Постанова
Іменем України
23 серпня 2018 року

м. Київ
справа № 235/6700/13
провадження № 51-3194 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000971, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Димитрова Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, застосовано положення ч.5 ст.72 КК України .
Цим же вироком засуджено:
- ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.ст.103,104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обовязків, визначених ст.76 КК України;
- ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна;
- ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна;
- ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна та на підставі ч.4 ст.70, ч.3 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю .
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 року вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2016 року скасовано в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, застосовано положення ч.5 ст.72 КК України.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

Рішення щодо засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 домовившись із ОСОБА_10 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, розмістив в мережі «Інтернет» оголошення про оптовий продаж тютюнових виробів за низькими цінами, а ОСОБА_10 , в свою чергу, придбав два електрошокери. В подальшому, вони залучили до вчинення протиправних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . В подальшому, 18 квітня 2015 року близько 19:00 год, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , знаходячись на території автовокзалу «Красноармійськ», зустріли ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , із якими попередньо домовились про продаж тютюнових виробів, привели останніх до гаражного боксу № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Автолюбитель», в м-ні Лазурний, м.Красноармійська, Донецької області, де неповнолітній ОСОБА_9 спостерігав за оточуючою обстановкою, забезпечуючи тим самим вчинення злочину, а ОСОБА_11 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, напав на потерпілого ОСОБА_13 , нанісши декілька ударівв область голови, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. В свою чергу, ОСОБА_12 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, напав на потерпілого ОСОБА_14 , наніс удар електрошокером і декілька ударів по голові та тулубу останнього, чим спричинив потерпілому середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, а також заволодів паперовим згортком, в якому знаходились грошові кошти в сумі 29 750 грн.

Після чого, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись коштами, якими заволоділи в результаті нападу.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Зазначає, що апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував наявність обставин, що його пом`якшують, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди. Крім того, суд належним чином не розглянув та не взяв до уваги клопотання потерпілих, про призначення засудженому більш м`якого покарання, адже лише він з усіх засуджених добровільно відшкодував завдану шкоду, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, працює, на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, злочин ним скоєно вперше. А відтак, захисник стверджує, що наведені обставини та дані про особу засудженого дають підстави для пом`якшення призначеного йому покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу захисника прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, подав письмові заперечення, в яких звертає увагу на те, що наведені у скарзі захисника дані про особу ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують покарання, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, під час апеляційної процедури були враховані в повному обсязі та із дотриманням загальних засад, передбачених ст.65 КК України, засудженому призначено покарання. Застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України не буде відповідати меті покарання.

Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимоги касаційної скарги підтримали і просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав доводи касаційної скарги безпідставними і заперечив проти її задоволення.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується призначеного покарання, яке, на думку захисника, є суворим, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Нормами ст.69 КК України визначено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення.
Як вірно зауважив апеляційний суд, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 судом першої інстанції не дотримані вимоги кримінального закону, внаслідок чого йому було призначене покарання більш м`яке, ніж передбачене законом.
Так, судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинуваченим вчинений умисний, тяжкий злочин, за який передбачено покарання до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім того спосіб вчиненого розбійного нападу, а саме із використанням спеціального засобу та із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я потерпілих , спричинені одному потерпілому легких тілесних ушкоджень, а іншому - тілесні ушкодження середньої ступені тяжкості. Суд не врахував при призначенні покарання те, що ОСОБА_8 є безпосереднім ініціатором та організатором вчиненого злочину.
Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, не зважаючи на прийняті до уваги дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, не були належним чином враховані конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки вчиненого .
Роль ОСОБА_8 , як організатора та особи, яка розподіляла між співучасниками злочинні ролі, його поведінка під час та після вчинення розбійного нападу, спосіб та характер вчиненого, тривалість дій вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість досягнення мети покарання, зокрема виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів за умов призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом.
З огляду на викладене, ураховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, з урахуванням усіх обставин справи, в тому числі й тих, на які посилається захисник у скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України.

Колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду про призначення ОСОБА_8 покарання, воно належним чином умотивовано, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових правопорушень, а тому не вбачає підстав для прийняття рішення про пом`якшення призначеного покарання .
Поряд із скаргою на суворість призначеного покарання, захисник у касаційній скарзі зазначає про законність, призначеного судом першої інстанції , покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69-1 КК України та безпідставне незастосування цієї норми судом апеляційної інстанції. Однак відповідно до вироків першої та апеляційної інстанцій встановлено, що до ОСОБА_8 застосовувались норми ст. 69 КК України, які є відмінними від норм ст. 69-1 КК України. Тому доводи касаційної скарги в цій частині не можуть заслуговувати на увагу.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстави вважати його невмотивованим відсутні.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд вважає за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_15