постанови, від 25 червня 2004 року, то апелянт вважає, що ним суду як нововиявлена обставина наведено те, що йому на той час обвинувачення не пред`являлося, а сама постанова була винесена взагалі за його відсутності. Обираючи відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою, суд порушив правила підсудності та не врахувавши відсутності пред`явлення йому обвинувачення він утримувався під вартою. З огляду на це, всі отримані в ході слідства в цей період докази слід вважати недопустимими.

Також, ОСОБА_8 стверджує про необхідність у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк його покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення, оскільки він був вимушений там перебувати саме з метою участі в судовому розгляді кримінального провадження, що узгоджується із положеннями вказаної статті закону.

Крім цього, свою апеляційну скаргу ОСОБА_8 доповнив також тим, що матеріали справи № 583/1692/16-к не містять актів про знищення справ № 9-9/2004 та № 9-44/2004, в яких має бути зазначено про те, що рукописні постанови від 30 квітня 2004 року та від 25 червня 2004 року перед знищенням вилучаються зі справ, про відсутність протоколів до вказаних постанов судом в оскаржуваному ним судовому рішенні взагалі не вказано, що на його думку є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. Як і в доводах апеляційної скарги, засуджений вказує на те, що нововиявленою обставиною слід вважати невідповідність рукописного тексту постанови від 30 квітня 2004 року друкованому її тексту, зокрема в частині наявності у нього судимостей.

На переконання захисника ОСОБА_7 суд при винесенні рішення безпідставно не врахував допущені судом невідповідності у друкованому та рукописному тексті постанови від 30.04.2004 року, зокрема в частині питання наявності чи відсутності у ОСОБА_8 судимостей, а іншу постанову, від 25 червня 2004 року, про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу, було винесено судом взагалі за його відсутності. Вказані обставини, на думку захисника, є нічим іншим як порушенням особи її права на захист, на що суд беззаперечно мав би звернути увагу.

Крім цього, судом не було враховано і іншу обставину, яка на думку захисника є нововиявленою, зокрема допущену судом у вироку не вірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 296 КК України, оскільки його слід вважати раніше не судимою особою за вчинення хуліганства так як його попередня судимість за ч.2 ст. 206 КК України 1960 року автоматично була погашена на підстав п.5 Перехідних положень КК України від 05.04.2001 року.

Також, суд необґрунтовано відмовив засудженому ОСОБА_8 у задоволенні клопотання про виклик з метою допиту в якості свідка його дружини ОСОБА_12 . З огляду на викладене захисник переконаний в тому, що суд допустив не повне дослідження тих обставин які мали істотне значення для вирішення справи та постановив незаконне рішення.

Крім того, ОСОБА_8 до початку апеляційного перегляду направив письмові клопотання (а.с. 112, 113, 114), в яких просив:

- витребувати з Охтирського міськрайонного суду Сумської області: - справи за № 1-17/2004 та № 583/1692/16-к; - акти про знищення справ № 9-9/2004 та № 9-44/2004 і долучити їх до матеріалів справи за № 583/1692/16-к; - оригінали постанов від 30.04.2004 року та від 25.06.2004 року з доданими до них протоколами судових засідань (за наявності);

- повторно дослідити друковані та рукописні оригінали постанов, зокрема в частині наявності чи відсутності у нього судимостей, щодо втрати чинності постанови від 30.04.2004 року, щодо неврахування повторності та щодо не призначення йому захисника, участь якого є обов`язковою.;

- встановити наявність чи відсутність в матеріалах справи за № 1-17/2004 протоколів судових засідань від 30.04.2004 року та від 25.06.2004 року;

- повторно дослідити постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25.06.2004 року, зокрема в частині пред`явлення йому обвинувачення;

- повторно дослідити справу № 1-17/2004 (а.с. т.1 42, 43, 76, 96, 99, 129, 132, 227-229, 315);

- встановити у справі № 1-17/2004 відсутність вироку Охтирського міського суду від 15.12.1988 року;

- встановити у вступній частині вироку від 11.10.2004 року наявність у нього судимості за ч.1 ст. 196 КК України 1960 року.

Заслухавши суддю доповідача, щодо суті ухвали суду та поданих апеляційних скарг, доводи засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на їх підтримку, які просили скасувати оскаржуване рішення суду, постановити нове яким матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд та підтримали письмові клопотання засудженого про витребування та дослідження документів, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила як проти задоволення вимог апеляційних скарг засудженого та його захисника і просила оскаржуване рішення суду залишити без зміни, таr і проти задоволення клопотань засудженого, колегія суддів вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, відмовивши в задоволенні заявлених засудженим ОСОБА_8 клопотань, дійшла наступних висновків.

