Дата документу Справа № 331/3514/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/678/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/3514/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ямпіль Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця проживання не має, раніше засудженого:
1) 30.03.2012 р. Ясиноватським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.1, 186 ч.2, 296 ч.1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
2) 10.04.2013 р. Нікітовським районним судом м. Горлівка Донецької області за ст.309 ч.1 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
3) 24.11.2015 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст.186 ч.2, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
4) 25.02.2016 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 25.02.2016 р. по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.186 ч.2 КК України, та призначено йому покарання:
- по ст.185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- по ст.186 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.11.2015 р., призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 25 квітня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 р.», зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 25 квітня 2016 р. до 20 червня 2017 р. включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 2800 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 14 квітня 2016 р., приблизно о 23-20 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку № 42 по пр. Соборному в місті Запоріжжі, під приводом здійснення дзвінка попросив у ОСОБА_12 його мобільний телефон, та отримавши який, почав імітувати здійснення телефонного дзвінка, відходячи від потерпілого з метою заволодіння майном. У цей час потерпілий ОСОБА_12 почав прохати ОСОБА_7 , щоб він повернув телефон, однак останній, чуючи прохання ОСОБА_12 повернути телефон, почав тікати у бік вул. Дзержинського. В подальшому, ігноруючи вимоги ОСОБА_12 , який біг за ним, зупинитися та повернути його телефон, усвідомлюючи, що його дії помічені та мають відкритий характер, продовжував тікати, доки не помітив, що його більше не переслідують. Тим самим, ОСОБА_7 повторно відкрито викрав мобільний телефон, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1887,50 грн.
18 квітня 2016 р., приблизно о 01-00 год., ОСОБА_7 , знаходячись у парку біля зупинки громадського транспорту «площа Радянська» поруч з будинком № 74 по пр. Соборному в м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його злочинні дії ніким не помічені, підійшов до сидячого на лавочці у вищевказаному парку неповнолітнього ОСОБА_13 , біля якого лежав ноутбук «Фуджи Сіменс» та комп`ютерна миша, які знаходились у сумці для ноутбука. Далі, ОСОБА_7 в момент, коли неповнолітній ОСОБА_13 перестав слідкувати за вищевказаним майном, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 3000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи свою вину, кваліфікацію його дій, а також покарання, яке призначено вирком суду першої інстанції, просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 25.04.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку суду першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що судом було безпідставно відхилено клопотання обвинуваченого про допит свідків та повторний допит потерпілого; в основу вироку судом покладені докази, які є недопустимими, такими доказами є відеозаписи із камер спостереження, оригінали яких не було надано суду. Крім того, адвокат вважає, що судом неправомірно не зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дати набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, захисник адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції від 19.12.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із тим, що не встановлено достатність доказів для доведення винуватості особи в суді.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. При призначенні покарання, судом належним чином не було враховано дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчинених злочинів, їх тяжкість та характер, а також їх наслідків.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції від 19.12.2017 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримавши свої апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги процесуального прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора і заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в повній мірі відповідає вказаним вимогам та судом першої інстанції були дотримані.

Висновки суду, стосовно доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, скоєння яких було йому інкриміновано, ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні наданих доказів, їх належній оцінці, а тому є правильними. Суд першої інстанції у вироку вказав докази, які поза розумним сумнівом доводять винність ОСОБА_7 за кожним із епізодів обвинувачення.
Так, вина ОСОБА_7 у скоєнні відкритого заволодіння майна ОСОБА_12 підтверджується показами потерпілого, свідка ОСОБА_14 , заявою ОСОБА_14 про добровільну видачу телефону «Lenovo S660», відеозаписом продажу ОСОБА_7 телефону, висновком експерта про вартість телефону «Lenovo S660», протоколами пред`явлення для впізнання.
За епізодом крадіжки ноутбука потерплої ОСОБА_11 , винуватість ОСОБА_7 підтверджується показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , заявою ОСОБА_15 , про добровільну видачу комп`ютерної миші, речовим доказом - комп`ютерною мишею, відеозаписом моменту продажу ОСОБА_7 ноутбуку, протоколами пред`явлення для впізнання.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд дослідивши надані докази, виклав у вироку свої висновки щодо їх належності до предмету доказування, та навів мотиви з яких відхилив доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника.
Доводи апеляційної скарги захисника, на предмет недопустимості ряду доказів колегія суддів вважає необґрунтованими. Відповідно ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України. Усі докази, про які зазначав захисник в апеляційній скарзі, відповідали критеріям ст.86 КПК України, тому підстав визнавати їх недопустимими у суду першої інстанції не було.
Судом обґрунтовано відхилено клопотання обвинуваченого про допит свідків, адже сторона захисту (яка користується аналогічними зі стороною обвинувачення правами і обов`язками щодо збору доказів і відкриттю матеріалів іншій стороні) не залучала вказаних осіб у якості свідків.
Суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду є переконливими, а доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 є необґрунтованими.
Поряд з тим, колегія суддів вважає, що доводи апелянтів щодо суворості (доводи обвинуваченого) і м`якості (доводи прокурора) призначеного покарання є необґрунтованими.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за кожне кримінальне правопорушення окремо і за сукупністю злочинів та вироків, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості і тяжких злочинів. Судом також враховано сукупність фактичних обставин, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, кримінальні правопорушення вчинив в період іспитового строку.
До обставин, які обтяжують покарання судом зараховано рецидив злочину. Обставин, які пом`якшують покарання встановлено було.

Усі обставини, які характеризують особу винного про які зазначали апелянти (за винятком того що ОСОБА_7 є учасником АТО), були враховані судом при призначенні покарання.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, яка обтяжує покарання і відсутність таких, що його пом`якшують, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів обвинуваченого і прокурора наведених в апеляційних скаргах, не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, однак також не дають підстав для призначення більш м`якого чи то суворого покарання.

Покарання ОСОБА_16 за епізод крадіжки судом призначено в середньому розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.185 КК України, а за епізод грабежу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України, і підстав вважати його надто м`яким чи суворим, колегія суддів не знаходить.

Застосовані судом принципи призначення покарання за сукупністю злочинів і вироків колегія суддів також вважає правильними і такими, що відповідають меті покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому на підставі ст.72 КК України в строк покарання строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то і вони є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться в межах того кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), цим Законом, а також законами України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.4 ст.5 КК, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У зв`язку з цим, беручи до уваги набрання 21 червня 2017 року Законом чинності, ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII має застосовуватись до всіх осіб:

-яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII;

-які були попередньо ув`язнені, у період до набрання чинності або під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Якщо початок строку попереднього ув`язнення особи розпочався до набрання чинності Законом, а закінчився після його набрання, судам слід зараховувати такий строк у строк покарання виходячи з положень законів, які діяли на момент попереднього ув`язнення.

Зазначене узгоджується з Постановою ВСУ від 26 жовтня 2017 року в справі №5-121кс(15)17, де прямо наголошено, що відповідно до Прикінцевих положень Закону № 838-VІІІ цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю. У приписах ч.5 ст.72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися лише у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.

Аналогічна позиція вказана в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 по справі №759/19973/15-к, а також у правовому висновку об`єднаної палати Верховного суду викладеному в постанові від 06 червня 2018 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно було зарахувати у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 25 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по час набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 ,залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4