В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2018 року м. Фастів

Фастівський міськрайонний суд Київської області в складі:

судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Фастові кримінальне провадження №0000083 від 08.06.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, громадянина України, розлученого, не є інвалідом, маючого на утриманні одну малолітню дитину, з середньою освітою, працюючого за трудовим договором на посаді менеджера з постачання у ФОП ОСОБА_9 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.03.2017 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,-

встановив:

ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно за наступних обставин.

ОСОБА_7 обвинувачено у тому, що він будучи засудженим Васильківським міськрайонним судом Київської області 30.03.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив злочин, повязаний із незаконним обігом психотропних речовин.

Так, 07.06.2017 року близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи під пішохідним переходом по вулиці Залізничній в смт. Борова Фастівського району Київської області, поблизу залізничної платформи станції «Мотовилівка», виявив згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. В цей час у нього виник умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, діючи повторно, ОСОБА_7 , 07.06.2017 року о 17 год. 00 хв. (в день та час виявлення згортка із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору), перебуваючи під пішохідним переходом по вулиці Залізничній в смт. Борова Фастівського району Київської області, поблизу залізничної платформи станції «Мотовилівка», підняв вказаний згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик з речовиною та поклав до власної барсетки червоного кольору, таким чином незаконно придбав та зберігав психотропну речовину до 19 год. 25 хв. 07.06.2017 року.

В подальшому, 07.06.2017 року о 19 год. 25 хв. під час проведення огляду місця події за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Шевченка, 41, а саме в приміщенні службового кабінету №8, у ОСОБА_7 в присутності двох понятих було виявлено та вилучено згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору.

Відповідно висновку експерта №11-2/4105 від 12.06.2017 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,796 г.

Амфетамін згідно «Списку №2 Психотропних речовин, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 зі змінами внесеними згідно постанови КМУ №1890 від 12.12.2002 року, №518 (518-2008-п) від 4.06.2008 року, № 1298 від 02.12.2009 року, № 373 від 31.05.2010 року, № 4 від 05.01.2011 року, № 327 від 02.03.2011 року, №796 від 27.07.2011 року, №1050 від 05.10.2011 року, №248 від 29.02.2012 року, №408 від 23.05.2012 року, №800 від 22.08.2012 року, №1129 від 05.12.2012 року, №15 від 09.01.2013 року, №234 від 08.04.2013 року, №712 від 26.12.2014 року, № 747 від 26.10.2016 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» амфітамін від 0,15 г до 1,5 г складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір психотропної речовини за виготовлення, придбання та зберігання якого настає кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні повторного незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту заперечив, пояснивши, що 07.06.2017 року він йшов звичним для себе маршрутом додому поблизу залізничної платформи Мотовилівка у смт. Борова і помітив, що на землі щось блищить, підійшовши ближче побачив згорток, який підняв та розгорнув. У тому згортку була речовина білого кольору ззовні схожа на амфетамін. Через декілька секунд до нього різко під`їхав автомобіль ВАЗ шостої моделі, з якого вийшли троє чоловіків спортивної статури. Він у свою чергу рефлекторно поклав той згорток у свою сумочку, яка знаходилася у нього на поясі. При цьому, один з чоловіків, що вийшли з автомобіля, був у чорній формі дуже схожої на форму поліцейського. Надалі вони представились та запитали, чи є у нього заборонені речі. Він сказав, що дещо знайшов, та дістав з сумочки той пакунок. Побачивши це, чоловіки сказали, що «Будемо оформлювати». У подальшому працівники поліції сказали йому покласти згорток назад до своєї сумки на поясі, наділи йому на руки кайданки, посадили у автомобіль, на якому вони ще 30 хвилин їздили по смт. Борова. В цей час він повідомляв, що не купував той згорток, а знайшов. Також повідомив їм, що наразі перебуває на умовному терміні. Через півтори години вони приїхали у місто Фастів. Завели його у один із кабінетів лінійного відділу поліції на станції Фастів, де вже перебували двоє слідчих та двоє понятих. Так, слідчий запитав чи є у нього при собі заборонені предмети та чи знає він, де їх можна купити. Потім він виклав на стіл згорток, який розгорнули у присутності понятих. Він відповів, що не знає, що знаходиться у тому пакеті і, взагалі, він його знайшов. Потім оперативний працівник вивів його у коридор та почав казати йому, що саме потрібно говорити слідчому, а саме: він повинен сказати, що згорток він знайшов та зберігав при собі для власного вживання, чим чинив на нього психологічний тиск. Перевіряли контакти його телефону. Погрожували, що посадять його на 7-10 років. Також повідомляли, що адвокат йому не потрібен, якщо він каже усе так, як йому сказав працівник поліції, то йому нічого не буде, просто додадуть деякий строк до його умовного терміну. Після огляду, той згорток з речовиною білого кольору запакували у пакет, а поняті розписались на папірцях. Наголошував на тому, що не заперечував тоді факту знахідки згортку. При чому мети власного вживання знайденої речовини у нього не було. Повідомляв, що не пам`ятає чи підписував тоді якісь документи, але від підпису не відмовлявся. У подальшому, в інші дні, він чотири чи п`ять разів був у слідчого, підписував документи, які не читав. Також був у прокуратурі, де теж розписувався у документах. На питання прокурора він заперечив застосування фізичного впливу, оскільки такий до нього не застосовувався. Про застосування психологічного впливу повідомив лише під час розгляду справи в суді.

Згідно ст.22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на прокурора.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Ст.25 КПК України визначено, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Згідно із ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вислухавши показання обвинувачуваного, допитавши в судовому засіданні свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, суд приходить до висновку про виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, з наступних підстав.
Стороною обвинувачення в основу доведення вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому діянні, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України покладено показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутні під час вилучення у ОСОБА_7 речовини білого кольору протокол огляду місця події від 07.06.2017 року, під час якого у обвинуваченого було виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходиться поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору (т.1, а.с. 190-195), висновок експерта № 11-2/4105 від 12.06.2017 року, згідно з яким порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, вилучена у ОСОБА_7 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса амфетаміну становить 0,796 г. (Т.1, а.с.200-202), витягом зкримінального провадження № 0000083 від 08.06.2017 року та рапорт поліцейського ВП на станції Фастів Васильківського ВП ГУ НП в Київській області сержанта поліції ОСОБА_13 (Т.1 а.с. 186, 187, 188), заявою ОСОБА_7 про надання згоди на особистий огляд та огляд особистих речей від 07.06.2017 року (Т.1 а.с.189), постановою про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.06.2017 року ( Т.1 а.с. 196)-197), постановою про визначення кваліфікації кримінального правопорушення з ч.1 ст. 309 КК України на ч.2 ст. 309 КК України (Т.1 а.с.203-204), постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 15.06.2017 (Т.1 а.. 36-37), документи, що підтверджують надання доступу до матеріалів досудового розслідування (Т.1 а.с. 205-209), характеризуючи данні на обвинуваченого (Т.1 а.с. 31-35).

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив, що працює у воєнізованій службі охорони за адресою, м. Фастів, вул. Шевченка, 34. Десь після 18 год., працівники поліції запросили його бути понятим, на що він погодився. Потім він зайшов до службового приміщення Лінійного відділення поліції на станції Фастів. У службовому приміщенні знаходились працівники поліції та обвинувачений ОСОБА_7 .. У ОСОБА_7 на поясі висіла сумочка червоного кольору, яку ОСОБА_7 добровільно зняв, а потім на вказівку слідчого показати, що знаходиться в тій сумочці, дістав згорток із фольги, у якому був пакетик з порошком. На запитання працівників поліції, де він взяв той пакет, ОСОБА_7 відповідав, що знайшов його на залізничній станції. Потім цей порошок працівники поліції помістили у пакет, який запечатали, прикріпили бірку, на якій він розписався. Дана слідча дія тривала близько однієї години. Під час проведення слідчої дії ніхто з кабінету, де вона була проведена, не виходив.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомив, що 07.06.2017 року близько 18 год. або ж 19 год (точно він не пам`ятає) коли він перебував на роботі (працює у воєнізованій охороні) його разом з ОСОБА_11 було запрошено понятим до відділення поліції на станції Фастів. Прибувши туди, він побачив ОСОБА_7 , крім якого там був слідчий і ще один поліцейський. Під час огляду, ОСОБА_7 на вказівку показати, що у нього є, дістав зі своєї барсетки згорток з фольги, у якому був пакетик з порошком білого кольору. Потім їм показали той пакетик та помістили його до спецпакету, який опечатали працівники поліції. При цьому на бірках, які були прикріплені до даного спецпакету він розписався. Наголосив на тому, що ОСОБА_7 добровільно показував свою барсетку, яка висіла у нього на поясі, та сам дістав звідти той згорток. На запитання звідки у ОСОБА_7 та речовина він відповів, що знайшов для власного споживання, але дослівно він не пам`ятає. Дана слідча дія тривала приблизно до 20 год.. При цьому, ніхто з присутніх під час даної слідчої дії осіб, приміщення де вона відбувалась не залишали.

