Справа № 459/2171/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1232/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 із доповненнями на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27.10.2017р. щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Винники Львівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, у кримінальному провадженні № 0001076,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

представник потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 27.10.2017р. ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України на 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 27.10.2017р.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 50000 грн. моральної шкоди.

За вироком суду, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітнім, весною 2016р., точний час встановити не представлено можливим, перебуваючи у приміщенні під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , виявляючи схильність до сексуальної девіації, яка полягала у реалізації потягу до малолітнього, діючи умисно, вчинив фізичні розпусні дії сексуального характеру щодо малолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,без здійснення статевого акту, а саме торкався статевого органу, сідниць останнього, притискав до себе.

Окрім цього, 27.05.2016р. близько 18 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , виявляючи схильність до сексуальної девіації, яка полягала у реалізації потягу до малолітнього, умисно, діючи повторно, вчинив фізичні розпусні дії сексуального характеру щодо малолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,без здійснення статевого акту, а саме садив до себе на коліна, притискав до себе та тряс, у подальшому лягав на потерпілого, торкався своїм язиком губ потерпілого, намагаючись при цьому засунути язик до ротової порожнини останнього, торкався статевого органу, сідниць потерпілого.

Не погоджуючись із даним вироком апеляційні скарги подали обвинувачений ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України. В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що суд першої інстанції постановив вирок, який ґрунтується на припущеннях, без урахування дійсних обставин провадження, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не містить жодних встановлених обставин, а суд першої інстанції самостійно визначив у якій саме формі та коли саме, нібито обвинувачений вчиняв злочин, чим розширив обвинувачення та вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України. Вказує про наявність розбіжностей щодо дати вручення вперше ОСОБА_6 підозри. Вважає, що орган досудового розслідування допустив істотну неповноту дослідження обставин події, яку не було усунуто у суді першої інстанції. Зазначає, що жодний доказ на підтвердження вини обвинуваченого судом розглянуто не було.

Суд першої інстанції не звернув увагу на неузгодженість обставин з іншими матеріалами провадження, безпідставно не взяв до уваги, а також не надав належної оцінки показанням обвинуваченого та ряду свідків. Наявні у матеріалах кримінального провадження дані щодо вчиненого злочину суперечать один одному та не підтверджують обвинувачення. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано долучив до справи як доказ показання свідків, надані під час досудового розслідування. При перевірці даних показань стало очевидним, що показання свідків та законного представника малолітнього потерпілого значно відрізняються, проте суд першої інстанції обґрунтував ними своє рішення.

Вважає, що допуск до участі у справі психолога ОСОБА_13 не відповідає нормам КПК України. Особа ОСОБА_13 у суді не встановлювалась, до початку допиту малолітніх як спеціаліст не допускалась, документи, які підтверджують її відповідний рівень освіти не перевірялись і до матеріалів справи не долучались та інше. Зазначає, що суд першої інстанції виносив ухвалу про допит експертів в режимі відеоконференції без виклику учасників судового розгляду. Покликається на те, що під час допиту малолітнього потерпілого судом допущено грубі порушення, психолог ОСОБА_13 відповідала замість дитини та ставила навідні запитання, а заявлений захистом відвід даному спеціалісту судом проігноровано.

Зазначає, що довідка Червоноградської ЦМЛ Поліклініки для дітей від 16.06.2016р., якою суд обґрунтував свою позицію, повинна бути визнана недопустимим доказом, оскільки питання про таку довідку не обговорювалось, така не долучалась ні стороною обвинувачення ні законним представником потерпілого. Звертає увагу на питання, які ставились малолітньому потерпілому при проведенні експертизи. Клопотання захисту та обвинуваченого про проведення психолого-психіатричної експертизи та проходження підозрюваним поліграфу судом не задоволено.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким виправдати його за ч. 2 ст. 156 КК України. Повністю заперечує свою вину у вчинені інкримінованих йому дій та наводить в апеляційній скарзі доводи на обґрунтування своїх вимог, які є аналогічні доводам, наведеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

До початку судового розгляду законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_11 подала заяву, у якій просить проводити судовий розгляд за її відсутності, та за участю адвоката ОСОБА_10 . Також ОСОБА_11 подала заперечення (короткі) на апеляційну скаргу обвинуваченого, у яких просить вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

16.03.2018р. на адресу апеляційного суду Львівської області від захисника ОСОБА_7 надійшли доповнення до поданої нею апеляційної скарги, у яких захисник просить провести повний розгляд даної справи, скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник, окрім наведених у її апеляційній скарзі доводів, зазначає, що пояснення малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , надані у судовому засіданні, не відповідають дійсності, є суперечливими і не можуть визнаватись допустимими доказами.

Вказує, що аналізуючи висновок судово-психіатричного експерта № 344 від 12.07.2016р. суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що дитина має схильність до фантазування та псевдології і піддається психологічному впливу дорослих, у тому числі і батьків, а пояснення експертів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 щодо даного висновку з приводу психологічного, розумового розвитку ОСОБА_12 , його індивідуально-психологічних особливостей та психологічної травми, перенесеної внаслідок дій обвинуваченого не відповідає дійсності, оскільки предметом дослідження у даній експертизі не було встановлення наявності чи відсутності психологічної травми, а тим паче не встановлено що до цього причетний обвинувачений ОСОБА_6 .

Вважає, що рапорт старшого інспектора-чергового СРПП № 1 Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області від 27.05.2016р. не може бути визнаний належним та допустимим доказом.

Покликається на те, що суд першої інстанції не маючи спеціальної медичної, психіатричної чи психологічної освіти, всупереч відсутності у пред`явленому обвинуваченні визнав фактично ОСОБА_6 педофілом, прямо пославшись на це у вироку.

Щодо покликання суду першої інстанції як на доказ на висновок судово-психіатричного експерта № 343 від 12.07.2017р., то вказує, що даний висновок не може бути допустимим доказом, оскільки такий отриманий в межах іншого кримінального провадження, у якому обвинувачений немає жодного статусу, а у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження встановлених обставин, які викладені у фабулі даного експертного висновку. Вважає, що наявна різниця у показаннях представника малолітнього ОСОБА_17 ОСОБА_18 , яка знаходиться у близьких приятельських стосунках з представником потерпілого, може свідчити про недопустимість цих показань як доказів у даному провадженні. З аналогічних підстав не можуть бути визнані допустимими доказами пояснення, надані у судовому засіданні, малолітньої ОСОБА_19 та висновок судово - психіатричного експерта № 345 від 12.07.2016р.

Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано долучив до справи як докази показання свідків, які вони давали у ході досудового розслідування під примусом.

Зазначає, що орган досудового розслідування припустився істотної неповноти дослідження обставин події, яку не було усунуто під час судового провадження, і дана обставина обумовлює скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із необхідністю проведення ряду дій, зокрема допит свідків, проведення експертиз.

Звертає увагу, що згідно наявної у матеріалах кримінального провадження довідки від 16.06.2016р. лікаря ОСОБА_20 свідчить про відсутність у малолітніх будь-яких ознак пережитих стресів.

Покликається, що судом першої інстанції допущено порушення ст. 6 Конвенції прав людини щодо права на справедливий суд. Судом першої інстанції не розглянуто жодного доказу на підтвердження наявності у обвинуваченого інкримінованих йому дій, і навіть показання малолітніх такі дії не підтверджують. Вважає, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку наявним у справі доказам, не обґрунтував відхилення одних свідчень деякі докази проігнорував, деяким доказам не дав оцінку взагалі, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив оскаржуваний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та ст.ст. 2, 11 КК України.

Законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_11 подала заперечення на доповнення до апеляційної скарги від 16.03.2018р., у який просить вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін. Покликається на вчинення обвинуваченим інкримінованих йому дій щодо її сина ОСОБА_12 . Зазначає, що під час досудового розслідування та судового провадження її син дав правдиві та фактичні показання по справі, оскільки згідно висновку експерта ОСОБА_12 , з урахуванням його емоційного стану та рівня розумового розвитку, може правильно сприймати обставини і давати щодо них відповідні покази. Просить взяти до уваги, що під час допиту у судовому засіданні експерт психолог ОСОБА_14 надала повне та вичерпне роз`яснення висновку судово-психіатричного експерта № 344 від 12.07.2016р., та вказала на те, що мала місце психологічна травма, перенесена внаслідок вчинення над потерпілим неправомірних дій. Вважає, що слід скептично оцінити показання свідків, які надають виключно характеризуючи дані, оскільки жоден із свідків очевидцем події не був, і це не свідчить про те, що обвинувачений не вчиняв розпусних дій. Вважає психолога ОСОБА_21 компетентною, освіченою людиною, спеціалістом у своїй справі. Зазначає, що під час судового засідання психолог не наставляла заздалегідь підготовленні відповіді, а допомагала неповнолітньому сформулювати його думку, оскільки дитина дуже була схвильована і розгублена. Вказує, що дані події нанесли сильний психологічний стрес для її сина, і він від того переживав, страждав та соромився.

20.04.2018р. адвокат ОСОБА_9 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав доповнення до апеляційної скарги, у яких просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог покликається на неповноту і однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що рішення ухвалено суддею, який підлягав відводу з огляду на його упередженість, відверту підтримку сторони обвинувачення, надання негативної оцінки діям сторони захисту та діям обвинуваченого, незаконне застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вважає, що формальна відмова у задоволенні заяв сторони захисту про відвід головуючому призвела до необґрунтованого засудження ОСОБА_6 .

Зазначає, що під час судового провадження стороні захисту було відмовлено у проведенні ряду очевидних експертиз, зокрема для визначення емоційного стану обвинуваченого під час вчинення ним нібито протиправних дій. Вважає, що свідчення малолітнього ОСОБА_12 є суперечливими та такими, що не можуть визнаватись допустимими доказами. Покликається, що очевидна неповнота судового розгляду підтверджується відсутністю у справі огляду місця події, елементарних технічних планів та схем з метою з`ясування чи знаходилось у квартирі ліжко. Звертає увагу, що судом першої інстанції не було враховано та надано оцінки показанням свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та інших осіб, які підтверджують невинуватість ОСОБА_6 . Щодо показань свідка ОСОБА_25 (батька потерпілого), то суд першої інстанції взагалі не обговорював питання про можливість визнання допустимим доказом покази з чужих слів, не отримував згоди сторони обвинувачення на їх використання.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги із доповненнями та просили такі задоволити, виступ прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 , які заперечили подані апеляційні скарги як безпідставні та просили залишити без змін оскаржуване судове рішення з огляду на його законність та обґрунтованість, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг із доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що такі підлягають до задоволення, а вирок суду до скасування, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.
Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч. 2 даної норми закону під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Частиною 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_6 не дотримався вимог ст. 337 КПК України.
Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи.
Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 педофілії та вчинення розпусних дій щодо малолітнього потерпілого ОСОБА_12 .
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 вийшов за межі пред`явлено йому органом досудового розслідування обвинувачення, тобто допустив порушення, передбачені ч. 1 ст. 337 КПК України.
Окрім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу та не перевірив належним чином дотримання права обвинуваченого на захист у ході досудового розслідування, з огляду на те, що стороною захисту та обвинуваченим повідомлялось суд про те, що обвинувальний акт, як і підозра були вперше вручені ОСОБА_6 29.07.2016р., і у той же день матеріали провадження було направлено до суду першої інстанції. При цьому, у реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданого як доказ до матеріалів даного провадження, зазначено, що підозру ОСОБА_6 було вперше вручено 09.02.2016р. (т.1, а.с.5 зворот).
Окрім цього, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого, не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які є сусідами обвинуваченого, а також свідка ОСОБА_24 , яка є директором середньої школи.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що допуск до участі у справі психолога ОСОБА_13 не відповідає вимогам КПК України, з огляду на те, що

особа ОСОБА_13 у суді не встановлювалась, права та обов`язки їй не роз`яснювались, до початку допиту малолітніх як спеціаліст не допускалась, документи, які підтверджують її відповідний рівень освіти не перевірялись і до матеріалів справи не долучались, на момент допиту малолітнього потерпілого та свідків клопотання про допуск у якості спеціаліста у галузі психології ОСОБА_13 ні стороною обвинувачення, ні іншими учасниками судового розгляду не заявлялись. Отже, судом першої інстанції процесуальний статус ОСОБА_13 , яка приймала участь при допиті малолітнього потерпілого та малолітніх свідків, фактично визначено не було, як і не було визначеного судом першої інстанції право обвинуваченого на відвід такому спеціалісту.

На переконання колегії суддів, наведені порушення є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 слід скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати належну оцінку зібраним доказам та, з урахуванням встановленого, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 із доповненнями задоволити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27.10.2017р. щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4