КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/316/2018 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0015030 від 31 жовтня 2016 року, яке об`єднано з кримінальним провадженням, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010183 від 17 липня 2016 року по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, в останнє 26.01.2017 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26.04.2017 року у порядку ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по день набрання вироку суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 лютого 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва від 26.01.2017 (зміненого ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26.04.2017 ) у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, більш суворим за цим вироком, і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислено з 20 лютого 2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 26 січня 2017 року в період з 01 грудня 2016 року по 26 квітня 2017 року, включно (відповідно до ухвали Апеляційного суду міста Києва від 26 квітня 2017 року, т. 1 а.с. 235-238), та за даним кримінальним провадженням в період з 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 20 лютого 2018 року, оскільки остання тимчасово була залишена у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України на період розгляду цього судового провадження.

Вироком суду ОСОБА_6 визнана винною у тому, що при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, від невстановленої досудовим розслідуванням особи, вона отримала для власного вживання, без мети подальшого збуту, медичний шприц з рідкою речовиною коричневого кольору - опієм ацетильованим, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, і тим самим вчинила придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

В подальшому ОСОБА_6 стала зберігати вказаний наркотичний засіб при собі та перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Ентузіастів, 41, в неї було виявлено та вилучено шприц ємністю 5 мл з рідкою речовиною коричневого кольору - опієм ацетильованим, що є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, ОСОБА_6 30.10.2016 року приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи в торговій залі магазину «Misto Outlet», що розташований торговому центрі «NOVUS», за адресою: м. Києв, пр. Броварський, 17, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на повторне, таємне, викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, не оплативши товар, а саме жіночу кофту сірого кольору, артикул , вартістю 222,81 грн., вийшла з магазину, виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівниками магазину.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 завдала ФОП « ОСОБА_8 » майнової шкоди на загальну суму 222, 81 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності своєї вини кваліфікації своїх дій, вважає, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та її особі, а тому просить вирок суду у цій частині змінити, призначивши їй більш м`яке покарання.

Крім того, просить перерахувати їй за ч. 5 ст. 72 КК України термін попереднього ув`язнення в розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання законної сили вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 лютого 2018 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ст. 349 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає його відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною, і це в апеляційній скарзі не оскаржується.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Дотримуючись наведених вимог закону, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, крім ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, та конкретних обставин їх вчинення, врахував щире каяття обвинуваченого, що визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, прийняв до уваги дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, у тому числі за злочини проти власності, має постійне місце проживання, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, є інвалідом дитинства ІІ групи (т. 1, а.с. 201, 202), а тому обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статей КК України, за якими вона обвинувачується, а саме: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вступив в законну силу вирок Деснянського районного суду міста Києва від 26.01.2017 року, яким остання засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за даним вироком та за вироком Апеляційного суду міста Києва від 30.11.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді трьох років і одного місяця позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26.04.2017 року у порядку ст. 404 КПК України вирок змінено в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, а саме зараховано в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 01.12.2016 року по день набрання вироку суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Оскільки вироком Деснянського районного суду міста Києва від 26.01.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26.04.2017 року, ОСОБА_6 вже призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто з урахуванням покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23.09.2016 року та вироку Апеляційного суду міста Києва від 30.11.2016 року, а злочин у цьому кримінальному провадженні вона вчинила до ухвалення 26.01.2017 року Деснянським районним судом міста Києва вироку щодо неї, суд 1-ї інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до яких, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, а в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин, остаточне покарання ОСОБА_6 суд 1-ї інстанції призначив на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком, покарання у виді позбавлення волі призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва від 26.01.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26.04.2017 року, яким призначено покарання з урахуванням усіх попередніх вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, і з таким рішенням погоджується колегія апеляційного суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про зарахування їй у строк покарання терміну попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, то колегія суддів приходить до наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 26 січня 2017 року в період з 01 грудня 2016 року по 26 квітня 2017 року, включно (відповідно до ухвали Апеляційного суду міста Києва від 26 квітня 2017 року, т. 1 а.с. 235-238), та за даним кримінальним провадженням в період з 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 20 лютого 2018 року, оскільки остання тимчасово була залишена у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України на період розгляду цього судового провадження.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включався також строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Вказана редакція ч.5 ст. 72 КК України набрала чинності 24.12.2015 і діяла до 20.06.2017 включно.

Разом з тим, відповідно до п. 106 постанови Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VІІІ від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 21.11.2015. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 є неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін її попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто 17 жовтня 2018 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, і оскільки вона повністю відбула призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі - звільнити її з-під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 лютого 2018 року змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Звільнити ОСОБА_6 , 1985 р.н., з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк, з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді: _______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4