Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 червня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 28 березня 2018 року у кримінальному провадженні №0000491 від 13.11.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Карпилівка, Радивилівського району Рівненської області, жительки в АДРЕСА_1 , громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженої, раніше неодноразово судимої, востаннє вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 08 грудня 2010 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України
з участю : прокурора Бернадської- ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 28 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановлено вироком суду, 11 листопада 2016 року близько 20 години, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні житлового будинку ОСОБА_9 , що за адресою по АДРЕСА_2 , переконавшись, що її неправомірні дії не будуть помічені власниками та іншими сторонніми особами, з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрала грошові кошти в сумі 1600 гривень, які знаходилися у дивані в одній із кімнат житлового будинку, чим саме заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1600 гривень.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її дій, вид та розмір призначеного покарання вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційної скарги вказує , що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів судом не може ще раз враховуватися при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , яка просить задовольнити апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_8 , який просить задовольнити апеляційну скаргу , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга належить до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Також в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється вид та розмір призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковані правильно за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, при цьому обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано- рецидив злочину.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з ч.4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, про що доречно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Таким чином, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку підлягає виключенню обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 рецидив злочину.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку суду на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з виключенням з мотивувальної частини вироку суду обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки це покращує становище обвинуваченої. В іншій частині вирок суду законний, обґрунтований та вмотивований.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_5 , задовольнити.
Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 28 березня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 28 березня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, обставину, яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

В решті вирок залишити - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :
________________ ________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3