Справа № 305/1068/16-к
Номер провадження 1-кс/305/236/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2018 Рахівський районний суд Закарпатської області у складі головуючої судді ОСОБА_1

секретаря судового засідання ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

представника потерпілого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву про відвід обвинуваченого ОСОБА_6 судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000283 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.2 ст.15, ч.3 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Рахівського районного суду Закарпатської області перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.2 ст.15, ч.3 ст.191 КК України.

Під час реєстрації відповідних матеріалів кримінального провадження, згідно ст. 35 КПК України, до розгляду справи визначено суддю ОСОБА_7 .

04.06.2018 від ОСОБА_6 , до суду надійшла заява про відвід головуючого у справі судді ОСОБА_7 . Суддя ОСОБА_7 не може брати участь у даному кримінальному провадженні у зв`язку з наявністю обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

По-перше Суддя ОСОБА_7 проявив упередженість у справі Рахівського районного суду № 305/1712/13-ц, незаконно застосувавши ч. 3 ст. 169 ЦПК України, проявляючи упереджену вибірковість, відмовився навіть застосовувати приписи ч. 2 ст. 169 ЦПК України (За клопотанням сторони та з урахуванням обставин справи суд може відкласти її розгляд) при тому, що заявник подав клопотання про відкладення розгляду справи, призначеної на 13.09.2017 року (передостаннє судове засідання) у зв`язку із відрядженням представника заявника в м. Київ для участі в кримінальній справі (копії залізничних квитків як доказ у поважності причини неявки в судове засідання є в матеріалах цивільної справи). Посилання суду на подання непідписаного клопотання про відкладення розгляду справи є неспроможним, так як сам же суд в оскаржуваній ухвалі визнав, що клопотання від 13.09.2017 року про відкладення розгляду заяви надійшло на електронну поштову скриньку суду і саме від заявника, а не від когось невідомого. При цьому як заявник, так і представник відповідача неодноразово надсилали такі заяви суду і вони приймалися судом без зауважень про їх непідписаність. Крім того, засоби електронної пошти, якими заявник скористався для надіслання клопотання від 13.09.2017 року, технічно не передбачають власноручне підписання клопотання чи будь-яких інших документів адресованих суду.

Таким чином, суд навмисно незаконно застосував у даному випадку норми процесуального Закону (п.3 ч.1 ст. 207, ч.3 ст. 169 ЦПК), що призвело до винесення незаконної ухвали суду, яка перешкоджає перегляду незаконного судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами. Перешкода полягає в тому, що заявник буде вважатися таким, що пропустив процесуальний строк (ст.. 362 ЦПК) для повторного подання заяви без поважних причин. Суд повинен був зупинити провадження за заявою ОСОБА_8 на підставі п.4 ч.1 ст. 201 ЦПК України.

Крім того, суддя ОСОБА_7 вже сформував свою думку стосовно спірних правовідносин у вказаній цивільній справі, які базуються на тих самих документах, що і дана кримінальна справа, а тому розгляд суддею даної кримінальної справи буде упередженим.

17.10.2017 року суд, не дочекавшись у справі № 305/1712/13-ц явки представника заявника передчасно (до встановленого судом часу), не перевіривши явку представника в коридорі приміщення суду, навмисно уникаючи розгляду заяви і самоусуваючись від її вирішення, прийняв рішення залишити заяву без розгляду, незаконно застосувавши ч.3 ст. 169, п.3 ч.1 ст. 207 ЦПК.

Як зазначено в абзаці 1 пункту 17 постанови Пленуму ВССУ від 30.03.2012 року № 4 «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з ново виявленими обставинами» Перегляд рішень у зв`язку з ново виявленими обставинами має здійснюватись із дотриманням вимог статей 364-1, 365 ЦПК України та загальних засад цивільного судочинства. При цьому суд не звернув свою увагу на те, що одночасне дотримання приписів ч. 2 ст. 365 ЦПК і приписів ч. 3 ст. 169, п. 3 ч. 1 ст. 207 ЦПК є неможливим, а в абзаці 1 п. 17 постанови Пленуму ВССУ йдеться саме про одночасне дотримання норм.

Суд проігнорував роз`яснення, яке наведене в абзаці 5 пункту 17 вказаної постанови Пленуму ВССУ: Відповідно до вимог частини другої статті 365 ЦПК за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з ново виявленими обставинами суд приймає нове судове рішення або ухвалою залишає її без задоволення. А залишити заяву без розгляду можливо лише з підстав пропущення строку, встановленого ч. 1 ст. 362 ЦПК (абзац 3 п. 13 постанови Пленуму ВССУ).

Ухвала Рахівського районного суду від 17.10.2017 року у справі № 305/1712/13-ц містить ознаки свавільності з точки зору практики Європейського суду з прав людини. Зокрема суди допускали:

-очевидне викривлення фактів (неявка представника заявника в судове засідання 17.10.2017 року) і вимог права (існує обов`язок розглянути заяву);

-очевидну відсутність легітимних підстав для прийнятого рішення (відсутність права залишити заяву без розгляду з підстав неявки в судове засідання);

-ухвалення протилежних рішень одним і тим самим складом суду за однакових обставин за відсутності зміни судової практики чи законодавства.

Суддя ОСОБА_7 за однакових обставин виніс ухвалу (якою розглянув по суті заяву) із правильним застосуванням ч. 1 ст. 365 ЦПК України за відсутності заявника, який не з`явився в судове засідання і не подав заяву про розгляд заяви за його відсутності, а саме: ухвала Рахівського районного суду Закарпатської області від 23.02.2016 року у справі № 305/1610/13-ц, № 56139002 в ЄРДСР.

Звертає увагу на те, що в ЄРДСР майже немає аналогічних не скасованих ухвал судів першої інстанції, так як інші суди правильно застосовують приписи ч. 1 ст. 365 ЦПК України. Прикладом такого правильного застосування, зокрема ухвали апеляційних судів (№№55917416, 54521773, 53304786, 27779728, 40232257, 33520988, 32736374, 31392859, 12805783, 4541288 в ЄРДСР).

Суддя ОСОБА_7 проявив упередженість і необ`єктивність кримінальній справі № 305/565/15-к щодо ОСОБА_9 , до участі в якій не допускав захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та виніс незаконне судове рішення, яке може бути використане проти ОСОБА_12 .

Ухвалою Рахівського районного суду від 03.04.2015 року кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000966 від 17.09.2013 року у вчиненні кримінального правопорушення у відношенні обвинуваченої за ч. 1 ст. 358 КК України було закрито на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям. Обвинувачену від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 КК України звільнено.

Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 20.04.2017 року вказану ухвалу скасовано, направлено в суд першої інстанції на новий розгляд зі стадії підготовчого провадження. В ухвалі апеляційний суд зазначив, що в обвинувальному акті слідчий вказав як на встановлене ним, що внаслідок незаконних дій ОСОБА_13 «створила за даними бухгалтерського обліку на ТОВ «Омега-Транс-УА», неіснуючу заборгованість вказаного товариства перед ОСОБА_14 на загальну суму 211306 грн.», а ОСОБА_15 «на підставі завідомо неправдивих бухгалтерських документів видаткових касових ордерів отримував з каси ТОВ «Омега-Транс-УА» готівкові кошти» на загальну суму 126505 грн. Водночас в обвинувальному акті стверджується, що потерпілих від кримінального правопорушення немає, шкоди не завдано. Обвинувальний акт складено тільки щодо ОСОБА_13 , її обвинувачення в ньому не сформульовано, даних про внесення в Єдиний державний реєстр досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, правову кваліфікацію його дій та виділення кримінального провадження щодо нього в окреме провадження або прийняття іншого процесуального рішення щодо нього суду не надано.

В сукупності ці порушення кримінального процесуального закону та суперечності, унеможливлюють і правильне застосування щодо ОСОБА_13 закону України про кримінальну відповідальність. Про те, суд першої інстанції на них уваги не звернув, відповідності обвинувального акту вимогам КПК не перевірив і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. ст. 370, 372 цього Кодексу.

Суд першої інстанції під час нового розгляду (суддя ОСОБА_7 ) в підготовчому судовому засіданні не повернув обвинувальний акт прокурору, натомість призначив кримінальне провадження до розгляду.

Ухвалою Рахівського районного суду Закарпатської області від 02.03.2018 року у справі №305/565/15-к (суддя ОСОБА_7 ) кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000966 від 17.09.2013 року у вчиненні кримінального правопорушення у відношенні обвинуваченої за ч. 1 ст. 358 КК України було закрито на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям. Обвинувачену від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 КК України звільнено.

Ухвала від 02.03.2018 року винесена з порушенням норм процесуального закону та неправильним застосуванням норма матеріального Закону, що призвело до винесення незаконного судового рішення, яке порушує права та інтереси скаржника.

Незаконність та необґрунтованість ухвали суду полягає в тому, що обвинувачена обмовила себе і скаржника, жодного злочину, пов`язаного зі скаржником не вчиняла.

В діях обвинуваченої немає події злочину, а тому суд безпідставно визнав ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, відповідно безпідставно звільнив останню від кримінальної відповідальності та незаконно закрив кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав та на підставі ст. 45 КК України чим постановив преюдиційне судове рішення щодо скаржника та його вину у вчиненні злочинів, що є головною метою даного кримінального провадження.

18.03.2015 року прокурор подав суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_13 , який не відповідав вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містив формулювання обвинувачення. В акті зазначено, що потерпілих у справі немає, а шкода не завдана.

23.11.2017 року прокурор ОСОБА_16 , якого було призначено на підставі ч. 1 ст. 37 КПК України, подав в судовому засіданні новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_13 , який було складено 23.11.2017 року прокурором ОСОБА_17 (який не був процесуальним керівником, а введений на правах не старшого групи до групи прокурорів лише 21.09.2017 року) у зв`язку із як написано в акті «під час судового розгляду було встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , а тому наявні підстави для зміни прокурором обвинувачення».

Поданий захисником ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_18 усний відвід судді ОСОБА_7 у зв`язку із не допуском до участі у справі та розглядом кримінальної справи суддею щодо ОСОБА_12 за цими ж епізодами, взагалі не був розглянутий суддею, який погрожував застосувати до захисника заходи процесуального примусу. Нерозглянутий відвід є істотним порушенням процесуального закону, яке тягне обов`язкове скасування судового рішення.

Суддя ОСОБА_7 не викликав на 08.06.2017 року в підготовче судове засідання ОСОБА_6 , хоча кримінальне провадження у даній справі № 305565/15-к стосується його. На повідомленні про вручення27.05.2017 року рекомендованого поштового відправлення ОСОБА_19 (захисник ОСОБА_6 ) підпис ОСОБА_19 підроблено поштовим працівником судова повістка ОСОБА_19 не вручалася.

Суддя ОСОБА_7 у даній справі № 305/ 565/15-к в підготовчому судовому засіданні 07.07.2017 року за відсутності ОСОБА_8 , якого не викликав як і його захисника, призначив до судового розгляду кримінальне провадження, незважаючи на те, що стороною обвинувачення не було виправлено ті недоліки обвинувального акту, які були вказані в ухвалі апеляційного суду закарпатської області від 20.04.2017 року, Отже, ОСОБА_15 був позбавлений права заявляти будь-яке клопотання в підготовчому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 07.07.2017 року суддя визначив склад осіб, які братимуть учать у судовому розгляді кримінального провадження, серед яких ОСОБА_6 не вказано.

В судові засідання (судовий розгляд кримінального провадження) на 21.09, 23.10, 23.11 2017 року суддя не викликав ОСОБА_6 чи його захисника.

Лише 23.11.2017 року під час судового розгляду прокурор подав суду новий обвинувальний акт, що унеможливило його повернення прокурору і виконання ухвали апеляційного суду.

Суддя ОСОБА_7 , ні разу не викликав і не повідомив ОСОБА_6 чи його захисника про розгляд даного кримінального провадження.

Суддя ОСОБА_7 не допустив 23.11.2017 року захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 до участі у справі та не надавав певний час йому ознайомитися з матеріалами провадження після подання заяви про ознайомлення.

