судді ОСОБА_1
до ухвали колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 19 вересня 2018 року
у провадженні № 51-2698км18 (справа № 487/5687/16-к)
1. Я не можу погодитися з більшістю колегії, яка вирішила залишити в силі оскаржені рішення судів першої і апеляційної інстанцій, обмежившись пом`якшенням покарання засудженому.[1]
2. Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 5 грудня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28 квітня 2017 року, ОСОБА_2 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
3. Суд визнав його винуватим у тому, що він умисно наніс чотири удари потерпілому ножем в стегна та сідниці, спричинивши тому смертельні ушкодження.
4. Захист під час кримінального провадження стверджував, що дії засудженого були зумовлені станом оборони від насильницьких дій потерпілого і ставив питання про кваліфікацію дій засудженого за статтею 124 КК, тобто умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.
5. Засуджений у своїх показах стверджував, що завдав ударів потерпілому, коли той ножем загрожував іншому учаснику події - свідку Афошину.
6. Навіть якщо залишити осторонь покази засудженого, свідок ОСОБА_3 показав в суді першої інстанції, що коли засуджений попросив потерпілого прибрати машину, що загороджувала в`їзд, той став лаятися на них. Після цього потерпілий вибіг з машини і побіг додому, а через деякий час вибіг, тримаючи в руках ніж і палицю. Потерпілий вдарив палицею засудженого по голові зліва і побіг на свідка та замахнувся. Свідок встиг ухилитися від удару і відштовхнув потерпілого. Той, падаючи, схопив свідка рукою за шию, і вони впали на землю. Потерпілий тримав свідка, а він виривався. Через деякий час рука потерпілого ослабла, і свідок піднявся. Він побачив, що в потерпілого штани в крові. Засуджений сказав йому, що побачив в руці потерпілого ніж, наступив тому ногою на руку і забрав ніж, яким і наніс тому удари в стегна і сідниці.
7. Як свідчать матеріали справи, в той же день була проведена експертиза, яка встановила в засудженого множинні синці та садна на голові, шиї, тулубі і кінцівках, які утворилися не менш ніж за 1-2 години до моменту освідування. З постанови слідчого прокуратури від 17 липня 2018 року про закриття кримінального провадження відомо, що «підтверджується факт нанесення руками, ногами і дерев`яною палкою тілесних ушкоджень ОСОБА_4 іншим учасником бійки», а саме потерпілим у цій справі.
8. Таким чином, у цій справі наявні обставини, які підтримують версію захисту про те, що дії засудженого вчинені у стані оборони.
9. Також у справі є обставини, які не було досліджені судами. Судом першої інстанції не встановлено, кому належав ніж, яким були нанесені смертельні травми, і яким чином він з`явився на місці події. Встановити цю обставину було важливо для підтвердження або спростування версії захисту.
10. Однак, як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій неправомірно звузили обсяг досліджуваної події, не дослідивши належним чином ті обставини, що передували нанесенню ударів ножем, хоча вони могли мати вирішальне значення для встановлення характеру події і правильної кваліфікації дій засудженого.
11. Я не можу погодитися з висновком більшості колегії, що версія захисту спростована дослідженими доказами. Показання, на які посилається більшість, - є свідченнями з чужих слів тих свідків, які самі не спостерігали подію. Висновки експертиз щодо характеру тілесних ушкоджень жодним чином не спростовують версію захисту, що ніж був відібраний засудженим в потерпілого за обставин, вказаних засудженим і свідком іншим учасником події.
12. Міркування більшості колегії щодо того, що засуджений наніс тілесні ушкодження з непрямим умислом жодним чином не відповідають на питання, яке ставилось захистом в кримінальному провадженні: чи були смертельні удари нанесені у зв`язку із обороною. Стаття 124 КК передбачає саме умисне заподіяння тілесних ушкоджень, тому висновок про наявність непрямого умислу не виключає кваліфікації за цим положенням кримінального закону.
13. Висновок суду щодо відсутності ознак оборони з посиланням на покази засудженого, що він завдавав удари, коли потерпілий опору не чинив, не ґрунтуються на досліджених доказах. Засуджений стверджував, що він відібрав ніж у потерпілого, коли той загрожував ножем свідку, тримаючи свідка за шию, і завдав потерпілому удари, відібравши цей ніж. Свідок також показав, що потерпілий припинив насильницькі дії, лише коли отримав поранення ножем.
14. Таким чином, рішення судів першої і другої інстанції мали бути скасовані через порушення обов`язку всебічного дослідження всіх обставин справи. Дослідження обставин не може вважатися всебічним, якщо з цього дослідження штучно виключаються важливі обставини, які не вкладаються у версію обвинувачення.
Суддя ОСОБА_1