АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1523/18 Справа № 215/3509/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001102 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, студента 4 курсу Гірничого технікуму ДВНЗ Криворізький Національний Університет, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_8 його перебування під арештом з 19.06.2017 року по 20.06.2017 включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 17.05.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 28023,66 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 100 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

18.06.2017 року приблизно о 18.30 годині ОСОБА_8 , разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Уточкіна» в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де зустріли малознайомого їм ОСОБА_6 , з яким почали спілкуватися.
Під час спілкування, в ході раптово виниклих неприязних стосунків діючи з злочинною метою, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно завдав потерпілому ОСОБА_6 , який стояв звернутим до нього обличчям одного удару правим кулаком в ділянку лівого ока.
Відразу ж після цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію задуманого злочину, знаходячись на ділянці асфальтованої проїзної частини дороги поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Уточкіна» в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи з прямим умислом на заподіяння смерті ОСОБА_6 з мотивів гострої неприязні до нього, дістав з поясного чохла вдягнених на ньому брюк невстановлений слідством ніж, що носив при собі, тим самим підшукав собі знаряддя вбивства, та приблизно об 18.40 годин 18.06.2017 року, утримуючи даний ніж у правій руці, умисно завдав потерпілому ОСОБА_6 , який стояв звернутим до нього обличчям, одного удару клинком даного ножа в передню ліву ділянку шиї життєво-важливий орган людини.
Після отримання ножового поранення в шию потерпілий ОСОБА_6 почав відступати від ОСОБА_8 , однак не устоявши на ногах впав лівою стороною тулубу на тверду асфальтовану поверхню проїзної частини дороги.
В цей же час ОСОБА_8 продовжуючи діяти з прямим умислом, направленим на заподіяння потерпілому ОСОБА_6 смерті, з мотивів гострої неприязні до нього, схилився над потерпілим, який продовжував лежати на асфальтованій поверхні тієї ж проїжджої частини дороги, та проявляючи агресію посилену станом алкогольного сп`яніння, приблизно о 18.50 годин 18.06.2017 року клинком того ж ножа, що утримував у правій руці, умисно завдав ОСОБА_6 , який намагався чинити йому опір та ухилитись від ударів, численних ударів у різні анатомічні частини задньої поверхні тіла, а саме три удари в задню ділянку шиї і по одному удару в праву поперекову ділянку, в праве стегно та задню поверхню грудної клітини праворуч місце розташування життєво-важливих органів людини.
При цьому, ОСОБА_8 під час реалізації свого злочинного умислу, усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння заподіяння численних ножових ударів в життєво-важливі органи людини, передбачав настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_6 , та свідомо бажав настання саме таких наслідків.
Після нанесення потерпілому ОСОБА_6 ножових поранень, ОСОБА_8 вважаючи, що вчинив усі дії, необхідні для настання його смерті, умисно завдав останньому по одному удару правою взутою ногою в потиличну ділянку голови і в ділянку правого передпліччя, та запримітивши наближення сторонніх громадян, які стали очевидцями його протиправних дій, з місця вчинення злочину зник.
Свій злочинний намір ОСОБА_8 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_6 безпосередньо після учинення кримінального правопорушення був виявлений сторонніми громадянами, які одразу ж викликали йому бригаду швидкої медичної допомоги, медичні працівники якої, госпіталізували потерпілого до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2 ДОР», де йому було своєчасно надано медичну допомогу, в результаті чого смерть потерпілого ОСОБА_6 не настала.
Таким чином в результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 , направлених на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_6 , останньому були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді: сполученої травми. Закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, синець навколо лівого ока, садно в потиличній ділянці голови. Сліпі колото-різані рани задньої поверхні шиї з переломом лівих бічних мас 5-го шийного хребця та пересіченням остистих виростків 6,7-го шийних хребців. Колото-різана рана задньої поверхні шиї проникаюча у бічну стінку глотки ліворуч. Сліпа колото-різана рана передньої поверхні шиї в лівій половині. Проникаюча колото-різана рана правої половини грудної клітини з ушкодженням міжреберної артерії з пошкодженням верхньої частки правої легені. Проникаюча колото-різана рана правої поперекової ділянки з пораненням висхідного відділу товстого кишковику. Колото-різана рана зовнішньої поверхні, верхньої третини правого стегна. Садна по зовнішній поверхні верхньої третини правого передпліччя. Вищевказані ушкодження ускладнились розвитком: правостороннім гемо-пневмотораксом та підшкірною емфіземою; зачеревною каловою флегмоною праворуч, перитонітом, травматичною нейропатією лівого надлопаточного нерву та правого шкіряного нерву плеча, глоточним свищем.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1213 від 28.07.2017 року виявлені у потерпілого ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді:
- саден по зовнішній поверхні верхньої третини правого передпліччя, за характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;
- закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця навколо лівого ока, садна в потиличній ділянці (відносяться до комплексу черепно-мозкової травми, тому оцінюються у сукупності); сліпа колото-різана рана передньої поверхні шиї в лівій половині та колото-різана рана верхньої третини правого стегна, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
- сліпих колото-різаних ран задньої поверхні шиї з переломом лівих бічних мас 5-го шийного хребця та пересіченням остистих виростків 6,7-го. шийних хребців, за своїм характером відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я;
- колото-різаної рани задньої поверхні шиї проникаючої у бічну стінку глотки ліворуч; проникаючої колото-різаної рани правої половини грудної клітини з ушкодженням міжреберної артерії з пошкодженням верхньої частки правої легені; проникаючої колото-різаної рана правої поперекової ділянки з пораненням висхідного відділу товстого кишковика, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ст.ст.15 ч.2, 115 ч.1 КК України, за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті людині, не доведеного до кінця з причин, не залежних від його волі.
В апеляціях:

