Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/86/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-4 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2018 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у закритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000229 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2017 року яким,

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могильне, Гайворонського району, Кіровоградської області,українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою АДРЕСА_1 , є особою, що не має судимості
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Відповідно до п. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування, строк попереднього ув`язнення за період з 13.04.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
та
ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Могильне, Гайворонського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей 2015 та 2016 року народження, який проживає за адресою АДРЕСА_2 ,раніше не судомого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Відповідно до п. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування, строк попереднього ув`язнення за період з 28.04.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь держави 5353 грн. 92 коп. судових витрат
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 на відшкодування моральної шкоди 100000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 на відшкодування моральної шкоди 100000 грн.

Інші учасники судового розгляду:
прокурор ОСОБА_12 ,

представник потерпілої - ОСОБА_13

захисник-адвокат - ОСОБА_7 , ОСОБА_9

обвинувачені - ОСОБА_8 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_14 та ОСОБА_8 визнані винними за вчинення зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, неповнолітньої, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України за наступних обставин:
09.04.2016 року близько 17 год. в с.Могильне Гайворонського району Кіровоградської області, ОСОБА_8 , спільно зі своїм братом - ОСОБА_10 , перебували на подвір`ї домоволодіння свого знайомого ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_3 , де упродовж тривалого часу спільно вживали алкогольні напої. Побачивши раніше знайому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка рухалася на велосипеді повз дане домоволодіння по вулиці, покликали її до себе. В свою чергу ОСОБА_11 , знаючи вказаних осіб, підійшла до них.
ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , будучи достовірно обізнані про те, що ОСОБА_11 є неповнолітньою, а також має явні ознаки розладу психічного розвитку, які виявляються у дефектах її мовлення та невеликому обсягу знань про навколишню діяльність, умисно розпочали з нею розмову про статеві відносини між чоловіком та жінкою.
В ході цієї розмови, у ОСОБА_8 , який впевнившись, що ОСОБА_11 , перебуває в безпорадному стані, внаслідок психічної безпорадності, зумовленої її віком та розладом психічного розвитку, що має очевидний характер, не може розуміти характер і значення вчинюваних із нею дій та не може чинити йому опір, а він в свою чергу міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла особа перебуває саме в такому стані, виник умисел на її зґвалтування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 09.04.2016 близько 17 год. 15 хв. в присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 , взявши її за руку, вводячи в оману про дійсність своїх намірів під приводом щось показати, завів до однієї з кімнат будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Положивши потерпілу спиною на ліжко в даній кімнаті, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що використовує безпорадний стан ОСОБА_11 , яка в силу свого віку та рівня інтелектуального розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсний характер дій останнього, застосовуючи фізичну силу як перевагу та спосіб подолання її опору, фіксуючи своїм тілом її рухи в такий спосіб, знявши нижню білизну з потерпілої, всупереч її волі, вчинив з ОСОБА_11 статевий акт природнім способом.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_8 , спрямованих на насильницьке задоволення статевої пристрасті, потерпілій ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: свіжого розриву дівочої пліви, яке згідно висновків судово-медичних експертиз №64 від 10.04.2016 та № 118 від 14.06.2016 року, відносяться до категорії легких, що потягли короткочасний розлад здоров`я; синця внутрішньої поверхні верхньої третини лівого стегна, яке згідно висновків судово-медичних експертиз №64 від 10.04.2016 та № 118 від 14.06.2016 року, відносяться до категорії легких; вказані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу, мають ознаки дії тупих, твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею; вони могли утворитися при зґвалтуванні.
Досягнувши свого злочинного наміру, ОСОБА_8 09.04.2016 року близько 17 год. 30 хв. залишив ОСОБА_11 на ліжку, вийшовши з будинку.
В цей час, у ОСОБА_10 , який продовжував перебувати разом з ОСОБА_15 на подвір`ї та який в ході розмови, впевнився, що ОСОБА_11 , перебуває в безпорадному стані, внаслідок психічної безпорадності, зумовленої її віком та розладом психічного розвитку, що має очевидний характер, не може розуміти характер і значення вчинюваних із нею дій та не може чинити йому опір, а він в свою чергу може і повинен був усвідомлювати, що потерпіла особа перебуває саме в такому стані, виник умисел на її зґвалтування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 09.04.2016 близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_10 зайшов до будинку де зустрів ОСОБА_8 ,, зі слів та жестів, якого зрозумів, що останній зґвалтував ОСОБА_11 . Впевнившись у реальні можливості виконати свій злочинний намір, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_11 , яка сиділа на ліжку в кімнаті і намагалася одягнутися. В подальшому, ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що використовує безпорадний стан ОСОБА_11 , яка в силу свого віку та рівня інтелектуального розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсний характер дій останнього, положив її на ліжко спиною, застосовуючи фізичну силу як перевагу та спосіб подолання її опору, фіксуючи своїм тілом її рухи в такий спосіб, знявши нижню білизну з потерпілої, всупереч її волі, вчинив з ОСОБА_11 статевий акт природнім способом.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_10 , спрямованих на насильницьке задоволення статевої пристрасті, потерпілій ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: синця бокової поверхні шиї, яке згідно висновків судово-медичних експертиз №64 від 10.04.2016 та № 118 від 14.06.2016 року, відносяться до категорії легких; вказані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу, мають ознаки дії тупих, твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею; вони могли утворитися при зґвалтуванні.
Досягнувши свого злочинного наміру, ОСОБА_10 09.04.2016 року близько 17 год. 45 хв. залишив ОСОБА_11 на ліжку, вийшовши з будинку.

