АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 655/812/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/590/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

24 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000424 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Дружба Якимівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого 16.01.2017 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання призначено за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 16.01.2017 року за ч.1 ст.289 КК України і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він (в період іспитового строку, будучи засудженим 16 січня 2017 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.289 КК України, а також після вчинення 25 травня 2017 року діяння, за яке йому 26 червня 2017 року пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.185 КК України та матеріали відносно якого разом з обвинувальним актом знаходяться на розгляді у суді в окремому провадженні), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 19 листопада 2017 року близько 21.30 годин через металеву хвіртку проник на огороджену територію садиби потерпілого ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , де шляхом зриву металевої засувки проник в приміщення літньої кухні, звідки повторно, таємно, із корисливих мотивів викрав два скляні бутлі ємністю по 10 літрів за ціною по 146,66 грн. на суму 293,32 грн., наповнені двадцяти літрами домашнього вина (вартість якого не визначалась), чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 293,32 грн..

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи обґрунтовує тим, що обвинувачений має непогашену судимість за ч.1 ст.289 КК України, яка не становить ознаки повторність для кваліфікації дій винної особи за ст.185 КК України, про що зазначено в п.1 примітки до ст.185 КК України. Тому кваліфікуюча ознака за ч.3 ст.185 КК України, як вчинення злочину повторно, підлягає виключенню з кваліфікації дій обвинуваченого. Крім того, на момент ухвалення вказаного вироку, рішення відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ухвалено не було. З цих підстав просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, в дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, які ніким не оспорюються.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, який підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами, і учасниками судового провадження не оспорюється.

Проте, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.
Як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

У примітки 1 до ст.185 КК України у статтях 185, 186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, ОСОБА_7 раніше судимий 16.01.2017 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, тобто має непогашену судимість за ч.1 ст.289 КК України, яка не входить до переліку статей, за якими у ст. 185 КК України повторним визнається злочин, що мають значення для кваліфікації діяння осіб за ознакою «повторність», на що суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, він вчинив 19.11.2017 року, тобто після ухвалення вироку Горностаївського районного суду Херсонської області від 16.01.2017 року щодо нього за ч.1 ст.289 КК України, яка не входить до переліку статей, зазначених у примітки 1 до ст.185 КК України, за якими у ст.185 КК України повторним визнається злочин, тому така кваліфікуюча ознака як повторність має бути виключена з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, як зайво інкримінована, його дії необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що 26.06.2017 року ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.185 КК України, матеріали за яким перебувають на розгляді в суді в окремому провадженні, і за цим обвинуваченням вирок щодо нього не було ухвалено.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду в частині формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій кваліфікуючої ознаки - повторність, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України,визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку повторність.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 25 липня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 24 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2