Справа № 461/5009/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/968/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 ч.4, ст. 222 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_3 ,
суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000144 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та потерпілої (цивільного позивача) ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 25.07.2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Палашівка, Чортківського району, Тернопільської області, українця, громадянина України, приватного підприємця, одруженого, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:
- 25.08.2011 року Сихівським районним судом м.Львова за ч.2 ст. 364; ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік;
- 21.03.2016 року Галицьким районним судом м.Львова за ч. 1 ст.366, ч.5 ст. 191 КК України, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.4 ст190 КК України, ч.2 ст. 222 КК України в редакції 15.04.2008 року, за участю:
прокурора - ОСОБА_11 ,
представника потерпілого - ПАТ «АПІ банк» - ОСОБА_12 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_13 ,
обвинуваченого - ОСОБА_14 ,
встановила:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_15 подали апеляційні скарги на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2017 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190 та ч.2 ст.222 КК України та призначено обвинуваченому покарання:
- за ч.2 ст.222 КК України в редакції від 15.04.2008 року - штраф у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на 2 роки.
ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 222 КК України в редакції від 15.04.2008 року у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч.4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням та встановлено йому іспитовий строк терміном на 2 роки.
Згідно ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Галицького районного суду м.Львова від 21.03.2016 року остаточно із застосуванням ст. 69 КК України призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням та встановлено йому іспитовий строк на термін 3 роки.
Згідно ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 234 936 (двісті тридцять чотири тисячі дев`ятсот тридцять шість) гривень шкоди, заподіяної злочином. В решті цивільний позов залишено без розгляду, роз`яснивши ОСОБА_16 право на звернення з аналогічними вимогами в порядку цивільного судочинства.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.
Даний вирок оскаржив прокурор у кримінальному проваджені та просить скасувати його з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, Яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190 та ч.2 ст.222 КК України та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.222 КК України в редакції від 15.04.2008 року - штраф у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень, із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно- господарських обов`язків на 2 роки.
ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 222 КК України в редакції від 15.04.2008 року у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за ч.4 ст.190 КК України по даному вироку, більш суворим за вироком Галицького районного суду м.Львова від 21.03.2016 року остаточно призначити ОСОБА_17 , із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно- господарських обов`язків на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням та встановити йому іспитового строку на термін 3 роки.
Свої вимоги мотивує тим, що вироком суду першої інстанції від 25.07.2017 року ОСОБА_9 звільнено не від покарання, як це передбачено ч.5 ст.74 КК України, а від кримінальної відповідальності всупереч положенням ст.ст. 285, 286, 288 КПК країни. Суду необхідно було роз`яснити обвинуваченому його право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, а в разі відсутності його згоди на таке звільнення, при винесені вироку необхідно було прийняти рішення про звільнення ОСОБА_9 від покарання, призначеного ч.2 ст.222 КК України згідно з ч.5 ст.74 КК України. Даних вимог суд першої інстанції не дотримався, належним чином не перевірив підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності чи покарання у зв`язку із закінченням строків давності, внаслідок чого застосував відносно обвинуваченого норми закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягають застосуванню, та не застосував ті, які підлягають застосуванню.
Апелянт покликається, що ОСОБА_9 за ч.2 ст. 222 КК України ( в редакції 15.04.2008 року) призначено покарання, яке не передбачено санкцією статті, а саме у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на 2 роки. Також ні в мотивувальній ні в резолютивній частині вироку не наведено даних про застосування ст.69 КПК України при призначені ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.222 К України.
Апелянт наголошує, що у вироку безпідставно застосовано ст. 75 КК України за кожен окремий злочин, тоді як в даному випадку необхідно було застосувати звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України при остаточному призначенні показання, як це визначено в п.23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику застосування призначення судами кримінального покарання»
Крім того визначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції визначивши покарання - 5 років позбавлення волі, безпідставно звільнив ОСОБА_18 від відбування додаткового покарання, визначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 21.03.2016 року, у виді позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно- господарських обов`язків на 2 роки.
На даний вирок подала апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_15 , яка не оскаржуючи обставини кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним та просить скасувати його в частині вирішення її цивільного позову у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_9 на користь цивільного позивача ОСОБА_16 1053076 гривень матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, а також стягнути на її користь з обвинуваченого 100000 гривень моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням
В апеляційній скарзі потерпіла зазначає, що ОСОБА_9 їй було спричинено матеріальну шкоду, внаслідок його шахрайських дій, на суму 44 320 доларів США( на день вчинення злочину), що еквівалентна шкоді в сумі 234 936 гривень. Однак на даний час ця сума еквівалентна 9000 доларам США і на ці гроші житло не купиш.
Апелянт наголошує, що згідно п. 10 ч. 1 ст.56 КП України, потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченим законом. Відшкодування заподіяної злочином майнової та моральної шкоди є грошовим зобов`язанням, про що Верховним Судом України зроблений правовий висновок у справі № 6-113цс 14 в постанові від 01.10.2014 року. Це означає, що потерпілий має право включити в суму цивільного позову не лише розмір збитків, які визначають вартість втраченого або пошкодженого майна та робіт на його у відновлення, а й розмір економічних санкцій ( трьох відсотків річних та інфляційних нарахувань). Таким чином загальна сума збитків заподіяних їй обвинуваченим становить 1053076 гривень ( про що додала до апеляції розрахунок).
Апелянти вважають, що за 10 років моральних страждань від дій ОСОБА_9 , протягом яких вона не має можливості придбати належне житло для себе та сина, через заволодіння ОСОБА_9 всіма її заощадженнями, вона оцінює моральну шкоду в сумі 100000 гривень, яку просить задоволити.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 10 грудня 2004 року, точний час слідством не встановлено, перебуваючи у офісному приміщенні ПП «К.І.К. Л», що на вул. Б.Лепкого, 17 у м.Львові, шляхом обману ОСОБА_19 , під виглядом отримання грошей на пайову участь у будівництві житла, усвідомлюючи неможливість виконання взятих на себе зобов`язань, шахрайським способом заволодів її грошовими коштами у сумі 159 186 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_19 , 30 травня 2006 року, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи у офісному приміщенні ПП «К.І.К. -Л», що на вул.Б.Лепкого, 17 у м.Львові, під виглядом отримання грошей на пайову участь у будівництві житла, усвідомлюючи неможливість виконання взятих на себе зобов`язань, шахрайським способом заволодів її грошовими коштами у сумі 75 750 грн., спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 234 936 грн.
Крім цього ОСОБА_9 , 10 липня 2008 року, точний час слідством не встановлено, будучи директором ГТП «К.І.К.-Л», перебуваючи в приміщенні філії «Відділення Промінвестбанку в м.Львів», що по вул. Ак.Гнатюка, 2 у м.Львові, з метою утримання кредитних коштів ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», свідомо надав представнику вказаної установи завідомо неправдиву інформацію про передачу ПП «К.І.К.-Л» йому особисто як фізичній особі майнових прав, вільних від будь- яких зобов`язань на квартири АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 загальною вартістю 426 000 грн., будівництво яких не завершено, виступивши при цьому поручителем (іпотекодавцем зазначених майнових прав) за кредитним договором № 42-3 від 10.07.2009 року, укладеного між ПП «К.І.К.-Л» в особі директора ОСОБА_9 (боржник) та ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово- інвестиційний банк» (позичальник), на підставі якого ПП «К.І.К.-Л» надано кредитні кошти у сумі 700 000 грн., чим банку заподіяно значну матеріальну шкоду.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення на розсуд суду апеляційної скарги потерпілої, думку представника потерпілого - ПАТ «АПІ банк» - ОСОБА_12 , міркування захисника-адвоката ОСОБА_13 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_9 , про залишення апеляційних скарг без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В суді апеляційної інстанції частково знайшли підтвердження апеляційні вимоги апелянтів.
Так, дії обвинуваченого ОСОБА_9 , досудовим слідством та судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч.4 ст.190 КК України, та ч. 2 ст. 222 КК України в редакції від 15.04.2008 року оскільки обвинувачений вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) в особливо великих розмірах, а також, будучи службовою особою суб`єкта господарської діяльності, надав завідомо неправдиву інформацію банку з метою одержання кредиту, що завдало великої матеріальної шкоди.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.222 КК України (в редакції від 15.04.2008 р.)суд першої інстанції в резолютивній частині призначив покарання у вигляді штраф у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на 2 роки. Тобто призначив мінімальну міру основного покарання, яке законодавством передбачено по частині 1 ст. 222 КК України, оскільки ч.2 ст.222 КК України передбачено покарання у вигляді штрафу від 3000 до 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займатись певною діяльністю на строк до 3 років.
Вироком суду першої інстанції, всупереч вимогам ч.5 ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_20 не від відбування покарання а від кримінальної відповідальності.
Крім того, ні в мотивувальній ні в резолютивній частині вироку не наведено даних про безпідставне звільнення ОСОБА_18 від відбування додаткового покарання, визначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 21.03.2016 року, у виді позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно- господарських обов`язків на 2 роки.
Також знайшло підтвердження про безпідставність застосування ст.75 КК України, при призначенні покарання, за кожен окремий злочин, тоді як в даному випадку необхідно було застосувати звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України при остаточному призначенні покарання, як це визначено в п.23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику застосування призначення судами кримінального покарання».
Що стосується апеляційних вимог потерпілої ОСОБА_8 по заявленому нею цивільному позову, то судом першої інстанції при його вирішенні було частково задоволено даний цивільний позов, а врешті безпідставно залишено його без розгляду так, як без розгляду суд може залишити цивільний позов лише у відповідності до ч.3 ст.129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 ст. 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно вимог апеляційний скарг, прокурор та потерпіла просять скасувати вирок відносно ОСОБА_9 та постановити відносно нього новий обвинувальний вирок із призначенням покарання, згідно статей обвинувачення, та із задоволенням цивільного позову.
У зв`язку з наявністю таких розбіжностей у вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає, що такі недоліки неможливо усунути в суді апеляційної інстанції, а тому вирок підлягає скасуванню та призначенню нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи викладені в апеляційних скаргах та ухвали законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК України
Керуючись ст.ст. 404, 405. 407,409,418 КПК України, колегія суддів.

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та потерпілої (цивільного позивача) ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2017 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: