АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/4047/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1707/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транпортним засобом
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 14.05.2014 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 30.09.2015 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 1 місяць 22 дні,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 3 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме:
-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України;
-повідомляти Лозівський міськрайонний відділ з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в Лозівський міськрайонний відділ з питань пробації.
Згідно вироку, на початку квітня 2017 року, точної дати досудовим слідством встановити не представилося можливим ОСОБА_8 , використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_9 , шляхом обману та зловживання довірою, під приводом тимчасового використання у вигляді надання послуг приватного перевезення людей, попросив у ОСОБА_9 дати для цього автомобіль марки ГАЗ 24, сірого кольору, д/з НОМЕР_1 та ключі до нього, на що ОСОБА_9 , виходячи з довіри до ОСОБА_8 та в помилковій впевненості в добросовісності його дій, погодився. Після чого, в середині квітня 2017 року, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та діючи з прямим умислом направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою наживи, діючи умисно, повторно, біля оптової бази «Анюта» за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Севастопольська, шляхом запуску двигуна заволодів автомобілем ГАЗ 24, власником якого була ОСОБА_10 , та який перебував у правомірному користування й володінні ОСОБА_9 . Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в подальшому розпорядився автомобілем на власний розсуд, а саме продав даний автомобіль, отримавши матеріальну вигоду. Своїми умисними діями ОСОБА_8 , спричинив майнову шкоду ОСОБА_9 у сумі 16 700 грн.
В апеляційній скарзі прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст..75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить скасувати вирок та призначити у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 новий судовий розгляд у Лозівському міськрайонному суді Харківської області. В обґрунтування посилається на те, що суд не встановив обставин скоєного злочину, а послався на ті обставини, які встановлені в ході досудового розслідування та відображені в обвинувальному акті, у зв`язку з чим істотно порушив вимоги ч.1 ст.91, ст.374 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Як вбачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, п.п. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте, суд мотивуючи своє рішення щодо встановлення фактичних даних вчинення злочину, послався на дані, які були встановленні саме досудовим розслідуванням, а не під час судового розгляду. Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК є підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини не були встановлені судом.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є, передбачені п.п.1,2,10 ч.1 ст.7 КПК України, верховенство права, законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Таким чином апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області є обґрунтованою в цій частині .

Відповідно до встановлених процесуальним законом правил, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про призначене покарання обвинуваченому та звільнення від його відбування з випробуванням. Питання правильності застосування кримінального закону та визначення міри покарання обвинуваченому необхідно вирішити суду при новому розгляді справи згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

З огляду на це апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково.

Керуючись: ст.ст.7,404, 405, 407, 409, ч.1 ст. 412,418,419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргузаступника прокурора Харківської області задовольнити частково. Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-
Судді