Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст. 388 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої: ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0004455 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 квітня 2018 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Житомира, громадянки України, освіта вища, одруженої, не працюючої, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимої, яку засуджено

- за ч.1 ст.388КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності.
В зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 від покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України не застосовувані вимоги ч.4 ст.70 КК України.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 не обрано.
Відповідно до ст.5, ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.11.2016р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Перший Український міжнародний банк» 2 882 392,25грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів при проведенні Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України почеркознавчих та технічних експертиз в сумі 3167,76грн.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 14.11.2005р. укладено кредитний договір №СNL-001/278/2005, виконання зобов`язань за яким забезпечено іпотекою об`єкта нерухомості, що за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до договору іпотеки №PCNL-001/278/2005 від 16.11.2005р., а також 15.12.2006р. укладено кредитний договір №СNL-0ВС/025/2006, виконання зобов`язань за яким забезпечено іпотекою відповідно до договору наступної іпотеки №РСNL-0ВС/025/2006 від 15.12.2006 зазначеного вище об`єкта нерухомості.
В подальшому, враховуючи наявність у ОСОБА_8 заборгованості перед ЗАТ «ОТП Банк», в сумі 185 326, 96 гривень по кредитному договору №СNL-001/278/2005, та в сумі 173 75, 48 Доларів США по кредитному договору №СNL-0ВС/025/2006, 21.04.2008р., остання, знаходячись у приміщенні відділення № 1 в м. Житомир філії ЗАТ «Перший Український Міжнародний Банк» (далі - «ПУМБ»), розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Чапаєва,7, уклала з вищезазначеним банком, в особі керуючого відділенням ОСОБА_11 , кредитний договір № 6238514, на суму 108 000, 00 Доларів США.
Відповідно до умов вказаного договору, ОСОБА_8 надавався кредит із наступним цільовим призначенням, а саме: в сумі 173 75,48 Доларів США на рефінансування (погашення) заборгованості позичальника за кредитом в ЗАТ «ОТП Банк», згідно кредитного договору №СNL-0ВС/025/2006 від 15.12.2006р.; в сумі 185 326, 96 гривень на рефінансування (погашення) заборгованості позичальника за кредитом в ЗАТ «ОТП Банк», згідно кредитного договору №СNL-001/278/2005 від 16.11.2005р.; в сумі 52 725, 25 Доларів США для використання на розсуд позичальника, відповідно до чинного законодавства України, строком на 12 років.
Забезпеченням виконання зобов`язання ОСОБА_8 за кредитним договором № 6238514 від 21.04.2008р. є іпотека об`єкта нерухомості.
Таким чином, 21.04.2008р., між ЗАТ «ПУМБ» (іпотекодержатель) та ОСОБА_8 , а також іншими співвласниками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 (іпотекодавці), укладено договір іпотеки № 6238683, відповідно до якого іпотекодавцями, з метою забезпечення повного виконання боржником основного зобов`язання, передано в іпотеку ЗАТ «ПУМБ» нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_2 , яка належить останнім на праві приватної власності згідно свідоцтва про право власності на житло № НОМЕР_1 від 19.03.2003р..
Згідно п.1.8.4 договору іпотеки № 6238683 від 21.04.2008р., до виконання основного зобов`язання у повному обсязі, без попереднього письмового погодження іпотекодержателя, іпотекодавці не мають права відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб, відмовлятися від права власності не предмет іпотеки, знищувати фізично предмет іпотеки або його частину, передавати предмет застави як внесок до статутного фонду юридичних осіб, вчиняти дії щодо виникнення у третіх осіб будь-яких прав на предмет іпотеки, передавати предмет іпотеки у спільну діяльність, найом, лізинг, інші види користування, вчиняти дії (бездіяльність) щодо продовження строку дії вже укладених договорів, укладати відносно предмета іпотеки будь-які інші угоди, робити перепланування предмета іпотеки, здійснювати його істотні поліпшення (капітальний ремонт, реконструкція, прибудова, надбудова) та у будь-якій формі надавати третім особам на здійснення таких дій.
В подальшому, 03.08.2009р. між ПАТ «ПУМБ» та ОСОБА_8 укладено додаткову угоду № 7864418 до кредитного договору № 6238514 від 21.04.2008р., відповідно до якої ПАТ «ПУМБ» надано ОСОБА_8 другий транш кредиту в сумі 385 000 грн., що еквівалентно частині заборгованості за кредитом в іноземні валюті в розмірі 50 000, 00 Доларів США із виключним цільовим призначенням для погашення частини заборгованості позичальника по раніше виданому кредиту за першим траншем, при цьому виконання зобов`язань ОСОБА_8 продовжує забезпечуватися іпотекою об`єкта нерухомості, а саме квартири АДРЕСА_2 .
В свою чергу, ОСОБА_8 , після отримання двох траншів кредиту від ПАТ «ПУМБ», свої зобов`язання, щодо погашення заборгованості перед банком не виконувала, таким чином порушила умови кредитного договору та додаткової угоди до кредитного договору щодо своєчасності сплати основної суми кредиту та процентів за користування кредитом. У зв`язку із наявністю простроченої заборгованості, як по тілу кредиту, так і по сплаті процентів за користування кредитом, 03.10.2013р. працівниками ПАТ «ПУМБ» особисто ОСОБА_8 вручено вимогу про дострокове повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом за вих. № КІЕ-61/461 від 01.10.2013р.. Після цього, у той же день, ОСОБА_14 надала працівникам ПАТ «ПУМБ» письмову згоду на початок процесу добровільної реалізації переданого в іпотеку нерухомого майна, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до встановленої банком вартості.