Не погоджуючись з вироком суду учасниками судового розгляду було подано апеляційні скарги:
- прокурор ОСОБА_6 просить вирок скасувати в зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині засудження вказаних осіб за ч.3 ст. 152 КК України, через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.4 ст. 152 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 13 років.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.04.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили - один день попереднього ув`язнення за один день покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч.4 ст. 152 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 13 років.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили - один день попереднього ув`язнення за один день покарання.

Вирішити питання про стягнення судових витрат із зазначенням в якому розмірі з кожного із засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

При призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 врахувати в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння (п.13 ч.1 ст.67 КК України).

Зазначає, що не зважаючи на встановлені фактичні обставини, висновки суду викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, що призвело до зміни кваліфікуючої ознаки «малолітньої» на «неповнолітню», обвинувачені повинні були і могли усвідомлювати малолітній вік потерпілої.

Вважає, що в судовому засіданні знайшли своє підтвердження доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 152 КК України, а саме вчинення зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, малолітньої. Відповідно має бути призначене покарання в межах санкції даної статті згідно з вимогами ст. 65 КК України.

Також, зазначає, що суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння (п.13 ч.1 ст.67 КК України). При цьому, в ході судового розгляду самі обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а також свідок ОСОБА_15 та потерпіла ОСОБА_11 вказували про перебування вказаних осіб в стані алкогольного сп`яніння під час подій 09.04.2016 року.

Крім того, вказує, що згідно обвинувального акту розмір витрат на залучення експертів становить в загальному розмірі 12701, 76 грн. Натомість в резолютивній частині вироку суд лише зазначив про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь держави 5353 грн. 92 коп. судових витрат, без визначення в якому розмірі з кожного із засуджених.

- Захисник-авокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 закрити.

Мотивує свої доводи тим, що суд першої інстанції прийняв не вірне рішення щодо допустимості ряду доказів по справі, які доводять вину обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ..

Захистом заявлялося клопотання про недопустимість доказів отриманих внаслідок порушення цілісності пакування речових доказів, оскільки вилучалися спортивний костюм та труси у відповідності до протоколу ОМП від 09.04.2016 року в присутності понятих запаковано в спец пакет НДЕКЦ, а на експертизу надійшла картонна коробка з жіночими трусами.

Вважає, що слідчий маючи вільний доступ до речових доказів, міг переносити біологічні зразки обвинувачених (визнано не допустимими доказами) на жіночі труси потерпілої. Внаслідок чого всі подальші висновки експертизи пов`язані з речовими доказами, які були вилучені під час ОМП від 09.04.2016 року за місцем проживання потерпілої, вважаються недопустимими.

На думку апелянта, експерт під час виконання постанови слідчого, щодо встановлення тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, вийшов за межі своїх повноважень відібравши зразки від потерпілої, так як в постанові слідчого, дані питання перед експертом не ставились, тому отримані докази, висновки експертиз отримані внаслідок відібрання біологічних зразків потерпілої не можливо визнати допустимим доказом.

Крім того, органами досудового слідства не було дотримано вимог закону при вилученні, обліку і зберіганні речових доказів.

Вказує, що суд першої інстанції не вірно дійшов висновку, щодо того, що обвинуваченні могли і повинні були бути обізнані про безпорадний стан потерпілої, який підтверджений висновком експерта № 277 від 03.06.2017 року. Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали суду що потерпіла відповідає своєму віку, розуміє обставини, орієнтується в житті, ніяких розладів в її вигляді та поведінці вони не помічали. Потерпіла ОСОБА_11 добре навчається є старостою класу.

Зазначає, що обвинувачені самостійно встановити безпорадний стан потерпілої не могли.

Самі обвинуваченні зазначають, що тісних родинних відносин з ОСОБА_11 не підтримують. Сім`ями не спілкуються. Ніяких відхилень в розвитку психіки потерпілої не помічали.

На підставі вище викладеного, вважає, що вина обвинувачених у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України, недоведеною, через відсутність доказів.

- захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_10 та закрити кримінальне провадження, в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді, і вичерпані можливості їх отримати.

Вказує, що при затримані та в подальшому під час проведення слідчих дій була проігнорована вимога ОСОБА_10 про призначення йому адвоката та не роз`яснено його права, що є грубим порушенням зазначених норм КПК та права підозрюваного на захист.При відібрані біологічних зразків у ОСОБА_10 поняті не запрошувались, зі слів останнього протокол не складався, біологічні зразки у присутності нього упаковані та опечатані не були.

Вважає, що при проведенні експертизи експерт вийшов за межі своїх повноважень, враховуючи те, що у постанові слідчого питання щодо відібрання мазків не стояло, і не могло стояти по причині того, що відібрати біологічні зразки можуть тільки слідчий та прокурор, як зазначено вище.

Зазначене вказує на те, що сторона обвинувачення мала вільний доступ до біологічних зразків ОСОБА_10 .

При відібранні біологічних зразків у потерпілої ОСОБА_11 аналогічна ситуація.

На протязі всього судового розгляду справи, захистом постійно акцентувалась на цьому увага та заявлялись клопотання про визнання таких доказів (відібрання біологічних зразків у потерпілої та підозрюваних) недопустимими.

Посилається на те, що після відібрання біологічних зразків у потерпілої, підозрюваного на той час ОСОБА_10 , 11.04.2016 року слідчим призначались відповідні експертизи, де перед експертами ставились питання про належність виявлених слідів на речових доказах по справі, підозрюваному ОСОБА_10 , про які останній своєчасно повідомлений не був, йому його права не роз`яснені, чим він був позбавлений прийняти участь у проведені даних процесуальних дій, позбавлений права внести свої пропозиції щодо питань, які ставились перед експертами слідчим. Позбавлений права безпосередньо прийняти участь при проведені експертизи з дозволу слідчого, що передбачено п.2.13.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи від 17.01.1995 року №6 затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6.

Із зазначеними постановами про призначення експертиз та висновками експертів, підозрюваний ОСОБА_19 та захисник були ознайомлені лише по закінченню досудового розслідування.

Під час судового розгляду справи, захистом заявлялось клопотання про визнання недопустимими доказами, які були отримані під час огляду місця події від 09.04.2016 року, а саме домоволодіння по місцю проживання потерпілої ОСОБА_11 .

Під час даного огляду було вилучено спортивний костюм та труси, які запаковано в спец.пакет НДЕКЦ №(без номера), а на експертизу представлена картонна коробка лише із трусами.

Суд першої інстанції у вироку вказує на згвалтування із застосуванням фізичного насилля, зіславшись на покази у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 та на висновок експерта №64 від 10.04.2016 року.

Крім того, у показах самої потерпілої, які зазначені у вироку відсутня інформація про застосування до неї фізичної сили зі сторони ОСОБА_10 .. Відсутня також інформація (докази) про застосування фізичного насилля по матеріалах справи досудового розслідування. Не отримали цих доказів і під час судового розгляду даної справи.

Тому, зазначення судом, що ОСОБА_10 вчинив згвалтування із застосуваннясм фізичного насилля, є помилковим і таким, що не відповідає обставинам справи та наявним доказам по справі.

Вважає, що суд при постановленні вироку зробив висновок про те, що ОСОБА_19 вчинив згвалтування, з використанням безпорадного стану потерпілої на висновок експерта №273 від 10.06.2016 року, а також на те, що ОСОБА_19 та потерпіла є родичами, а відтак не міг не знати, що до 5 класу потерпіла перебувала на індивідуальному навчанні у школі у зв`язку з наявною психічною патологією. Однак судом не враховано, що по справі відсутні будь-які докази, які вказували б на те, що ОСОБА_10 знав про індивідуальне навчання потерпілої в школі у зв`язку з її психічними розладами.

В той же час із показів самої потерпілої, що зазначено у вироку видно, що вона під час її згвалтування била по спині ОСОБА_10 та кричала., тобто чинила опір. Додатковим підтвердженням того, що потерпіла добре розуміла що відбувається і чого від неї хочуть, є її покази як потерпілої зазначені у вироку, де вона стверджує, що перед її згавалтуванням, пригрозила ОСОБА_10 , що не треба цього робити, бо розповість його дружині. Це реакція на ситуацію психічно здорової людини.

Що на думку апелянта підтверджується допитом свідка ОСОБА_16 . При зазначених обставинах, та наявних доказах по справі вважає помилковим висновком суду про те, що потерпіла знаходилась у безпорадному стані.

Також вказує, що суд своєю ухвалою частково задовольнив клопотання прокурора та призначив судово-медичну та молекулярно-генетичну експертизу як первинні експертизи.

При проведені зазначених експертиз від обвинувачених знову були відібрані біологічні зразки крові та слини, та перед експертами поставлено питання: «Чи могли виявлені кров і сперма, вилучені в піхві, на підодіяльнику та на трусах потерпілої (згідно даних проведених судово-медичних експертиз №281,282,283) походти від осіб - обвинувачених по справі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .?».

Враховуючи вище викладене, щодо проведення зазначених судово-медичних експертиз №281,282,283, які проводились на досліджені доказів, біологічних зразків, які були отримані з порушення вимог та норм КПК, частина яких визнана судом недопустимими доказами, такі експертизи в цілому не можуть бути допустимим доказом по справі.

Відповідно і останню експертизу від №317 від 22.08.2017 року не можна вважати допустимим доказом, оскільки дослідження проводились з використанням та порівнянням доказів, біологічних зразків по раніше проведеним експертизам №281,282,283, які як зазначено вище не можуть бути допустимим доказом.

При таких обставинах вирок суду першої інстанції на думку адвоката є незаконним та необгрунтованним.

В запереченні на апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 представник потерпілої малолітньої ОСОБА_20 адвокат ОСОБА_13 . Зазначає, що призначене покарання обвинуваченим за вчинення тяжкого злочину є занадто м`яким.

Вважає, що захисники в поданих апеляційних скаргах намагаються спростувати висновки експертів , але зміст скарг не спростовує об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину.

Порушення прав обвинувачених, на які посилаються захисники є безпідставними, оскільки жодної скарги на дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора в справі відсутні, немає жодного клопотання захисників щодо проведення відповідних дій, які б свідчили про порушення права на захист.

Зазначає, що стороною захисту жоден висновок експерта щодо психологічного стану потерпілою не спростований.

В запереченні на апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 законний представник ОСОБА_11 . ОСОБА_21 вказує, що обставини викладені захисниками обвинувачених є необґрунтованими та просить їх залишити без задоволення. Вважає вирок суду занадто м`яким та просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, представника потерпілої ОСОБА_13 , який просив вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст. 22,23 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасники судового провадження не навели законних підстав передбачених ст. 404 КПК України для повторного дослідження обставин та дослідження доказів, тому Апеляційний суд проводив перевірку доводів апеляційних скарг без їх повторного дослідження.

Твердження захисника ОСОБА_22 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , про те, що щодо його підзахисного було порушено право на захист є безпідставним та спростовується матеріалами кримінального провадження та розцінюється як позиція захисту.

В матеріалах кримінального провадження не міститься жодного процесуального документу щодо порушення прав обвинувачених в ході досудового розслідування.

Під час проведення слідчих дій обвинуваченому надавалась кваліфікована юридична допомога захисником. Будь-яких зауважень, скарг на дії органів досудового розслідування з боку сторони захисту не було.

Ті слідчі дії, які були проведені з порушенням норм КПК України, а саме ст. 236, 237 КПК України, докази отримані в ході огляду місця події від 09.04.2016 року та результати експертиз, отриманих при дослідженні даних доказів суд першої інстанції визнав недопустимими.

Суд першої інстанції визнав за неможливе покласти в основу вироку висновки експертиз №281 та №282 від 12.05.2016 року, №465 та №466 від 30.05.2016 року в частині визначення групової належності крові обвинувачених, генетичних ознак обвинувачених та походження сперми від них.

Судом першої інстанції надана оцінка щодо зразків відібраних у потерпілої та ці докази визнані належними та допустимими, що не суперечить ст. 237 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно. Суд першої інстанції дотримуючись зазначених вимог закону, обґрунтував викладені у вироку висновки лише тими доказами, які дослідив безпосередньо, в тому числі шляхом допиту свідків, і підстав для визнання їх недопустимими не вбачається.

Твердження захисників-адвокатів про недопустимість речових доказів під час ОМП від 09.04.2016 року, а саме домоволодіння по місцю проживання потерпілої було предметом дослідження в суді першої інстанції, суд визнав висновки експертів, складені на підставі дослідження даного доказу, отримані в порядку встановленому КПК допустимими, помилку в протоколі ОМП такою, яка не спростовує допустимість доказів. Дані твердження були предметом дослідження в суді першої інстанції, яким суд надав оцінку.

Крім того, ні обвинуваченими, а також їхніми захисниками в суді першої інстанції експертні висновки під сумнів не ставилися.

Посилання захисника, що останню експертизу №317 від 22.08.2017 року не можна вважати допустимим доказом, оскільки дослідження проводилося з використанням та порівнянням доказів та біологічних зразків по раніше проведеним експертизам №281, 282, 283, суд апеляційної інстанції зазначає, що сторона захисту мала право на те, щоб поставити питання, які вважала за необхідне для з`ясування під час призначення експертиз. Оскільки біологічні зразки не були визнані недопустимими, а інших спростувань стороною захисту не надано. Колегія суддів вважає призначення та проведення експертизи з дотриманням норм КПК України.

Щодо спростування захисника ОСОБА_22 про зґвалтування потерпілої з використанням безпорадного стану.

Обвинувачені не заперечували, що є з потерпілою далекими родичами. Посилання сторони захисту на суб`єктивну оцінку педагога щодо наявності чи відсутності хворобливого стану та психологічного розладу не ґрунтуються на належних доказах.

Ніким з учасників процесу не оспорювалася поведінка потерпілої в побуті. Однак у відповідності до висновку експерта№277 від 03.06.2016 року, зазначено, що ОСОБА_11 страждає на психічне захворювання, а саме змішаний специфічний розлад психологічного розвитку, внаслідок чого не може в повному обсязі сприймати обставини, які мають значення для справи і давати на них покази. Не могла розуміти значення дій та передбачити їх наслідки, які вчиняли з нею та чинити опір. Потерпіла знаходилася в безпорадному стані. (т.2 а.п. 165-169). Тому обвинувачені не могли не помітити та не знати про хворобливий та психологічний стан потерпілої. Зазначена експертиза під сумнів не ставилася. Клопотань щодо проведення повторної або комплексної експертизи учасниками не порушувалося.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляцій захисників- адвокатів в інтересах обвинувачених такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Під час судового розгляду справи апеляційним судом істотних порушень вимог КПК України, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено.

Що стосується твердження сторони обвинувачення щодо неправильної перекваліфікації дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з ч.4 ст. 152 КК України на ч.3 ст. 152 КК України.

Зґвалтування малолітньої, про яке йдеться у ч.4 ст. 152 КК України, передбачає, що потерпілій особі не виповнилося 14 років. Таке зґвалтування підпадає під ознаки ч.4 ст. 152 КК України лише за умови, що винна особа достовірно знала або припускала, що потерпіла особа не досягла 14 років, або повинна була і могла це усвідомлювати.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку щодо можливої перекваліфікації дій обвинувачених.

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України в межах санкцій ч. 3 ст. 152 КК України, за якими їх засуджено.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, судом в повній мірі враховано, що він по місцю проживання характеризується посередньо, по місцю роботи позитивно, є особою, що не має судимості. Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання відсутні.

При призначенні ОСОБА_10 покарання, судом в повній мірі враховано, що він по місцю проживання характеризується посередньо, по місцю роботи позитивно, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дочку. Обставини, які пом`якшують покарання судом не встановлені. Обставиною, що обтяжує покарання скоєння правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Скоєний злочин обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є особливо тяжким, умисним, закінченим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання суд в повній мірі врахував характеризуючі осіб дані, тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи У зв`язку з цим, судом зроблено правильний висновок, що виправлення обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначено покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими, так і іншими особами.

Твердження прокурора, що суд першої інстанції не визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не знайшло свого підтвердження в суді першої та апеляційної інстанції.

В судовому засідання не було здобуто доказів, що обвинувачені достеменно знали, що потерпіла є малолітньою, ця обставина була предметом розгляду в суді першої інстанції і не знайшла свого підтвердження.

Тобто апеляційні вимоги захисників про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , по обвинуваченню у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 152 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_10 в суді, не підлягають задоволенню, оскільки не містять жодного вагомого доводу про це.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152 КК України, за обставин, встановлених вироком під час судового розгляду, в межах висунутого обвинувачення відповідно до вимог ст. 337 КПК України, є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.
Відповідно до п.10 ППВСУ №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» неповнолітніми потерпілими від зґвалтування слід вважати осіб віком від 14 до 18 років, малолітніми -
осіб, яким на момент злочину не виповнилося 14 років.
Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх
відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною
інформацією.
Зґвалтування визначається вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у тих випадках, коли вона внаслідок малолітнього чи похилого віку, фізичних вад, розладу психічної діяльності, хворобливого або непритомного стану, або з інших причин не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір ґвалтівникові. При цьому для кваліфікації необхідно, щоб винна особа усвідомлювала, що потерпіла особа перебуває саме в такому стані.
Одним із видів безпорадного стану є психічна безпорадність. У разі психічної безпорадності потерпіла особа не може розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій. Про психічну безпорадність свідчать:
а) психічна хвороба, за наявності якої потерпіла особа не усвідомлює свої дії і не може керувати ними. Психічну хворобу такої особи можна розглядати як безпорадний стан тільки у випадках, якщо ця хвороба має явний характер, або коли винний знав про неї і свідомо використовував виниклу внаслідок психічної хвороби неспроможність потерпілої особи правильно усвідомлювати або оцінювати те, що відбувається.

Крім цього, апеляційна вимога прокурора в частині стягнення судових витрат заслуговує на увагу. Суд першої інстанції помилково в резолютивній частині вироку зазначив лише про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь держави 5353 грн. 92 коп. судових витрат на залучення експерта, без зазначення в якому розмірі з кожного із засудженого.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції помилково не зазначив щодо витрат за проведення експертиз в розмірі 12701 грн.76 коп., оскільки докази здобуті за проведення експертиз визнані судом першої інстанції неналежними, тому ці витрати відносяться за рахунок коштів Державного бюджету України(ч.2 ст. 122 КПК України).

Що стосується зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання обвинуваченим. Колегія суддів зазначає наступне:

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції застосував Закон № 2046-VIII, який погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4 та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон № 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Перевіривши матеріалів справи в межах апеляційних вимог, колегія суддів істотних порушень процесуального закону під час досудового і судового слідста у справі, які б призвели до ухвалення незаконного вироку - не встановила.

Керуючись ст. ст.376, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Гайворонського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_23 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2017 року в частині стягнення судових витрат та зарахуванні строку попереднього ув`язнення змінити.

Стягнути з ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 судові витрати на користь держави по 2676, 96 грн. з кожного.

Судові витрати за проведення експертизи в розмірі 12 701,76 грн. віднести за рахунок держави.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838 - VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.10.2016 року по день набрання вироку законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838 - VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.10.2016 року по день набрання вироку законної сили.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2