Постанова
Іменем України
25 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 320/6343/13-к

провадження № 51- 3415 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 20 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 вересня 2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку і покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 9 січня 2013 року за допомогою мобільного зв`язку, представившись посередником власника насіння соняшника ОСОБА_8 , під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 , домовився з ОСОБА_10 про продаж насіння соняшника ОСОБА_11 загальною вагою 200 тонн. Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , використовуючи мобільний зв`язок, під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 , домовився з ОСОБА_8 про купівлю насіння соняшника.
Після чого, 11 січня 2013 року приблизно о 9 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля складу, розташованого на околиці с. Жовтневе Приазовського району Запорізької області, під приводом термінової виплати за продаж насіння соняшника, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_11 , умисно, усвідомлюючи, що предмет продажу йому не належить, незаконно заволодів грошовими коштами останнього у розмірі 400 000 гривень, чим спричинив останньому майнову шкоду у особливо великих розмірах на вказану суму, після чого з місця злочину зник і згодом розпорядився викраденим на свій розсуд.
Крім того, 21 лютого 2013 року ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомивши довіреній особі ТОВ Преображенське ОСОБА_12 неправдиві відомості про свою належність до одного з фермерських господарств в с. Нельгівка Приморського району Запорізької області, виступаючи в якості посередника при купівлі-продажу зернових культур, по мобільному телефону запропонував останньому придбати на вказаному ним підприємстві насіння соняшника по вигідній для нього ціні, чим викликав у ОСОБА_12 впевненість в укладенні угоди купівлі-продажу сільськогосподарської продукції.
22 лютого 2013 року приблизно о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 в продовження свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном, шляхом обману, знаходячись на території складів фермерського господарства ОСОБА_13 в с. Нельгівка Приморського району Запорізької області, з керівником якої ОСОБА_13 він напередодні від імені ТОВ Бріс-оскол уклав договір на придбання насіння соняшника, перебуваючи у салоні автомобіля марки ВАЗ-21110 реєстраційний номер НОМЕР_1 , під управлінням ОСОБА_12 , шляхом обману, запропонувавши останньому передати йому гроші в якості оплати за придбання насіння соняшника для особистого розрахунку з власником сільськогосподарського підприємства отримав від ОСОБА_12 , а потім умисно, з корисливих мотивів, повторно заволодів грошовими коштами в сумі 200 000 гривень, які належали на праві приватної власності ТОВ Преображенське, чим завдав підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 20 вересня 2016 року вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК скасовано та визначено вважати його засудженим за ч. 3 ст.190, ч. 4 ст.190, ч. 1 ст.70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2013 року по 6 вересня 2013 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок апеляційного суду належним чином не обґрунтований та не вмотивований, оскільки не наведено підстав, чому саме виправлення засудженого без реального відбування покарання є неможливим. Крім того, вважає, що у суду апеляційної інстанції було достатньо підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, як це було зроблено судом першої інстанції;

засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначення покарання та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок апеляційного суду належним чином не обґрунтований та не вмотивований, оскільки не наведено підстав, чому саме виправлення засудженого без реального відбування покарання є неможливим. Вважає, що суд апеляційної інстанції мав підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила їх залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , яка підтримала касаційні скарги і просила їх задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника задоволенню не підлягають.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах засудженого та захисника не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційних скарг засудженого та захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_7 внаслідок суворості, є безпідставними.
Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження прокурор, не погоджуючись з вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій вказував на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання і призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість. З урахуванням доводів апеляційної скарги прокурор просив з указаних підстав скасувати вирок місцевого суду в частині призначення покарання на підставі ст. 75 КК та ухвалити щодо ОСОБА_7 новий вирок, визнавши його винним за ч. 3 ст.190, ч. 4 ст. 190 КК та призначивши покарання за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на п`ять років позбавлення волі і за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на сім років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження у межах, встановлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання скасуванню.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд у вироку зазначив, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим, оскільки воно було прийняте без врахування належним чином усіх даних про особу обвинуваченого.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Так, визначаючи вид і розмір покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК, апеляційний суд врахував тяжкість злочинів за його видами (категоріями), які згідно зі ст. 12 КК є тяжким та особливо тяжким злочинами, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочинів виходячи з конкретних обставин їх вчинення.
Крім того, суд врахував:дані про особу ОСОБА_7 , відсутність відомостей про відшкодування завданої шкоди або намагання її відшкодувати, а також суд врахував обставину, що обтяжує покарання, повторність вчинення злочинів.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК і звільнення засудженого від відбування покарання.
Отже, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Призначене судом апеляційної інстанції засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК, про що засуджений та захисник зазначають у своїх касаційних скаргах, не вбачається.

Тому колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
вирок Апеляційного суду Запорізької області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3