Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001721 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 квітня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04.04.2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

________________________________

Справа № 11-кп/796/1319/2018
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Також прокурор просить на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2016 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

При цьому зазначає, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2016 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Оскільки новий злочин ОСОБА_8 вчинив під час іспитового строку, йому було висунуто обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, що були вчинені повторно, за ч.2 ст.309 КК України. Однак у судовому засіданні захисник надав ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2017 року про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку, а тому суд дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність, кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України і призначив покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.

Клопотання прокурора про оголошення перерви для ознайомлення та надання правової оцінки ухвалі про звільнення від покарання суд першої інстанції відхилив, чим допустив неповноту судового розгляду, і взяв до уваги дані в ухвалі, які, на переконання сторони обвинувачення, є недопустимим доказом, оскільки не відкривались відповідно до вимог ч.6 ст.290 КПК України, а тому згідно з ст.12 ст.290 КПК України суд не мав права їх допустити як докази. 27.04.2018 року Київською місцевою прокуратурою № 7 направлено лист до Криворізької місцевої прокуратури № 2 про ініціювання питання про перегляд вказаної ухвали за нововиявленими обставинами.

З огляду на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин у період іспитового строку, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України та призначивши покарання без застосування положень ст.71 КК України, і повторно звільнив від відбування покарання з випробуванням, що є неприпустимим.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вказує, що був залучений на стадії судового розгляду Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги в м. Києві, 16.01.2018 року на час відкриття матеріалів кримінального провадження захист ОСОБА_8 не здійснював, а його обвинувачений копію ухвали Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2017 року ще не отримав. Вказана ухвала набрала законної сили, і відомості про її оскарження відсутні. З огляду на викладене просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, а також зазначив, що під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор володів інформацією про постановлення вказаної раніше ухвали і мав при собі її копію з Єдиного державного реєстру судових рішень; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку виступу захисника; дослідивши нові докази, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 19 жовтня 2017 року близько 21 години ОСОБА_8 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту Рокувата у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, підібрав медичний шприц ємкістю 5 мл з наркотичним засобом опієм ацетильованим і тим самим незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Поклавши шприц з наркотичним засобом до дорожньої сумки, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи його при собі без мети збуту, в цей же день потягом сполученням Рокувата-Київ незаконно перевіз наркотичний засіб без мети збуту до м. Києва, куди прибув вранці 20 жовтня 2017 року. Після цього ОСОБА_8 направився до станції Вокзальна КП Київський метрополітен, де о 6 годині 10 хвилин у вестибюлі був зупинений працівником поліції і шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,031 г у нього був вилучений.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Разом з тим, згідно з висунутим ОСОБА_8 обвинуваченням він, будучи засудженим вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2016 року за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі і звільненим від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, за викладених обставин незаконно повторно придбав, зберігав та перевозив наркотичний засіб без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Як встановив суд першої інстанції, ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2017 року за поданням Тернівського районного відділу уповноваженого органу з питань пробації (м. Кривого Рогу) Південно-Східного МРУ ВКПП Міністерства юстиції України ОСОБА_8 звільнений від покарання, призначеного цим вироком.

А тому, враховуючи висновки, викладені в цій ухвалі, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 є особою, яка згідно з ст.89 КК України не має судимості, у зв`язку з чим відсутня кваліфікуюча ознака повторність, і кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.
З такими висновками колегія суддів погоджується і доводи в апеляційній скарзі прокурора їх не спростовують.
Згідно з ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Оскільки клопотань, які б стосувалися дослідження певних доказів або обставин прокурор не заявляв, а його клопотання стосувалося надання часу для вивчення та надання правової оцінки вказаній ухвалі, посилання в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду є безпідставними. До того ж, прокурор не наділений повноваженнями давати правову оцінку судовому рішенню, яке набрало законної сили.
Не погоджується колегія суддів і з твердженнями прокурора про те, що ухвала є недопустимим доказом, оскільки не відкривалася стороні обвинувачення у відповідності з положеннями ст.290 КПК України.
Це судове рішення, постановлене щодо ОСОБА_8 , яке набрало законної сили і згідно з ст.1291 Конституції України є обов`язковим до виконання, не є доказом у розумінні положень ст.84 КК України, оскільки не потребує здійснення слідчих або процесуальних дій, направлених на його збирання. Ухвала оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, доступ до якого є відкритим. І, як слушно зазначив захисник, на час відкриття матеріалів, її не було в розпорядженні сторони захисту.
А тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, а також відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнив на підставі ст.75 КК України з випробуванням, про що у вироку навів відповідні мотиви.

Доводи прокурора, який посилається на п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року і вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України і повторно звільнив його від відбування покарання з випробуванням, є непереконливими.

У відповідності з цими ж роз`ясненнями щодо застосування окремих положень КК України, які регламентують призначення покарання, якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч.1 ст.78 КК України), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

На виконання ухвали Апеляційного суду міста Києва від 14.06.2018 року, постановленої під час підготовки до апеляційного розгляду, якою прокурору було запропоновано подати нові докази на підтвердження викладених в апеляційній скарзі доводів про ініціювання перегляду за нововиявленими обставинами ухвали Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2017 року, прокурор надав лист від 27.94.2018 року № 77-1758 вих.-18, адресований Криворізькій місцевій прокуратурі № 2, в якому просив розглянути питання та звернутися до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області із заявою про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами.

У разі скасування ухвали про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням це може бути підставою для перегляду судових рішень у цьому кримінальному провадженні за нововиявленими обставинами. Однак станом на день ухвалення вироку та на час здійснення апеляційного провадження вказана ухвала, яка набрала законної сили, не скасована, і докази, які б свідчили про відкриття кримінального провадження про її перегляд за нововиявленими обставинами, прокурором надані не були, що виключає можливість кваліфікації дій ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою повторність, призначення йому покарання за сукупністю вироків, і не перешкоджає застосуванню до нього положень ст.75 КК України.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим й вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3