- потерпілий ОСОБА_6 просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 у виді 11 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги потерпілий вказує, що судом першої інстанції не було враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, а саме останній не визнав своєї провини у вчиненому. Крім того, обвинувачений не відшкодував завданої шкоди потерпілому та будь-яких дій в цього приводу ним не вживалось.

Вважає, що призначене судом першої інстанції є явно несправедливим через свою м`якість.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині кваліфікації злочину, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст. 124 КК України та призначити останньому покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі. Перерахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 19.06.2017 року по день апеляційного розгляду справи з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Змінити розмір моральної шкоди, призначений до відшкодування судом першої інстанції. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує, судом першої інстанції не враховано покази свідка ОСОБА_10 , яка є дівчиною обвинуваченого, та останній під час конфлікту з потерпілим захищав її. Тому наміру вбивати потерпілого у обвинуваченого не було. Також судом першої інстанції не було враховано особу потерпілого, який є раніше судимою особою, та в суді надавав неправдиві покази. Крім того вказує, що судом першої інстанції не було проаналізовано та не досліджено безпосередньо письмові докази кримінального провадження. Висновки слідства, сторони обвинувачення та суду спираються лише на медичний висновок та покази самого потерпілого, який спочатку нічого не пам`ятав, а після медичного висновку продемонстрував усе під час слідчого експерименту.

Також вказує, що судом першої інстанції під час призначення обвинуваченому покарання не враховано особу обвинуваченого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, наміру на вбивство потерпілого не мав, те, що потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння та є особою, раніше судимою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, думку потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив постановити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений заподіяв тяжке тілесне ушкодження потерпілому через те, що захищав свою дівчину, та не мав наміру вбивати потерпілого, не відповідає дійсності.

Відповідно до частини першої статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньо в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Таким чином, визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб`єктом. Протиправність розуміється як юридичне втілення суспільної небезпечності. У теорії кримінального права загально визнано, що суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, - це діяння, що передбачене як злочин однією зі статей Особливої частини КК України.
Сам обвинувачений під час судового розгляду підтвердив, що наніс потерпілому удари ножем, які зазначені в обвинувальному акті.
Свідок ОСОБА_10 підтвердила пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 в тій частині, що на зупинці транспорту потерпілий ОСОБА_6 став насміхатися над нею, штовхнув її від чого вона вдарилася головою об металеву трубу зупинки. Із-за поведінки потерпілого, між ним та ОСОБА_8 почалася бійка, вона кричала на хлопців, але вони не зупинялися. Вона бачила ніж у ОСОБА_8 , але хто кому і в якій послідовності наносив удари вона сказати не може, оскільки випила забагато спиртного.
Слід зробити висновок про те, що в обстановці, яка склалася між потерпілим та обвинуваченим, не було реальної загрози життю обвинуваченого, в даному випадку не відбувалося такого посягання, яке б викликало у того, хто захищається (чи захищає), невідкладну необхідність у заподіянні тому, хто посягає, шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання, отже, під час заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень обвинувачений не перебував в стані необхідної оборони, а тому й не перевищував її меж.
З огляду на вказане, відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ст. 124 КК України.
У зв`язку з викладеним, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій судом за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті людині, не доведеного до кінця з причин, не залежних від його волі, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, не одружений, судимий; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, так як обвинувачений визнав свою вину та виявив готовність нести покарання, обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив новий умисний злочин, маючи судимість за умисний злочин,вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи те, що злочин, який вчинив обвинувачений є тяжким, конкретні обставини справи та особу винуватого ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше не судимий, добре характеризується за місцем проживання та навчання, частина витрат на лікування компенсована потерпілому, а також і те, що злочин вчинено у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.
Доводи потерпілого про неврахування судом першої інстанції ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, а саме те, що останній не визнав своєї провини у вчиненому, спростовуються вироком суду, у якому все зазначене враховано.
Крім того, згідно вимог ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру більш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) особливої частини цього кодексу, тобто для обвинуваченого максімальним є покарання у виді 10 років позбавлення волі, а не як просив в апеляційній скарзі потерпілий - 11 років позбавлення волі.
На думку колегії суддів, призначене покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 справедливе, як за розміром так і видом визначені покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, вирок є законним, і підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Повний текст ухвали буде оголошено о 14 годині 03 вересня 2018 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4