УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №279/2319/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
20 вересня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання,-
в с т а н о в и л а:
Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018 року відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 щодо перерахування строку попереднього ув`язнення.
В апеляційній скарзі з доповненнями засуджений просить скасувати ухвалу суду та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 10.03.2017 року по 10.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В доповненнях до апеляційної скарги засуджений просить перерахувати строк попереднього ув`язнення з 10.03.2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Посилається на те, що ухвала суду є незаконною та суперечливою, оскільки суперечить постанові Верховного Суду України від 03.03.2018 року так як згідно неї йому необхідно перерахувати весь строк перебування у СІЗО а саме з 10.03.2017 року по 10.04.2018 року. Вказує, що вчинив злочин 10.03.2017 року тому до 20.06.2017 року він мав право на застосування Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року. Крім того зауважує, що Конституційний суд України в своїх рішеннях підкреслює, що суть зворотної дії у часі законів і других нормативно правових актів полягає в тому, що їх поправки і зміни розповсюджуються на правову відповідальність що виникла до їх вступу в силу. Таким чином ЗУ «2046-VIII від 18.05.2017 року є таким, що погіршує його становище і не може бути застосований відносно нього навіть при вступі його в силу.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838-УІІІ було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінальнопроцесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.
Закон України№ 838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року.
21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 чт.72 КК України відповідно до якого згідно якого попереднє ув"язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Разом з тим, 29 серпня 2018 року Великою Палатою Верховного Суду було постановлено постанову у справі №663/553/17 та викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, згідно якого:
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо ж особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 10 березня 2017 року та вироком Оболонського районного суду м.Києва від 20.09.2017 року його було засуджено за ст.15 ч.2, 185 ч.2, 71 КК України до 4 років позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу засудженому залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 10.03.2017 року. Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду м.Києва від 08 лютого 2018 року вирок Оболонського районного суду м.Києва від 20 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
При цьому, відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано та що судові рішення суду апеляційної, касаційної інстанції та Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Таким чином, вирок Оболонського районного суду м.Києва від 20 вересня 2017 року набрав законної сили з моменту проголошення ухвали апеляційного суду м.Києва, а саме 08 лютого 2018 року.
З огляду на викладене та враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного суду викладеною у постанові по справі №663/537/17, яка є обов`язковою для застосування судами України, доводи апеляційної скарги засудженого з приводу необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними, тому ухвала суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню та зарахуванню йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 10 березня 2017 року по 08 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 537 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити.
Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року про відмову в задоволенні його клопотання щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення відповідно до ст.72 КК України скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення задовольнити та зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2017 року по 08 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: