КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/344/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «Маковій» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року задоволено клопотання прокурора, та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо ТОВ «Маковій» (код за ) за період 2015-2017.
Проведення перевірки доручено співробітникам ГУ ДФС у Харківській області.
Визначено надати співробітникам ГУ ДФС України у Харківській області у разі необхідності, матеріали кримінального провадження, які свідчать про викладені обставини.
За результатами проведеної перевірки її висновки разом із використаними матеріалами визначено скерувати до Київської місцевої прокуратури № 1 для подальшого розслідування.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, директор ТОВ «Маковій» ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить визнати причини пропуску на апеляційне оскарження поважними, ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Маковій» повернути особі, яка його подала.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що КПК України та чинна редакція Закону України «Про прокуратуру» не передбачає права прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) перевірки.
Вказані повноваження на ініціювання позапланової перевірки були у прокурора до 15.07.2015 року та були закріпленні в п. 6 ч. 2 ст. 36 і п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України.
Однак п.п. 12 п. 5 Розділу ХІІ прикінцевих положень ЗУ «Про прокуратуру» з переліку повноважень слідчого та прокурора, передбачених ст. 36, ст. 40 КПК України щодо ініціювання позапланової перевірки, з кримінального процесуального закону було виключено.
Тому на момент звернення прокурора з клопотанням, у прокурора відсутні повноваження на ініціювання позапланової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань, оскільки клопотання про призначення позапланової перевірки не відносяться а ні до слідчої, а ні до процесуальної дії.
На обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що строк ТОВ «Маковій», по суті не є пропущеним, оскільки вони дізналися про вказану ухвалу слідчого судді лише 21.08.2018 року під час ознайомлення з наказом ГУ ДФС у Харківській області про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Маковій», а копії вищевказаної ухвали суду ТОВ «Маковій» не отримувало.
Прокурор та представник ТОВ «Маковій» в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені у встановленому законом порядку, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надали, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Так, колегія суддів, враховуючи висновки в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах № 243/6674/17 та № 237/1459/17, предметом перегляду яких також були ухвали апеляційних судів, постановлені у порядку ч.4 ст.399 КПК, про відмову у відкритті провадження за апеляційними скаргами на рішення слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки, в яких зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з правовим висновком Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17 і не вбачає підстав для відходу від такої судової практики, а також вважає, що у разі прийняття слідчим суддею рішення про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, яке не передбачено КПК, апеляційному суду під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід керуватися положенням ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК, до яких, зокрема, належить забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24КПК).

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду висловила правовий висновок, згідно з яким апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга директор ТОВ «Маковій» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора, та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо ТОВ «Маковій» (код за ) за період 2015-2017, підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.
Враховуючи наведенні доводи в апеляційній скарзі в обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущений, оскільки ТОВ «Маковій» копію оскаржуваної ухвали не отримувало, а відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК України строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України щодо ТОВ «Маковій» (код за ) за період 2015-2017.
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року задоволено клопотання прокурора, та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо ТОВ «Маковій» (код за ) за період 2015-2017.
Проведення перевірки доручено співробітникам ГУ ДФС у Харківській області.
Визначено надати співробітникам ГУ ДФС України у Харківській області у разі необхідності, матеріали кримінального провадження, які свідчать про викладені обставини.
За результатами проведеної перевірки її висновки разом із використаними матеріалами визначено скерувати до Київської місцевої прокуратури № 1 для подальшого розслідування.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги стосуються й ухвал, постановлених слідчими суддями, як одного з видів судового рішення.

Відповідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Положеннями п. 18 ст. 3 КПК України передбачено, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

На думку колегії суддів вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого дотримані не були.
Розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.
Так, мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя фактично переписав мотивувальну частини клопотання слідчого та задовольнив його, про те не перевірив чи дане клопотання слідчим належним чином мотивоване. Інші мотиви задоволення клопотання в оскаржуваній ухвалі відсутні.
Також слідчий суддя, не дав оцінку документам, які долучені були до клопотання слідчим, тільки послався на те, що як вбачається з клопотання та долучених до нього документів, під час проведення розслідування в кримінальному провадженні № 0000044 орган досудового розслідування дійшов до висновків про те, що ТОВ "Маковій" декларує закупівлю товарів великих обсягах, яке значно перевищує потреби підприємства, у зв`язку з чим має місце декларування безтоварних операцій з придбання товарів, направлених на несплату ПДВ по операціях з реалізації вказаними підприємствами сільськогосподарської продукції та продуктів її переробки. При цьому, значно завищено власну урожайність, а сама сільськогосподарська продукція придбується за готівку та легалізується, як вирощена.
Таким чином, задля підтвердження чи спростування вказаного факту, з метою отримання відомостей, які можуть мати доказове значення в кримінальному провадженні, з метою встановлення суми збитків, завданих діями службових осіб ТОВ "Маковій" (код за ) є необхідність у призначенні позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України.
Крім того, прокурор звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст. 3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
На думку колегії суддів, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань прокурора по кримінальному провадженню, без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.
За таких обставин ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової документальної перевірки.
Згідно із ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже допущені судом першої інстанції порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим оскаржена ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки слідчий суддя, задовольнивши клопотання прокурора, ухвалив рішення всупереч наданим йому повноваженням положеннями кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу директора ТОВ «Маковій» ОСОБА_6 , задовольнити частково, ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року, скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції для прийняття процесуального рішення у відповідності до вимог закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Маковій» ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора, та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо ТОВ «Маковій» (код за ) за період 2015-2017, -скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд слідчим суддею клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 Коржа про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України щодо ТОВ «Маковій» (код за ) за період 2015-2017.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4