АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/206/18 Справа № 710/1862/15-к Категорія: ч.1 ст. 367 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури області ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Сигнаївка Шполянського району Черкаської області, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , працюючу спеціалістом з питань охорони праці ПАТ «Сигнаїський КХП», раніше не судиму,

визнано невинуватою та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що вона у 2014 році, перебуваючи на посаді старшого державного виконавця ВДВС Шполянського РУЮ, тобто являючись посадовою особою, в порушення Закону України «Про виконавче провадження» 21.04.1999 року № 606-IV зі змінами та посадової інструкції старшого державного виконавця ВДВС Шполянського РУЮ затвердженою 20.01.2014 року начальником Шполянського РУЮ ОСОБА_11 , неналежно виконала свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, а саме, після того як першим Суворовським відділом державної виконавчої служби Одеської області супровідним листом від 04.06.2014 року № 21864 на адресу ВДВС Шполянського РУЮ направлено виконавчий лист № 815/1598/13-а від 25.07.2013 року виданий Одеським окружним адміністративним судом у адміністративній справі № 815/1598/13-а про стягнення з фізичної особи підприємця ОСОБА_12 до бюджету через Смілянську ОДПІ Черкаської області ДПС заборгованість по орендній платі за землю державної та комунальної власності у розмірі 75362 грн. 99 коп.. 26.06.2014 року, державним виконавцем ОСОБА_9 винесено постанову на відкриття виконавчого провадження № 333/2 та першим Суворовським відділом державної виконавчої служби Одеської області супровідним листом від 14.06.2014 року № 21864 на адресу ВДВС Шполянського РУЮ направлено наказ № 5017/1018/2012 від 06.07.2012 року, що виданий Господарським судом Одеської області по справі № 5017/1018/2012 про стягнення з фізичної особи підприємця ОСОБА_12 на користь Шполянської міської ради коштів у сумі 76603 грн. 38 коп., винесла постанову про відкриття виконавчого провадження від 06.08.2014 року за № 1012/2.

В ході виконання виконавчого провадження, 07.07.2014 року державним виконавцем ОСОБА_9 винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_12 та оголошення заборони на його відчуження. 14.11.2014 року на адресу Шполянського відділення Смілянського відділення Смілянської ОДПІ направлено лист з проханням участі в описі, арешті майна та подальшого прийняття описаного майна на відповідальне зберігання. Тобто, в порушення п. 1 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року № 606-IV зі змінами, у разі ненадання боржником у строки, встановлені ч. 2 ст. 25 цього Закону, для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків, розпочинає примусове виконання рішення; п.п. 2.1 п. 2 Посадової інструкції старшого державного виконавця ВДВС Шполянського РУЮ затвердженої 20.01.2014 року начальником Шполянського РУЮ ОСОБА_11 вживає примусових заходів щодо своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень судів, посадових осіб та інших органів (виконавчих документів), відповідно до Закону України «Про виконавче провадження». При цьому, дотримується вимог інструкції організації примусового виконання рішень та вимог Порядку роботи з документами в органах державної виконавчої служби, п. 2.1.1 Інструкції про проведення виконавчих дій затвердженої наказом Міністерства юстиції України 74/5 від 15.12.2012 року, що у разі необхідності для проведення чи організації виконавчих дій, державний виконавець має право залучити на платній основі, в тому числі за рахунок авансового внеску стягувача, суб`єктів господарювання, які в установленому законом порядку одержали ліцензії на надання послуг по охороні державної та іншої власності, на протязі чотирьох місяців арештоване ОСОБА_9 майно боржника ОСОБА_12 нікому не передавалося на відповідальне зберігання, що призвело до його розбирання та втрати. Таким чином, державний виконавець ВДВС Шполянського РУЮ ОСОБА_9 , неналежно виконуючі свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не вжила належних заходів примусового звернення до виконання на майновий комплекс боржника ОСОБА_12 із забезпеченням охорони та реалізації арештованого майна, за адресою: АДРЕСА_2 , що призвело до його фактичної втрати та ненадходження коштів до бюджету у загальній сумі 151966 грн. 37 коп.

Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України за недоведеністю, що в діянні є склад кримінального правопорушення, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд виходив з тих міркувань, що Інструкція про проведення виконавчих дій, ні Закон України «Про виконавче провадження» на які посилається сторона обвинувачення, не передбачають обов`язку державного виконавця залучити на платній основі, в тому числі за рахунок авансового внеску стягувача, суб`єктів господарювання, які в установленому законом порядку одержали ліцензії, на надання послуг по охороні державної та іншої власності і не регламентовано, що такі дії повинні бути вчинені нею протягом чотирьох місяців. При цьому, суд не прийняв до уваги інші закони та нормативні акти, що діяли на момент вчинення ОСОБА_9 інкримінованих дій, оскільки це виходити за межі висунутого останній обвинувачення та є порушенням вимог ст. 337 КПК України.

