АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/798/18 Справа № 202/2141/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107 від 24.01.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпро, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 19 листопада 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.187, ч.1 ст.71, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що належить засудженому. 02 лютого 2016 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок було змінено та засуджено за ч.2 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що належить засудженому,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року від 01 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року, у вигляді 1 року позбавлення волі, та призначено до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного судом покарання, покаранням призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року, який було змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави кошти витрачені на проведення експертизи в сумі 98,40 грн.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

28 грудня 2014 року о 02 годині, знаходячись біля кафе "Шоколад" розташованого по вул.Косіора, 29 у м. Дніпрі, побачив раніше незнайому йому потерпілу ОСОБА_10 , та з метою заволодіння чужим майном, прослідував за потерпілою до будинку АДРЕСА_2 , де підбіг до ОСОБА_10 ззаду, напав на потерпілу, та діючи умисно, відкрито з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, передпліччям правої руки штовхнув останню від чого вона впала на землю. Після падіння потерпілої, обвинувачений ОСОБА_8 застосовуючи силу намагався шляхом ривка відібрати жіночу сумку, яку потерпіла тримала правою рукою, а коли не зміг вирвати вищевказану сумку з руки потерпілої, обвинувачений, застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я, наніс потерпілій ОСОБА_10 кулаком правої руки один удар по кисті правої руки, заподіявши тілесні ушкодження потерпілій у вигляді закритого уламкового перелому проксимальної фаланги 3 пальця правої кисті зі зміщенням відламків, які відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні (більш, ніж 21 день).

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 доводячи злочинний намір до кінця, користуючись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_10 , в якому остання перебувала внаслідок застосування насильства що є небезпечним для життя чи здоров`я, шляхом ривка заволодів жіночою сумкою останньої та речами, які знаходились всередині, а саме: жіночою сумкою марки "Antonio Biaggi" вартість якої складає 3 500 гривень, губною помадою "Dior" вартість якої складає 1 200 гривень, парфумами "Nina Ricci" вартість яких складає 300 гривень, чохлом для планшету "LG 10" вартість якого складає 130 гривень, жіночими рукавичками чорного кольору вартість яких складає 300 гривень, гаманцем бордового кольору в клітинку, вартість якого складає 500 гривень, грошові кошти у сумі 300 гривень, чим спричинив майнову шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 6 230 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення за ч. 5 ст. 72 КК України, вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

На його думку, в ході досудового розслідування було невірно кваліфіковано його дії за ч. 1 ст. 187 КК України. Просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 186 КК України, та пом`якшити йому покарання. ОСОБА_8 вказує на те, що суд не допитав свідка ОСОБА_11 та неповно дослідив обставини провадження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду відносно його підзахисного, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зазначив, що відповідно до чинного законодавства, вирок може ґрунтуватися тільки на доказах, які були встановлені в суді.

Вказав, що одних показань потерпілої недостатньо для ухвалення вироку.

Крім того, суд неодноразово відкладав розгляд справи у зв`язку з неявкою свідка, якого вважали необхідним допитати сторона обвинувачення, а також його підзахисний ОСОБА_8 , однак вказаний свідок так і не був допитаний.

Вважає, що за таких обставин, не можна вважати доведеним обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

На його думку, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Разом з тим, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказав, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 вчинив 28.12.2014, тобто до постановлення вироку від 19.11.2015 року Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який набрав законної сили 02.02.2016 та в період умовно-дострокового звільнення за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012 року.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а саме частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та поглинув призначене покарання за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015 року відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення останньому остаточного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який просив ухвалити свій вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого - частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілої ОСОБА_10 суду повідомила, що 28 грудня 2014 року у нічний час йшла додому по вул. Косіора у м. Дніпро, та позаду неї йшло двоє хлопців, один з яких був ОСОБА_8 одягнутих у чорний одяг, після чого від спричиненого ззаду удару, вона упала на землю, але міцно тримала у руці сумку, після чого обвинувачений ОСОБА_8 наніс удар по руці, в якій знаходилась сумка та у зв`язку з тим що вона міцно тримала сумку, обвинувачений завдав удар рукою по її руці, від чого відчула сильну біль та випустила сумку, яку обвинувачений вирвав, після з місяця скоєння злочину втік. У суді стверджувала, що саме обвинувачений ОСОБА_8 , з метою заволодіння сумки, застосував насильство, внаслідок чого вона отримала перелом фаланги пальця, інший хлопець знаходився за 20 метрів до місця події та не брав участь у вчиненні злочину.
Крім того, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й дослідженими судом письмовими доказами, зокрема: протоколом пред`явлення особи для впізнання від 28 січня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_10 з фото-таблицею до нього, згідно якого остання впізнала ОСОБА_8 , як особу яка 28 грудня 2014 року у нічній час, із застосуванням насильства заволоділа її майном; протоколом проведення слідчого експерименту від 26 лютого 2015 року за участю ОСОБА_8 , з фото-таблицею до нього, згідно якого останній вказав обставини вчинення ним злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 за обставин які мали місце 28 грудня 2014 року; висновком судово-товарознавчої експертизи № 431-15 від 30.01.2015 року, згідно з яким станом на 28.12.2014 року ринкова вартість викраденого майна складає 5930 гривень, а саме: вартість жіночої сумки «Antonio Biaggi» - 3500 гривень, вартість губної помади «Dior» - 1200 гривень, вартість парфумів «Nina Ricci» - 300 гривень, вартість чохлу для планшету «LG 10» - 130 гривень, вартість рукавичок чорного кольору 300 гривень, вартість гаманця бордового кольору в клітинку 500 гривень; висновком судово-медичної експертизи № 783е від 25.02.2015 року, згідно з яким у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 виявлене тілесне ушкодження у вигляді: закритого уламкового перелому проксимальної фаланги 3 пальця правої кисті зі зміщенням відламків. Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмую чого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету. Виявлене тілесне ушкодження відноситься до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлює тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день). Враховуючи характер та локалізацію виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилося незадовго до звернення у травматологічний пункт 6 МКЛ, тобто можливо і в термін на який вказує обстежена та слідчий у постанові. Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження, а також відсутність останніх на інших виступаючих частинах тіла, можливо вказати, що воно є не характерним для спричинення його при падінні з висоти власного зросту; висновком судово-психіатричної експертизи № 43 від 17.02.2015 року, згідно з яким ОСОБА_8 хронічним психіатричним захворюванням в період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння, не страждав та в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в даний час емоційно нестійкий розлад особистості. В період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, випробуваний не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, коли він міг віддавати собі звіт у своїх діях (бездіяльності) та керувати ними. В даний час за своїм психічним станом випробуваний також може віддавати собі звіт у своїх діях (бездіяльності) і керувати ними.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив вказані докази у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.

