Постанова
Іменем України
29 травня 2018 року

м. Київ
справа № 127/4096/16-к
провадження № 51-1585км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду від 31 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 09 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000541, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14 травня 2012 року за сукупністю злочинів, передбачених

ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК), до позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого на підставі ст. 104 КК від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців; 23 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК з урахуванням змін, унесених апеляційною інстанцією, до штрафу в розмірі 1700 грн,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду від 31 травня 2017 року

ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно із зазначеним вироком засуджено ОСОБА_8 , вирок щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Вироком установлено, що 04 грудня 2015 року приблизно о 03:00 ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 біля будинку № 108 на вул. Київській у м. Вінниці, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, відкрито викрали у ОСОБА_9 мобільний телефон «EXPLAY Q231» вартістю 178 грн, у ОСОБА_10 мобільний телефон

«SAMSUNG GALAXY S4» вартістю 955 грн.

Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 09 жовтня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить з урахуванням пом`якшуючих обставин та даних про особу засудженого змінити постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75 КК.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга захисника засудженого задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо нього мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Висновку місцевого суду щодо винуватості ОСОБА_7 у відкритому заволодінні майном потерпілих за викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі захисник не оспорює.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК є правильною.
Що стосується призначеного засудженому покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також ст. 414 КПК встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як видно з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував, що він вчинив тяжкий злочин, раніше судимий. Разом із тим, з урахуванням того, що ОСОБА_7 позитивно характеризується, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував завдану шкоду, суд призначив йому покарання у мінімальних межах санкції частини статті за вчинений злочин.
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника засудженого щодо суворості призначеного йому покарання, не знайшов підстав для задоволення скарги та зміни судових рішень у частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Колегія суддів погоджується з такими висновками судових інстанцій, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром відповідає встановленим ст. 65 КК загальним засадам та меті покарання, визначеній ст. 50 КК.
Підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість, як про це зазначено в ст. 414 КПК, колегія суддів не вбачає.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки у справі не встановлено обставин, за яких можливе звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Крім того, під час перевірки матеріалів справи було встановлено, що ОСОБА_7 вже призначалося покарання із звільненням від його відбування, проте він знову вчинив злочини. Крім того, після постановлення вироку за попередній злочин, ще до перегляду його в апеляційній інстанції за апеляційною скаргою його адвоката, ОСОБА_7 знову вчиняє тяжкий злочин.
Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та вперто не бажає стати на шлях виправлення, а за таких обставин звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК не може вважатися необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Отже, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 щодо призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК задоволенню не підлягає.
Водночас судові рішення щодо ОСОБА_7 , а також в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 підлягають зміні
Як видно з вироку, місцевий суд (з яким погодився і апеляційний) при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання урахував як обставину, яка його обтяжує, рецидив злочину.
Проте, однією з кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК, за якою, у тому числі, засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є повторність.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яку передбачено у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Отже, ураховуючи наведене, із судових рішень підлягає виключенню рішення судових інстанцій про визнання обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, рецидив злочину.
Не вбачаючи інших передбачених законом підстав для зміни або скасування судових рішень, керуючись п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду від 31 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із зазначених вироку та ухвали рішення судових інстанцій про визнання обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, рецидив злочину.
У решті вирок та ухвалу щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3