Крім того, судом зазначено, що шляхом направлення відповідних листів стягувачам, ОСОБА_9 вжила заходів для передачі їм на зберігання арештованого майнового комплексу, а іншої процедури звернення до підприємств, установ, організацій та передача їм на зберігання арештованого майнового комплексу, не передбачено.

Також, судом зазначено, що прокурором не надано беззаперечних доказів того, що саме бездіяльність ОСОБА_9 у другій половині 2014 року та першому кварталі 2015 року, призвела до розкрадання майнового комплексу та того, що реалізація частково розібраного майнового комплексу по АДРЕСА_2 , не забезпечила б повне погашення заборгованості перед ІНФОРМАЦІЯ_2 , при не встановленні заборгованості боржника ОСОБА_12 перед даними установами. На переконання суду дані обставини спростовують висунуте ОСОБА_13 обвинувачення в частині заподіяння істотної шкоди державному бюджету в особі Шполянського відділу Смілянської ОДПІ та Шполянській міській раді, оскільки наявність лише самого факту розкрадання майнового комплексу не може свідчити про заподіяння шкоди державним інтересам чи інтересам громади у разі, якщо навіть після розкрадання, отриманих від реалізації розкраденого майна коштів вистачило для покриття заборгованості.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції, при встановлені факту достатності дій ОСОБА_9 по передачі майна боржника на відповідальне зберігання стягувача, не враховано та не дано належну оцінку наказу МЮУ № 74/5 від 15.12.2012 «Про затвердження інструкції про проведення виконавчих дій», на який мається посилання в пред`явленому обвинуваченні, про залучення державним виконавцем, у разі необхідності, на платній основі, в тому числі за рахунок авансового внеску стягувача, суб`єктів господарювання, які в установленому законом порядку одержали ліцензії на надання послуг по охороні державної та іншої власності. Посилається на те, що ОСОБА_9 було відомо про розкрадання майнового комплексу, що є достатньою підставою для вжиття заходів для забезпечення схоронності арештованого майнового комплексу.

Також, стверджує про хибність висновків суду першої інстанції про відсутність заподіяної істотної шкоди бездіяльністю ОСОБА_9 , оскільки на момент повідомлення останній про підозру у вчиненні кримінального правопорушення на направлення обвинувального акта до суду, арештований майновий комплекс Аль-Омарі не було реалізовано та відповідні кошти не були надіслані до бюджету Шполянської міської ради та Смілянської ДПІ, а тому істотна шкода в загальній сумі 151966,37 грн. по двох заборгованостях реально існувала.

Прокурор звертає увагу на те, що судом неправомірно визнано довідку Шполянської міської ради від 19.10.2016 № 01-41/1506 про суму боргу 76603,38 грн. належним та допустимим доказом, та не врахував, що вказана довідка як доказ не була відкрита стороні обвинувачення.

Підсумовуючи апеляційні вимоги апелянт стверджує, що службова недбалість ОСОБА_9 полягає саме у дії, коли покладені на неї службові обов`язки хоча і виконувались, але не належним чином, не так як потребують інтереси служби. На думку сторони обвинувачення, обвинувачена мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагали інтереси служби.

Крім того, апелянт зазначає, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , в порушення вимог ст. 314 КПК України, не містять ухвали про призначення підготовчого судового засідання.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченою ОСОБА_9 та її захисником адвокатом ОСОБА_10 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції та безпідставності апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні в повному обсязі, думку обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_10 про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, провівши, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження доказів в обсязі заявленому стороною обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод констатовано, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурор не довів у суді, що в діянні ОСОБА_9 є неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, тобто складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Як вбачається з показань обвинуваченої ОСОБА_9 , даними суду першої та апеляційної інстанції про те, що у 2014 році вона працювала на посаді старшого державного виконавця Шполянського відділу ДВС. У липні 2014 року, в неї на виконанні перебувало виконавче провадження про стягнення боргу із ОСОБА_12 . Стягувачами являлися Шполянський відділ ОДПІ та Шполянська міська рада. Нею було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. Оскільки боржник ОСОБА_12 проживав у м. Одеса, то постанова про відкриття виконавчого провадження була направлена за місцем проживання останнього. Лист адресований боржнику ОСОБА_12 , щодо прийняття участі у виконавчому провадженні, повернувся через місяць-півтора без отримання адресатом. З метою встановлення майнового стану боржника у Шполянському районі, було перевірено рахунки боржника ОСОБА_12 , наявність транспорту, нерухомості. За боржником рахувалось приміщення, розташоване по АДРЕСА_2 . Із Суворівського відділення Одеської ДВС надійшов разом із виконавчими документами витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяжень, відповідно до якого, Одеською ДВС було накладено арешт на майно боржника ОСОБА_12 .. У 2014 році вона звернулася із запитами до Шполянського відділу ОДПІ та Шполянської міської ради, які були стягувачами, з метою участі останніх у проведені опису майна та взяття на зберігання майнового комплексу. Відповіді від Шполянського відділу ОДПІ вона не отримала, а Шполянська міська рада повідомила, що немає можливості взяти на зберігання майно, за відсутності коштів. Через деякий час вона дізналася, що майновий комплекс розкрадається, а на місці події вилучений автомобіль ПП ОСОБА_14 . Вона не зверталася до охоронних підприємств та фірм, оскільки у неї не було відповідного переліку таких підприємств, які б вона могла залучити для здійснення охорони майнового комплексу, інформацію про охоронні структури мало надавати обласне управління юстиції. Про перелік охоронних структур обласне управління юстиції повідомляє міністерство. Вона не мала права підписувати договір із охоронними фірмами. Була відповідна процедура щодо збереження майна, його охорони, проведення прилюдних торгів майна, оскільки процедури реалізації майна на той час не було. Термін виконання виконавчого провадження становить 6 місяців, а якщо із реалізацією майна, то до поки виконавче провадження не буде виконано. Опису майна боржника ОСОБА_12 не було проведено, так як не було організації, яка б взяла на зберігання даний об`єкт. Вона взагалі мала б повернути дане виконавче провадження без виконання, оскільки стягувачі перешкоджали виконанню виконавчого провадження. Стверджує, що діяла у межах посадової інструкції та вжила всіх відповідних заходів у встановленні законом строки, а тому в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Разом з цим, на думку державного обвинувачення, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доводиться зібраними в провадженні доказами - матеріалами кримінального провадження, зокрема даними:

- протоколу огляду місця події від 10.03.2015 з додатками до нього, який повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, проведеного на території підприємства, належного ОСОБА_12 та розташованого по АДРЕСА_2 , яким виявлено напівзруйновані приміщення, гідравлічний автокран на шасі «ЗИЛ», причіп легковий з наявними в ньому металевими інструментами (Том 2, а.а. 3-4);

- листа Шполянського відділу Смілянської ОДПІ Міндоходів у Черкаській області від 17.03.2015 № 1660/23-04-25-018, щодо наявної заборгованості ОСОБА_12 по орендній платі за землю в сумі 75362 грн. 99 коп.;

- постанови старшого державного виконавця ОСОБА_9 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 07.07.2014, якою заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_12 ;

- витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 23985173 про накладення обтяження на нерухоме майно (комплекс) власника ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 ;

- посадової інструкції старшого державного виконавця ВДВС Шполянського РУЮ, затвердженої начальником Шполянського РУЮ ОСОБА_11 від 20.02.2014, яка повторно досліджена судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора;

- листа Управління ДВС ГТУ юстиції у Черкаській області № 7538/2.2-08/6639 від 20.11.2017 про роз`яснення дій державного виконавця та про те, що направлення до підпорядкованих структурних підрозділів списків охоронних організацій, які б забезпечували схоронність описаного та арештованого державними виконавцями майна боржника, не належить до повноважень Управління;

- платіжного доручення № 1461 від 05.07.2016, яке повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, про сплату боргу ОСОБА_12 у розмірі 75 362 грн. 99 коп. на підставі наказу Господарського суду Одеської області від 06.07.2012 за № 5017/1018/2012;

- платіжного доручення № 1463 від 05.07.2016, яке повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, про сплату боргу ОСОБА_12 у розмірі 76 603 грн. 38 коп. на підставі наказу Господарського суду Одеської області від 06.07.2012 за № 5017/1018/2012.

Крім того, на підтвердження пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_9 прокурор послався на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Зокрема, як вбачається з показань допитаної судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_15 про те, що коли вона виконувала обов`язки начальника Шполянського ВДВС на виконанні перебувало виконавче провадження про стягнення податкового боргу з ОСОБА_12 . У разі надходження до відділу виконавчої служби виконавчого документа, його отримує державний виконавець, який безпосередньо приймає рішення про відкриття виконавчого провадження або про відмову у його відкритті. Боржнику надається термін на добровільне виконання зобов`язання строком 7 днів. Після спливу вказаного терміну, розпочинається примусове виконання. Зазначене виконавче провадження перебувало на виконанні у ОСОБА_9 , яка 26.06.2014 відкрила виконавче провадження. Останньою було вжито відповідні заходи, направлено запити до податкової інспекції, МРЕВ ДАІ, Держтехнагляду, з метою встановлення майна боржника та коштів на рахунках. За боржником рахувався майновий комплекс по АДРЕСА_2 . В добровільному порядку, боржник ОСОБА_12 не погасив заборгованість та, на той час, перебував у розшуку. 07.07.2014 було накладено арешт на майно боржника та запропоновано взяти його на зберігання Шполянському відділу ОДПІ та Шполянській міській раді. Податкова не надала відповіді, а міська рада взяла участь у описі майна, але охорону не могла забезпечити за відсутності відповідних коштів. 14.11.2014 було направлено лист до Шполянського відділу ОДПІ для прийняття участі в описі майна, з метою його реалізації. Вказала, що законом чітко не встановлено на протязі якого часу повинен бути проведений опис майна та його передача на реалізацію, однак, на виконання виконавчого провадження, передбачено термін 6 місяців. У разі не прийняття відповідних мір Шполянським відділом ОДПІ та Шполянською міською радою, державний виконавець не міг забезпечити охорону майна, оскільки законодавством не передбачені вказані функції. У даному випадку, державний виконавець міг би запропонувати стягувачам зробити авансовий внесок, з метою забезпечення охорони майна, у разі не внесення авансового рахунку на депозитний рахунок виконавчої служби, виконавчий документ мав бути повернутий у зв`язку з перешкоджанням виконання стягувачем рішення суду. З відповідними листами до Шполянського відділу ОДПІ та Шполянської міської ради, щодо внесення авансового рахунку, державний виконавець ОСОБА_9 не зверталася.

Згідно показань безпосередньо допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_16 , який повторно допитаний в режимі відеоконференції зі Шполянським районним судом Черкаської області, і судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, він працював на посаді юриста Шполянської міської ради. У 2008 році між Шполянською міською радою та ФОП ОСОБА_12 був укладено договір оренди земельної ділянки, площею 3,7 га. За період користування ФОП ОСОБА_12 вказаною земельною ділянкою з 2009 до 2012 р.р., виникла заборгованість по виплаті орендної плати, в зв`язку з чим, міською радою було ініційовано цивільні позови до Одеського господарського суду про стягнення вказаної заборгованості. У червні 2012 року, судом видано відповідний судовий наказ про стягнення заборгованості. У липні 2012 року, Шполянською міською радою направлено на адресу Першого Суворівського відділення Одеської ДВС лист про стягнення заборгованості. В листопаді 2012 року, рішенням апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції було залишено без змін. У 2013 році Шполянська міська рада повторно надіслала лист до Першого Суворівського відділення Одеської ДВС про стягнення заборгованості з ОСОБА_12 . Однак, на адресу міської ради надійшов лист від відділу ДВС про закриття виконавчого провадження, оскільки у боржника квартира перебуває в іпотеці, три його автомобілі оголошено у розшук, на рахунках грошові кошти відсутні, в зв`язку з чим, стягнути заборгованість було неможливо. Шполянській міській раді було відомо, що боржнику ОСОБА_12 належить майновий комплекс по АДРЕСА_2 , про що було повідомлено відділ ДВС та надано довідку з БТІ. У черні місяці 2014 року міська рада отримала лист від відділу ДВС про направлення виконавчого провадження щодо ОСОБА_12 до Шполянського відділу ДВС. У липні 2014 року Шполянська міська рада звернулася до Шполянського відділу ДВС про хід виконання рішення суду, на що останні повідомили про накладення арешту на майновий комплекс боржника ОСОБА_12 .. У листопаді 2014 року на адресу міської ради від Шполянського відділу ДВС надійшов лист з повідомленням про направлення представника міської ради на проведення опису вказаного майнового комплексу та запропоновано взяти на зберігання дане майно. У грудні 2014 року Шполянська міська рада повідомила Шполянський відділ ДВС щодо участі представника - юриста у проведенні опису майна та зазначила, що не має можливості взяти на зберігання майновий комплекс. Після звільнення в 2015 році з відділу ДВС державних виконавців, подальші дії щодо даного виконавчого провадження йому невідомі. Міська рада не має повноважень на укладення відповідної угоди з охоронними структурами, щодо охорони майнового комплексу боржника, оскільки це було б нецільовим використанням коштів. Також, зазначив, що державний виконавець ОСОБА_9 не зверталася до Шполянської міської ради з листом щодо внесення авансового внеску з метою забезпечення охорони майна.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_17 показав, що він з 12.05.2015 перебував на посаді в.о. начальника Шполянської ДВС. Йому відомо, що у відділі ДВС перебувало виконавче провадження щодо боржника ОСОБА_12 , яке було відкрито державним виконавцем ОСОБА_9 .. У даному випадку, необхідно було реалізувати майновий комплекс, що належав боржнику для задоволення вимог на користь стягувачів. ОСОБА_9 було направлено постанову про відкриття виконавчого провадження боржнику, вимоги стягувачам щодо їх залучення для участі у описі майна та передачі на його зберігання. Було винесено постанову про накладення арешту на майно. На час його виїзду на територію майнового комплексу він був у напівзруйнованому стані. Державний виконавець у 2013 році мав право заключати угоди із суб`єктами підприємницької діяльності, фізичними особами, юридичними особами та організаціями з метою збереження описаного та арештованого майна. У даному виконавчому провадженні відносно ОСОБА_12 таких звернень до вказаних органів не було. Йому не відомо, чому державний виконавець ОСОБА_9 звернулася до Шполянської міської ради та Шполянської ДПІ щодо участі у проведені опису майна лише через значний проміжок часу. Дії державного виконавця, в рамках виконавчого провадження, повинні були бути проведені у найкоротший строк.

Свідок обвинувачення ОСОБА_14 суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції в ході повторного його допиту за клопотанням прокурора показав, що у 2015 році до нього зателефонував невідомий чоловік та замовив у нього послуги з використанням автокрану у колишній заготконторі по виробництву кукурудзяних паличок. Також, просив взяти із собою різак та балони, щоб зрізати плити. Йому було відомо, що власником бувшої заготконтори являвся ОСОБА_12 .. Близько 10 год., точної дати він не пам`ятає, він доручив своїм працівникам ОСОБА_18 та ОСОБА_19 поїхати у вказане місце та погрузити цеглу. Коли вказані особи приїхали на територію заготконтори, туди відразу приїхали працівники поліції, які вказали що дане майно арештоване. Він зателефонував до особи, яка у нього замовила послуги автокрану та до ОСОБА_12 , однак останні на дзвінок не відповідали. Він особисто поїхав до заготконтори та побачив, що там все було розібрано, вивезено та валялося багато битої цегли. Автомобіль він свій забрав із території комплексу, а автокран затримали працівники поліції, віддавши пізніше. До 2015 року він неодноразово приїжджав та територію майнового комплексу, коли там працював ОСОБА_12 , підприємство було діюче, здійснювалося будівництво, його техніка там працювала. За півроку до вказаної події, ОСОБА_12 просив його викупити комплекс, оскільки боявся, що його розберуть.

Як вбачається з показань допитаних судом першої інстанції в якості свідків ОСОБА_18 , який повторно допитаний судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора та ОСОБА_19 , вони працювали у ПП ОСОБА_14 .. Навесні, близько 2 років тому, ОСОБА_14 відправив їх на об`єкт, де наказав розкласти кран та чекати керівництва. ОСОБА_18 був за кермом вантажного автомобіля, а за кермом автокрану був ОСОБА_19 . При цьому, ОСОБА_18 пояснив, що йому було не відомо, кому належав даний об`єкт. Він перебував у напівзруйнованому стані, обладнання не було, вікна розбиті, склад був замкнений. Коли він з ОСОБА_19 перебували на об`єкті та чекали, приїхав ОСОБА_14 , а за ним працівники поліції та самооборони.

За клопотанням прокурора, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції повторно досліджені докази, які були дослідженні в ході судового розгляду провадження і яким, на думку сторони обвинувачення, дана невірна оцінка, зокрема дані:

- рапорту чергової частини Шполянського РВ УМВС України в Черкаській області від 10.03.2018 (Том 2, а.п. 2);

- протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу № 00431-00857-14 від 22.10.2014, згідно якого транспортний засіб ЗІЛ 133ГЯ д.р.н. НОМЕР_1 після технічного контролю визнано технічно справним; полісів № АІ/4332201 та № АС/0154947 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів; технічних паспортів на транспортні засоби ЗИЛ 133ГЯ та причіп легковий В НОМЕР_2 (Том 2, а.п. 5-8);