Поряд із цим, надаючи оцінку доводам обвинуваченого та його захисника, викладеним в апеляційних скаргах, колегія суддів зазначає наступне.

Посилаючись як на підставу для скасування вироку, захисник обвинуваченого вказує на те, що висновки суду про винуватість його підзахисного, враховуючи невизнання ним своєї вини, не можуть ґрунтуватись лише на показаннях потерпілої.

Між тим, матеріалами провадження встановлено обставини, за яких такі показання, поряд з іншими наявними у справі письмовими доказами, можливо вважати достатніми.

Як вбачається з показань, наданих обвинуваченим під час судового розгляду, свою вину у вчиненні розбійного нападу він дійсно не визнав. Однак, ОСОБА_8 свою присутність по вул. Г.Корольовій у м. Дніпрі 28 грудня 2014 року не заперечував, як і сам факт заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 . При цьому, обвинувачений вказав лише на інші обставини заволодіння майном, зокрема на те, що штовхнув потерпілу, вона впала та після цього він заволодів її сумкою, яка після падіння знаходилась на землі, заперечуючи таким чином надану органами досудового розслідування кваліфікацію його дій.

В даному випадку, враховуючи те, що ОСОБА_8 заперечує лише кваліфікацію своїх дій за ч. 1 ст. 187 КК України, визнавши повністю обставини заволодіння майном потерпілої, з позиції суду апеляційної інстанції, показання останньої можуть бути визнані достатніми для встановлення факту протиправності дій, а у сукупності з іншими доказами для їх оцінки.

Вирішуючи питання правильності кваліфікації дій обвинуваченого, за доводами апеляційної скарги останнього, колегія суддів зазначає, що під час слухання справи судом першої інстанції той факт, що обвинувачений застосував насильство до потерпілої, маючи намір заволодіти її майном, повністю знайшов своє підтвердження.

Показання ОСОБА_8 , які ставлять під сумнів правильність кваліфікації його дій, об`єктивними визнані бути не можуть, оскільки спростовуються висновком експерта, яким виключено можливість отримання виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень у зв`язку з падінням з висоти власного зросту.

Враховуючи те, що показання потерпілої, яка вказала на те, що обвинувачений її штовхнув, та після її падіння вдарив її по руці, забравши сумку, повністю узгоджуються з іншими наявними у матеріалах провадження доказами, зокрема висновком експерта та протоколом проведення слідчого експерименту, а показання обвинуваченого визнані судом хибними, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за іншою статтею закону України про кримінальну відповідальність в даному випадку неможливо.

В силу зазначених обставин, у колегії суддів сумнівів щодо правильності висновків суду першої інстанції як щодо кваліфікації дій обвинуваченого, так й в частині доведення його винуватості, не виникає.

Що стосується посилань захисника на свідка ОСОБА_11 , якого суд не допитав, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_11 був свідком сторони обвинувачення. Зважаючи на неможливість забезпечення явки останнього у судові засідання за судовими викликами, а також в порядку виконання працівниками поліції ухвал суду про його привід, сторона обвинувачення від раніше заявленого свідка відмовилась та вважала можливим слухати справу без його участі, на підставі інших наявних у матеріалах провадження доказів. Поряд із цим, сторона захисту під час судового розгляду позицію прокурора не підтримала, однак на участі заявленого свідка не наполягала, що підтверджується технічним записом судового засідання.

За таких обставин, з доводами захисника про неповноту судового розгляду колегія суддів не погоджується. При цьому, колегія суддів зазначає, що така неповнота не може слугувати підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Таким чином, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_8 необґрунтованими та такими, які не заслуговують на увагу.

Поряд із цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив до постановлення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року та в період умовно-дострокового звільнення за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року.

Частиною 4 ст. 70 КК України встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Виходячи з вимог вказаних норм закону України про кримінальну відповідальність, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: за правилами ч. 4 ст. 70; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

З огляду на вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції мав призначити покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за вироком Амур-Нижньодніпровським районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, та після цього за ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання належить скасувати з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, задовольнивши таким чином апеляцію прокурора.

Скасовуючи ухвалений судом першої інстанції вирок, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, частково задовольнивши таким чином апеляційні скарги сторони захисту.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року, який було змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вид 9 (дев`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: