АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/666/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.368 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/666/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 04 жовтня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, раніше працюючого на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015 року) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади працівника правоохоронного органу строком на 2 роки.

Як установив суд, згідно з положенням п.348.2 ст.348 Податкового кодексу України завданням податкової міліції є запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері оподаткування та бюджетній сфері, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Відповідно до п.354.1 ст.354 Податкового кодексу України посадова чи службова особа податкової - міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність передбачену законом відповідальність.
Так, ОСОБА_9 згідно з наказом в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області № 362-0 від 20.10.2015 року, перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у Київському районі м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області, маючи спеціальне звання лейтенанта податкової міліції, використовуючи у своїй службовій діяльності владні повноваження працівника правоохоронного органу, умисно з метою особистого збагачення та з корисливих мотивів, виконуючи свої обов`язки щодо виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню кримінальних та інших правопорушень у сфері оподаткування, вжиття заходів до їх усунення, здійснення профілактики кримінальних та інших правопорушень, організації взаємодії оперативних підрозділів з іншими структурними підрозділами ДПІ для встановлення місцезнаходження платника податків, виявленні кримінальних та інших правопорушень у сфері оподаткування, розгляду звернень громадян та надання відповідей на них, передачі - приймання від структурних підрозділів ДПІ звернень громадян та матеріалів щодо їх розгляду для забезпечення їх зберігання, прийняв пропозицію та обіцянку неправомірної вигоди від директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Будинок імпорту" () ОСОБА_10 за вчинення в інтересах останнього дій, з використанням ОСОБА_8 службового становища, при наступних обставинах.
09 грудня 2015 року за місцем знаходження Київської ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області у ході роботи із заявами на реєстрацію платника ПДВ за формою 1-ПДВ в межах компетенції з питань встановлення місцезнаходження платника податків, при розгляді відповідної заяви за формою 1-ПДВ від 08.12.2015 року ТОВ «Будинок імпорту», ОСОБА_9 отримав інформацію щодо суті вказаної заяви, розташування вказаного підприємства, відомості про його директора ОСОБА_10 та його контактний телефон.

09 грудня 2015 року ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що до кола його службових обов`язків та компетенції входить складання рапорту про підтвердження фактичного місця знаходження товариства за вказаною у заяві адресою, зі свого мобільного телефону НОМЕР_1 зателефонував на вказаний в заяві за формою 1-ПДВ від 08.12.2015 року телефон НОМЕР_2 директора ТОВ «Будинок імпорту» ОСОБА_10 та запропонував йому зустрітись з метою складання рапорту про дійсні відомості ТОВ «Будинок імпорту».

10 грудня 2015 року в денний час біля будівлі Київської ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області, розташованої за адресою: вул.Чернишевська, 41 м.Харків, ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_10 та прийняв для себе пропозицію та обіцянку неправомірної вигоди від директора ТОВ "Будинок імпорту" ОСОБА_10 для позитивного вирішення питання щодо надання довідки платника ПДВ для ТОВ «Будинок імпорту» за отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. після її складання та видачі.

Таким чином, ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, реалізуючи свій намір, спрямований на незаконне особисте збагачення, висловив прийняття пропозиції та обіцянки неправомірної вигоди у зазначеному розмірі, повідомивши ОСОБА_10 , що забезпечить надання ОСОБА_10 довідки платника ПДВ для ТОВ «Будинок імпорту», узгодивши питання надання довідки із керівництвом податкової інспекції, та отримав відповідну обіцянку про це.
22 лютого 2016 року о 12 год. 03 хв. ОСОБА_9 з метою забезпечення виконання отриманої від ОСОБА_10 обіцянки на надання неправомірної вигоди, зателефонував останньому та запевнив у позитивному результаті вирішення наступної заяви на реєстрацію платника ПДВ за формою 1-ПДВ ТОВ «Будинок імпорту».

