ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2018 р.
м. Київ
Справа № 321/955/14-к

Провадження № 51-3772 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 березня 2015 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. П`ятихатки Василівського району
Запорізької області, який проживає:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 16 березня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1, ст. 76 КК України.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановлено новий, за яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
У решті вирок суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , будучи зареєстрованим приватним підприємцем, займався закупівлею у населення та переробкою насіння соняшника. Підприємницьку діяльність він здійснював за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходилось обладнання по переробці насіння соняшника, яке придбано та належить на праві приватної власності ОСОБА_8 (відповідно до рішень Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 квітня та 13 травня 2013 року).
29 грудня 2011 року ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому приміщенні маслоцеху, що по вул. Пушкіна, 185 в смт. Михайлівка Запорізької області, діючи з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_9 , користуючись виниклими з останнім протягом тривалого часу дружніми стосунками, не повідомляючи останнього про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника, тим самим ввівши його в оману щодо негайного звернення заставного майна, що начебто належить йому на праві власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 75 000 грн., написавши розписку про те, що він отримує від ОСОБА_9 у борг строком на один місяць грошові кошти в сумі 78 000 грн.
При цьому, в розписці ОСОБА_7 зазначив, що гарантією повернення грошових коштів є обладнання з виробництва соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися в такий спосіб він не міг. Одночасно, ОСОБА_7 для унеможливлення в подальшому встановлення дійсної дати вчинення ним кримінального правопорушення в розписці вказав невірну дату отримання грошових коштів, після чого ОСОБА_7 шляхом обману ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами останнього в сумі 75 000 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_10 , використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_9 , попросив останнього переконати свою невістку ОСОБА_10 у прибутковості передачі грошових коштів у борг ОСОБА_7 на аналогічних умовах боргових зобов`язань, що були між ним та ОСОБА_9 .
У зв`язку із впевненістю у прибутковості такого займу ОСОБА_9 переконав ОСОБА_10 передати в борг грошові кошти ОСОБА_7 .
Так, 26 квітня 2012 року ОСОБА_7 , знаходячись у буд. АДРЕСА_2 , повторно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , не повідомляючи останню про дійсного власника обладнання з переробки насіння соняшника та відсутність повноважень щодо розпорядження цим майном, ввівши останню в оману щодо негайного звернення заставного майна, що ніби належить йому на праві власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, заволодів її грошовими коштами в сумі 40 000 грн., написавши розписку про те, що він взяв у борг у ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 41 600 грн., в якій зазначив, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання млина, обладнання з виробництва соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися саме в такий спосіб він не міг, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 40 000 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями щодо ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 ухвалений на недопустимих доказах та з порушенням вимог кримінального процесуального закону, обвинувачення є неконкретним, оскільки не розмежовано кваліфікуючі ознаки даного злочину обман чи зловживання довірою, суд безпідставно врахував рішення суду від 20 лютого 2014 року. Посилається на те, що вирок суду апеляційної інстанції ухвалений незаконним складом суду, оскільки всі троє суддів, які входили до складу колегії, у відповідності до вимог ст. 76 КПК України не могли приймати повторної участі при апеляційному розгляді провадження, бо вирішували у цьому провадженні питання, передбачені ст. 34 КПК України. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції, у порушення ст. 439 КПК України, при повторному розгляді провадження не розглянув усіх доводів його апеляційної скарги, безпідставно відхилив клопотання про повторне дослідження доказів. Крім того, посилається на те, що призначене апеляційним судом покарання є незаконним, так як за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 вже відбув призначене йому покарання.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку із відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що вирок суду апеляційної інстанції ухвалений незаконним складу суду. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, не звернув уваги на те, що він вже відбув призначене покарання. Крім того, вказує на те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, так як його дії мають характер цивільно-правових відносин, що підтверджується рішенням суду, вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах та не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти касаційних скарг захисника та засудженого, просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Згідно з вимогами ст. 438 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження Суд виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Той факт, що ОСОБА_7 двічі заволодів чужим майном шляхом обману, завдавши значної шкоди, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також даними, які містяться у матеріалах цивільних справ, розписках про отримання грошових коштів, висновку експерта.
Суд уважає, що висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
З огляду на викладене, доводи касаційних скарг захисника та засудженого про наявність між ОСОБА_7 та потерпілими цивільно-правових відносин та те, що його безпідставно визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, Суд уважає необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, на вирок суду першої інстанції від 16 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 прокурором, потерпілими та захисниками обвинуваченого були подані апеляційні скарги. У своїх апеляційних скаргах прокурор та потерпіли просили скасувати вирок місцевого суду через м`якість, захисники вважали ОСОБА_7 безпідставно засудженим через відсутність події злочину і просили закрити кримінальне провадження.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 після скасування касаційним судом ухвали апеляційного суду від 24 листопада 2015 року за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих та захисників обвинуваченого, дотримався вимог статей 404, 405, 407, 414, 439 КПК України, а ухвалений в апеляційному порядку вирок відповідає вимогам статей 374, 420 цього Кодексу.
При цьому суд апеляційної інстанції, ретельно перевірив зазначені в апеляційних скаргах доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, належним чином умотивувавши свої висновки, з чим погоджується і Суд.
Покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу та усіх обставин справи, воно є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не знайшло свого підтвердження й посилання в касаційних скаргах на незаконний склад суду, оскільки, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду сформована з дотриманням вимог чинного законодавства, участь суддів колегії у вирішенні питань, передбачених ст. 34 КПК України, не виключає їх участі в апеляційному провадженні.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VII від 03 жовтня 2017 року, Суд
постановив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого залишити без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 березня 2015 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3