Під час одного із судових засідань суддя ОСОБА_7 заборонив захиснику ОСОБА_20 висловлюватися, заявляти клопотання у зв`язку з відсутністю статусу у ОСОБА_8 у даній справі.

Отже, суддя ОСОБА_7 створює перешкоди в участі ОСОБА_6 і його захисника у розгляді справи, поінформованості про справу, допомагаючи стороні обвинувачення і обвинуваченій, які мають спільну мету.

Суддя ОСОБА_7 довгі роки приятелює з керівником ТОВ «Омега-Транс-УА», яке за логікою повинно бути потерпілим в обвинувальному акті і ОСОБА_6 неодноразово бачив суддю у компанії з ним. При цьому ОСОБА_6 погоджується, що жодні збитки товариству «Омега-Транс-УА», ним не завдано.

Отже, існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_7 у даній справі.

В обвинуваченні та ухвалі суду зазначена такі бездоказові та неправдиві обставини: водії автобусів передавали скаржнику виручку від перевезення пасажирів, а останній вносив їх в касу підприємства від свого імені в якості позики. Далі слідчий в акті а суд в ухвалі наводять реквізити 109 прибуткових касових ордерів які нібито обвинувачена підробила на загальну суму 150 356 грн. Після цього касир нібито внесла в касову книгу 12.01.2012 року відомості про внесення скаржником в касу підприємства 60 950 грн., хоча ці кошти вносив на думку суду ОСОБА_21 , теперішній керівник товариства і замовник кримінальної справи. Касир складала договори позики між скаржником і підприємством, касир створила документи про заборгованість підприємства перед скаржником на суму 211 306 грн., з яких 126 505 грн. скаржник отримав.

Суд не співставляв дати рейсів автобусів з датами внесення скаржником коштів та не врахував, що білети на автобус продавалися через касу автостанцій, а тому скаржник не міг їх отримати від водіїв. Суд не встановлював ні осіб водіїв, які нібито здавали виручку скаржнику, ні суми таких виручок без чого неможливо встановити обставину походження коштів саме від діяльності підприємства, а не від скаржника. Суд не перевіряв, чи здавалася водіями виручка після рейсів у касу підприємства, якщо така була. Насправді скаржник надавав підприємству позики, а підприємство передавало готівку водіям для забезпечення транспортних перевезень.

З ухвали суду від 02.03.2018 року не ясно, шляхом яких арифметичних дій прийшов до висновку, що касир ОСОБА_22 створила неіснуючу, заборгованість підприємства перед скаржником на суму 211 306 грн., з яких 126 505 грн. останній отримав. В ухвалі міститься суперечність: зазначено, що обвинувачена підробила касові документи на користь скаржника на загальну суму 150 356 грн., в той же час в ухвалі зазначено про створення за даними бухгалтерського обліку неіснуючої заборгованості на суму 211 306 грн.

Отже, суд не мав підстав застосовувати ст.. 45, 358 КК України, п.1 ч.2 ст. 284, ст.. 286, ст.. 288, п.2 ч.3 ст. 314 КПК, натомість повинен був застосовувати п.1 ч.1 ст. 373 КПК: виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. При цьому апеляційний суд повинен закрити провадження на підставі ст.. 417, п.1 ч.1 ст. 284 КПК.

Між скаржником і товариством «Омега-Транс- УА» виникли та існують цивільно-правові відносини, в яких відсутній жодний епізод кримінального правопорушення зі сторони скаржника. Протягом 2011-2013 років скаржник надав товариству «Омега Транс-УА» поворотну фінансову допомогу, що підтверджується прибутковими касовими ордерами, договорами позики, касовими книгами, копії яких містяться в матеріалах справи. Спірні правовідносини врегульовані ст..ст. 509, 526, 527, 1046, 1049 ЦК України.

Незаконність і необґрунтованість рішення є наслідком неправильності установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки доказів (прибуткових касових ордерів, договорів позики, довідок, постанов суду у кримінальних справах), що потягло неправильне визначення правовідносин і незастосування до них правового регулювання, передбаченого ст..ст. 509, 526, 527, 1046, 1049, 1051 ЦК України.