Враховуючи вказані вище обставини, усвідомлюючи той факт, що ПАТ «ПУМБ» буде проведено звернення стягнення на предмет іпотеки, з метою задоволення вимог перед позичальником, пов`язаних із неналежним виконанням основного зобов`язання, у невстановлений слідством місяць, день, час та місці, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відчуження заставленого майна, яке їй ввірене, а саме на продаж квартири АДРЕСА_2 , без будь-якого погодження із банком.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відчуження заставленого майна, розуміючи усю протиправність своїх дій, 02.04.2014р., у невстановлений слідством час, ОСОБА_8 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , отримала від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 окремі довіреності на право розпорядження (продавати, здавати в оренду, міняти, надавати в іпотеку) належними їм на праві приватної власності 1/4 частинами квартири АДРЕСА_2 , видані приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , зареєстровані в реєстрі № 949, № 951 відповідно.
Також, продовжуючи дії, направлені на реалізацію злочинного умислу щодо відчуження заставленого майна, яке їй ввірене, для проведення оцінки нерухомого майна, 28.07.2014р. ОСОБА_8 звернулася до приватного підприємства «Регіональний центр незалежних оцінок», що за адресою м.Житомир, вул.Кафедральна, 4а, в де в той же день експертом оцінювачем ОСОБА_16 на підставі наданих ОСОБА_8 технічного паспорта, свідоцтва про право власності, а також загальної інформації щодо фізичного стану об`єкта нерухомості, проведено незалежну оцінку квартири АДРЕСА_2 та видано висновок за звітом №WK140728-004, (ідентифікатор за базою даних ФДМУ № 182265_28072014 WК140728-004), щодо її вартості на суму 834227 грн.
Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на відчуження заставленого майна, яке їй ввірене, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_8 , 01.08.2014р., знаходячись у приміщенні офісу приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , разом із ОСОБА_13 , яка не була усвідомлена у протиправності її дій, а також діючи від імені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на підставі довіреностей від 02.04.2014р., в порушення вимог п. 1.8.4. договору іпотеки №6238683 від 01.04.2008р., щодо заборони відчуження предмету іпотеки у будь-який спосіб, з корисливих мотивів, здійснила відчуження (продаж) заставленого майна за кредитним договором №6238514 від 01.08.2014р. та додатковою угодою №7864418 від 03.08.2009р. до вказаного вище кредитного договору, уклала договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 , зареєстрований в реєстрі за №8104 із ОСОБА_18 , який не був обізнаний про її злочинні наміри, таким чином довівши свій злочинний умисел до кінця.
Своїми умисними діями, які виразилися у відчуженні заставленого майна, здійснене особою, якій це майно ввірене, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.388КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, правильність юридичної кваліфікації її дій визначених судоми, фактичних обставин справи, вважає, що вирок Богунського районного суду м. Житомира підлягає зміні в частині застосування судом ст. 5, ч.5 ст. 72 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України можливо виключно у випадку засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисника ОСОБА_7 та обвинувачуваної ОСОБА_19 , пояснення представника потерпілого ОСОБА_9 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 2015року) яка підлягає застосуванню - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:
1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;
2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.
При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 , відповідно до ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 15.11.2016 року дійсно була залишена в умовах слідчого ізолятора Житомирської УВП (№8) для розгляду вказаного кримінального провадження.

Разом з тим, за змістом ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення підлягає зарахуванню у строк покарання, яке підлягає реальному відбуттю засудженим.

ОСОБА_8 оскаржуваним вироком від призначеного покарання у виді штрафу, відповідно до ст.49, ч. 5 ст.74 КК України, була звільнена в зв`язку із закінченням строків давності.

За таких обставин, підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення, у даному кримінальному провадженні, в строк покарання у виді штрафу від відбування якого ОСОБА_8 звільнена немає.

У зв`язку з зазначеним, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок Богунського районного суду м. Житомира необхідно змінити та виключити вказівку суду про зарахування строку попереднього ув`язнення до призначеного ОСОБА_19 покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_19 - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Богунського районного суду м. Житомира від 26.04.2017 року посилання суду про зарахування ОСОБА_19 у покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ст.5, ч.5 ст.72 КК України з 15.11.2016р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді: