АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/856/18 Справа № 180/2093/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00000111 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженця м. Марганець, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого третю групу інвалідності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття основного покарання та встановлено іспитовий строк 3 (три) роки. Покладено обов`язки передбачені п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що він, у грудні 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, у останнього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману з використанням електронно -обчислювальної техніки, а саме за допомогою власного мобільного телефону марки «Lenovo S650», який був підключений до мобільного інтернету. У подальшому ОСОБА_6 знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, з використання електронно -обчислювальної техніки, 05 грудня 2016 року о 13 годині 26 хвилин, зареєструвався на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http//www.olx.ua», обліковий запис під іменем « ОСОБА_8 », зазначивши регіон Київська область, місто Володарка та вказавши контактний номер телефону НОМЕР_1 , після чого 05 грудня 2016 року о 13 годині 50 хвилин, опублікував оголошення про продаж ним автомобілю марки «ВАЗ 2106» за ціною 15000 грн., не маючи при цьому у розпорядженні вказаного автомобілю та не маючи реального наміру виконання умов оголошення, 05 грудня 2016 року ОСОБА_9 , бажаючи придбати автомобіль марки «ВАЗ 2106», знайшов на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http//www.olx.ua» об`яву, розміщену ОСОБА_6 та здійснив дзвінок на вказаний в оголошенні телефон НОМЕР_1 та повідомив ОСОБА_6 про свій намір придбати автомобіль марки «ВАЗ 2106». ОСОБА_6 вводячи в оману ОСОБА_9 , підтвердив наявність у нього вказаного в оголошенні автомобілю марки «ВАЗ 2106» та повідомив, що обов`язковою умовою його поставки є сплата ОСОБА_9 3316 (три тисячі триста шістнадцять) гривень на картковий банківський рахунок № НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк». ОСОБА_9 , будучи введеним в оману ОСОБА_6 , впевнений у наявності у останнього вказаного в оголошенні автомобілю, 07 грудня 2016 року об 11 годині 49 хвилин та 07 грудня 2016 року о 21 годині 33 хвилини перевів на картковий банківський рахунок № НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_10 відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк», грошові кошти у розмірі 2010 грн. та 1306 грн. відповідно, тобто загальною сумою 3316 грн. Отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти, ОСОБА_6 будь-яких обов`язків по доставці замовленого автомобілю не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 збитки на суму 3316 (три тисячі триста шістнадцять) грнивень.

Також, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, вчиненому повторно, з використанням електронно-обчислювальної техніки, 11 січня 2017 року о 19 годині 13 хвилин, зареєструвався на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http//www.olx.ua», обліковий запис під іменем « ОСОБА_11 », зазначивши регіон Одеська область, місто Кодима та вказавши контактний номер телефону НОМЕР_3 , після чого 11 січня 2017 року о 19 годині 20 хвилин, опублікував оголошення про продаж ним автомобіля марки «ВАЗ» за ціною 14500 грн., не маючи при цьому у розпорядженні вказаного автомобілю та не маючи реального наміру виконання умов оголошення. 13 січня 2017 року ОСОБА_12 бажаючи придбати автомобіль марки «ВАЗ», знайшла на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http//www.olx.ua» об`яву, розміщену ОСОБА_6 та здійснила дзвінок на вказаний в оголошенні телефон НОМЕР_3 (у подальшому телефонні розмови здійснювались з використанням номеру ОСОБА_6 НОМЕР_4 ) та повідомила останнього про свій намір придбати автомобіль марки «ВАЗ». ОСОБА_6 , вводячи в оману ОСОБА_12 підтвердив наявність у нього вказаного в оголошенні автомобіля марки «ВАЗ» та повідомив, що обов`язковою умовою його поставки буде сплата ОСОБА_12 900 (дев`ятсот) гривень на картковий банківський рахунок № НОМЕР_5 власником якого є ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк». ОСОБА_12 , будучи введена в оману ОСОБА_6 , впевнена у наявності в останнього вказаного в оголошенні автомобіля, 13 січня 2017 року о 19 годині 59 хвилин, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_5 власником якого є ОСОБА_10 , відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», грошові кошти у сумі 900 (дев`ятсот) гривень. Отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти, ОСОБА_6 будь-яких обов`язків по доставці замовленого автомобілю не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій збитки на суму 900 (дев`ятсот) гривень.

