АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/19/18 Справа № 415/1698/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжя, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 21.05.1996 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст.94 КК України до 8 років позбавлення волі; - 19.03.2003 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.4 ст.296, ч.1 ст.121, ст.304, ст.ст. 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі,

визнаного винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати та направити кримінальну справу на новий розгляд в суд першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не правильно виключено з фабули обвинувачення п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України - умисне вбивство вчинене з особливою жорстокістю, оскільки відсутні наміри та бажання підсудного спричинити страждання потерпілому.
Об`єктивна сторона цього злочину суперечить висновкам суду - наявність 60 ножових поранень, знаходження в горлі потерпілого клинка кухонного ножа, наявність різаних ран на верхніх кінцівках у потерпілого, що свідчить про те, що дії ОСОБА_8 були направлені на те, щоб потерпілий ОСОБА_10 відчував біль та страждання.
Крім того, в порушення ч.ч. 1, 2, 4 ст.5 КК України, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01.12.2011 року по 18.04.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII), тобто по день ухвалення оскарженого вироку, хоча повинен був зарахувати з 01.12.2011 року по день вступу вироку в законну силу.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, в зв`язку з суворістю призначеного покарання, та призначити йому покарання в межах санкції ч.2 ст.115 КК України не пов`язане з довічним позбавленням волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що докази, на які суд посилається у вироку, не підтверджують його вину в інкримінованому злочині за ч.2 ст.115 КК України, оскільки не вказують на мотив злочину.
Вказує на те, що в судовому засіданні не були дослідженні такі речові докази як куртка, черевики, джинсові брюки, крім цього, вказані речі на досудовому слідстві не були пред`явленні йому для впізнання.
Зазначає, що суд необґрунтовано не задовольнив його клопотання про допит експерта ОСОБА_11 , висновок якої підтверджує, що він оборонявся від нападів потерпілого.
Крім того, звертає увагу на те, що ножі, які були предметом експертного дослідження, не були дослідженні в судовому засіданні в якості речових доказів, а тому такі експертизи не можна вважати такими, що підтверджують його вину.
Вказує на те, що в матеріалах справи відсутні фото, відео та аудіо матеріали, які підтверджують проведення слідчого експерименту від 21.08.2014 року за його участю.
Зазначає, що, в порушення ст.8 Конституції України, суд відмовив йому у задоволенні клопотання про розгляд справи судом присяжних.
Також при розгляді справи було порушено його право на захист, оскільки судовий процес не фіксувався технічними засобами, а саме не було відеофіксації, крім того, йому не було надано право вибору адвоката.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання: - за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим 21.05.1996 року Шевченківським районним судом м Запоріжжя за ст. 94 КК України до 8 років позбавлення волі, а також 19.03.2003 року Шевченківським районним судом м Запоріжжя по ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ст. 304, ст.ст. 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя особи - умисне вбивство при наступних обставинах.
30 листопада 2011 року, близько 20.00 годин, ОСОБА_8 попередньо домовившись про зустріч, прибув за місцем проживання до раніше йому незнайомого ОСОБА_10 - в квартиру АДРЕСА_2 , з метою укладення усного договору на надання останньому послуг з ремонту у ванній кімнаті його квартири.
У процесі знаходження ОСОБА_8 в кімнаті зазначеної квартири, між ним і ОСОБА_10 сталася сварка, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, в процесі якої ОСОБА_8 , відчуваючи озлобленість, гнів і ненависть, піддав ОСОБА_10 побиття, після чого, в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , підняв з підлоги ніж, який випав з рук останнього в процесі конфлікту на підлогу і, реалізуючи свій злочинний умисел, почав наносити йому численні удари зазначеними ножами, які чергував у зв`язку з їх зламом і деформацією, в область обличчя, шиї, грудної клітки і верхніх кінцівок, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 1148-Е від 13.01.2012 року,тілесні ушкодження у вигляді шістдесяти ран (умовно позначені № № 1-60), які розташовані в області голови, шиї, верхнього плечового поясу, на верхніх кінцівках і на грудній клітці; п`ятдесят з яких (умовно позначені № № 1-50) - мають веретеноподібну лінійну форму, рівні не обложені краї, один - гостро кутовий і протилежний - закруглені кінці, які переходять в ранові канали, глибина яких перевищує довжину рани, за цими ознаками є колото-різаними;десять ран (умовно позначені №№ 51-60) - лінійної і зигзагоподібної форми з рівними, не обложеними краями, гостро кутовими кінцями з рівними стінками і глибиною, що не перевищує довжину рани, які за цими ознаками є різаними; множинні пошкодження по ходу ранових каналів судин шиї, кінцівок, міжреберних судин, ушкодження тканин обох легень; ознаки гострої крововтрати: островчаті трупні плями, малокрів`я і нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, розпливчасті крововиливи на внутрішній оболонці серця і на сосочкових м`язах, рідка кров в плевральних порожнинах.
Колото-різані поранення утворилися внаслідок дії плоского колючо-ріжучого предмета, предметів типу клинка ножа, відповідно ран на спині зліва № 50, на передній поверхні грудної клітки зліва № 2 і № 3 - плоским колючо-ріжучим предметом (предметами) з шириною клинка (клинків) на глибині занурення не більше як 16 мм; 19 мм; 19,5 мм, які мали гостре лезо і обух завтовшки близько 1,2 мм відповідно.
Рана № 18 на правій бічній поверхні шиї у верхній третині заподіяна плоским колючо-ріжучим предметом, фрагмент леза якого залишився в рані, який був витягнутий в ході дослідження.
Різані рани, які умовно позначені № № 59-60 - утворилися внаслідок дії предмета (предметів), який мав ріжучі властивості.
Множинні колото-різані і різані поранення тіла з пошкодженням судин, тканин обох легень, які супроводжувалися масивною зовнішньою і внутрішньо-плевральною кровотечею і привели до гострої крововтрати, в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і в цьому випадку спричинили смерть.
Смерть ОСОБА_10 наступила 30.11.2011 року в період часу з 20.00 до 22.00 від множинних колото-різаних та різаних поранень тіла з пошкодженням судин, тканин обох легень, які супроводжувалися масивною зовнішньою і внутрішньо-плевральною кровотечею і привели до гострої крововтрати, про що свідчить наявність вищевказаних ушкоджень і морфологічні ознаки, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічного дослідження: островчаті трупні плями, малокрів`я і нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, розпливчасті крововиливи на внутрішній оболонці серця і на сосочкових м`язах, рідка кров в плевральних порожнинах.
Крім того, 30 листопада 2011 року приблизно о 22.50 годині ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_2 , в результаті виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, після вчиненого ним вбивства ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон «FLY DS 186» imei НОМЕР_1 вартістю 950 гривень, в внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 950 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу засудженого, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року, підставою для скасування або зміни вироку є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
За змістом ст. 370 КПК України 1960 року, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та справедливий вирок.
Згідно з вимогами ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Суд зобов`язаний привести в мотивувальній частині вироку в тому числі, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, докази, на яких ґрунтуються висновки суду про винність особи з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Згідно зі ст. 257 КПК України 1960 року суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції, порушив вищезазначені вимоги, а тому доводи прокурора та засудженого заслуговують на увагу.
Так суд, оцінюючи показання ОСОБА_8 в тій частині, що потерпілий ОСОБА_10 сам приніс підставку з ножами у кімнату, у вироку зазначив, що судом уточнюється обвинувачення підсудному із зазначенням тієї обставини, що ножі, якими ОСОБА_8 наносив потерпілому тілесні ушкодження, знаходились в момент конфлікту у кімнаті, однак відповідно до ст. 334 КПК України 1960 року у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив, де перебували ножі, якими спричинялись удари, вказавши лише, що зазначеними ножами наносились удари, тоді як до цього суд вказував лише про один ніж, обставини появи інших ножів у вироку суд не встановив.
Також відповідно до постанови про зміну обвинувачення в суді на особливу жорстокість також вказувала та обставина, що лезо ножа знаходились в шиї потерпілого, однак у вироку суду цій обставині не надано будь-якої оцінки.
Крім того, згідно із протоколом судового засідання суд першої інстанції при дослідженні речових доказів оглянув лише два пакети надані прокурором, а саме: - пакет № 1377200, в якому знаходились мобільні телефони Nokia та Motorola; - пакет № 1377199, в якому знаходився мобільний телефон Fly, шнури та підзарядний пристрій (а.с.85), при цьому ножі, визнанні постановою речовими доказами, судом не оглядалися.
Зазначені обставини унеможливлюють здійснити перевірку доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправомірного виключення із фабули обвинувачення вчинення умисного вбивства з особливою жорстокістю, оскільки судом не встановлено всіх обставин, що впливають на оцінку наявності чи відсутності кваліфікуючої ознаки- з особливою жорстокістю, яка має включати в себе оцінку способу вчинення злочину, та чи є він надмірним для досягнення злочинного наслідку.
Крім того, за встановленими судом обставинами ОСОБА_8 перебував у квартирі потерпілого до 22-50 години 30.11.2011 року, тоді як в цей день о 22-20 годині вже був розпочатий огляд місця події відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду(т.1,а.п.11-32), тому суд не встановив часу вчинення злочину за ч.1 ст.185 КК України, допустивши порушення ст.64 КПК України 1960 року, як і не перевірив за вказаним злочином закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст.49 КК України.
Згідно зі ст. 368 КПК України 1960 року, однобічним або неповним визнається досудове і судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Досудове і судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним коли не були досліджені документи та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
На підставі положень ст.370 КПК України 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Відповідно до ч.2 ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Зазначені істотні порушення кримінально-процесуального закону та неповнота судового слідства є підставою для скасування вироку відповідно до положень ст.ст. 368, 370 КПК України.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що справа підлягає направленню на новий судовий розгляд, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляцій прокурора та засудженого, та прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.
Враховуючи дані про особу засудженого ОСОБА_8 , який не працює, раніше судимий, а тому може переховуватись від суду, вчинити інші кримінальні правопорушення, тяжкість злочину, який йому інкримінується, колегія суддів вважає, що останньому слід продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою до 01 листопада 2018 року.
Керуючись ст. ст. 365 - 367 КПК України 1960 року, п.15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Продовжити запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до 01 листопада 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4