Справа № 138/2537/17
Провадження №11-кп/772/338/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «29» березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000676 від 21.09.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Могилів Подільського
Вінницької області, українця,
громадянина України,
раніше судимого:
-02.11.2011 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі;
-05.06.2014 року звільненого з місць позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;
-26.09.2017 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2017 року ,-
В с т а н о в и в:
Вироком Моглилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховано до покарання частину невідбутого покрання за попереднім вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.09.2017 року, та остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 років 6 місяців.
Відповідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта на проведення експертизи в сумі 198 грн. на користь держави.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено , що 11.09.2017 у проміжок часу з 14 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , де проживає його знайомий ОСОБА_9 із своєю співмешканкою ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі столу у кухні вказаної квартири таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung GT I 9600» імеі НОМЕР_1 чорного кольору у чохлі із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», на якій грошових коштів не було, що належав ОСОБА_10 . Після вчиненого ОСОБА_6 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1599 гривень 57 копійок.
Не погодившись із рішенянм суду заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказавши у резолютивній частині вироку на звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.2 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавленян волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.09.2017 року вважати остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає до задоволення в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (кражіка), кваліфікуючими ознаками якого є крадіжка, поєднаної з проникненням у житло вчинене повторно - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання в виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для справи та враховувати, що ст.75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Системний аналіз норм Загальної частини КК України вказує на те, що щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, своє рішення про застосування до ОСОБА_6 ст.75 КК України суд обґрунтував, зокрема, тим, що останній позитивно характеризується по місцю проживання, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому злочині.
На думку апеляційного суду , такі дії обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_6 усвідомив свою провину, засуджує вчинений ним злочин і прагне виправитися. Тому наведене слід оцінювати як його щире каяття, тим паче, що така поведінка винного сприйнята потерпілим .
Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду про те, що щире каяття може враховуватися як одна із підстав застосування ст.75 КК України, адже ця обставина позитивно характеризує особу обвинуваченого та істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. Визначення у п.1 ч.1 ст.66 КК України щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, не перешкоджає врахуванню її і при прийнятті рішення про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України та роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.09.2017 року за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Кримінальне правопорушення за даним вироком він вчинив 11.09.2017 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.09.2017 року.
За таких обставин, суд помилково застосував принцип часткового складання призначених покарань, оскільки у даному випадку кожен вирок повинен виконуватись самостійно.

Крім того, дійшовши висновку щодо можливості призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України , в резолютивній частині вироку суд не зазначив про таке звільнення з іспитовим строком при призначенні покарання за ч.2 ст. 185 КК України.
Згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2017 року відносно ОСОБА_6 -змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.09.2017 року та остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,.
Відповідно до п.п.1,2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: