Справа № 308/5235/17
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19.06.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/369/18 за апеляційною скаргою, яку подала прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 лютого 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , ромської народності, громадянин України, без освіти, не одружений, не працюючий, не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. ч. 2, 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців (три роки шість місяців) із конфіскацією майна, належного йому на праві власності.
Строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати із часу його фактичного затримання - 12.05.2017.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.05.2017 по 20.06.2017, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а відповідно до цієї ж норми права в редакції Закону України № 2046-VII1 від 18.05.2017 обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до вступу вироку в законну силу, з розрахунку день за день.
Запобіжний захiд щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Ухвалено, що вирок Ужгородського міськрайонного суду від 11.12.2017, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України кримінального правопорушення із призначенням покарання у виді позбавленням волі на строк 1 (один) рік, від відбування якого його звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків, слід виконувати самостійно.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , ромської народності, громадянин України, без освіти, не одружений, не працюючий, раніше судимий згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду від 11.04.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, від відбування якого звільнений із випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 27 - ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців (три роки шість місяців).
На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання обвинуваченому ОСОБА_7 частково приєднано покарання, призначене за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 11.04.2017, й остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 покарання визначено рахувати із часу його фактичного затримання - 12.05.2017.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.05.2017 по 20.06.2017, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а відповідно до цієї ж норми права в редакції Закону України № 2046-VII1 від 18.05.2017 обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до вступу вироку в законну силу, з розрахунку день за день.
Запобіжний захiд щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Судові витрати за проведення товарознавчої, судово-дактилоскопічної експертиз, експертизи холодної зброї в розмірі 1285,91 грн. ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави.
Речові докази: срібний ланцюжок із хрестиком, який передано потерпілому ОСОБА_11 - залишено ОСОБА_11 ; скотч зі слідами папілярних ліній, дві дактилокартки, запаховий слід упаковані в спеціальні пакети та ніж, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Ужгородського ВП ГУНП України в Закарпатській області ухвалено знищити.

Згідно вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

11 травня 2017 року приблизно о 20-ій годині, ОСОБА_6 , знаходячись на території ДНЗ УЦПТО, що розташований по вулиці Паризької Комуни, 3, в місті Ужгород, за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_7 , тобто попередньо (усно) домовившись перед початком вчинення кримінального правопорушення, схилив виконавця - неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , через вчинення словесних (вербальних) дій, шляхом умовляння про необхідність вчинення суспільно небезпечного діяння - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, під приводом неможливості самостійного фізичного його вчинення (травми ноги), надав неповнолітньому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаряддя вчинення злочину (розкладний ніж), чим самим посприяв у вчиненні кримінального правопорушення неповнолітнім ОСОБА_7 , який у подальшому, внаслідок підбурювання та надання знаряддя вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , умисно, протиправно, відкрито, з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування ножа, який йому передав як знаряддя вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , що є небезпечним для життя та здоров`я, вчинив напад на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , 2001 року народження, та заволодів належними йому срібними виробами, а саме ланцюжком та хрестиком, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1454,85 грн..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а також неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 .. Посилається на те, що висновки і рішення, викладені в резолютивній частині вироку щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 не узгоджуються з обґрунтуваннями, що містяться в мотивувальній частині вироку, оскільки органом досудового розслідування та судом першої інстанції дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. ч. 4, 5 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України, що також підтверджується змістом мотивувальної частини вироку, однак, у резолютивній частині зазначено, що ОСОБА_6 визнано винним і призначено покарання за ч. ч. 4, 2 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України. Посилається на те, що, призначаючи обвинуваченим покарання, суд не врахував підвищену суспільну небезпечність вчиненого ними кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченими вчинено злочин, який відноситься до категорії тяжких, і який посягає як на чужу власність, так і на життя та здоров`я потерпілого, а також те, що злочин, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинено щодо неповнолітньої особи біля гуртожитку навчального закладу, у якому потерпілий навчався та проживав. Разом із тим, вказує на те, що зазначене у вироку твердження про те, що обвинуваченими відшкодовано потерпілому матеріальну шкоду, є безпідставним, оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджено, що жодних дій із відшкодування завданої шкоди обвинувачені не вчиняли, а майно потерпілому повернуто після затримання обвинувачених та вилучення у них майна. Крім того, посилається на те, що, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судом не враховано обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання вчинення злочину повторно. Також вказує на те, що, призначаючи обвинуваченим покарання, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини кримінального провадження чи дані про особу обвинувачених, дають підстави для застосування щодо них положень ст. 69 КК України. На підставі наведеного, прокурор вважає, що суд занадто м`яко віднісся до осіб обвинувачених, не врахував тяжкості кримінального правопорушення, а також вчинення кількох кримінальних правопорушень протягом нетривалого проміжку часу, і застосувавши положення ст. 69 КК України, знівелював основну мету кримінального покарання, що у свою чергу не впливатиме ефективно на поведінку інших осіб, схильних до вчинення подібного роду злочинів. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. ч. 4, 5 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією належного йому на праві власності майна, а вирок Ужгородського міськрайонного суду від 11.12.2017 виконувати самостійно; неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, і на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, яке призначене за цим вироком, із невідбутою частиною покарання, призначеного за попереднім вироком Ужгородського міськрайонного суду від 10.04.2017, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, а в решті вирок залишити без зміни. У ході апеляційного розгляду просить допитати обвинуваченого ОСОБА_6 щодо обставин вчинення ним кримінального правопорушення та дослідити дані, що характеризують осіб засуджених.