Суд не застосував правовий висновок викладений у: постанові ВСУ від 18.09.2013 року у справі № 6-63цс13: письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й факту передачі грошової суми позичальнику. Постанові ВСУ від 06.06.2012 року у справі № 6-17 цс12: прибутковий ордер свідчить про внесення коштів фізичною особою та дотримання письмової форми договору.

В новому обвинувальному акті на першій сторінці зазначено ОСОБА_12 , а на інших сторінках акту ОСОБА_12 позначено як «іншу особу» для того, щоб мати підстави не допустити до участі в розгляді справи ОСОБА_12 і унеможливити подання ним скарги. З контексту обвинувального акту вбачається, що такою іншою особою є ніхто інший як ОСОБА_10 , а тому його права оскаржуваною ухвалою порушуються.

Частиною шостою статті 9 КПК передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні норми кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться, окрім інших, 1) верховенство права, 2) законність, 10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, 17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

У частинах першій та другій статті 24 КПК вказується, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Право на апеляційне оскарження рішень суду гарантовано кожному також у частині другій статті 55 пункті восьмому частини третьої статті 129 Конституції.

Водночас у статті 90 КПК зазначено, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

У своїй правовій позиції, визначеній у постанові № 5-347кс15 від 03.03.2016, Верховний Суд України констатував неправильне застосування касаційним судом норм, передбачених пунктами 1, 2, 10, 17 статті 7, частини 6 статті 9, статті 24, частини 4 статті 394 КПК, у зв`язку із обмеженням права особи на апеляційне оскарження вироку, який стосувався її прав, свобод та інтересів.

Верховний Суд відзначив, що Конституція України, яка має найвищу юридичну силу, гарантує реалізацію права на оскарження у більш широкому розумінні, ніж у главі 31 КПК, кореспондується із положеннями статті 24 КПК й розширює коло учасників судового процесу, яким забезпечується конституційне право на оскарження судових рішень.

Констатуючи в ухвалі щодо обвинуваченої її винуватість у підробленні документів внаслідок якого ОСОБА_15 незаконно отримав з каси ТОВ «Омега-Транс-УА» і використав на власні потреби 126505 грн., суд першої інстанції фактично зробив висновок про те, що ОСОБА_15 вчинено злочин проти власності.

Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_8 не лише входить в колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим статтею 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. Натомість міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до частини другої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини другої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права. Частини першої статті 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За таких обставин очевидним є те, що ОСОБА_15 , хоча і не був визнаний учасником кримінального провадження щодо обвинуваченої, вправі захищати свої права, свободи та інтереси, яких стосується ухвала від 02.03.2018 у даному провадженні, шляхом звершення до апеляційної інстанції з її оскарженням.

Цей висновок відповідає і змісту статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у якій зазначено, що кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Отже, оскільки ухвала від 02.03.2018 щодо обвинуваченої стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_8 , він реалізуючи своє конституційне право та керуючись загальними засадами кримінального судочинства, в тому числі пунктами 1,2,10,17 статті 7, частини шостої статті9 частин першої та другої статті 24 КПК, вправі звернутися до суду вищої інстанції з оскарженням цього судового рішення.

Таким чином, суддя ОСОБА_7 виніс незаконну ухвалу Рахівського районного суду від 02.03.2018 року у справі № 305/565/15-к і зробив незаконний висновок про винуватість ОСОБА_9 що автоматично тягне висновок про винуватість ОСОБА_12 , не залучаючи його у справу. Суддя вже сформував свою думку щодо спірних правовідносин, так як обставини кримінальної справи щодо ОСОБА_9 є тими самими, що і в даній кримінальній справі щодо ОСОБА_12 .

Отже, суддя ОСОБА_7 створював перешкоди в участі ОСОБА_6 і його захисника у розгляді справи № 305/565/15-к, поінформованості про справу, допомагаючи стороні обвинувачення, які мають спільну мету.

