Провадження № 11-кп/4823/107/18
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003136, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 жовтня 2014 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, освіта середня, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

На вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна; за ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність своєї вини, просить його змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75, 76 КК України.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 жовтня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна; за ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 10 956 грн. 24 коп. за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом при призначенні покарання за ч.2 та ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням вимог ст.69 КК України, не враховано, що ОСОБА_6 неодноразово займався збутом психотропних речовин, за місцем мешкання було вилучено психотропну речовину - амфетамін в особливо великих розмірах, яку він зберігав з метою збуту, а тому вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, тобто ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу внаслідок м`якості призначеного покарання.

Обвинувачений в апеляційній скарзі вказує, що суд 1 інстанції, з урахуванням обставин кримінального провадження, даних про його особу, обставин, що пом`якшують покарання, прийшов до помилкового висновку про реальне позбавлення його волі. Наголошує, що обставинами, які пом`якшують йому покарання є щире каяття, поведінка під час досудового слідства і судового розгляду, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та стан їх здоров`я. Також, вказує, що в силу ст.89 КК України він не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, сімейний та матеріальний стан, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що у кінці 2012 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в районі вулиці Бойова м. Чернігова знайшов пістолет «ATМACA-STARTER» № 1014 калібру 9 мм, який переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а потім до іншого свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де без передбаченого законом дозволу зберігав та який 23 жовтня 2013 року в період часу з 12.25 год. до 13.30 год. було виявлено та вилучено працівниками органів внутрішніх справ в ході проведення санкціонованого обшуку в будинку за вищевказаною адресою.

У квітні - травні місяці 2013 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_4 , знайшов та незаконно привласнив поліетиленовий пакет і паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та поліетиленові пакетики з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, які в подальшому зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно зберігати канабіс без мети збуту, а амфетамін - з метою збуту.

23 жовтня 2013 року працівниками органів внутрішніх справ в ході проведення обшуку за вказаною адресою було виявлено та вилучено: полімерний пакет та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 6,362 г, яку ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту, а також паперовий пакет з поліетиленовим пакетиком з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 11,042 г в перерахунку на суху речовину; паперову коробку білого кольору з двома пакетиками з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 5,662 г в перерахунку на суху речовину; 14 поліетиленових пакетиків, у яких міститься порошкоподібна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 2,034 г в перерахунку на суху речовину; керамічну тарілку, в якій знаходилась грошова купюра номіналом 20 грн. з серійним номером МГ 0345007, на поверхнях яких містилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,00814 г в перерахунку на суху речовину; керамічну тарілку, в якій знаходилась пластикова картка з написом «XTRA TV» та за № НОМЕР_1 , на поверхнях яких міститься нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,00263г;прозорий полімерний пакет, на внутрішній поверхні якого міститься нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,00026 г в перерахунку на суху речовину. Загальна маса амфетаміну, яка містилась у вилучених порошкоподібних речовинах становить 18,74903 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

04 вересня 2013 року ОСОБА_6 незаконно збув у АДРЕСА_5 , о 19.59 год., 0, 347 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну за 900 грн. ОСОБА_9 .

Також, 03 жовтня 2013 року, обвинувачений повторно незаконно збув у АДРЕСА_6 , о 15.24 год, 0,08 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну за 300 грн. ОСОБА_9

22 жовтня 2013 року ОСОБА_6 повторно незаконно збув у м. Чернігові на проспекті Миру 33, о 20.10 год, 0,316 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну за 900 грн. ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без змін; прокурора, який просив подану ними апеляційну скаргу задовольнити та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, а апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду, як і в суді 1 інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, зазначив, що в скоєному щиро кається.

Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України, за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими у судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку. Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого апелянтами не оскаржується.

Дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст.263, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; незаконне зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно та в особливо великих розмірах.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, призначаючи покарання нижче від найнижчої межі за санкціями ч.2 ст. 307 та ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки та кількість збутої речовини, дані про особу ОСОБА_10 , зокрема, що він в силу ст.89 КК України не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, його позитивну характеристику, сімейний стан, стан його здоров`я, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та їх стан здоров`я, відсутність обставин, які обтяжують покарання, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також те, що діями обвинуваченого стороннім особам шкода не заподіяна, з часу скоєння кримінальних правопорушень пройшло більше року.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки в даному випадку судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів за ч.2 ст.307 та ч.3 ст.307 КК України, не враховані конкретні обставини вчинення даних злочинів, всі дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, одне з яких, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких, і вважає, покарання за зазначені злочини, визначені судом 1 інстанції є явно не справедливими за розміром через м`якість.

При призначенні йому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу винного, пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, що його обтяжують, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Згідно ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Оцінюючи всі вищезазначені обставини щодо скоєних злочинів у їх сукупності, колегія суддів вважає, що визнані судом 1 інстанції обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України і, в даному випадку, можливо до визначеного покарання за даною статтею застосувати ст. 69 КК України, тобто, призначити покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, вказані в апеляційній скарзі обвинуваченим обставини, що пом`якшують покарання, та дані про його особу, які враховані судом, за своєю сутністю не є такими, що дають підстави для безумовного застосування положень ст. 75 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання за ч.2 ст.307 та ч.3 ст.307 КК України тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

На підставі ст.72 ч.5 КК України підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 23.10.2013 року по 04.11.2013 року, з 21.01.2014 року по 08.04.2014 року включно, та додатково з 14.06.2018 року по 26.10.2018 року включно, тобто, з дати винесення Постанови Верховного Суду від 14.06.2018 року по день вступу вироку в законну силу - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого. ;

- за ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 23.10.2013 року по 04.11.2013 року, з 21.01.2014 року по 08.04.2014 року включно, та додатково з 14.06.2018 року по 26.10.2018 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині цей вирок - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4