КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/637/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 158 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 вересня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та продовжено строк відсторонення від посади підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
від посади начальника відділу нафтопродуктів Управління обліку нафтопродуктів та складського господарства Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», на строк два місяці, тобто до 16 листопада 2018 року.
Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, обставини вчинення інкримінованого діяння, доведеність стороною обвинувачення того, що перебування підозрюваного на займаній посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення, та прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання прокурора про продовження строку відсторонення від посади.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить ухвалу слідчого судді скасувати, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про недоведеність стороною обвинувачення того, що відсторонення підозрюваного від займаної посади необхідне для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання його протиправній поведінці. Вказує про відсутність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення та відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Додає, що висновки слідчого судді не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Також адвокат зазначає, що дії організатора ОСОБА_9 не можуть кваліфікуватись за ст. 364 КК України, а дії ОСОБА_8 також мають неправильну кваліфікацію, оскільки формулювання підозри говорить про вчинення кримінального правопорушення групою осіб. Стверджує, що ні в повідомленні про підозру, ні у клопотанні, сторона обвинувачення не дає посилання на підзаконні нормативно-правові акти, які б ставили в обов`язок начальнику відділу ОСОБА_8 чи його підлеглих підготовку вказаної службової записки, долучення до неї відповідного переліку документів та передання їх на комітет з конкурсних торгів. Додає, що ОСОБА_8 не був наділений повноваженнями на підготовку відповідних службових записок, долучення до неї певних документів та подачу їх на засідання комітету з конкурсних торгів, а отже не міг використовувати свої владні права та можливості за посадою, всупереч інтересам служби.
Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що переписка між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не містить будь-яких посилань або прямих вказівок на особи з прізвищем ОСОБА_8 .
У підсумку автор апеляційної скарги вказує про те, що оскаржуване рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки заявлений відвід захисника розглянутий за відсутності заявника, а заявлений відвід підозрюваним розглянутий тим самим суддею, який розглядав відвід захисника. Додає про упереджений розподіл матеріалів кримінального провадження повторно на суддю ОСОБА_11 та тотожність ухвали слідчого судді із змістом клопотання сторони обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та підозрюваного, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою та просив залишити її без змін, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Для вирішення питання про відсторонення від посади у відповідності до вимог закону слідчий суддя зобов`язаний перевірити, чи подано слідчим клопотання із додержанням вимог закону та врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Зазначені вимоги слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора про продовження строку відсторонення ОСОБА_8 від посади начальника відділу нафтопродуктів Управління обліку нафтопродуктів та складського господарства Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», дотримані.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні Національного антикорупційного бюро України перебувають матеріали кримінального провадження № 0000330, відомості про яке 20.09.2016 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

17.07.2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2018 року ОСОБА_8 відсторонено від посади начальника відділу нафтопродуктів Управління обліку нафтопродуктів та складського господарства Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», строком до 17.09.2018.
Прокурор другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про продовження строку відсторонення ОСОБА_8 від посади начальника відділу нафтопродуктів Управління обліку нафтопродуктів та складського господарства Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», яке ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 вересня 2018 року задоволено.

Органами досудового слідства в клопотанні приведені докази того, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника відділу нафтопродуктів Управління обліку нафтопродуктів та складського господарства Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», підозрюється в зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Оцінюючи зазначені у клопотанні доводи щодо наявності правових підстав для відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади, слідчий суддя також врахував ті обставини, що, перебування підозрюваного на посаді буде суперечити завданням кримінального судочинства та інтересам громадського суспільства.