- протоколу огляду предмета - транспортного засобу ЗІЛ 133ГЯ д.р.н. НОМЕР_1 та легкового причепу д.н.з. НОМЕР_3 від 17.03.2015 (Том 2, а.п. 19);

- розписки про отримання ОСОБА_14 транспортного засобу ЗІЛ 133ГЯ д.р.н. НОМЕР_1 та легкового причепу д.н.з. НОМЕР_3 від 17.03.2015 (Том 2, а.п. 20);

- інформаційного листа начальника Шполянського відділення Смілянської ОДПІ Міндоходів у Черкаській області № 1660/23-04-25-018 від 17.03.2015 (Том 2, а.п. 21);

- клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 06.04.2015 та ухвали слідчого судді Шполянського районного суду Черкаської області від 07.04.2015, якою надано слідчому дозвіл на тимчасовий доступ до виконавчого провадження № 1012/2 з можливістю його вилучення (Том 2, а.п.21, 32);

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів оригіналів документів виконавчого провадження № 1012/2 від 05.05.2015 (Том 2, а.п. 34);

- опису від 05.05.2015 речей і документів, вилучених на підставі ухвали слідчого судді Шполянського районного суду Черкаської області від 07.04.2015 оригіналів документів, що зберігаються у виконавчому провадженні № 1012/2 (Том 2, а.п. 35);

- протоколу огляду предмету від 14.05.2015 виконавчого провадження № 1012/2 відкритого ВДВС Шполянського РУЮ 06.08.2015 на підставі наказу Господарського суду Одеської області № 5017/1018/2012 від 06.07.2015 щодо боржника ОСОБА_12 про стягнення 76 603,38 грн. на користь Шполянської міської ради (Том 2, а.п.36);

- постанови від 14.05.2015 про визнання речовим доказом виконавчого провадження № 1012/12 та приєднання до матеріалів кримінального провадження № 0000133 (Том 2, а.п. 37);

- матеріалів виконавчого провадження № 1012/2 від 06.08.2014 (Том 2, а.п. 38-77);

- наказу начальника Шполянського РУЮ в Черкаській області № 54/09 від 30.08.2013 про внесення змін до наказу № 87-О від 11.09.2012 (Том 2, а.п. 89);

- наказу начальника Шполянського РУЮ в Черкаській області № 87-0 від 11.09.2012 про затвердження Положення про відділ державної виконавчої служби Шполянського районного управління юстиції (Том 2, а.п. 89, зв.);

- положення про відділ державної виконавчої служби Шполянського районного управління юстиції, затвердженого наказом Шполянського районного управління юстиції 11.09.2012 № 87-О, з яким 12.09.2012 ознайомлена, в тому числі ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 90-92);

- клопотання слідчого СВ Шполянського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_21 про тимчасовий доступ до речей і документів від 01.07.2015 та ухвали слідчого судді Шполянського районного суду Черкаської області від 01.07.2015, якою надано дозвіл на тимчасовий доступ до виконавчого провадження № 333/2, відкритого на підставі виконавчого листа № 815/1589/13-а від 25.07.2013 про стягнення з ОСОБА_12 до бюджету через Смілянську ОДПІ Черкаської області заборгованості в сумі 75 362, 99 грн., яке знаходиться в ДВС Шполянського РУЮ, з можливістю його вилучення (Том 2, а.п. 93, 95);

- постанови від 15.07.2015 про визнання речовим доказом виконавчого провадження № 333/2 та приєднання до матеріалів кримінального провадження № 0000133 (Том 2, а.п. 97);

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів виконавчого провадження № 333/2 від 26.06.2014 (Том 2, а.п. 99-101);

- опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 14.07.2015 (Том 2, а.п. 102);

- матеріалів виконавчого провадження № 333/2 від 26.06.2014 (Том 2, а.п. 103-136);

- протоколу огляду предмета від 15.07.2015 - виконавчого провадження № 333/2 від 26.06.2014 (Том 2, а.п. 137);

- акту № 8 від 30.06.2011 про опис майна у податкову заставу платника податків ОСОБА_12 , згідно інформаційної довідки Шполянського виробничого відділку КП ЧООБТІ з Реєстру прав власності на нерухоме майно № 771 від 30.05.2011 (Том 2, а.п. 146,147);

- інформаційного листа Шполянського виробничого відділку КП Черкаського ООБТІ від 21.07.2015 № 48 (Том 2, а.п. 149);

- наказу Головного управління юстиції у Черкаській області МЮ України від 15.03.2007 № 34/к про призначення ОСОБА_9 на посаду ст. державного виконавця відділу ДВС Шполянського РУЮ з 15.03.2007, з присвоєнням 14 рангу державного службовця (Том 3, а.п. 43);

- наказу ДВС Черкаської області Департаменту ДВС від 14.03.2007 № 29 про звільнення ст. державного виконавця відділу ДВС Шполянського РУЮ ОСОБА_9 з посади 14.03.2007 в порядку переведення для подальшої роботи у Головному управлінні юстиції у Черкаській області, на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП України (Том 3, а.п. 44);

- наказу ДВС Черкаської області від 23.03.2006 № 108/к про призначення ОСОБА_9 з 23.03.2006 на посаду ст. державного виконавця ДВС у Шполянському районі Черкаської області, із збереженням 14 рангу державного службовця (Том 3, а.п. 45);

- наказу Головного управління юстиції у Черкаській області МЮ України від 24.02.2015 № 303/к про звільнення ОСОБА_9 з посади ст. державного виконавця ВДВС Шполянського РУЮ Черкаської області з 24.02.2015 на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України (Том 3, а.п. 46);

- протоколу про надання доступу до додаткових матеріалів отриманих до або під час судового розгляду від 24.11.2017 (Том 3, а.п. 48).

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених стороною обвинувачення, колегією суддів встановлено, що за результатами судового розгляду, проведеного в межах пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Так, за змістом ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_9 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

За диспозицією ч. 1 ст. 367 КК України кримінальна відповідальність настає за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: дія або бездіяльність службової особи; наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: невиконання службових, обов`язків через несумлінне ставлення до них, що полягає у невиконанні службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі; неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, тобто такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби.

Відповідальність за службову недбалість настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинили передбачені в диспозиції статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто обов`язок діяти відповідним чином, юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Як слідує з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, вона не вжила передбачених п. 1 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року № 606-IV, п. 2.1.1 Інструкції про проведення виконавчих дій належних заходів примусового звернення стягнення на майновий комплекс боржника ОСОБА_12 із забезпечення охорони та реалізації арештованого майнового комплексу по АДРЕСА_2 , що призвело до ненадходження до бюджету коштів у загальній сумі 151 966 грн. 37 коп. Зокрема, вона мала право у разі необхідності для проведення чи організації виконавчих дій, залучити на платній основі, в тому числі за рахунок авансового внеску стягувача, суб`єктів господарювання, які в установленому законом порядку одержали ліцензії на надання послуг по охороні державної та іншої власності, однак, на протязі чотирьох місяців, арештоване ОСОБА_9 майно боржника ОСОБА_12 нікому не передавалося на відповідальне зберігання, що призвело до його розбиття та втрати.

Разом з цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, п. 1 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-IV, а ні п. 2.1.1 Інструкції про проведення виконавчих, невиконання яких вмінено ОСОБА_9 органами досудового розслідування, не передбачено обов`язку державного виконавця щодо залучення на платній основі, в тому числі і за рахунок авансового внеску стягувача суб`єктів господарювання, які в установленому законом порядку одержали ліцензії на надання послуг по охороні державної та іншої власності та терміну вчинення таких дій протягом чотирьох місяців.

При цьому, враховується, що в.о. начальника відділу ДВС Шполянського районного управління юстиції ОСОБА_15 листом від 14.11.2014 за № 7051-09-34 зверталась до Шполянського відділення Смілянської ОДПІ ГУ Міндоходів у Черкаській області та Шполянської міської ради про прийняття нерухомого майна, розташованого в АДРЕСА_2 і належного боржнику ОСОБА_12 на відповідальне зберігання.

Вказаний лист Шполянським відділенням Смілянської ОДПІ ГУ Міндоходів у Черкаській області залишений без реагування, а згідно відповіді міського голови від 10.12.2014 за № 01-31/1455, Шполянська міська рада не має змоги прийняти нерухомого майна, розташованого в АДРЕСА_2 на відповідальне зберігання за відсутності коштів на фінансування відповідних робіт по його охороні та зберіганню.

З огляду на викладене, шляхом направлення відповідних листів стягувачам за виконавчим провадженням були фактично вжиті заходи для передачі на зберігання арештованого майнового комплексу - нерухомого майна, розташованого в АДРЕСА_2 і належного боржнику ОСОБА_12 . Іншої процедури звернення до підприємств, установ чи організацій щодо передачі на зберігання арештованого майна не регламентовано п. 1 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-IV, п. 2.1.1 Інструкції про проведення виконавчих, невиконання яких вмінено ОСОБА_9 органами досудового розслідування.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано не враховано інші закони чи нормативні акти, які діяли на момент вчинення ОСОБА_9 інкримінованих дій, оскільки це виходить за межі пред`явленого останній обвинувачення і цілком узгоджується з вимогами ст. 337 КПК України.

