АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1678/18 Справа № 182/2442/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004575 та № 0000926 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяців;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання останнього під вартою в період з 23.03.2016 року по 27.04.2017 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 1195,50 грн. та моральну шкоду у сумі 1000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 30.12.2015 приблизно о 01 год. 00 хв. разом з ОСОБА_11 , знаходилися поблизу дитячого садку по пр.Трубників, 54 у м.Нікополі, Дніпропетровської області, де побачили потерпілу ОСОБА_10 та в них виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна потерпілої.
Діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний намір, з ОСОБА_11 підійшли до ОСОБА_10 . ОСОБА_11 , застосувавши насилля відносно потерпілої заволодів золотим ланцюжком вартістю 924 гривень та сережками потерпілої вартістю 1467.90 гривень. Після чого ОСОБА_7 наказав ОСОБА_10 віддати мобільний телефон, при цьому почав виривати з її руки сумку. Потерпіла, злякавшись передала ОСОБА_11 мобільний телефон «Nomі І504» вартістю 2688,90 грн., тим самим ОСОБА_11 та ОСОБА_7 умисно, відкрито з корисливих мотивів, повторно заволоділи вищевказаним мобільним телефоном, чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 5080,90 грн.
З місця злочину втікли, викраденими речами розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 21.03.2016 року приблизно о 08:00 годині, знаходячись біля приміщення будинку № 7 по вул. Станіславського в м. Нікополі Дніпропетровської області, де побачив ОСОБА_12 , в руках якої був мобільний телефон . в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення її майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 та діючи умисно, шляхом ривку, з рук потерпілої, відкрито, умисно, повторно з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 2» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_1 , вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 3000 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення злочину ОСОБА_7 намагався втекти, але його злочинні дії були помічені особами, що проходили поряд та були очевидцями вчинення злочину та які затримали ОСОБА_14 , в наслідок чого останній по незалежним від нього причинам не зміг довести свій умисел до кінця.
В апеляціях:
- не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при вирішенні питання про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, не перевірив чи мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачуються особи, чи містять ці діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність вони передбачені, чи винний обвинувачений у вчиненні цих кримінальних правопорушень, чи підлягає обвинувачений покаранню за вчиненні ними кримінальні правопорушення та зазначити у вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки під час розгляду кримінального провадження вина обвинуваченого не доведена належним чином доказами. Сам факт визнання обвинуваченим провини не є підставою для визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення та для призначення йому покарання. Докази вини обвинуваченого у вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області не наведені та не досліджені. Вирок не містить посилання на докази, які б доводили вину ОСОБА_7 по кожному епізоду злочинної діяльності, не визначена позиція суду по таким доказам - чи є вони допустимими, належними та достатніми як підстави визнання особи винуватою в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні.

З цих підстав вважає вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області таким що не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Крім того, на думку захисника, з вироку вбачається невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну суворість вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, також доповнив її, а саме, просив зарахувати обвинуваченому попереднє ув,язнення у строк покарання з 23.03.2016р. по 27.04.2017р. з розрахунку один день попереднього ув,язнення за два дні позбавлення волі, думку захисника, який змінив свої апеляційні вимоги, просив змінити вирок, застосувати до обвинуваченого вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, думку обвинуваченого, який підтримав вимоги захисника та просив призначити покарання, не пов,язане з реальним його відбуттям, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи прокурора та сторони захисту щодо тієї обставини, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, не перевірив чи мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачуються особи, чи містять ці діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність вони передбачені, чи винний обвинувачений у вчиненні цих кримінальних правопорушень, чи підлягає обвинувачений покаранню за вчиненні ними кримінальні правопорушення та зазначити у вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції правильно встановлено винуватість та дано правильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому, судом першої інстанції допитано обвинуваченого, потерпілу ОСОБА_10 , а також досліджено письмові докази довідку про вартість мобільного телефону, протокол огляду мобільного телефону, протокол слідчого експерименту, довідку-рахунок про вартість мобільного телефону, протокол пред`явлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 , а також матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.
При цьому, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч.2 ст.186, ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.
Перевіряючи апеляційну вимогу сторони захисту щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання та застосування до останнього вимог ст.ст. 75,76 КК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема, той факт, що він розкаявся, позитивно характеризується за місцем прложивання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання за окремі злочини дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання за кожен із вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок його суворості, немає. Одночасно, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що на підставі ч.1 ст.70 КК України судом першої інстанції після призначення покарання за кожний окремий злочин за сукупність злочинів призначене покарання з використанням поглинення менш суворого покарання більш суворим, що само по собі спростовує доводи захисту щодо призначення занадто суворого покарання обвинуваченому. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилаються апелянти, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення більш м`якого покарання. Одночасно, колегія суддів не знаходить підстав для можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання із випробуванням та погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності призначення обвинуваченому саме реального покарання.
З огляду на викладене, судом апеляційної інстанції не встановлено істотних порушень судом першої інстанції норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку.
Перевіряючи доводи прокурора в частині необхідності зарахувати обвинуваченому попереднє ув,язнення у строк покарання з 23.03.2016р. по 27.04.2017р. з розрахунку один день попереднього ув,язнення за два дні позбавлення волі та необхідності зміни вироку в цій частині, колегія суддів знаходить такі доводи слушними, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи попередньо ув`язненим, з 23 березня 2016 року по 27 квітня 2017 року перебував під вартою. Зазначений термін судом першої інстанції йому зараховано у строк покарання день за день.
Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 , який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в скарзі обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.
У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 березня 2016 року по 27 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.
Ні підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, та змінити виорок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Строк тримання ОСОБА_7 під вартою в період з 23.03.2016 року по 27.04.2017 року включно зарахувати в строк його покарання з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
__________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4