Номер провадження: 11-сс/785/629/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.02.2018 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №000119 від 20.06.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, -
встановив:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та накладено арешт на тимчасове вилучене майно, в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000119 від 20.06.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: картонну коробку із зображенням кухонного міксеру та складових частин до нього, на якій містяться друковані написи «BOSH» та «Turbo pоwer 600w»; прозорий поліетиленовий пакет, в середині якого знаходяться 30 (тридцять) патронів на яких міститься гравірування «S&B 9mm P.A. Blanc» споряджені гумовими кулями білого кольору; предмети, ззовні схожі на пістолети, на яких міститься гравірування «ZORAKI MOD 914-B», у кількості 10 (десяти) штук з наступними номерами: 0917-000580, 0917-000628, 0917-000644, 0917-000409, 0917-000407, 0917-000629, 0917-000630, 0917000-408, 0917-000645, 0917-000406; предмети ззовні схожі на шомполи для чистки пістолетів, у кількості 7 (семи) штук; 2 (два) пластикові кейси чорного кольору з наклейками на яких міститься штрихкод та друкований напис «ZORAKI»; грошові кошти 80 (вісімдесят) банкнот номіналом по 500 (п`ятсот) гривень; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , серії НОМЕР_1 ; паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_7 серія № НОМЕР_2 ; посвідчення водія НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_7 ; мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_4 з сім-картою з номером НОМЕР_5 ; планшет білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_6 .

В апеляційній скарзі, адвокат ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:

- накладаючи арешт на зазначене майно, слідчий суддя суду першої інстанції не врахував наявність висновку експертів Одеського НДЕКЦ від 30.01.2018 року №70-Б/182-Д, з якого випливає, що пістолет «ZORAKI MOD 914-B» та патрони споряджені гумовими метальними снарядами несмертельної дії, які були надіслані ОСОБА_7 . ОСОБА_10 через відділення «Нова пошта», класифікується виробником як газо-шумовий, а ознак внесення конструктивних змін не виявлено.
Отже, пістолети «ZORAKI MOD 914-B», які були вилучені у ОСОБА_7 під час огляду місця події та патрони, надіслані ОСОБА_7 ОСОБА_10 , не є предметом злочинів, передбачених ст.ст. 262, 263 КК України;
- слідчий суддя не дав правової оцінки тій обставині, що під час визначення підслідності кримінального провадження за слідчим СВ УСБУ в Одеській області, прокурором порушено приписи ст. 216 КПК України, адже досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 262, 263 КК України, здійснюється слідчими органами Національної поліції;
Посилаючись на наведені доводи, апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді та повернути ОСОБА_7 всі речі, на які було накладено арешт. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, захисник уточнив свої вимоги та просив ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та повернути вилучене майно

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання слідчого, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ч. 1 ст. 98 та ст. 170 КПК України зазначив, що вилучені предмети та документи містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також потребують експертного дослідження.

З даним висновком погоджується і колегія суддів.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що ОСОБА_7 через всесвітню мережу Інтернет (сайт безкоштовних оголошень «Ukrgo», оголошення: odessa.ukrgo. com/post_11377091_travmat.html), здійснює продаж самозарядних пістолетів іноземного виробництва марки «ZORAKI» mod. 914, 2914 та 2918, які придатні для стрільби еластичними гумовими, а також свинцевими металевими кулями калібру 9 мм та 7,5 мм відповідно, що заборонені на території України у вільному обігу.
Так, відповідно до службової записки ГВ ЗНД Управління СБУ в Одеській області №65/5/3-6349нт від 26.12.2017, під час спілкування в мережі Інтернет ОСОБА_7 (використовує прізвисько « ОСОБА_11 » та « ОСОБА_12 »), пропонує пістолети «ZORAKI» mod. 914 у кількості до 10 одиниць на замовлення.
На демонстрованих ОСОБА_7 фотографіях пістолету, який він готовий продати на теперішній час, міститься маркування «№ НОМЕР_7 ». При цьому, на вказаних фото, ОСОБА_7 розібрав пістолет та продемонстрував, що дроселевий отвір для відводу порохових газів у стволі відсутній, дросельна заглушка видаляється підручним методом (викруткою або іншим звичайним інструментом), ствол чистий та гладкий. Будь-яких перегородок або так званих «зубів», які б унеможливлювали прохід твердої металевої (свинцевої) кулі (картечини), у стволі немає.
Також встановлено, що зброя реалізується ОСОБА_7 шляхом відправки посилок через мережу поштового оператора «Нова Пошта» з м. Ізмаїл Одеської області до будь-якого регіону України.
Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення: зберігання, придбання та збут вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за попередньою змовою групою осіб, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та доведено, що вилучені предмети є речовими доказами у кримінальному провадженні.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Зі змісту протоколу огляду місця події від 15.02.2018 року (а.п. 3-8) випливає, що огляд розпочато і завершено 15.02.2018 року, а зі штампу суду першої інстанції (а.п. 12) видно, що клопотання слідчого подано до Приморського районного суду м. Одеси 16.02.2018 року, що свідчить про дотримання слідчим вимог зазначеної вище норми кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, є підстави вважати, що речі, на які накладено арешт, підлягають дослідженню, оскільки вони можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, а стосовно пістолетів та патронів необхідне проведення експертного дослідження, тому колегія суддів вважає, що довід апеляційної скарги про те, що вилучене майно не є речовим доказом у кримінальному провадженні не відповідає дійсності, до того ж, є передчасним.
Посилання захисника на висновок експертів Одеського НДЕКЦ від 30.01.2018 року №70-Б/182-Д, стосовно пістолета «ZORAKI MOD 914-B» та патронів, які були надіслані ОСОБА_7 . ОСОБА_10 через відділення «Нова пошта», як такий, що класифікується виробником як газо-шумовий, без ознак внесення конструктивних змін, колегія суддів вважає безпідставним, адже, вилучені у ОСОБА_7 десять пістолетів «ZORAKI MOD 914-B» та 30 патронів також потребують експертного дослідження, для остаточного вирішення питання, чи не є вони вогнепальною зброєю та боєприпасами.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість доказів вчинення ОСОБА_7 , інкримінованого йому злочину, оскільки на теперішній час перевіряє лише наявність підстав для накладання арешту на вилучене майно та ризиків передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі та доповненнях до неї не наведено.

Твердження захисника про порушення правил підслідності зазначеного кримінального провадження колегія суддів вважає передчасними, оскільки прокурором було надано для дослідження оригінал підписаної постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 20 червня 2017 року, відповідно до якої фактично прокурором, згідно із ст. 36 КПК України було доручено проведення досудового розслідування СВ УСБУ в Одеській області.

Частина предметів, вилучених у ОСОБА_7 , також підлягають перевірці та дослідженню на предмет зберігання на собі слідів або інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що необхідності у накладенні арешту на паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , серії НОМЕР_1 ; паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_7 серія № НОМЕР_2 ; посвідчення водія НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_7 не має, оскільки дані документи стосуються особи ОСОБА_7 та не стосуються предмету доказування у даному провадженні.
Окрім того, колегія суддів вважає, що вилучені в ході обшуку мобільний телефон марки «SAMSUNG», та планшет білого кольору марки «SAMSUNG», також не підлягають арешту, оскільки прокурором не було доведено, що вказані предмети бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Приписом п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого необхідно задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 98, 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.02.2018 року про накладення арешту на майно, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Накласти арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження №000119 від 20.06.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: картонну коробку із зображенням кухонного міксеру та складових частин до нього, на якій містяться друковані написи «BOSH» та «Turbo pawer 600w»; прозорий поліетиленовий пакет, в середині якого знаходяться 30 (тридцять) патронів на яких міститься гравірування «S&B 9mm P.A. Blanc» споряджені гумовими кулями білого кольору; предмети, ззовні схожі на пістолети, на яких міститься гравірування «ZORAKI MOD 914-B», у кількості 10 (десяти) штук з наступними номерами: 0917-000580, 0917-000628, 0917-000644, 0917-000409, 0917-000407, 0917-000629, 0917-000630, 0917000-408, 0917-000645, 0917-000406; предмети ззовні схожі на шомполи для чистки пістолетів, у кількості 7 (семи) штук; 2 (два) пластикові кейси чорного кольору з наклейками на яких міститься штрихкод та друкований напис «ZORAKI»; грошові кошти 80 (вісімдесят) банкнот номіналом по 500 (п`ятсот) гривень.

В решті клопотання слідчого відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3