За клопотанням сторони захисту було допитано в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Так, свідок ОСОБА_13 суду повідомив, що є поліцейським у Відділенні поліції на станції Фастів, з обвинуваченим ОСОБА_7 зустрічався один раз по роботі. Повідомив, що близько 17 год. коли перебував на чергуванні і знаходився території обслуговування, поблизу залізничної станції у смт. Борова разом з іншими поліцейськими ОСОБА_14 та оперуповноваженим ОСОБА_15 , ними був зупинений ОСОБА_7 , який викликав підозру, так як йшов та постійно озирався, по його погляду було зрозуміло, що він дуже переживає. Підійшовши до ОСОБА_7 , вони представились та пред`явили свої посвідчення. На запитання чи є у нього при собі заборонені речі ОСОБА_7 відповів, що є - амфетамін. На питання, де він у нього знаходиться, ОСОБА_7 повідомив, що у сумочці, яка була у нього з собою. Надалі вони всі разом, на автомобілі поїхали до Відділення поліції на станції Фастів, що знаходиться по вул. Шевченка у місті Фастові для оформлення вилучення зазначеної речовини. На місці зупинки ОСОБА_7 ніяких процесуальних документів вони не складали. Повідомив, що безпосередньо на вилученні у ОСОБА_7 психотропної речовини він присутній не був.

Свідок ОСОБА_14 суду повідомив, що з обвинуваченим ОСОБА_7 ні в яких відносинах не перебуває і зустрічався з ним один раз по роботі (працював поліцейським у Лінійному відділі поліції на станції Фастів). Повідомив, що приблизно рік тому перебуваючи на добовому чергуванні, разом з напарником та оперуповноваженим Осадчим, близько 16 год. чи 17 год. вони приїхали на станцію Мотовилівка у смт. Борова. По приїзду на місце, вони підійшли до чергової по станції, а потім пройшлися по платформі. Вперше побачили ОСОБА_7 , ще коли сиділи у машині. ОСОБА_7 вів себе підозріло, постійно озирався, а тому вони вирішили перевірити у нього документи. При цьому, відстань від авомобіля, де вони перебували і до ОСОБА_7 була приблизно більше 30 метрів. Надалі вони разом з іншим поліцейським - Букшею підійшли до ОСОБА_7 , а оперативний працівник підійшов до них пізніше. Підійшовши до ОСОБА_7 вони представились та запитали чи є у нього при собі заборонені речі, на що той відповів, що є наркотики. На питання чи викликати оперативну групу на місце чи може поїхати до відділку поліції, ОСОБА_7 сказав, що поїхали у відділення. О котрій годині вони тоді поїхали до відділення поліції він не пам`ятає, оскільки минуло досить багато часу. Під час того як вони їхали, то ніде не зупинялися. По приїзду до відділення поліції вони завели ОСОБА_7 у кабінет до слідчого. Потім вийшли звідти і надалі перебували на території відділення поліції та періодично ходили на вокзал. Потім, зі слів слідчого вони дізналися, що все було оформлено у присутності понятих, яких він також бачив. Скільки часу минуло після того як вони завели ОСОБА_7 до кабінету слідчого і до того моменту, коли вони спілкувалися зі слідчим він не пам`ятає.

Згідно з вимогами ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 07.06.2017 року у період з 19 год 25 хв до 19 год 50 хв слідчим в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у приміщенні службового кабінету № 8 Відділення поліції на станції Фастів за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Шевченка, 41, проведено огляд місця події. Під час слідчої дії, у даному службовому приміщенні під час поверхневого огляду ОСОБА_7 з власної його барсетки червоного кольору, яка застібається на замок блискавку та знаходилася на його попереку, у присутності двох понятих було виявлено згорток з фольги, в якому знаходиться поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, ззовні схожої на амфетамін. Як пояснив ОСОБА_7 даний згорток із вмістом поліетиленового пакетика, в якому знаходиться вказана речовина, він знайшов у смт. Борова по вулиці Залізнична біля залізничної платформи та зберігав для власного вживання без мети збуту. Виявлений у ОСОБА_7 згорток із фольги, в якому знаходиться поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, схожою на амфетамін було вилучено та поміщено до спецпакета з логотипом «МВС Україна Експертна служба» № 1034515, на якому також поставили свої підписи поняті та слідчий і який було герметично упаковано.
Згідно витягу з кримінального провадження № 0000083 від 08.06.2017 року та рапорту поліцейського ОСОБА_13 встановлено, 07.06.2017 року в ході відпрацювання території обслуговування сержантом поліції ОСОБА_13 та поліцейським ВП на станції Фастів сержантом поліції ОСОБА_14 , а саме біля залізничної платформи станції «Мотовилівка» по вулиці Залізнична у смт. Борова Фастівського району Київської області, під пішоходним переходом було зупинено ОСОБА_7 та запрошено до відділення поліції на станції Фастів, де у присутності двох понятих було виявлено та вилучено із барсетки червоного кольору згорток із фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакетик із вмістом речовини білого кольору, ззовні схожої на амфетамін. Як пояснював ОСОБА_7 , дану речовину він зберігав для власного вживання без мети збуту та дана речовина належить йому. Зазначений рапорт було зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Фастівського ВП 07.06.2017 року № 6710. Зазначені у рапорті відомості було внесено до ЄРДР 08.06.2017 року
За змістом ч.1 ст.237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст.237 КПК України не передбачено.
Водночас згідно з вимогами чч. 1,3,4 ст.208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 КПК. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК.