Також, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, вчиненому повторно, з використанням електронно-обчислювальної техніки, 11 лютого 2017 року о 17 годині 07 хвилин, зареєструвався на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http://www.olx.ua», обліковий запис під іменем « ОСОБА_13 », зазначивши регіон Чернігівська область, місто Прилуки та вказавши контактний номер телефону НОМЕР_6 , після чого 11 лютого 2017 року о 17 годині 13 хвилин, опублікував оголошення про продаж ним автомобілю марки «ВАЗ» за ціною 15000 грн., не маючи при цьому у розпорядженні вказаного автомобілю та не маючи реального наміру виконання умов оголошення. 12 лютого 2017 року ОСОБА_14 , бажаючи придбати автомобіль марки «ВАЗ», знайшов на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http://www.olx.ua» об`яву, розміщену ОСОБА_6 та здійснив дзвінок на вказаний в оголошенні телефон НОМЕР_6 (у подальшому телефонні розмови здійснювались з використанням номеру ОСОБА_6 НОМЕР_4 ) та повідомив ОСОБА_6 про свій намір придбати автомобіль марки «ВАЗ». ОСОБА_6 , вводячи в оману ОСОБА_14 , підтвердив наявність у нього вказаного в оголошенні автомобіля марки «ВАЗ» та повідомив, що обов`язковою умовою його поставки буде сплата ОСОБА_14 450 (чотириста п`ятдесят) гривень на картковий банківський рахунок № НОМЕР_7 власником якого є ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК». ОСОБА_16 , будучи введеним в оману ОСОБА_6 , впевнений у наявності в останнього вказаного в оголошенні автомобіля, 12 лютого 2017 року о 16 годині 50 хвилин, перевів на картковий банківський рахунок № НОМЕР_7 , власником якого є ОСОБА_15 , відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», грошові кошти у сумі 450 (чотириста п`ятдесят) гривень. Отримавши від ОСОБА_16 грошові кошти, ОСОБА_6 будь-яких обов`язків по доставці замовленого автомобілю не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому збитки на суму 450 (чотириста п`ятдесят) гривень.

Також, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, вчиненому повторно, з використанням електронно-обчислювальної техніки, 14 лютого 2017 року об 11 годині 23 хвилини, зареєструвався на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http://www.olx.ua», обліковий запис під іменем « ОСОБА_17 », зазначивши регіон Миколаївська область, місто Миколаїв та вказавши контактний номер телефону НОМЕР_6 , після чого 14 лютого 2017 року о 16 годині 05 хвилин, опублікував оголошення про продаж ним автомобілю марки ВАЗ 2106 за ціною 13000 (тринадцять тисяч) гривень, не маючи при цьому у розпорядженні вказаного автомобілю та не маючи реального наміру виконання умов оголошення. 14 лютого 2017 року ОСОБА_18 , бажаючи придбати автомобіль марки «ВАЗ 2106», знайшов на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http://www.olx.ua» об`яву, розміщену ОСОБА_6 та здійснив дзвінок на вказаний в оголошенні телефон НОМЕР_6 та повідомив ОСОБА_6 про свій намір придбати автомобіль марки «ВАЗ 2106». ОСОБА_6 , вводячи в оману ОСОБА_18 , підтвердив наявність у нього вказаного в оголошенні автомобілю марки «ВАЗ 2106» та повідомив, що обов`язковою умовою його поставки є сплата ОСОБА_18 500 (п`ятсот) гривень на картковий банківський рахунок № НОМЕР_7 , власником якого є ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК». ОСОБА_18 , будучи введеним в оману ОСОБА_6 , впевнений у наявності в останнього вказаного в оголошенні автомобілю, 14 лютого 2017 року о 19 годині 50 хвилин, перевів на картковий банківський рахунок, № НОМЕР_7 , власником якого є ОСОБА_15 , відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», грошові кошти у сумі 500 (п`ятсот) гривень. Отримавши від ОСОБА_18 грошові кошти, ОСОБА_6 будь-яких обов`язків по доставці замовленого автомобіля не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому збитки на суму 500 (п`ятсот) гривень.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки за ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття призначеного покарання з випробовуванням встановивши іспитовий строк 3 роки, поклавши на обвинуваченого обов`язки передбачені ст. 76 КК України, якими ОСОБА_6 зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін

Свої вимоги обгрунтовує тим, що відповідно до обвинувального акту, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ч. З ст. 190 КК України розглянуто судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КК України та ОСОБА_6 беззаперечно визнав свою провину, погодився з фактичними обставинами, встановленими на стадії досудового розслідування, та правовою кваліфікацією висунутого обвинувачення, проте суд необгрунтовано змінив кваліфікацію кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України.

Як вбачається з вироку, суд не вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, не вказавши при цьому таку кваліфікуючу ознаку злочину як повторність, тобто порушив вимоги ст. 411 КПК України. Крім того, суд правильно встановивши фактичні обставини скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, надав їм невірну правову оцінку, оскільки злочинні дії обвинуваченого кваліфікуються такою ознакою як вчинено повторно.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок скасувати та ухвалити свій вирок, обвинуваченого ОСОБА_6 який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної сарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Дані вимоги закону судом першої інстнації не виконаня в повному обсязі.

Відповідно до обвинувального акту, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України розглянуто судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_6 беззаперечно визнав свою провину, погодився з фактичними обставинами, встановленими на стадії досудового розслідування, та правовою кваліфікацією висунутого обвинувачення, суд першої інстанції помилково змінив кваліфікацію кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, не вказавши при цьому таку кваліфікуючу ознаку злочину як повторність, тобто порушив вимоги ст. 411 КПК України.

Крім того, суд правильно встановивши фактичні обставини скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, надав їм невірну правову оцінку, оскільки злочинні дії обвинуваченого вчинено повторно.

А тому враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 винним у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайством), вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно обчислювальної техніки за ч. 3 ст. 190 КК України та при значити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття основного покарання та встановити іспитовий строк 3 (три) роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки передбачені п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4