Так, провадження за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні здійснюється відповідно до глави 34 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

При цьому, в ч.2 ст. 459 КПК України міститься вичерпний перелік обставин, які слід вважати нововиявленими. До таких, відповідно до п.5 ч.2 ст. 459 КПК України віднесені інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом з іншими виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Розглядаючи заяву ОСОБА_8 про перегляд постанов Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2004 року та від 25 червня 2004 року, а також вироку Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року за нововиявленими обставинами та приймаючи рішення про залишення її без задоволення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що заявником не було наведено жодних доказів на доведення існування визначених п.5 ч.2 ст. 459 КПК України підстав, з яких вирок суду підлягає перегляду за такими обставинами, а постанови суду, якими йому застосовувався запобіжний захід як підозрюваному і продовжувався строк тримання під вартою як обвинуваченому, являються судовими рішеннями не по суті обвинувачення та не були остаточними в кримінальному провадженні, а тому не можуть бути предметом перегляду за нововиявленими обставинами.

Такі висновки міськрайонного суду, на думку колегії суддів, належним чином вмотивовані, відповідають вимогам кримінального процесуального закону і фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було досліджено матеріали справи та заслухано пояснення ОСОБА_8 , крім цього, було перевірено і його твердження щодо незаконного обвинувачення і засудження та порушення права на захист, однак такі доводи на переконання суду не знайшли свого підтвердження, з ними за встановлених в ході апеляційного розгляду підстав погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, міськрайонним судом було досліджено постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30.04.2004 та встановлено те, що ОСОБА_8 був присутній при її оголошенні, йому було роз`яснено право на оскарження постанови до апеляційного суду, що підтверджено підписом засудженого.

Також було встановлено, що при розгляді судом питання про продовження строку тримання під вартою 25.06.2004 обставина про наявність судимості у ОСОБА_8 була відома суду, що підтверджується копією постанови Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25.06.2004.

Вказані постанови суду щодо ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу і продовження строку тримання під вартою приймались на стадії досудового розслідування кримінальної справи відносно нього, порушеної за ознаками ч.1 ст. 115 КК України, й кримінальне провадження у якій здійснювалося за нормами КПК України 1960 року.

Вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року ОСОБА_8 було визнано винним та засуджено за ч. 2 п. 13 ст.115, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 122 ч. 1 ст.70 КК України до довічного позбавлення волі з зарахуванням до покарання строку перебування під вартою до винесення вироку, а ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15 лютого 2005 року вказаний вирок суду був залишений без змін.

При розгляді даної кримінальної справи по першій інстанції та перегляді її в касаційному порядку судами перевірялись твердження ОСОБА_8 щодо незаконного обвинувачення і засудження та порушення права на захист, але ці його твердження не знайшли підтвердження і були мотивовано спростовані.

На стадії досудового розслідування право на захист ОСОБА_8 не було порушено, як на тому він наголошує в своїй апеляційній скарзі. Так, спочатку кримінальна справа розслідувалась за ч.1 ст. 115 КК України, право на захист йому роз`яснювалось відповідно до вимог ст. 21 КПК України 1960 року, ним або родичами адвокат не запрошувався, а з моменту пред`явлення остаточного обвинувачення за ч. 2 ст. 115 КК України йому було призначено та надано захисника згідно вимог ст. 45 ч.1 п.4 КПК України 1960 року, оскільки санкція статті, за якою кваліфіковано вказаний злочин, передбачала довічне ув`язнення.

Що стосується посилань засудженого ОСОБА_8 з приводу невірної кваліфікації його дій, то в розумінні положень ст.459 КПК України не можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами доводи про неправильність кваліфікації дій особи без наведення конкретних обставин, які не були відомі суду та учасникам провадження на момент розгляду справи та постановлення вироку (ухвали), а постанови, якими йому застосовувався запобіжний захід як підозрюваному та продовжувався строк тримання під вартою як обвинуваченому, були судовими рішеннями не по суті обвинувачення та не були остаточними у кримінальному провадженні.

