Провадження № 11-кп/780/644/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 9 20.06.2018
ВИРОК
Іменем України
20 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

законного представника потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Олевськ Житомирської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України та призначено їй покарання на підставі ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на неї обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за те, що 25 жовтня 2017 року приблизно о 17 годині знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , здійснила продаж свого малолітнього сина ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), за грошову винагороду в розмірі 35 000 (тридцять п`ять) тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України на 25 жовтня 2017 року становить 933100 (дев`ятсот тридцять три тисячі сто) гривень, за наступних обставин.
Так, на початку вересня 2017 року, ОСОБА_9 , маючи на меті умисел на незаконне збагачення та не маючи наміру піклуватися про свого малолітнього сина ОСОБА_13 , вирішила підшукати особу для здійснення незаконної угоди купівлі-продажу, об`єктом якої мав стати її малолітній син.
13 вересня 2017 року приблизно о 16 годині 30 хвилин за адресою: Київської область, м. Васильків, ОСОБА_9 зустрілась із ОСОБА_14 , якій повідомила про готовність здійснити незаконну безповоротну передачу свого малолітнього сина ОСОБА_13 , за грошову винагороду в розмірі 35 000 (тридцять п`ять) тисяч доларів США.
24 жовтня 2017 року приблизно о 21 годині 40 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 зустрілась із ОСОБА_14 та підтвердила готовність здійснити незаконну безповоротну передачу свого малолітнього сина ОСОБА_13 , за грошову винагороду в розмірі 35 000 (тридцять п`ять) тисяч доларів США.
Продовжуючи свої злочинні дії, 25 жовтня 2017 року приблизно о 12 годині за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_9 знову зустрілась із ОСОБА_14 та знов підтвердила готовність здійснити незаконну безповоротну передачу свого малолітнього сина ОСОБА_13 , за грошову винагороду в розмірі 35 000 (тридцять п`ять) тисяч доларів США.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення незаконної безповоротної передачі свого малолітнього сина ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ОСОБА_9 25 жовтня 2017 о 17 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, здійснила незаконний продаж малолітньої дитини, а саме передала власного малолітнього сина ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ОСОБА_14 , за що отримала від останньої грошову винагороду в розмірі 35 000 (тридцять п`ять) тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України на 25 жовтня 2017 року становить 933100 (дев`ятсот тридцять три тисячі сто) гривень.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 квітня 2018 року у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги закону та вирішуючи питання щодо міри покарання, не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та призначив останній покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Прокурор вказав, що суд першої інстанції визнав у вироку обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин. Однак, судом першої інстанції у рішенні не вказано, які саме збіги тяжких особистих та сімейних обставин вплинули на прийняття рішення, також не встановлено наявність зв`язку між вищевказаними обставинами та вчиненням злочину, характер якого свідчить, що наявні на боці винної тяжкі обставини значною мірою обумовили вчинення нею злочину.
Крім того, суд в порушення вимог ст. 69 КК України за наявності лише однієї пом`якшуючої покарання обставини (щире каяття) та не достатньо врахувавши особу винного, призначив основне покарання за ч. 3 ст. 149 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинувачену ОСОБА_9 , її захисника адвоката ОСОБА_10 та законного представника потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 , котрі апеляційну скаргу прокурора не підтримали та просили вирок суду залишити в без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у відповідності зі ст. 349 КПК України, а тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченої і правильності кваліфікації її дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Частиною 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обовязкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.
Як вбачається з вироку, при призначенні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, котра раніше не судима, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно та на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставини, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, яке виразилось у відвертому осуді обвинуваченою своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, а також вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.
З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до переконання про доцільність призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за вчинене на підставі ст. 69 КК України з урахуванням двох визнаних судом обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, у виді позбавлення волі строком нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 149 КК України та зі звільненням останньої від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку, оскільки вважав, що перевиховання останньої можливе без ізоляції від суспільства.
Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, особу винної та інші обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, а саме значимість об`єкту посягання, характер діяння та ставлення останньої до вчиненого.
Ухвалюючи рішення про призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов такого висновку та взагалі не мотивував рішення про можливість виправлення останньої саме при призначенні такого покарання.
При цьому, визнавши обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченій ОСОБА_9 вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, суд першої інстанції жодних чином не обґрунтував, який саме збіг обставин змусив останню вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 149 КК України.
Таким чином, викладені у вироку місцевого суду обставини, на переконання колегії суддів, за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_9 без реального відбування покарання, зокрема, у місцях позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи санкцію ч. 3 ст. 149 КК України, згідно якої передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої, законних підстав для застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, пояснення самої обвинуваченої ОСОБА_9 надані нею в судовому засіданні апеляційного суду, згідно яких вона має намір переїхати проживати за місцем своєї реєстрації в м. Олевськ Житомирської області, а сина залишити батькові та пояснення законного представника потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 , що він проживати однією сім`єю з обвинуваченою ОСОБА_9 не бажає та хоче виховувати свою дитину сам.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком нижче від найнижчої межі та із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням є занадто м`яким та недостатнім для виправлення особи і попередження вчинення нових злочинів, оскільки всі вказані обставини в їх сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої, а також про її схильність до вчинення нових злочинів.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне, призначити обвинуваченій ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 149 КК України. На думку колегії суддів таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчинення нею нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України та призначити їй покарання за ч. 3 ст. 149 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

СУДДІ: