Справа № 466/3649/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/24/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 466/3649/15-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Вижняни Золочівського району Львівської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

за ч.2 ст. 355 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнана винною у тому, що вона за попередньою змовою групою осіб, а саме з обвинуваченим ОСОБА_6 та іншими невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті, вчинили примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_11 .

Так, обвинувачена ОСОБА_5 , в період часу з серпня по грудень 2014 року, перебуваючи в дружніх відносинах з потерпілим ОСОБА_11 , надала останньому у якості позички під приводом розвитку бізнесу потерпілим, а саме: закупівлі картоплі для подальшої її реалізації з метою отримання прибутку, грошові кошти в сумі 35 000 гривень, а також, під приводом придбання автомобіля потерпілим, з метою його подальшої реалізації для отримання прибутку від такої, грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, та, крім цього, позичила останньому 400 доларів США, шкіряну куртку вартістю 500 доларів США, мобільний телефон торгової марки «Нокіа Сіроко», чоловічий шкіряний ремінь коричневого кольору, чоловічу кепку, які в подальшому потерпілий ОСОБА_11 використав на власний розсуд, ОСОБА_5 не повернув, та з грудня 2014 року уникав зустрічі з останньою.

Після цього, ОСОБА_5 , усвідомлюючи умисне уникнення ОСОБА_11 виконання зобов`язання перед нею повернути належні їй грошові кошти та речі, з метою примушування останнього повернути такі, 16 лютого 2015 приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи біля торгового центру «Магнус», що на вулиці Шпитальна у м. Львові, за попередньою домовленістю із візуально знайомою особою чоловічої статті на ім`я ОСОБА_12 , зустрілася із ОСОБА_6 та іншими невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі.

Під час спілкування із ОСОБА_6 остання повідомила йому про те, що її знайомий ОСОБА_11 заборгував їй велику суму коштів та запропонувала поїхати разом з нею та з невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті за місцем проживання ОСОБА_11 з метою примушування його до повернення належного їй майна. При цьому, ОСОБА_5 у разі повернення належного їй майна, пообіцяла ОСОБА_6 та невстановленим досудовим слідством особам грошову винагороду.

Так, 16 лютого 2015 приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі, маючи умисел на примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме повернення позичених нею грошових коштів та речей потерпілим ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, зайшли в приміщення квартири АДРЕСА_5 , де вчинили примушування ОСОБА_11 до виконання цивільно-правових зобов`язань в інтересах ОСОБА_5 . Використовуючи свою раптову, несподівану для потерпілого насильницьку дію, невстановлені досудовим слідством особи чоловічої статі, перебуваючи в попередній змові із ОСОБА_5 , нанесли потерпілому тілесні ушкодження, зв`язавши при цьому останньому скотч-лентою зап`ястя обох рук з-заду. Після цього, ОСОБА_5 , у присутності ОСОБА_6 та невстановлених досудовим слідством осіб чоловічої статі висловила у рішучій (категоричній) формі вимогу потерпілому повернути речі та грошові кошти, які вона йому позичила, при цьому погрожуючи застосуванням насильства до потерпілого, які останній сприйняв як реальні та такі, що можуть бути реалізовані. Однак, не отримавши очікуваного для них результату щодо повернення грошових коштів та речей, ОСОБА_5 спільно із ОСОБА_6 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті покинули вищевказану квартиру.

На вирок суду захисник обвинуваченої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23.04.2018 щодо ОСОБА_13 скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діянні ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги Захисник ОСОБА_10 зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу, що ним у суді першої інстанції заявлялося клопотання про визнання доказів недопустимими, а саме протоколу огляду місця події від 17.02.2015 (квартири АДРЕСА_5 ). Вказане клопотання ґрунтувалося на тому, що у відповідності до ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді про проведення огляду(обшуку) і не надано добровільної згоди власника жилого приміщення квартири АДРЕСА_5 на проведення у нього огляду(обшуку) чи навіть дозволу на проникнення уповноважених осіб у житлові приміщення, а тому протокол огляду місця події від 17.02.2015, в ході якого з квартири АДРЕСА_5 було вилучено фрагмент розірваної скотч-ленти, як і сам фрагмент розірваної скотч-ленти, є недопустимими доказами. Однак суд вказане клопотання сторони захисту відхилив. Тобто жодним чином не оцінив правові підстави та процедуру, передбачену законом для огляду(обшуку) житлового приміщення.

Що стосується показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в частині укладення договору позики, наданими суду першої інстанції, останній безпідставно не оцінив їх критично та не врахував вимоги ч.1 ст. 1047 та ч.1 ст. 1051 Цивільного кодексу України, що факт укладення договору позики не може бути підтверджено показаннями свідків (правова позиція Верховного Суду України від 11 березня 2009 року).

Водночас, факт перебування обвинуваченої у житлі потерпілого не вказує на вчинення нею кримінального правопорушення, оскільки зі слів свідка ОСОБА_15 , яка була присутня при всіх подіях, і яка являється тещею потерпілого, не вбачається, що відносно потерпілого вчинялося будь-яке кримінальне правопорушення, як і те, що на потерпілому були будь-які сліди після того як обвинувачена пішла від потерпілого. Свідок лише зазначила, що вона з власної волі впустила в дім обвинувачену і між нею та потерпілим відбулася розмова, в ході якої потерпілий нібито погодився повернути ОСОБА_5 речі, які взяв у неї.

Сам факт наявності в квартирі розірваної скотч-ленти не свідчить, що вона має пряме чи опосередковане відношення до вчинюваного кримінального правопорушення. На вказаній скоч-ленті не виявлено жодного сліду потерпілого чи обвинуваченої та з показань свідка ОСОБА_15 ніхто не використовував скоч-ленту для зв`язування потерпілого чи в інших протиправних діях. Суд першої інстанції цього до уваги не взяв.

Що стосується письмової заяви ОСОБА_16 від 17.02.2015 то її правдивість не підтверджується іншими обґрунтованими доказами у справі.

Щодо наявності ушкоджень у ОСОБА_16 , то такий міг їх отримати за інших обставин. Зокрема, як вбачається з показань свідка ОСОБА_15 , потерпілий був відсутній у помешканні приблизно з 21 год. 30 хв. 16.02.2015 до 03 год. 00 хв. 17.02.2015, тобто після розмови з обвинуваченою. Приблизно о 03 год. 00 хв. 17.02.2015 потерпілий прибув разом із працівниками поліції до квартири АДРЕСА_5 . Де цей весь проміжок часу був потерпілий, свідку не відомо. Сторона захисту стверджує, що за цей час на потерпілому могли утворитися тілесні ушкодження через бійку з невідомими особами.

Відповідно до частини четвертої ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. З огляду на викладене, захисник вважає, що винуватість ОСОБА_13 не доведено у встановленому законом порядку, поза розумним сумнівом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_10 на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу захисника та просила вирок суду скасувати й призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими судом доказами.

Відповідно до ч.2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.

Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проводився без участі потерпілого ОСОБА_11 , чи особи, уповноваженої представляти його інтереси.

Відповідно до ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Однак, судом першої інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не були виконані вимоги Апеляційного суду Львівської області, зазначені в ухвалі від 25 березня 2016 року, щодо забезпечення явки в суд потерпілого ОСОБА_11 . Суд першої інстанції обмежився лише скеруванням запитів до АДП ГУДМС України у Львівській області та ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо факту перетинання державного кордону України громадянином Російської Федерації ОСОБА_11 , з відповідей на які вбачається, що ОСОБА_11 зареєстрованим не значиться та інформація щодо перетинанням державного кордону України, відсутня.

Свідок ОСОБА_15 у суді апеляційної інстанції повідомила, що ОСОБА_11 , який тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_6 разом із її дочкою у цивільному шлюбі, не проживає за вказаною адресою з середини березня 2015 року.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , зокрема щодо відсутності між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 цивільно-правових зобов`язань, то призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваг одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити відповідність обвинувального акту вимогам закону (п.3 ч.2 ст. 291 КПК України), а також перевірити доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, й ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Шевченківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 355 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4