Крім того, колегією суддів враховується, що обов`язковою умовою службової недбалості згідно диспозиції інкримінованої ОСОБА_9 частини статті КК України є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб. Оскільки даний злочин являється злочином з матеріальним складом, тому він визнається закінченим, якщо діяння спричинило істотну шкоду.

При цьому, органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України, як невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них (службова недбалість).

Як слідує з фабули пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, бездіяльність останньої призвела до фактичної втрати та ненадходження коштів до бюджету в загальній сумі 151 966 грн. 37 коп. (через Смілянську ОДПІ 75 362 грн. 99 коп., а через Шполянську міську раду - 76 603 грн. 38 коп.)

Разом з цим, як слідує з наданих стороною обвинувачення платіжних доручень №№ 1461, 1463 від 05.07.2016, на підставі наказу Господарського суду Одеської області від 06.07.2012 за № 5017/1018/2012 сплачено борг ОСОБА_12 у розмірі 75 362 грн. 99 коп. та 76 603 грн. 38 коп.

Тобто, заборгованість боржника ОСОБА_12 перед Смілянської ОДПІ на суму 75 362 грн. 99 коп. та Шполянською міською радою в сумі 76 603 грн. 38 коп. відсутня.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 10.03.2015, що був досліджений повторно судом апеляційної інстанції та показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , даних суду першої інстанції, ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , які були повторно допитані судом апеляційної інстанції, майновий комплекс повністю зруйновано не було та певне майно залишилося.

Тобто посилання сторони обвинувачення на фактичну втрату майнового комплексу є безпідставним і спростовується тим, що нерухоме майно, розташоване в АДРЕСА_2 було реалізовано, а заборгованість ОСОБА_12 перед Шполянським відділом Смілянської ОДПІ та Шполянською міською радою - погашена.

Крім того, як показала обвинувачена ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції, майновий комплекс - нерухоме майно, розташоване в АДРЕСА_2 і належне боржнику ОСОБА_12 до моменту надходження виконавчого провадження та прийняття його до свого провадження був частково зруйнований.

Вказане твердження обвинуваченої прокурором не спростоване та не надано доказів того, що саме бездіяльність ОСОБА_13 у другій половині 2014 року та першому кварталі 2015 року, призвела до розкрадання зазначеного майнового комплексу та його руйнації та того, що реалізація частково розібраного майнового комплексу не забезпечила б повне або часткове погашення заборгованості перед Шполянським відділом Смілянської ОДПІ та Шполянською міською радою.

Викладені обставини, за відсутності оцінки фактичної вартості втраченого майна, спростовують висунуте ОСОБА_9 обвинувачення в частині заподіяння істотної шкоди державному бюджету в особі Шполянського відділу Смілянської ОДПІ та Шполянській міській раді в загальній сумі 151 966 грн. 37 коп.

Доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, в частині наявності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, спростовуються наведеними вище доказами в їх сукупності і до уваги колегією суддів не приймаються.

Що стосується посилань прокурора на відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали про призначення підготовчого судового засідання, то вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 прокуратурою Шполянського району Черкаської області спрямовано до Шполянського районного суду Черкаської області та після автоматизованого розподілу судової справи між суддями, суддею-доповідачем визначено ОСОБА_22 . 21.08.2015 суддею ОСОБА_22 постановлено ухвалу про призначення підготовчого судового засідання, з зазначенням дати та часу його проведення, про що повідомлено прокурора Шполянського району. 02.09.2015, за результатами підготовчого судового засідання, на якому були присутні сторона захисту та обвинувачення, судом постановлено ухвалу про призначення провадження до судового розгляду. В подальшому, у зв`язку з відсутністю в Шполянському районному суді Черкаської області складу суду, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 11.05.2016 матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 передані за підсудністю до Городищенського районного суду Черкаської області. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.05.2016 суддею-доповідачем визначено суддю ОСОБА_1 .

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що чинним КПК України не передбачено повторне винесення ухвали про призначення підготовчого судового засідання, після зміни територіальної підсудності провадження.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведена наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на допущені описки в мотивувальній частині судового рішення, зокрема в частині написання ініціалів обвинуваченої ОСОБА_9 , що, при необхідності, підлягають виправленню в порядку ст. 379 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :