АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1303/17 Справа № 186/152/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000047 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Першотравенського міського суду м. Дніпропетровська від 25 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 1 000 грн. та в рахунок моральної шкоди 1 000 грн.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 визнано винним та за те, що: 16 січня 2015 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин він знаходячись біля віконця для відвідувачів аптечного пункту №1 ОКП «Фармація», який розташований в приміщенні Першотравенської ЦМЛ за адресою: вул. Леніна, 1, м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів просунув праву руку у вказане віконце, дотягнувся до грошових коштів в сумі 1000 грн. та відкрито викрав їх, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає його незаконним, а кримінальне провадження просить закрити на підставі недоведеності його винуватості та відсутності доказів його вини.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції залишені поза увагою його показання про непричетність до даного злочину та те, що під час його вчинення він знаходився у себе дома, що підтверджується показаннями його матері. Також суд першої інстанції послався як на докази його вини на протокол огляду місця події, протокол прийняття заяви про вчинення злочину, які на його думку не мають доказового значення та протокол впізнання від 21.01.2015 року, за яким потерпіла його впізнала за рисами обличчя, кольором волосся та статурою при тому, що вона не бачила його обличчя. Судом першої інстанції взяті до уваги докази, які не відповідають вимогам КПК України, свідок ОСОБА_10 змінив свої покази, а свідок ОСОБА_11 в порушення вимог кримінального процесуального закону проводив негласні слідчі дії та здійснював візуальний контроль за обвинуваченим. Вважає, що судовий розгляд проведено з порушенням презумпції невинуватості.

Також не погоджуючись з вказаним вироком захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій вказував на розбіжності в свідченнях потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 щодо одягу особи, яка вчинила злочин та просив вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.12.2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину з тих же підстав, що і викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі та заперечував проти дослідження доказів.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений змінив вимоги своєї апеляційної скарги та просив справу направити до суду першої інстанції для проведення нового судового розгляду та частково підтримав апеляційну скаргу свого захисника.

Захисник підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та частково підтримав апедляційну скаргу обвинуваченого та заперечував проти повторного дослідження доказів оскільки на його думку на даному єтапі неможливо перевірити всі обставини справи у тому числі і застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 недозволених методів досудового розслідування.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника та просила вирок суду залишити без змін як законний та обгрунтований.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалою Вищого спеіалізованого Суду України касаціну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_6 було задоволено та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року якою вирок Першотравенського міського суду Дніпроптеровської області від 25 грудня 2015 року залишено без змін, скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В той же час, судом першої інстанції вказані норми кримінального процесуального закону виконані не були.

Суд першої інстанції взагалі не дослідив та не дав оцінку наступним доказам:

Відповідно до технічного аудіоносія ОСОБА_6 неодноразово під час судового розгляду у суді першої інстанції заявляв про застосування до нього та його товариша недозволених методів з застосуванням електрошокеру працівниками Першотравенкського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області 21 січня 2015 року в ранку ОСОБА_11 (і який є свідком по даному кримінальному провадженню), щодо надання свідчень по даному кримінальному провадженню, а також здійснювався тиск до друга обвинуваченого ОСОБА_10 .

Ухвалою Апеляціного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року за вишезазначеними свідченнями повідомлено прокуратуру Дніпропетровської області про заяву обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно застосування до нього працівниками правоохоронного органу Петшотравенського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській оласті недозволених методів досудового розслідування для реєстрації вказаної заяви та проведення досудового розслідування.

Відповідно до витягу з кримінального провадження слідчим прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 26 лютого 2016 року внесено відомості до ЄРДР № 0000162 за ухвалою Апеляціного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року якою повідомлено прокуратуру Дніпропетровської області про заяву обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно застосування до нього працівниками правоохоронного органу Петшотравенського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській оласті недозволених методів досудового розслідування для реєстрації вказаної заяви та проведення досудового розслідування.

Постановою слідчого в особово важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 від 29 квітня 2016 року кримінальне провадження № 0000162 закрито.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська постанова слідчого в особово важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 від 29 квітня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000162 скасовано та матеріали кримінального провадження направлено до прокуратури Дніпропетровської області для продовження досудового розслідування. Та на даний час рішення по даній справі не прийнято.

Також як вбачається з апеляційних скарг, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 ставлять питання про визнання останнього невинуватим у зв`язку з непричетністю до злочину. Вважають досліджені докази неналежними та недостатніми для обґрунтування винуватості ОСОБА_6 . Зокрема, ставлять під сумнів основний доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході якого потерпіла ОСОБА_9 упізнала обвинуваченого за загальними рисами обличчя, кольором волосся та статурою (т. 1 а.п. 20). При цьому, наводять той факт, що впізнання проводилось з використанням чорно - білих фотознімків на яких зображені виключно обличчя осіб, а не їх статура. Звертають увагу на заяви потерпілої, що злочинець, обличчя якого вона не бачила, був одягнутий у чорну в`язану шапку, а також те, що працівникам міліції вона спочатку описала хлопця в одязі, який нібито був в рукавичці, а потім - без неї, але з перснем.

Будь яких інших доказів причетності ОСОБА_15 до злочину в матеріалах кримінального провадження немає. Сам засуджений ОСОБА_6 на протязі усього кримінального провадження категорично заперечував факт скоєння злочину.

Згідно ч.ч. 2, 3 п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постанов вироку», в якому зазначено, що «суд повинен дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують або спростовують обвинувачення не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи і т.д. Зі свідчень підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити тільки ті, в яких йдеться про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин».

Зазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі посилатись на факти які не були встановлені під час судового розгляду судом першої інстанції.

Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Виходячи з наведеного та з того, що жодна сторона під час апеляційного розгляду кримінального провадження не заявляла клопотання про дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дослідити інші докази, щодо дослідження яких не заявляли клопотань.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .