АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/852/18 Провадження № 11-кп/774/853/18 Справа № 204/130/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001174 від 10 червня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2018 року та ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року про виправлення описки у вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.10.12.2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків;

2.30.07.2014 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ст. 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.06.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 21 день,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 187 КК України,
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30.07.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що цим вироком на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2013 року, проте судом першої інстанції не взято до уваги, що цей вирок вже враховано при призначенні покарання ОСОБА_7 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області від 30.07.2014 року.

Також зазначає, що суд призначив обвинуваченому надто м`яке покарання, оскільки не взяв до уваги того, що обвинувачений суспільно корисною працею не займався, вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, при цьому щирого каяття не виявив, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не усвідомив скоєного, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Прокурором також подано апеляційну скаргу на ухвалу суду від 06 березня 2018 року про виправлення описки у вироку суду та ставиться питання про скасування ухвали у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що в порушення вимог ст.370 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі повноважень наданих йому ст.379 КПК України, оскільки виправив не описку, допущену при складанні вироку, а по суті вирішив питання про визначення міри покарання ОСОБА_7 ..

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2013 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 17 935,50 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 за проведення судово-товарознавчої експертизи №2142 170 грн.

Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, маючи не зняті та не погашені судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та у червні 2017 року вчинив злочин.

Так, ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування час, в мережі Інтернет на сайті оголошень «OLX.ua» за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , знайшов розмішене раніше йому не знайомим потерпілим ОСОБА_9 , оголошення про продаж ноутбуку «Apple МасВоок Pro 13 Retina (ME864)», моделі A1502, 2013 року випуску, Serial № C02LG6H6FGYY, при цьому у нього виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та він визначив вказаний ноутбук як предмет свого злочинного посягання.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 10 червня 2017 року близько 16.14 години зателефонував потерпілому ОСОБА_9 за номером телефону, який останній вказав в оголошенні про продаж ноутбуку на сайті оголошень «OLX.ua», та в ході телефонної розмови запропонував зустрітися для огляду ноутбуку.

Після отримання згоди від потерпілого ОСОБА_9 зустрітись для огляду ноутбуку, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, з невстановленого в ході досудового розслідування джерела, придбав невстановлений в ході досудового розслідування предмет, зовні схожий на обріз мисливської рушниці, який в подальшому став зберігати при собі в належному йому рюкзаку.

В подальшому, 10 червня 2017 року близько 18.50 години ОСОБА_7 знову зателефонував потерпілому ОСОБА_9 та запропонував зустрітися поблизу супермаркету «АТБ» за адресою: м. Дніпро, вул. Боброва, буд. 25, для огляду ноутбуку.

10 червня 2017 року близько 19.09 години, ОСОБА_7 на автомобілі «Opel Vectra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибув до супермаркету «АТБ» за адресою: м. Дніпро, вул. Боброва, буд. 25, та зустрівся у вказаному місці з потерпілим ОСОБА_9 . Далі, ОСОБА_7 запропонував потерпілому ОСОБА_9 сісти в салон автомобіля «Opel Vectra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , для огляду та перевірки ноутбуку, на що потерпілий ОСОБА_9 погодився та в подальшому сів на заднє сидіння зазначеного автомобілю праворуч, при цьому ОСОБА_7 сів на місце водія.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 , 10 червня 2017 року близько 19.15 години, знаходячись в салоні автомобіля «Opel Vectra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в той час коли потерпілий ОСОБА_9 передав йому для огляду ноутбуку «Apple МасВоок Pro 13 Retina (МЕ864)», моделі А1502, 2013 року випуску, Serial № C02LG6H6FGYY, діставши із рюкзака предмет, зовні схожий на обріз мисливської рушниці, та утримуючи його в лівій руці, спрямував його в напрямку потерпілого ОСОБА_9 , який в цей час знаходився на задньому сидінні зазначеного автомобіля праворуч, тобто застосовуючи погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , подавив волю останнього до вчинення можливого опору та наказав потерпілому покинути салон автомобіля, відкрито заволодівши таким чином чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: ноутбуком «Apple МасВоок Pro 13 Retina (ME864)», моделі A1502, 2013 року випуску, Serial № C02LG6H6FGYY, вартість якого складає 17935,50 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, на автомобілі «Opel Vectra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 17935,50 гривень.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року виправлено описку, допущену у мотивувальній та резолютивній частинах вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15.02.2018 року, та зазначено вважати вірним, що вирок за яким до нового вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком- вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2014 року.

Суд обґрунтовуючи своє рішення зазначив, що при ухваленні вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15.02.2018 року, в його мотивувальній та резолютивній частині, при призначенні покарання у відповідності до ч.1 ст.71 КК України невірно було зазначено вирок за яким до нового вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме зазначено: «…частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року…» замість правильного «…частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2014 року…».

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора відносно вироку суду та ухвали про виправлення описки, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та скасувати вирок та ухвалити новий, скасувати ухвалу від 06.03.2018 року, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарга прокурора відносно вироку підлягає частковому задоволенню, тоді як апеляційна скарга прокурора відносно ухвали суду про виправлення описки підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.187 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційною інстанцією не перевіряються.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 був раніше судимий: 10.12.2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків; 30.07.2014 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.06.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 21 день.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України помилково зазначив вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року, тоді як повинен був призначити покарання з урахуванням невідбутого покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30.07. 2014 року.

У зв`язку з вище викладеним вирок суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині, тоді як доводи прокурора викладені стосовно невідповідності призначеного покарання обвинуваченому не підлягають задоволенню.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Обвинувачений у судовому засіданні суду першої інстанції,при апеляційному розгляді повністю визнавав свою вину, давав послідовні покази стосовно скоєного злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, тому не можна погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду, оскільки визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання, тому суд першої інстанції дійшов висновку про можливість перевиховання обвинуваченого лише в умовах реального відбування покарання з урахуванням вимог ст. 71 КК України.

З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та співмірності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним відмовити прокурору у задоволенні апеляційних вимог щодо збільшення призначеного судом покарання на 3 місяці.

Слід зазначити, що при прослуховуванні технічного запису судового засідання від 15 лютого 2018 року убачається, що прокурор який приймав участь в судовому засіданні ОСОБА_6 просив призначити обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України та приєднати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року, тоді як в апеляційній скарзі прокурор наголошує, що порушено вимоги ст. 71 КК України та не вірно застосовано положення статті, та просить приєднати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2014 року. Зазначене свідчить про формальний підхід прокурора до обов`язків державного обвинувача, оскільки з метою успішного виконання зазначених завдань державні обвинувачі повинні забезпечувати високий рівень підтримання державного обвинувачення в судах, об`єктивно і неупереджено оцінювати докази, виважено вирішувати питання про зміну обвинувачення або відмова від обвинувачення. Запорукою успішного виконання функції підтримання державного обвинувачення в суді є ретельна підготовка прокурора до участі в судовому процесі.
Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора на ухвалу суду про виправлення описки, оскільки відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Оскільки з матеріалів провадження убачається, що ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року, внесено зміни до резолютивної частини вироку відносно покарання за ст. 71 КК України, тобто виправлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, дане порушення не можна залишити поза увагою, у зв`язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора в даній частині задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції- ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2018 року задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року про виправлення описки у вироку, задовольнити.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року, про виправлення описки у вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , скасувати.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 30.07.2014 року Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ч.1 ст.71 КК України та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, засудженим, у той же строк - з моменту отримання ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11