В апеляційній сказі прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд, вказавши на відсутність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.368 КК України «вимагання неправомірної вигоди» та кваліфікуючи дії останнього за ч.1 ст.368 КК України, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , згідно яких вбачається, що він вважав дії ОСОБА_8 фактичним вимаганням грошей, оскільки обвинуваченим були створені умови, які перешкоджали фактично розпочати господарську діяльність ТОВ «Будинок імпорту» без наявності довідки платника ПДВ. Вказав, що позиція свідка ОСОБА_10 повністю підтверджується письмовими доказами, документами та матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, досліджених у судовому засіданні. Вважає, що з урахуванням належного аналізу зібраних у провадженні доказів існують підстави для висновку про те, що з боку ОСОБА_8 мало місце як ініціювання давання неправомірної вигоди, а також відповідна пропозиція та створення умов, які переконували ОСОБА_10 у наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, віднесення дій, виконанням або невиконанням яких погрожує вимагач, до сфери компетенції службових обов`язків обвинуваченого. Наголосив, що з урахуванням обставин вчиненого злочину, призначене покарання за ч.1 ст.368 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015 року) та призначити покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням владних повноважень та функцій держави на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання лейтенанта податкової міліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що висновки суду про доведеність винуватості базуються на доказах, які були отримані незаконним шляхом та неправдивих, показах свідка ОСОБА_10 .
Указав, що:
-він не є суб`єктом інкримінованого злочину, оскільки не мав функціональних можливостей прийняти рішення про надання довідки платника ПДВ та не міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу з метою вчинення іншими службовими особами дій для прийняття рішення про надання довідки платника ПДВ для ТОВ «Будинок імпорту», що підтверджується показами свідка ОСОБА_11 та посадовою інструкцією;
-із записів розмов між ним та ОСОБА_10 , зроблених у лютому 2016 року вбачається, що з його боку зміст розмови носить консультативний характер про рекомендації звернення до податкової інспекції, повідомлення про те, що до його повноважень не входить видача довідки платника ПДВ;
-твердження у заяві ОСОБА_10 , з якою він звернувся до прокуратури, про неодноразові дзвінки йому з боку ОСОБА_8 , спростовуються наявних в матеріалах провадження деталізацією дзвінків, з якої видно, що ОСОБА_8 дзвонив йому лише до знайомства, а у подальшому усі дзвінки надходили виключно за ініціативою ОСОБА_10 ;
-під час допиту у суді ОСОБА_10 не міг категорично підтвердити той факт, що заява про злочин була складена ним особисто, а навпаки, сумнівався і плутався у відповідях;
-у заяві про вчинення злочину ОСОБА_10 стверджував, що свою заяву на отримання свідоцтва платника ПДВ він здав приблизно 05 грудня 2015 року, однак наступного дня, під час допиту вказав, що вказану заяву він здав приблизно 08 грудня 2015 року;
-під час допиту у якості свідка, ОСОБА_10 зазначив, що йому було рекомендовано подати нову заяву про отримання свідоцтва строком до 15 грудня 2015 року, що суперечить чинному законодавству, оскільки щоб отримати статус платника ПДВ з 01 січня 2016 року, йому слід було подати заяву включно до 10 грудня 2015 року, яку він не подав навіть до зазначеного ним терміну. Наступна заява була подана 26 лютого 2016 року;
-висновок суду про те, що ОСОБА_10 сприймав ОСОБА_8 як особу, від якої залежить позитивне рішення на отримання довідки ПДВ, є припущенням, оскільки спростовується наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, а саме фотокопією відповіді податкової інспекції від 10.12.2015 року, в якій зазначено, що відмова у наданні свідоцтва ТОВ «Будинок імпорту» пов`язана з неіснуючим номером облікової картки платника податків. Таким чином, ОСОБА_10 знав точно, що ОСОБА_8 склав рапорт про місцезнаходження його підприємства;

-під час допиту у якості свідка ОСОБА_10 стверджував, що з вересня 2015 року по травень 2016 року він неодноразово звертався до податкової інспекції з метою отримання свідоцтва платника ПДВ, однак з усіх його заяв, ОСОБА_8 займався встановленням місцезнаходження платника лише по заяві, поданій у грудні 2015 року. Крім того, під час цього ж допиту свідок зазначав, що відмови отримував від податкової інспекції, а не від міліції, тобто він розумів, що надання свідоцтва залежить саме від інспекції;
-свідчення ОСОБА_10 про те, що той на початку лютого 2016 року вирішив подати заяву про отримання свідоцтва платника ПДВ, для чого зателефонував ОСОБА_8 , який в свою чергу запропонував зустрітись, не відповідають дійсності, оскільки у наданих ОСОБА_10 та вилучених у податкової інспекції матеріалах, відсутні заяви останнього, датовані початком лютого 2016 року, так само і відсутня відповідь про відмову у наданні довідки за вказаною вище заявою. Крім того, під час вказаної телефонної розмови, саме ОСОБА_10 наполягав на зустрічі після того, як ОСОБА_8 повідомив, що немає необхідності в їх зустрічах. Однак, за результатами цієї розмови не було складено протокол щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії;
-свідчення ОСОБА_10 про те, що через кілька днів, після отримання відмови, він підготував нову заяву до податкової інспекції, не відповідають дійсності, оскільки наступна заява була подана лише 26 лютого 2016 року. Під час зафіксованої у цей день телефонної розмови, ОСОБА_8 знову зауважив, що немає сенсу в їх зустрічі, проте ОСОБА_10 наполягав на ній;
-твердження ОСОБА_10 про написання ОСОБА_8 на своєму телефоні «3000-4000» нічим не підтверджується та не мало місця;
-з чотирьох телефонних розмов, які відбулись у лютому 2016 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , за ініціативи останнього, співробітниками СБУ складено лише один протокол щодо проведення негласної слідчої розшукової дії від 22.02.2016 року, тобто стороною обвинувачення не були надані до суду всі записи розмов, зафіксованих співробітниками СБУ. Крім того, в протоколах, складених співробітниками СБУ, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, факт відмов ОСОБА_8 , його повідомлення про те, що надання свідоцтва платника ПДВ не залежить від податкової міліції та що відпрацювання заяви буде здійснюватися за алгоритмом взагалі відсутні, тобто зміст протоколів не збігається зі змістом експертизи;
-в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи, в яких міститься інформація про доручення складання зазначених протоколів оперативному співробітнику;
-в ході допиту співробітника СБУ Гордієнка, який здійснював супроводження справи стало відомо, що він розпочав працювати з заявником ще до подання останнім заяви про злочин. До того ж, під час звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів, останній перебував на іспитовому строку, що свідчить про можливість перебування його під контролем правоохоронних органів, однак належна оцінка цьому факту, як це вимагає практика Європейського суду з прав людини, судом першої інстанції не була надана.
-судом не було встановлено причину, через яку майже через 2 місяці після того, як на думку ОСОБА_10 , ОСОБА_8 було вчинено інкримінований злочин, ОСОБА_10 звернувся із заявою про вчинення злочину. Також не було надано оцінки, що ініціатором всіх зустрічей і дзвінків виступив саме ОСОБА_10 та під час зустрічі 09.02.2016 року саме ОСОБА_10 неодноразово вчиняв пропозиції та намагання конкретизувати якусь суму. Вважає, що вищенаведена активна поведінка ОСОБА_10 свідчить про провокативність його дій та те, що правоохоронні органи не обмежилися лише пасивною поведінкою, а саме спровокували вчинення злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення та інші обставини кримінального правопорушення, до яких, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Наведених вище вимог закону судом належним чином не виконано.

Так, формулюючи у мотивувальній частині вироку визнане судом доведеним обвинувачення про вчинення ОСОБА_8 злочину, суд першої інстанції, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не зазначив назви, дати, місяця, року затвердження чи набрання чинності посадової інструкції або іншого відомчого нормативно-правового акту, який визначає коло службових повноважень обвинуваченого, хоча це має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, оскільки згідно роз`яснень п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Не наведено цього і в обвинувальному акті.

Не викладено в обвинувальному акті і конкретних обставин щодо затягування ОСОБА_8 складення рапорту стосовно фактичного місцезнаходження ТОВ «Будинок імпорту», який був складений і поданий обвинуваченим 10 грудня 2015 року, що впливає на наявність чи відсутність такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як вимагання неправомірної вигоди.

Зазначене свідчить про те, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, чим порушено його право на захист від конкретного обвинувачення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення.

Крім того, всупереч вищезазначеним роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України, суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.04.2016 року, аудіо,-відео контролю особи ОСОБА_8 від 12.04.2016 року; назви матеріальних носіїв за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (оптичний диск DVD-R реєстр №8120/ГВ «К»; оптичний диск DVD-R реєстр №8110/ГВ «К»; картки пам`яті реєстр №8121, №1222,), однак зміст цих документів та матеріальних носіїв не розкрив, відповідного аналізу не провів, належної оцінки їм не надав та не зазначив, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Крім цього, на спростування доводів обвинуваченого про провокацію злочину зі сторони правників правоохоронних органів та свідка ОСОБА_10 , який у зв`язку попереднім засудженням знаходився під контролем правоохоронних органів, суд послався на те, що у ОСОБА_10 , засудженого 09 грудня 2014 року за ч.1 ст.263 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, цей іспитовий строк закінчився 09 грудня 2016 року, а до правоохоронних органів про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_10 звернувся 26 січня 2017 року (т.3 а.с.105).

Однак такий висновок суду суперечить даним матеріалів кримінального провадження, згідно яких (т.1 а.с.114-115), і як сам суд зазначив у вироку (т.3 а.с.98 оборот, а.с.104 оборот), про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів 26 січня 2016 року, тобто до закінчення встановленого йому іспитового строку за вироком від 09.12.2014 року.

З огляду на наведене, висновок суду про відсутність з боку правоохоронних органів і свідка ОСОБА_10 провокації злочину, не базується на даних матеріалів кримінального провадження, є суперечливим, а тому - передчасним.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно висновків, що викладені у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року (справа №5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами в порядку ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Відповідно до приписів ч.6 ст.15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, при виконанні вимог ст.290 КПК України, стороні захисту не було відкрито для ознайомлення матеріали, зокрема ухвали Апеляційного суду Харківської області від 29.01.2016 року про надання дозволу на проведення негласних (розшукових) дій: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою, які стали підставою для проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 .

За клопотанням у судовому засіданні сторони захисту зазначені вище ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області були розсекречені, долучені судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження та досліджені в ході судового розгляду.

Суд, визнаючи отримані за результатами проведених проведення негласних слідчих (розшукових) дій дані допустимими доказами, зазначив, що ці дії проведені на підставі ухвал Апеляційного суду Харківської області.

Однак, Верховний Суд України в своїй постанові від 16 березня 2017 року також зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

З огляду на наведене, висновок суду про допустимість як доказів ухвал Апеляційного суду Харківської області від 29.01.2016 року зроблений без урахування приписів ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України і висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року (справа №5-364кс16).

Зазначені вище порушення кримінального-процесуального закону згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин провадження чи доказів в апеляційних скаргах та у судовому засіданні учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, з метою належного дотримання під час судового розгляду таких, передбачених п.п.2, 10, 15 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, як законність, вмотивованість і обґрунтованість судового рішення, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого, дати належну оцінку зібраним доказам, у тому числі з точки зору їх допустимості, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Стосовно клопотання обвинуваченого про зміну запобіжного заходу тримання під вартою на раніше обраний запобіжний захід у виді застави у розмірі 68 900 грн., то воно підлягає вирішенню в суді першої інстанції із встановленням фактичного місця проживання обвинуваченого та з`ясуванням питання, чи не був розмір цієї застави повернутий заставодавцю після ухвалення оскаржуваного вироку.

З огляду на наведене, з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України ризиків та обставин, передбачених п.2 ч.1 ст.178 КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 - тримання під вартою, продовжити до 16 липня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: