АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/1148/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/346/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 249 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у проваджені зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (уповноважений орган з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи або навчання, з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції (уповноваженого органу з питань пробації).
З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави в особі Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області в рахунок відшкодування шкоди 48085 грн.
Вирішено питання про судові витрати.
Речові докази, а саме: човен з двигуном постановлено вважати повернутими ОСОБА_7 , сітку - знищити.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не обирався.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17 травня 2015 року, близько 05 год. 55 хв., застосовуючи дюралевий човен марки «Крим» з підвісним двигуном марки «Хонда» потужністю 9,9 к.с., перебуваючи на річці Дніпро, в районі острова Малий Потьомкінській Комсомольського району м. Херсона, умисно, без передбаченого законом дозволу, забороненим способом лову із застосуванням заборонених знарядь лову, а саме мисинової сітки, в порушення п. 3.14, 3.15 та 4.14 Правил любительського та спортивного рибальства, затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України, від 15.02.1999 № 19, ст. 27 Закону України «Про тваринний світ», здійснив незаконний вилов біоресурсів, а саме карася сріблястого у кількості 1 шт., окуня у кількості 4 шт., риби стерляді прісноводної (сімейства осетрових) у кількості 1 шт., що відповідно такс, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 №1290 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування збитків, спричиненого в результаті незаконного добування (збирання) чи знищення цінних видів водних біоресурсів», та висновку експерта за результатами проведеної судової інженерно-екологічної експертизи від 19.01.2016 №13257/15-48 спричинив державі в особі Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області істотну шкоду на загальну суму 48085 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.249 КК України, як незаконне зайняття рибним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості та в частині рішення щодо вирішення питання про речові докази у звязку з неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України. Відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України із застосувати спеціальну конфіскацію майна: човна марки «Крим», двигуна «Хонда», сітки мисинової, вилучити та звернути в дохід держави.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області відмовився від необхідності скасування вироку із підстав мякості призначеного покарання та необхідності застосування вимог ст. 96-1, 96-2 КК України, оскільки при ухваленні допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.
Апелянт вказує, що за вироком суду речові докази безпідставно повернуті ОСОБА_9 , тоді як відповідно до вимог ст. 100 КПК України ці речові докази підлягали конфіскації, оскільки вони є знаряддям злочину , передбаченого ст. 249 КК УКраїни.
Просить вирок в частині вирішення долі речових доказів скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , ухвалити в цій частині новий вирок, за яким речові докази , які є знаряддям злочину- човен з мотором конфіскувати. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги зі змінами , пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 249 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 він 17 травня 2015 року, застосовуючи дюралевий човен марки «Крим» з підвісним двигуном марки «Хонда» потужністю 9,9 к.с., перебуваючи на річці Дніпро, в районі острова Малий Потьомкінській Комсомольського району м. Херсона, умисно, без передбаченого законом дозволу, забороненим способом лову із застосуванням заборонених знарядь лову, а саме мисинової сітки, в порушення здійснив незаконний рибний промисел.
Під знаряддям злочину у кримінальний провадженнях за ст. 249 КК України визнаються предмети чи технічні засоби , які умисно використовуються їх власником для незаконного рибальства.
Досліджені судом та покладені в основу вироку докази доводять , що незаконне рибальство ОСОБА_7 здійснював , застосовуючи човен з підвісним двигуном та мисинову сітку, що свідчить про те, що ці предмети є знаряддям злочину . Зазначені предмети визнані речовими доказами.
Доказів того , що човен з підвісним двигуном та сітка не належать обвинуваченому , матеріали провадження не містять.
Ст. 249 ч 1 КК України в редакції, що діяла на момент ухвалення оскаржуваного вироку не передбачає конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого як виду покарання , а тому суд відповідно до положень ст. 5 КК України застосував закон України про кримінальну відповідальність, який помякшує покарання у порівнянні з редакцією тієї норми закону, яка діяла на час скоєння злочину.
Спеціальна конфіскація знаряддя злочину на підставі положень ст. 96-1, 96-2 КК України застосована бути не може, з огляду на те, що на час вчинення злочину положення цих статей у діючій редакції набули чинності вже після скоєння ОСОБА_7 злочину.
Відповідно до положень ст. 100 п. 9 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення конфіскуються, крім випадків, коли власник ( законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Встановивши, що незаконне рибальство обвинувачений здійснював застосовуючи човен з підвісним двигуном, суд без визначених законом правових підстав повернув знаряддя злочину, які підлягали конфіскації у порядку визначеному ч 9 ст. 100 КПК , а саме човен із підвісним двигуном обвинуваченому, і належним чином такий висновок не мотивував. Твердження захисника обвинуваченого про те, що речові докази не можуть бути конфісковані через порушення вимог закону при їх вилученні , є неприйнятними , оскільки судом першої інстанції таких порушень встановлено не було, а вирок в апеляційному порядку переглядається лише в межах доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що неправильне вирішення судом питання про речові докази не тягне за собою скасування вироку , як про те вказує апелянт, а тому в цій частині вирок підлягає зміні.
Статтею 420 КПК України наведено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції і таких підстав апеляційна скарга прокурора зі змінами не містить.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині вирішення питання про речові докази- човна із підвісним двигуном .
В резолютивній частині вироку вказати, що знаряддя злочину човен марки «Крим» з підвісним двигуном марки «Хонда» - конфіскувати на підставі ст. 100 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 31.05.2018 року

Суддя: ОСОБА_2