Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві у режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Державної установи Київський слідчий ізолятор кримінальне провадження № 0007886 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Алма-Ати, Казахстан, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Скадовського районного суду Херсонської області

від 27.12.2016 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

на 3 роки 6 місяців обмеження волі;

2) вироком Апеляційного суду міста Києва від 22.02.2018 року

за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України

на 2 роки позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 січня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

_______________________________

Справа № 11-кп/796/925/2018
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.01.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27.12.2016 року за правилами ст.72 КК України і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Цим же вироком особа, кримінальне провадження щодо якої ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19.06.2018 року виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року ОСОБА_7 і особі, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2017 року по 18.01.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, визнана такою, що повністю відбула покарання, і звільнена з-під варти.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким кожному з обвинувачених ОСОБА_7 та особі, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинувачених і правильність кваліфікації їхніх дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Як зазначає прокурор, положення ч.5 ст.72 КК України в попередній редакції діяли до 20.06.2017 року включно до набрання чинності Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року № 2046-VIII.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, вчинили крадіжку майна ОСОБА_10 , за наступних обставин.

7 червня 2017 року близько 13 години ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, знаходячись на сільськогосподарському ярмарку, що на пр-ті Соборності в м. Києві, помітили автомобіль Renault Trafic д/н НОМЕР_1 з незачиненими дверима, на сидінні в салоні якого була жіноча сумка. Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника сумки в автомобілі, особа, кримінальне провадження щодо якої виділено, зупинилася поряд з автомобілем з метою попередження ОСОБА_7 про виникнення небезпеки, а ОСОБА_7 відкрив двері автомобіля, проник у салон і дістав звідти жіночу сумку, що належить ОСОБА_10 , вартістю 250 гривень, всередині якої знаходились грошові кошти в сумі 323 гривні, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , який не має матеріальної цінності, мобільний телефон Prestigio вартістю 300 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Київстар. Таким чином ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, повторно таємно викрали майно ОСОБА_10 загальною вартістю 898 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, особу винного, який раніше судимий, не працює, обставину, що пом`якшує покарання, і відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Вірно судом застосовано і положення ст.ст.71, 72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_7 після постановлення щодо нього вироку Скадовського районного суду Херсонської області від 27.12.2016 року до відбуття покарання вчинив новий злочин.

Разом з тим, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України, на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Вказана редакція ч.5 ст.72 КК України набрала чинності 24.12.2015 року і діяла до 20.06.2017 року включно.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, ця норма викладена в наступній редакції.

Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, положення якої кореспондуються з ст.58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
У контексті ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року види попереднього ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони є процесуальними заходами забезпечення кримінального провадження, адже підстави та процедуру їх застосування регламентовано кримінальним процесуальним законом.

Отже, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоча і містяться у нормі КК України, але за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань, і їх не можна вважати такими, що визначають караність або інші кримінально-правові наслідки діяння у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

У зв`язку із цим положенням ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21.06.2017 року чинності новою редакцією цієї норми.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині заліку досудового тримання під вартою ОСОБА_7 і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки це погіршує правове становище обвинуваченого.

Крім того, як зазначено у вступній частині вироку, ОСОБА_7 судимий вдруге вироком Подільського районного суду м. Києва від 15.09.2017 року, який не набрав законної сили, за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 9 місяців позбавлення волі.

За наявною в розпорядженні суду апеляційної інстанції інформацією за апеляційною скаргою прокурора вироком Апеляційного суду міста Києва від 22.02.2018 року вказаний вирок скасовано в частині призначеного покарання і ухвалено новий, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 9 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 1 рік 9 місяців позбавлення волі і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27.12.2016 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. У строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 зараховано відбуте за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27.12.2016 року покарання з 21.09.2016 року по 07.02.2017 року.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки відомості про особу обвинуваченого мають значення для справи, відповідно до вимог ст.ст.404, 411, 413 КПК України невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині вказаних раніше відомостей про особу обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання скасувати.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 7 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 19 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, зазначивши у вступній частині про другу судимість за вироком Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3