Справа № 136/1777/16-к
Провадження №11-кп/772/723/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9
адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12
законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_13
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000188 за апеляційними скаргами прокурора зі змінами, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01.02.2018, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
-за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком два роки.
На підставі ч. 1,2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти про зміну свого постійного місця проживання та роботи уповноважений орган з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Костянтинівка, Липовецького району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,
-за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте ОСОБА_7 за вироком Вінницького міського суду від 05.04.2017 і остаточне покарання призначено у вигляді шести років позбавлення волі.
Додаткове покарання у вигляді конфіскації майна призначене ОСОБА_7 згідно вказаного вироку Вінницького міського суду від 05.04.2017, на підставі ч. 4 ст. 72 КК України - виконувати самостійно.
Згідно ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.12.2016 до набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Вахнівка, Липовецького району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
-за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
-за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ч. 1,2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 повідомляти про зміну свого постійного місця проживання та роботи уповноважений орган з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

в с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_7 11 липня 2016 близько 21 год. 30 хв., грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи особливу зухвалість та зневагу до існуючих загальноприйнятих норм поведінки у суспільстві та правил моралі, з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи в приміщенні гуртожитку ПСП «Фортуна», яке розташоване в с. Брицьке вул. Леніна, 1 Липовецького району Вінницької області, безпричинно з хуліганських спонукань, умисно, використовуючи малозначний привід, підійшли до ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_7 , виконуючи усну вказівку ОСОБА_9 , безпричинно наніс один удар лобною частиною голови в ніс потерпілому ОСОБА_14 , від якого останній впав на підлогу.
Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 та ОСОБА_9 безпідставно, умисно почали наносити удари ногами по різних частинах тіла лежачого ОСОБА_14 , а неповнолітній ОСОБА_7 наніс ще декілька ударів металевим прутом по спині ОСОБА_14 ..
Своїми умисними діями ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_14 у вигляді забою м`яких тканин обличчя, субкон`юктивального крововиливу лівого ока, закритого перелому кісток носа зі зміщенням, забою поперекового відділу хребта, які згідно висновку експерта № 192 від 11.08.2016 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, ОСОБА_9 , 11 липня 2016 близько 21 год. 30 хв., достовірно знаючи, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, переслідуючи мету втягнення його у злочинну діяльність, а саме побиття ОСОБА_14 , надав усну вказівку «Покажи, хто тут головний» і тим самим психічно вплинув на неповнолітнього ОСОБА_7 шляхом розпалювання в ньому почуття зверхності, прагнення зганьбити потерпілого ОСОБА_14 в очах його товариша ОСОБА_15 та інших низьких почуттів, внаслідок чого останній безпричинно наніс один удар лобною частиною голови в ніс потерпілому ОСОБА_14 , від якого останній впав на підлогу.
Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, у якій просить вирок Немиріського районного суду від 01.02.2018 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок апеляційного суду, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.12.2016 до 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення. В решті вирок залишити без змін, тобто щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вирок не оскаржено.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу та просить вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, пом`якшивши йому призначене покарання.
На думку обвинуваченого суд, не визнав як пом`якшуючу обставину його інвалідність з дитинства, не врахував те, що інвалідність з дитинства створює невиправну психологічну травму, яка є пом`якшуючою обставиною відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати з постановленням нового вироку, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які просили вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх адвокатів, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора зі змінами слід задовольнити.
В зв`язку із внесенням прокурором змін до апеляційної скарги та відсутності інших апеляційних скарг, апеляційне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід закрити.
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому, судом в достатній мірі не враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилається ОСОБА_16 в своїй апеляційній скарзі, тому скарга ОСОБА_7 є обґрунтованою.
ОСОБА_7 є інвалідом дитинства, що слід визнати обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України та є підставою для пом`якшення йому призначеного судом першої інстанції покарання.
Також, доводи в апеляційній скарзі зі змінами прокурора заслуговують на увагу. Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Вінницького міського суду від 05.04.2017 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна.
Оскаржуваним вироком Немирівського районного суду від 01.02.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Вінницького міського суду від 05.04.2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі. Однак додаткове покарання у вигляді конфіскації майна призначене ОСОБА_7 згідно вироку Вінницького міського суду від 05.04.2107 року, на підставі ч.4 ст. 72 КК України, суд вказав виконувати самостійно.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Ураховуючи положення ч. 1-3 ст. 70 КК України та п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким, визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.
Водночас, ч. 4 ст. 72 КК України підлягає застосуванню у випадках призначення декількох додаткових покарань за сукупністю вироків, правила складання яких не передбачені ст. 71 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції, допустивши до самостійного виконання додаткове покарання, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, неправильно застосував вимоги ч.4 ст. 72 КК України.
Крім того, суд першої інстанції застосувавши ч.5 ст.72 КК України в редакції, що діяла до 20.06.2017 року на період відбування покарання ОСОБА_7 після 20.06.2017 року, невірно розтлумачив зміст ст.ст.4, 5 КК України. Відповідно до Постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 06.06.2018 у справі № 180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Водночас, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 , судом зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.12.2016 до набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, винесений судом вирок відносно ОСОБА_7 є явно незаконним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), що згідно ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Відповідно до ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого. Обставини, що обтяжує та пом`якшують покарання.
Зважаючи на викладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційне провадження за скаргою прокурора щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - закрити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора зі змінами - задовольнити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01.02.2018 щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком один рік
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним ОСОБА_7 за вироком Вінницького міського суду від 05.04.2017 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць з конфіскацією всього особистого майна.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.12.2016 року по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.
Врешті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4