Щодо доводів апеляційних скарг засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про не врахування судом при винесенні рішення розбіжностей друкованого та письмового тексів постанови суду від 30.04.2004 року, зокрема в частині наявності у ОСОБА_8 попередніх судимостей, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки їх не можна визнати такими, що не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі, або разом із раніше виявленими обставинами, доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Не може колегія суддів вдаватись і до аналізу доказів у справі, вирок суду у якій набрав законної сили та ОСОБА_8 відбуває за ним покарання, оскільки доводи апеляційної скарги останнього про його безпідставне утримання під вартою в ході досудового розслідування справи та про недопустимість отриманих в цей час доказів, є нічим іншим як його незгодою з доведеністю вини у вчиненому, та в цілому з вироком суду за яким він відбуває покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 не навів належних підстав, передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України, щодо яких постанова Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2004 року, постанова Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 червня 2004 року та вирок Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року підлягають перегляду за нововиявленими обставинами.

Також, суд першої інстанції вірно встановив і відсутність належних доказів існування виключних обставин, визначених ч. 3 ст. 459 КПК України, а саме існування обвинувального вироку чи ухвали або постанови про закриття кримінального провадження чи застосування примусових заходів виховного характеру, яким б підтверджувалися зловживання слідчого під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалене судове рішення.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 у заяві підстави перегляду постанов та вироку Апеляційного суду Сумської області за нововиявленими обставинами фактично зводяться до оскарження самих постанов про обрання та продовження запобіжного заходу та вироку суду з питань їхньої неправильності і неповноти та вирішення питання про повторне дослідження доказів і їх переоцінку, а тому доводи його апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, правила дослідження доказів та про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, слід визнати безпідставними.

Щодо тверджень засудженого про те, що нововиявленими обставинами слід вважати не вірно зазначені у вироку від 11.10.2004 року характеризуючі його особу дані, зокрема негативну характеристику та вказівку про відсутність у нього місця роботи - «непрацюючий», то з ними колегія суддів не погоджується, оскільки вказані обставини були відомі на час винесення вироку засудженому, а тому в розмінні ст. 459 КПК України вони не можуть виступати як нововиявлені обставини.

З таких же підстав, колегія суддів не може погодитись і з доводами ОСОБА_8 , на які він теж посилається як на нововиявлені обставини, а саме, не вірно вказані у вироку суду від 11.10.2004 року відомості про наявність у нього судимостей від 30.05.1983 року та від 15.12.1988 року, оскільки вказаний факт був відомий на час винесення вироку, як учасникам кримінального провадження, так і суду, та був у суді предметом дослідження, тому засуджений і його захисник мали можливість висловити про свою незгоду.

Щодо виключення з вироку Апеляційного суду Сумської області від 11.10.2004 року кваліфікуючої ознаки «особа, раніше судима за хуліганство» та обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122 КК України, як на тому наголошує засуджений ОСОБА_8 , та на невірну кваліфікацію дій якого за ч. 3 ст. 296 КК України загострює свою увагу і захисник, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апелянти фактично вдаються до висловлення своєї незгоди із винесеним відносно ОСОБА_8 вироком, при цьому не наводячи тих обставин, які у розумінні ст. 459 КПК України могли виступити як нововиявлені.

Також, слід визнати безпідставними і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині невиправданої відмови суду у задоволенні клопотання засудженого про допит в якості свідка його дружини ОСОБА_12 , оскільки вони не містять обґрунтування, зокрема в чому саме полягає необхідність допиту такого свідка, які обставини та може повідомити суду, що насамперед були йому не відомі в ході винесення чи то вироку суд чи то постанов щодо запобіжних заходів та яким чином вони впливають на законність оскаржуваного судового рішення.

Щодо тверджень засудженого ОСОБА_8 про безпідставне не зарахування судом у строк покарання строк його перебування в установі попереднього ув`язнення, згідно ч.5 ст. 72 КК України, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони виступали предметом дослідження суду першої інстанції та їм судом надана належна оцінка, з якою за встановлених обставин погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки під час виконання вироку питання застосування Закону України « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 дійсно має вирішуватися відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

За таких обставин, оскаржувана ухвала суду є законною, обґрунтованою та вмотивованою, підстав для її скасування колегія суддів не вбачає, так як і підстав для задоволення вимог апеляційних скарг засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 459 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Ухвалу Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10 січня 2018 року, якою засудженому ОСОБА_8 було відмовлено у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанов Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2004 року та від 25 червня 2004 року, а також вироку Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року, залишити без зміни, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4