У запереченні на апеляційну скаргу, захисник адвокат ОСОБА_8 , вказує на те, що апеляційна скарга є без підставною. Посилається на те, що обвинуваченим призначено покарання відповідно до норм кримінального закону, з урахуванням всіх обставин справи, осіб винних та є достатнім для їх виправлення. Стверджує, що доводи прокурора про те, що в резолютивній частині вироку суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 27 КК України й не кваліфікував за ч. 5 цієї ж норми права, є безпідставним, оскільки це є опискою. Разом із тим, вважає, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, зарахувавши обвинуваченим у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.05.2017 по 20.06.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не до набрання вироком законної сили. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок без зміни, зарахувавши обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.05.2017 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу й просила її задовольнити; обвинувачених та їх захисника, які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування з таких підстав.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 та його законного представника ОСОБА_12 , неявка яких з урахуванням положень частини 4 статті 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду справи на інший термін і дані про поважність причин їх неявки на розгляд апеляційної скарги.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Згідно зі ст. ст. 409, 411 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, у тому числі якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, тягне скасування судового рішення. Вказані порушення вимог КПК України є підставами для скасування чи зміни судового рішення лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; постановлено судове рішення, викладені в якому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим вирок щодо обвинувачених не можна визнати законним та обґрунтованим. Тому, доводи апеляційної скарги в частині незаконності та необґрунтованості вироку заслуговують на увагу.

Так, з мотивувальної частини вироку не вбачається, які саме дії вчинив ОСОБА_7 під час нападу на неповнолітнього ОСОБА_11 , що також не вбачається і з показань обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ..

При цьому, з викладеного в обвинувальному акті формулювання обвинувачення ОСОБА_6 також не вбачається, які дії вчинив ОСОБА_7 під час нападу на неповнолітнього потерпілого; у чому саме полягає погроза застосування ножа; де саме знаходився ніж під час нападу

Зі змісту обвинувального акту також убачається, що в ньому не викладено формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Разом із тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України, як виконавець у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України, органом досудового розслідування та судом першої інстанції не враховано те, що обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про те, що фактично мав місце саме напад ОСОБА_7 на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 ..

Як убачається з журналу судового засідання від 06.09.2017 судом не досліджувались докази - протоколи: прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.05.2017; огляду місця події від 11.05.2017; пред`явлення осіб для впізнання від 12.05.2017; слідчого експерименту від 30.05.2017 за участі обвинувачених; постанову про приєднання до справи речових доказів та висновок експерта № 11/270 від 25.05.2017, на які містяться посилання у вироку, а такі тільки було проголошені прокурором та долучені до матеріалів кримінального провадження, що також підтверджується і звукозаписом судового засідання. Вказане свідчить про те, що суд у мотивувальній частині вироку в підтвердження висновку про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у скоєнні злочину послався на ці докази в порушення вимог передбачених ст. ст. 23, 370- 374 КПК України та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 17 Постанови, від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« (зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 03 грудня 1997 року № 12 ), оскільки ці докази судом не досліджувались.

Також у вироку некоректно викладено посилання на протокол слідчого експерименту.

Вищенаведені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи та невмотивованість висновків суду, викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке апеляційний суд, не може виправити, використовуючи свої повноваження.

У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції, відповідно ст. ст. 409, 411 КПК України, є такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку наявним доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, а також з урахуванням вищенаведених обставин.

Крім того, під час нового розгляду кримінального провадження підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинуваченим призначено занадто м`яке покарання, необґрунтовано застосовано щодо них положення ст. 69 КК України. Під час розгляду кримінального провадження необхідно також врахувати, що відповідно до статті 187 КК України розбій вважається закінченим злочином із моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, незалежно від того заволодів майном злочинець чи ні.

У зв`язку з наведеним, доводи апеляційної скарги про ухвалення апеляційним судом нового вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а підлягають до оцінки судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційна скарга, яку подала прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Враховуючи характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (особливо тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення на строк від 7 до 15 років); наявні в матеріалах кримінального дані, що характеризують осіб обвинувачених ( ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання, не одружений, не працюючий, до вчинення кримінального правопорушення не судимий, однак, засуджений згідно вироку від 11.12.2017 за ч. 1 ст. 186 КК України до одного року позбавлення волі, від відбування якого звільнений з іспитовим строком один рік; ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, проживає з мамою, не навчається, оцінюється з попереднім ризиком вчинення повторного кримінального правопорушення); вік та стан здоров`я обвинувачених, які не свідчать про неможливість їх тримання під вартою, - колегія суддів приходить до висновку про існування ризиків можливого ухилення обвинувачених від суду, незаконного впливу на потерпілого та свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення, а також про те, що ризики, які були підставою для застосування щодо них запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшилися і не відпали, у зв`язку з чим, вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на строк шістдесят днів, а саме до 18.08.2018.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу, яку подала прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 лютого 2018 року, ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого за ч. ч. 2, 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_6 та обвинуваченого за ч. 2 ст. 27 - ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_7 , скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до 18.08.2018.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді: