АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №: 641/8866/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/790/2455/18 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
07 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , представника виправної колонії ОСОБА_8 , без участі потерпілих, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17.07.2018 року щодо ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції.
Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, без визначеного місця реєстрації та місця мешкання, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.07.2017 року за ч.2 ст.307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та в силу ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі (про призначення додаткового покарання за попереднім вироком у виді конфіскації майна у оскарженому вироку судом першої інстанції не вказано) (а.с.165).

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати: на користь держави у сумі 2274,01 грн.; матеріальну шкоду на користь потерпілого ОСОБА_9 у сумі 1450,00 грн.; на користь ОСОБА_10 у сумі 1000,00 грн.; на користь ОСОБА_11 у сумі 5000,00 грн.; на користь ОСОБА_12 у сумі 1500,00 грн.; на користь ОСОБА_13 у сумі 2500,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України. (а.с.166)

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно за таких обставин.

ОСОБА_7 засуджено за те, що він в період з 13.06.2016 року по 09.02.2017 року у вечірній та нічний часи доби в м.Харкові, повторно, викрадав з автомобілів громадян акумуляторні батареї та речі, залишені в салонах автомобілів, а викраденим майном розпоряджався на власний розсуд.

Так, 13 06 2016 року в нічний час знаходячись біля будинку №6/6 по пров. Зерновому в м.Харкові ОСОБА_7 , повторно, скоїв крадіжку акумулятора з автомобіля потерпілої ОСОБА_14 на суму 1868 грн. 00 коп.

За аналогічних обставин він же скоїв крадіжки:

- 14 06 2016 року акумулятора біля будинку №53-В по вул.Зерновій в м.Харкові з автомобіля ОСОБА_12 ;

- 08 12 2016 року акумулятора біля будинку №7 по проспекту Г.Сталінграду в м.Харкові з автомобіля ОСОБА_9 ;

- 04 01 2017 року автомобільних речей біля будинку №177 по проспекту Гагаріна в м.Харкові з автомобіля ОСОБА_10 ;

- 11 01 2017 року акумулятора біля будинку №165 по проспекту Гагаріна в м.Харкові з автомобіля ОСОБА_11 ;

- 09 02 2017 року акумулятора біля будинку №146-Г по проспекту Г.Сталінграду в м.Харкові з автомобіля ОСОБА_15 (а.с.162-163).

Своїми діями обвинувачений спричинив потерпілим матеріальну шкоду, а саме: потерпілій ОСОБА_14 на суму 1868,00 грн.; потерпілому ОСОБА_12 на суму 1552,00 грн.; потерпілому ОСОБА_9 на суму 1180,00 грн.; потерпілому ОСОБА_10 на суму 298,81 грн.; потерпілому ОСОБА_11 на суму 1664,00 грн.; потерпілому ОСОБА_15 на суму 1399,00 грн. (а.с.162-166).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17.07.2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування закону, який підлягає застосуванню та про постановлення нового вироку, яким просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування вимог вказує, що суд призначаючи покарання не достатньо врахував дані, що характеризують особу засудженого, а саме те, що обвинувачений будучи раніше неодноразово судимим, вчинив не один злочин, а ряд аналогічних корисливих злочинів. Крім того, вказує, що суд, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не призначив покарання у виді конфіскації майна, яке було призначене обвинуваченому за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.07.2017. (а.с.172-176).

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти доводів апеляції прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі в суд апеляційної інстанції не з`явились, подали заяви про розгляд справи без їх участі (а.с.183,185-186).

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив про задоволення апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто за ч.2 ст.185 КК України.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає, що його твердження про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання ґрунтується на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню через невідповідність його призначення.

Згідно вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, а саме у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, суд вказав у вироку, що при цьому враховуються дані про особу обвинуваченого, зазначивши, що останній скоїв злочин середньої тяжкості, раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, послався суд і на обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вказав про щире каяття обвинуваченого та про рецидив злочинів (а.с.164).

Однак призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд хоч і не вийшов за межі санкції статті, але призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і крім того, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, не в повній мірі були враховані дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини даної справи.

При цьому суд не врахував характер кримінального правопорушення та те, що обвинувачений вчинив ряд аналогічних умисних корисливих злочинів протягом незначного часу, будучи при цьому неодноразово судимим за навмисні злочини.

Викладене свідчить про стійку направленість поведінки обвинуваченого на злочинну діяльність.

Так потерпілим в результаті скоєних ОСОБА_7 крадіжок було завдано матеріальну шкоду, відомості про відшкодування якої відсутні.

У ОСОБА_7 відсутні міцні соціальних зв`язки, він не одружений, ніде не працює, що і могло спонукати його на вчинення злочинів.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до ст.66 КК України врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття.

Проте, колегія суддів вважає, що незважаючи на таке, призначення обвинуваченому покарання у виді трьох років позбавлення волі є таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, оскільки не відповідає тяжкості скоєного та особі засудженого.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про признання ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України.

Крім того, в порушення ч.4 ст.70 КК України, визначаючи остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.07.2017 року, суд не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке було призначено судом за вищевказаним попереднім вироком.

Тому, оскільки в даному випадку остаточне покарання має бути призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, колегія суддів скасовує вирок першої інстанції відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України в частині призначеного покарання і ухвалює свій вирок.

Керуючись 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати, постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 21 07 2017 року у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України № 838-УШ, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 06 2017 року по 07 09 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на даний вирок може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4