Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

29 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

представників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу голови правління Благодійного фонду «На благо Одеси» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 вересня 2016 року,

у с т а н о в и в :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.09.2016 року клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України задоволено і призначено у кримінальному провадженні № 0000764 документальну позапланову виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності Благодійного фонду «На благо Одеси» з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків за період з 2015 року по 2016 рік.

Проведення перевірки доручено співробітникам Головного управління ДФС в Одеській області.

В апеляційній скарзі голова правління БФ «На благо Одеси» ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.

При цьому зазначає, що за результатами перевірки було складено акт № 326/15-32-14-01/39230916 від 28.10.2016 року та податкові повідомлення-рішення, які наразі оскаржуються в судовому порядку. Оскільки БФ «На благо Одеси» було виключено з реєстру неприбуткових організацій, на запит він отримав відповідь, в якому йшлося, що _________________________________________

Провадження № 11-сс/824/673/2018
Слідчий суддя: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
виключення з реєстру відбулося на підставі акта перевірки, та копію вказаного акта, зі змісту якого вбачається, що перевірка проведена на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.09.2016 року. На заяву представника ОСОБА_5 про видачу копії ухвали слідчого судді та надання для ознайомлення матеріалів справи голова Печерського районного суду м. Києва відмовив, посилаючись на таємницю досудового розслідування. Отже, до теперішнього часу копія ухвали слідчого судді представнику БФ «На благо Одеси» не вручена.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує на незаконність ухвали слідчого судді, оскільки слідчий відповідно до вимог кримінального процесуального закону не наділений повноваженнями звертатись з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя, відповідно, розглядати клопотання, яке не стосується слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження, і процедура розгляду якого законом не передбачена. Не надають таких повноважень слідчому судді і положення ст.93 КПК України, якою передбачено збирання доказів шляхом витребування висновків ревізій та актів перевірок. До того ж, обставини, які слідчий та прокурор намагалися дослідити шляхом призначення документальної позапланової перевірки БФ «На благо Одеси», а саме, порушення податкового законодавства, не є обставинами кримінального провадження, згідно з якими ОСОБА_6 нібито заволодів коштами фонду.
Право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді представник мотивує висновком у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року.

Також апеляційна скарга містить заяву про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, пропуск якого мотивовано тим, що представники БФ «На благо Одеси» в судове засідання на розгляд клопотання не викликалися, копія оскарженої ухвали до акту перевірки № 326/15-32-14-01/39230916 від 28.10.2016 року додана не була і до теперішнього часу не отримана, тобто з процесуальної точки зору перебіг строку апеляційного оскарження і не розпочинався. В акті перевірки міститься лише посилання на ухвалу слідчого судді без унікального номера судової справи, що унеможливлює достатню ідентифікацію. Крім того, керівник фонду неодноразово залишав межі України, що підтверджується відомостями Державної прикордонної служби, активно займався статутною діяльністю фонду, навчанням тощо.
У запереченнях на апеляційну скаргу слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 просить взяти до уваги, що слідчий суддя належним чином мотивував своє рішення і послався на положення п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, у відповідності з якими позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді), що узгоджується з нормами кримінального процесуального закону та Податкового кодексу України. Перевірка проведена з відома і в присутності голови правління БФ «На благо Одеси» з 12.10.2016 року по 21.10.2016 року і за наслідками її проведення складено акт № 326/15-32-14-01/39230916 від 28.10.2016 року, один з примірників якого вручено ОСОБА_6 . Оскільки на час перевірки були відомі підстави для її проведення, тобто навіть якщо обчислювати строк подання апеляційної скарги з 28.10.2016 року, вона подана з пропуском строку і підлягає поверненню. При цьому ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18.09.2018 року представнику ОСОБА_5 вже було відмовлено у поновленні строку на апеляційне оскарження.

Прокурор, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився і не повідомив про поважні причини, а тому його неприбуття не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи представників Благодійного фонду «На благо Одеси» ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , які підтримали клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді та апеляційну скаргу і просили їх задовольнити, при цьому представник ОСОБА_5 акцентував увагу на тому, що перебіг строку не розпочався; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к, у відповідності з якими, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, практичним та ефективним є право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п.3 ч.2, ч.3 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників БФ «На благо Одеси». У справі відсутні дані про отримання ними копії ухвали слідчого судді, і міститься відповідь голови Печерського районного суду м. Києва № 477/18 від 05.02.2018 року про відмову в наданні для ознайомлення матеріалів судового провадження з тих підстав, що інформація, яка міститься в матеріалах клопотань органу досудового розслідування про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і в судовому рішенні, відповідно до положень ст.222 КПК України являє собою захищену законом таємницю досудового розслідування.

Оскільки початок перебігу строку апеляційного оскарження закон пов`язує виключно з днем отримання копії ухвали слідчого судді, а не днем, коли особа дізналася про її наявність, як вказує у запереченнях слідчий, і станом на день подання апеляційної скарги 21.09.2018 року копія судового рішення представникам БФ «На благо Одеси» вручена не була, строк апеляційного оскарження не пропущено і підстав поновлювати його немає.

Як вбачається з матеріалів провадження, 14.09.2016 року старший слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про призначення документальної позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності БФ «На благо Одеси» з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків за період з 2015 року по 2016 рік.

У клопотанні слідчий зазначав, що Департаментом з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000764 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.4 ст.190, ч.2 ст.364, ч.3 ст. 212 КК України, і встановлено, що у період з серпня 2015 року по лютий 2016 року ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами БФ «На благо Одеси» на загальну суму близько 14 000 000 грн. Крім того, у період з 2011 року по 2013 рік ОСОБА_6 , обіймаючи посаду генерального консула Генерального консульства Грузії в м. Одеса, шляхом подання до податкових органів та органів державного казначейська фіктивних документів стосовно нібито придбаних товарів заволодів державними коштами у сумі 19 783 660 грн., які виділялися на відшкодування податку на додану вартість. На рахунки БФ «На благо Одеси», відкриті в банківських установах, надійшло внесків у розмірі 53,9 млн. грн. від 27 платників з призначенням благодійний внесок, благодійна фінансова допомога, які були використані на придбання медикаментів, обладнання для госпіталю, обмундирування бійців АТО. Однак, чи суперечить цільове використання коштів фондом меті та завданню благодійної діяльності, можливо встановити при проведенні перевірки первинних документів, які підтверджують витрати.

При цьому слідчий посилався на положення п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України як на правові підстави для призначення слідчим суддею перевірки.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення.
Згідно з п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого дотримані не були.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

А тому, постановляючи ухвалу про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
При цьому слід зауважити, що ч.2 ст.93 КПК України передбачено право сторони обвинувачення збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової документальної перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції і часткового задоволення апеляційних вимог.

Разом з тим, апеляційні вимоги про відмову в задоволенні клопотання слідчого не узгоджуються з доводами апеляційної скарги, в якій ОСОБА_6 вказує на відсутність визначеного кримінальним процесуальним законом порядку розгляду таких клопотань, з чим колегія суддів погодилася.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого не може бути розглянуто по суті і підлягає поверненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу голови правління Благодійного фонду «На благо Одеси» ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 вересня 2016 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України і призначено документальну позапланову виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності Благодійного фонду «На благо Одеси» з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків за період з 2015 року по 2016 рік, скасувати і вказане клопотання слідчого повернути.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3