Таким чином, фактично здійснивши особистий обшук ОСОБА_7 під час огляду місця події, слідчий порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань. З цього вбачається, що законні процедури не були дотримані, а отже, в діях працівників правоохоронних органів також наявне порушення засад законності кримінального провадження, визначених ст. 9 КПК України.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України(ст. 19 Конституції ).
Згідно зі ст. 9 Конституцї України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Україною 17.07.1997 року ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997 року. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Згідно зі ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що працівники поліції після того, як він показав їм знайдений згорток, одягли на нього кайднки, посадили до автомобіля та повезли зі станції Мотовилівка в смт. Борова Фастівського району до лінійного відділу поліції на станції Фастів, де завели його до кабінету слідчого, впродовж усього часу ОСОБА_7 залишався поруч з працівниками поліції спочатку в автомобілі та потім в кабінеті слідчого і не міг вільно пересуватись.
Згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України не проводилося, протокол затримання його працівниками поліції не складався, а отже, фактичний обшук був проведений із грубим порушенням норм КПК України.
На підставі наведеного суд приходить до висновку, що слідчий всупереч вимогам закону до внесення відомостей про вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення до ЄРДР, фактично здійснив слідчу дію - особистий обшук ОСОБА_7 , його речей при ньому, під час якого у обвинуваченого вилучено порошкоподібну речовину білого кольору. З метою надання такій слідчій дії видимості законної вона була оформлена протоколом огляду місця події.
За даних обставин, відсутність належного процесуального оформлення фактичного затримання ОСОБА_7 та вилучення в нього порошкоподібної речовини білого кольору, яке приховане результатами огляду місця події 07.06.2017 року як на доказ, отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч.1, 3, 4 ст.208 та ст.214 КПК України, в зв`язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим (аналогічна правова позиція висловлена у Постанові Верховного Суду у складі Другої судової палати Касаійного кримінального суду Верховного Суду від 31.05.2018 року у справі № 236/439/16-к, провадження № 51-952 км18)
У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, від 29.06.2006 року, п.49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
В рішенні від 30.06.2008 року у справі № 22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
В рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Протокол огляду місця події від 07.06.2017 року, в якому відображено вилучення у ОСОБА_7 порошкоподібної речовини білого кольору, є у даному кримінальному провадженні ключовим доказом, і,на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням закону.
Тому суд не приймає як допустимі, надані стороною обвинувачення, докази які є похідними, від протоколу огляду місця події від 07.06.2017 року, а саме: висновок експерта № 11-2/4105 від 12.06.2017 року, постанову слідчого про визнання речовим доказом порошкоподібної речовини білого кольору та передачу на зберігання (оскільки на дослідження експертам надавалась речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).
Суд критично оцінює показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані в судовому засіданні, оскільки ці свідки залучались понятими при проведенні огляду місця події і фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого під час проведення цієї слідчої дії порошкоподібної речовини. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили факт зупинення ОСОБА_7 на залізничній станції Мотовилівка, доставлення обвинуваченого ними до лінійного відділу поліції на ст. Фастів, а також, що жодні процесуальні документи безпосередньо на місці зупинення ОСОБА_7 на залізничній станції Мотовилівка ними не складались. Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
П.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рим,1950) передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 року, зазначено, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.
П.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у рішеннях по справах «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.
У п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи не винність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору достатності та взаємозв`язку, у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, розглянувши матеріали кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України через недоведеність в його діянні складу злочину.
Оскільки щодо ОСОБА_16 ухвалюється виправдовувальний вирок питання процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта слід віднести за рахунок держави.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст.100 КПК України, а саме психотропні речовини підлягають знищенню як майно пов`язане з незаконним обігом та вилучене з обігу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 100, 124, 368, 373, 374, 376, 395 КПК України, суд,-

засудив:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у предявленому обвинуваченні та виправдати у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Після набрання вироком законної сили речові докази: спецпакет з полімерного матеріалу № 3760660, в якому знаходиться наркотичний засіб амфетамін, який знаходиться на відповідальному зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів при Фастівському ВП Васильківського ВП ГУ НП в Київській області знищити (т. 1 а.с. 36, 37).

Витрати на залучення експерта у розмірі 1784 (одна тисяча сімсот вісімдесят чотири) грн. 64 коп. за проведення судової експертизи № 11-2/4105 від 12.06.2017 року віднести за рахунок держави (т. 1 а.с. 38, 200-202).

На вирок може бути подано апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення через Фастівський міськрайонний суд Київської області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам кримінального провадження роз`яснити їх право отримати копію даного вироку в суді.

Суддя ОСОБА_17