АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
05 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.02.2018

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненнікримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187; ч. 1 ст. 153 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.1 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання - з 13.03.2017. Перераховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, чинній до 20.06.2017) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 за період з 13.03.2017 по 20.06.2017 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 6 місяців 14 днів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 01.10.2005 о 00:20 год. знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , у стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинив розбійний напад на ОСОБА_11 та заволодів її майном, завдавши потерпілій матеріального збитку.
В результаті застосування фізичного насильства до ОСОБА_11 , ОСОБА_6 заподіяв останній тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2160/э від 30.11.2005 відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Заволодівши чужим майном, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли.
Крім цього, ОСОБА_6 01.10.2005 близько 00 год. 30 хв., знаходячись на території ЗНЗ № 140, розташованого по вул. Львівській, 47/8 в м. Києві, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, погрожуючи застосуванням фізичного насильства та застосовуючи такенасильство до ОСОБА_11 задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом.
Крім цього, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 01.10.2005, близько 02 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік від автостанції «Дачна», розташованої по пр-кту Перемоги, 142, в м. Києві, за попередньою змовою з ОСОБА_10 і невстановленою особою, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , з метою заволодіння чужим майном, вчинив розбійний напад на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , заволодів майном останніх, завдавши потерпілим матеріального збитку.
В результаті застосування фізичного насильства, ОСОБА_13 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1093/и від 06.12.2005 заподіяні легкі тілесні ушкодження.
ОСОБА_12 - згідно висновку судово-медичної експертизи № 1092/и від 06.12.2005 - середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження.
Заволодівши чужим майном ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , і невстановлена досудовим слідством особа з місця вчинення злочину втекли, однак згодом ОСОБА_6 і ОСОБА_10 були затримані працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку Святошинського районного суду м. Києва від 19.02.2018 в частині призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна.
Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме не призначив додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України конфіскацію майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити їх в повному обсязі; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 153 КК України апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував до обвинуваченого обов`язкове додатковепокарання у виді конфіскації майна.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 2 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.02.2018 ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до п`яти років, та ч. 2 ст. 187 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
З мотивувальної частини вироку Святошинського районного суду м. Києва від 19.02.2018 щодо ОСОБА_6 убачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 187 КК України, застосував положення ст. 69 КК України і призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Тобто, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для призначення ОСОБА_6 із застосування ст. 69 КК України лише основного покарання за ч.2 ст.187 КК України.

Однак суд першої інстанції в порушення вимогст. 59 КК України, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України, не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, і жодним чином не мотивував це у вироку, а тому доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 частини першої статті 413 КПК Українивизначено, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів, переглядаючи вирок суду першої інстанції у межах поданої апеляційної скарги, вважає необхідним призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із конфіскацією майна; апеляційну скаргу прокурора із наведених у ній мотивів задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням у цій частині нового вироку.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19.02.2018 щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1096/2018

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_14