Номер провадження: 11-кп/785/481/18
Номер справи місцевого суду: 509/4779/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.01.2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Роздільна Одеської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, офіційно не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.04.2015 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.1 ст.162 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн., штраф сплачено 26.04.2017 року,

визнано винним у у скоєнні злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України та призначити йому покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.
У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

04.04.2015 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля нічного клубу «Клубок», розташованого по вул. Клари Цеткін в смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків в процесі сварки, діючи умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс один удар ножем неповнолітньому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото - різаного поранення лівої половини грудної клітини, яке, згідно висновку судово-медичної експертизи № 109 від 29.05.2015 року відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
Того ж дня, 04.04.2015 року з вказаним тілесним ушкодженням ОСОБА_10 був госпіталізований до реанімаційного відділення Овідіопольської центральної районної лікарні. Між умисними протиправними діями ОСОБА_7 та спричиненими ОСОБА_11 тілесними ушкодженнями існує прямий причинний зв`язок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання. ОСОБА_7 п`ять разів був засуджений, не працює, злочин вчинив у стані алкогольного спяніння. Призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку. В уточнених доповненнях прокурор просить вирок суду скасувати і винести новий вирок яким призначити обвинуваченому 5 років позбавлення волі.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, адвоката та обвинуваченого, які просили апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду скасувати і направити справу на новий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. хоч ухвалою від 24.11.17 року (ар.с. 120) при визнанні обсягу дослідження доказів було прийнято рішення про проведення повного обсягу дослідження доказів і з даною думкою погодились всі учасники розгляду справи і про що в своєму клопотанні просив прокурор, крім потерпілого, який в судове засідання не з`явився.

02.01.2018 року головуючий по справі не зважаючи на те, що по справі були відсутні захисник обвинуваченого і потерпілий приймає рішення про спрощений порядок розгляду справи без неповнолітнього потерпілого і його представника і з грубими порушеннями права на захист обвинуваченого.

При цьому учасникам процесу (прокурор і обвинувачений) були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку, а захиснику, потерпілому і його представнику такі наслідки не роз`яснювались.

Більш того, в відсутність захисника була прийнята відмова обвинуваченого від нього, що є суттєвим порушенням права на захист, так як відмова від захисника можлива лише в його присутності.

Крім того, розглянувши справу лише за участю обвинуваченого суд першої інстанції не виклав в вироку суду його правову позицію і мотиви в зв`язку з чим суд погодився з нею. Що є також суттєвим порушенням ст. 374 КПК України.

Колегія суддів досліджуючи обставини по справі при визначенні кваліфікації з урахуванням суттєвих порушень, як права на захист, так і ст. 349 ч.3 КПК України. не можливо було встановити правильність кваліфікації дій обвинуваченого, так як обвинувачення належним чином не було сформульовано, не приведені кваліфіційні ознаки, що свідчить про суттєві порушення права на захист, яке посилене необґрунтованою відмовою від захисника.

Крім того, розглядаючи справу і допустивши до участі в неї учасників, головуючий по справі допустив прокурора, в матеріалах справи в відношенні якого, були відсутні повноваження.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому посилався на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обвинувачений ОСОБА_7 п`ять разів був засуджений, одружений, офіційно не працює, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Також було враховано добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, тому суд вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, вважаючи, що виправлення його можливе без ізоляції від суспільства.
Таким чином, із огляду на зазначене, суд приходить до висновку про доцільність призначення покарання ОСОБА_7 не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Колегія суддів, з урахуванням доводів апеляції звернула увагу, що суд першої інстанції приймаючи рішення про застосування ст. 75,76 КК України належним чином не мотивував свої дії з урахуванням того, що обвинувачений раніше неодноразово судимий в тому числі і за тяжки злочини, хоч судимості зняті і погашені, не працевлаштований, характеризується негативно і що не давало підстав для застосування даного положення закону.

Більш того, суд посилається на обставину яка пом`якшує відповідальність вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого не обговорює правильність кваліфікації і можливість застосування іншої кваліфікації.

Перевіривши обґрунтованість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання колегія суддів погодилась з тим, що воно не відповідає вимогам ст. 65,75КК України, підлягає скасуванню з винесенням нового вироку.

При обговоренні питання щодо визнання винності обвинуваченого колегія суддів приймає до уваги вимоги ст..349 ч.3 і 374 КПК України і розглядає справу в межах поданої апеляції і в частині встановленого порушення законодавства

Неправильне застосування діючого законодавства привело до призначення незаконного покарання.

В зв`язку з тим, колегія рахує необхідним в даній частині вирок скасувати і направити справу на новий розгляд у той же суд. в іншому складі суддів. Зі стадії судового слідства.

При новому розгляді справи головуючому по справі необхідно в повному обсязі перевірити встановленні порушення при розгляді справи, правильність складання обвинувального акту, доводи прокурора і захисника, правильність кваліфікації і обґрунтованість призначеного покарання з урахуванням того, що з обставин які були викладені в скасовуємому вироку підстав для застосування ст.75,76 КПК не вбачалось.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.01.2018 року відносно ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Справу відносно ОСОБА_7 за ст.121 ч.1 КК України направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2