Суддя ОСОБА_7 довгі роки приятелює з керівником ТОВ «Омега-Транс-УА», яке за логікою повинно бути потерпілим в обвинувальному акті і ОСОБА_6 неодноразово бачив суддю у компанії з ним. При цьому ОСОБА_6 погоджується, що жодні збитки товариству «Омега-Транс-УА», ним не завдано.

Просить також врахувати позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладену в листі від 20.01.2017 № 9-108/0-17, де зазначено, що суддя, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, не вправі брати участь у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті першої інстанції у разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали це притаманно та ухвала Рахівського районного суду від 08.11.2016 року про повернення обвинувального акту вже була скасована апеляційним судом Закарпатської області 10.01.2017 року.

Отже, існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_7 у даній справі.

Заявник ОСОБА_6 на розгляд заяви не з`явився.

Захисник ОСОБА_4 в судовому засіданні заяву про відвід підтримав. Окрему увагу суду, звертає на те, що у Рахівському районному суді склалася практика відповідно до якої суддя ОСОБА_23 в аналогічній ситуації заявила самовідвід від розгляду справи, а суддя ОСОБА_1 такий самовідвід задовольнила, врахувавши лист ВСС України.

В судовому засіданні, прокурор прокуратури Рахівського району - ОСОБА_3 , заяву про відвід вважає безпідставною, у задоволенні відводу просить відмовити.

Адвокат ОСОБА_5 , як представник потерпілого, ТзОВ "Омега-Транс-УА" в судовому засіданні, заяву про відвід судді також вважає безпідставною.

Суддя ОСОБА_7 в судовому засіданні ствердив, що відвід заявлений йому є абсурдним та безпідставним. Звертає увагу суду, на те, що лист на який посилається обвинувачений ОСОБА_6 є думкою окремих суддів, а не правовою позицією. На жаль у Рахівському районному суді мав місце такий самовідвід, і він був задоволений суддею ОСОБА_1 , однак, на його думку це неправильно.

Заслухавши учасників процесу, вивчивши матеріали справи та дослідивши надані докази, суд дійшов до наступного висновку.

Cтаття 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" встановлює право на справедливий судовий розгляд. Кожна людина при визначенні її громадських прав, має на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

За практикою Європейського суду з прав людини (рішення від 09.11.06. у справі Білуга проти України, від 28.10.98. у справі Ветштайн проти Швейцарії, тощо) важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений.

У відповідності до ч.2 ст. 80 КПК України, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 не являється учасником вказаного кримінального процесу. Однак, суд розглядає його заяву про відвід, оскільки вказане кримінальне правопорушення стосується і його особи, хоча він і не включений в список учасників судового розгляду.

Нормами ч. 5 ст. 80 КПК України визначено, що відвід повинен бути вмотивованим. Тобто, має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Особа, що заявила відвід повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує усунення судді від участі у судовому провадженні.

Статтями 75-76 КПК України передбачені підстави для відводу судді, однак заявником ОСОБА_6 не наведені жодні обставини, які виключають участь судді ОСОБА_7 в кримінальному провадженні, не зазначено жодного обгрунтованого факту (обставини), який викликав би хоч незначний сумнів у об`єктивності та неупередженості судді. По суті, заява про відвід є голослівною, в якій наводиться виключно суб`єктивна думка заявника про відношення судді ОСОБА_7 до справи, що не слугує підставою для відводу. Незгода заявника з результатами розгляду цивільної справи щодо нього суддею ОСОБА_7 не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження. Знайомство судді ОСОБА_7 з керівником ТОВ "Омега-Транс-УА" також не доведено.

Обставини, які на думку заявника є підставою для відводу, не знайшли свого підтвердження та судом враховані бути не можуть.

Водночас, обвинувачений ОСОБА_6 просить врахувати позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладену в листі від 20.01.2017 № 9-108/0/4-17 та практику Рахівського районного суду при розгляді самовідводу судді ОСОБА_23 від розглсду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_24 .

З листа на який посилається обвинувачений ОСОБА_6 слідує, що суддя, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, не вправі брати участь у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті у суді першої інстанції у разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали.

Відповідно до ухвали винесеної Рахівським районним судом Закарпатської області (головуючий суддя ОСОБА_7 ) від 04.11.2016 обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000283 від 02.04.2015 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191, ч.2 ст.15, ч.3 ст.191 КК України повернуто прокурору для виправлення недоліків. Недоліком, що став підставою для повернення обвинувального акту, суд визнав невручення обвинувального акту з додатками обвинуваченому та його захиснику, інших підстав для повернення обвинувального акту не встановлено (а.п.137-139).

10.01.2017, апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 виніс ухвалу якою ухвалу Рахівського районного суду Закарпатської області від 08.11.2016 про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000283 від 02.04.2015 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191, ч.2 ст.15, ч.3 ст.191 КК України скасовано (а.п.169-171). При цьому зазначив, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 29.09.2016 року, судом першої інстанції були порушені вимоги кримінально-процесуального кодексу, зокрема ч.1 ст.81 КПК україни, оскільки в судовому засіданні 29.09.2016 року обвинуваченим ОСОБА_6 був заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_7 , незважаючи на це, суд першої інстанції наступного судового засідання - 06.10.2016 року продовжив розгляд кримінального провадження, проігнорувавши повторно заявлений обвинуваченим відвід головуючому в судовому засіданні 06.10.2016 року та не забезпечив вирішення такого в передбаченому ч.1 ст.81 КПК України порядку і, не дивлячивсь на це, постановив судове рішення, чим порушив вимоги ст.9 КПК Українита ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права особи на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстророннім судом. Таким чином, єдиною підставою для скасування ухвали Рахівського районного суду від 08.11.2016 року стало порушення судом норм процесуального права - невирішення заявленого відводу.

Проаналізувавши ухвалу Рахівського районного суду від 08.11.2016 та ухвалу апеляційного суду від 10.01.2017 року, суд приходить до висновку, що в даному випадку лист в якому викладена позиція Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ не може братися судом до уваги, оскільки апеляційний суд скасував ухвалу суду, встановивши порушення норм процесуального права (не розглянуті заявлені відводи), при цьому жодним чином не вказуючи на законність чи незаконність ухвали в частині повернення обвинувального акту судом першої інстанції.

Щодо посилання захисника ОСОБА_4 та судді ОСОБА_7 на практику Рахівського районного суду, зокрема ухвалу судді ОСОБА_1 якою задоволено самовідвід судді ОСОБА_23 , таке суд не бере до уваги через наступне.

В ухвалі на яку посилається захисник ОСОБА_4 та суддя ОСОБА_7 зазначено, що суддя ОСОБА_23 висловила свою позицію про відсутність підстав для призначення обвинувального акту у даному кримінальному провадженні до судового розгляду, а також в ухвалі суду від 13.09.2017 дала оцінку висунутому у даному кримінальному провадженні обвинуваченню загалом та конкретним доказам зокрема.

Ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2017 року зазначену ухвалу скасовано, призначено по кримінальному провадженні № 0001723 про обвинувачення ОСОБА_24 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 194, ч.2 ст.345, ч.2 ст.125, ч.1 ст.162, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України новий судовий розгляд в Рахівському районному Закарпатської області.

Такі обставини можуть вплинути на думку як учасників кримінального провадження так і сторонніх спостерігачів, яким може вдатись, що склад суду за даних обставин не здатен винести неупередженого рішення.

Крім того, суд, враховує позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладену в листі від 20.01.17 № 9-108/0/4-17, де зазначено, що суддя, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, не вправі брати участь у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті у суді першої інстанції у разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали.

Таким чином, посилання захисника ОСОБА_4 на ухвалу судді ОСОБА_1 в іншому кримінальному провадженні, не може бути взято до уваги, оскільки не є винесена щодо аналогічної ситуації (суддя ОСОБА_23 надала оцінку доказам, повернувши обвинувальний акт, тоді як суддя ОСОБА_7 порушив норми процесуального права, не вирішив відвід, невдаючись до оцінки доказів.

Вищенаведене свідчить про безпідставність заявлення відводу і відмова у задоволенні такого сприятиме недопущенню в подальшому затягування розгляду справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 76, 80, 81, 369-372 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.2 ст.15, ч.3 ст.191 КК України - відмовити.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_1