Під час розгляду даного клопотання, слідчий суддя правильно встановив, що наведені у ньому дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, а саме передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відповідно до практики ЄСПЛ обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції гарантії від безпідставного арешту.
Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя приймає до уваги, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» останній зазначив, що суд має перевірити не лише дотримання процесуальних норм національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої особу взято під варту.
Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «К.Г. проти Німеччини» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення.
Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені справи до суду.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).
Як вбачається з ухвали слідчого судді та журналу судового засідання, на основі наданих стороною обвинувачення матеріалів, які обґрунтовують клопотання, слідчий суддя встановив, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце і підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних, детальний перелік яких міститься в клопотанні прокурора.
Зважаючи на це, слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_8 чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив.
Доводи захисника щодо недоведеності наявності у даному кримінальному провадженні обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу, оскільки, всупереч положенням ч. 5 ст. 132 КПК України, апелянтом не надано доказів на підтвердження зазначених обставин, з огляду на засади змагальності сторін, проте стороною обвинувачення обґрунтованість підозри доведена доданими до клопотання матеріалами, з яких вбачається, що об`єктивний неупереджений спостерігач міг би зробити висновок про можливе вчинення підозрюваним інкримінованого кримінального правопорушення. Не надано таких доказів і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Крім того, факт заперечення наявності обґрунтованої підозри не є визначеною законом підставою для її спростування. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України та є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України (ст.ст. 22, 26 КПК України).
Перевіряючи доводи клопотання прокурора на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваного, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність стороною обвинувачення у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні.
Доводи апелянта щодо відсутності ризиків неналежної процесуальної поведінки підозрюваного містять лише посилання на незгоду з наданими стороною обвинувачення матеріалами, а тому їх слід визнати непереконливими.
Посилання апелянта на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 не заслуговують на увагу, оскільки кваліфікація дій підозрюваного може бути змінена протягом досудового розслідування, проте на момент розгляду даного клопотання, у колегії суддів не викликає сумнівів правильність кваліфікації дій підозрюваного, з урахуванням обставин справи та доданих до клопотання доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно кваліфікації дій ОСОБА_9 , які на думку адвоката, не можуть кваліфікуватись за ст. 364 КК України, то дані обставини не є предметом розгляду у даному судовому засіданні.
Твердження захисника про те, що стороною обвинувачення не зазначені посилання на підзаконні нормативно-правові акти, які б ставили в обов`язок начальнику відділу ОСОБА_8 чи його підлеглих підготовку службової записки, долучення до неї відповідного переліку документів та передання їх на комітет з конкурсних торгів, та те, що ОСОБА_8 не був наділений зазначеними повноваженнями, а отже не міг використовувати свої владні права та можливості за посадою, всупереч інтересам служби, колегія суддів визнає необгрунтованими, оскільки наведені обставини стосуються доведеності вини особи, що не є предметом розгляду на даному етапі провадження, з огляду на необхідність доведення обґрунтованості підозри ОСОБА_8 , а не доведеності його вини. З цих же підстав колегія суддів визнає передчасними посилання апелянта на переписку між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як на підставу для скасування оскаржуваного судового рішення.

Доводи апеляційної скарги в частині упередженого розподілу матеріалів кримінального провадження на суддю ОСОБА_11 , не заслуговують на увагу, оскільки носять характер припущень.
Посилання адвоката на незаконність складу суду не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, як і твердження захисника про тотожність ухвали слідчого судді та клопотання прокурора.
Враховуючи наведене, слідчий суддя при розгляді даного клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість вирішення питання про відсторонення особи від посади, при цьому дослідив належним чином правову підставу для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення на даному етапі кримінального провадження, наслідки відсторонення від посади для інших осіб, та навів в ухвалі мотиви з яких прийняв відповідне рішення.
Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням наведеного, не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального кодексу України.
Враховуючи вищенаведене, ухвала слідчого судді, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому вимоги апеляційної скарги щодо незаконності, необґрунтованості ухвали слідчого судді, невідповідності висновків суду доказам, дослідженим у судовому засіданні, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст. ст. 154 157 КПК України, вирішив питання про відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади.

Доказів негативних наслідків від продовження застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.
Керуючись ст.ст. 154, 155, 156, 157, 158, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 вересня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та продовжено строк відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади начальника відділу нафтопродуктів Управління обліку нафтопродуктів та складського господарства Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», на строк два місяці, тобто до 16 листопада 2018 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4