Провадження № 11-кп/4820/102/18
Справа № 686/149/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005280 від 18 серпня 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 липня 2018 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 04 липня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслав, Хмельницької області, громадянина України, українця, непрацюючого, із середньою будівельною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , має на утримані сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимого:
- 18.07.2008 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном строком на 2 роки;
- 16.03.2009 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 17.07.2012 року засуджений Славутським міськрайонним Хмельницької області за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 187, ст. 70 та ст. 71 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,
- 24.03.2017 року засуджений Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено його у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
В силу ч. 4 ст. 70 КК України до призначено покарання зараховано покарання частково відбуте за вироком Ізяславського районного суду від 24.03.2017р., та остаточно визначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком чинності залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 04.07.2018 року, зараховано в строк відбуття покарання час з 10.11.2016 року по 20.06.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 28 000,00 грн. та 2 130,00 доларів США (що згідно курсу НБУ еквівалентно 57 797,55 грн.), а всього 85 797,55 грн. матеріальної шкоди та 20 000,00 грн. моральної шкоди, в решті позову відмовити.
Процесуальні витрати по справі за проведення комп`ютерно-технічної експертизи № 133кт від 28.11.2016 року, вартістю 263,88 грн., товарознавчої експертизи № 1101т від 02.12.2016 року, комп`ютерно-технічної експертизи № 147кт від 12.12.2016 року, вартістю 351,84 грн., товарознавчої експертизи № 1134т від 15.12.2016 року, вартістю 351,84 грн., товарознавчої експертизи № 1137т від 15.12.2016 року, вартістю 351,84 грн., товарознавчої експертизи № 1138т від 21.12.2016 року, вартістю 351,84 грн., товарознавчої експертизи № 197т від 13.03.2017 року, вартістю 263,88 грн., а всього 1935,12 грн. стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави, відповідно ст. 124 КПК України.
Доля речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за майнові злочини, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив ряд нових кримінальних правопорушень.
Так, 16.08.2016 року, близько 11 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника квартири, таємно викрав мікрохвильову піч марки «Самсунг М187GNR», вартістю 2500,00 грн., роутер марки «TP Link», вартістю 500 грн., праску марки «Tefal FV 1216», вартістю 620 грн., та електрочайник марки «Elenberg», вартістю 380 грн., що належать ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальної шкоди на загальну суму 4 000 грн.
02.11.2016 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_8 , проходячи поруч із будинком АДРЕСА_3 підійшов до вхідних пластикових дверей магазину «Територія низьких цін» та за допомогою пристрою для відкривання консервації проник до вказаного магазину, звідки умисно, таємно викрав належні ОСОБА_11 : системний блок, корпус якого виготовлений з металу та полімерного матеріалу з поєднанням сірого та чорного кольору, із наступною конфігурацією: системна плата Asus PSLD2-TVM-SE, процесор Intel Celeron D331, 2666 MHz, відео Intel GMA950 (вбудована), оперативна пам`ять Kingmax DDR2-1100, 1024 МБ, оперативна пам`ять GoodRAM DDR2-800, 1024МБ, жорсткий диск WD WD5000AAKS, s/n WCAYU0077895, 500Gb, блок живлення ISO Power Supply 350w, вартістю 1672 грн.; монітор марки «LG», моделі W1943SE-PF, вартістю 950 грн.; клавіатуру марки «Defender», моделі Office Mate HM-710, вартістю 71,25 грн.; миш комп`ютерну марки «Defender» моделі Orion MM-300, вартістю 42,75 грн., блок живлення до монітору «LG» моделі ADS-24NP-12-1, вартістю 189,05 грн., мереживий кабель живлення, довжиною 1,4м., вартістю 31,35 грн., кабель VGA, довжиною 1,5м., вартістю 52,25 грн., ноутбук марки «ACER» Aspire E5-57 3G-52Z9, (NX.MYMEU.014), чорного кольору, вартістю 9100 грн. та кошти готівкою, які залишились у верхній шухляді каси у сумі 8 042 грн. Після цього, з кімнати чоловічого одягу викрав чоловічу зимову куртку торгової марки «Adidas» на замку-блискавці, розміром 54-56, вартістю 1 125 грн., чоловічу спортивну кофту з капюшоном торгівельної марки «Valimar-biz» на замку блискавці, вартістю 150 грн., чоловічий спортивний светр марки «VALIMARK», в поєднані сірого, зеленого та синього кольорів, розміру 46, вартістю 117,84 грн., чоловічі спортивні штани торгової марки «Adidas», синього кольору із трьома білими стрічками розміру «L», вартістю 240 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 21 783,49 грн..
04.11.2016 року, близько 10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 28 по вул. Стрілецькій в м. Хмельницькому, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом пошкодження захисних ролетів та метало пластикових дверей, проник до зазначеного будинку, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 28 000 грн., 2 130 доларів США, що в перерахунку на національну валюту становить 54 506,7 грн., 374 970,00 білоруських рублів, 2000 року, що в перерахунку на національну валюту становить 503,58 грн., вінчестер марки «ADATA Superior SH 93», моделі ST1000LM024, ємністю 1 Терабайт, вартістю 910,10 грн. та пляшку з-під парфум марки «John Varvatos», ємністю 75 мл., яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, що належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 83 920,38 грн.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання змінити, зарахувавши в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 21.06.2017 року по 04.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому вказує, що йому необґрунтовано не зарахували у строк відбуття покарання, до постановлення вироку, строк попереднього ув`язнення.
Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню в силу наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушеннях при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст.185 КК України, яка таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням до житла та у інше приміщення, вчиненні повторно є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступені тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом враховано, що останній щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, рецидив злочину, а також і те, що характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

Разом з тим, відповідно до правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин 16 серпня 2016 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, тобто в даному випадку це вже буде прямою дією Закону.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Крім того, ч.2 ст.5 КК України визначено, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як вбачається з вироку Хмельницького міськрайонного суду від 04 липня 2018 року, було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 10.11.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили постановлено зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, тобто застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_8 в строк покарання час перебування під вартою з 10.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 10.10.2018 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 липня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати час перебування під вартою з 10.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 10.10.2018 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_8 з під варти в залі суду негайно.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді