АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/706/17 Справа № 695/647/16-к Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24.07.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, раніше судимий:

- 27.06.2012 Соснівським районним судом за ст. 186 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.03.2016 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.03.2016 у виді 5 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.10.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 613,80 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 10.01.2016 близько 13 години повторно (після вчинення кримінального правопорушення на території м. Черкаси за ч. 2 ст. 186 КК України - підозру оголошено 29.05.2015 та кримінальне провадження направлено до Соснівського районного суду м. Черкаси 26.06.2015 з обвинувальним актом) за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проникли на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , переконавшись, що остання вдома відсутня, вирішили з метою власного збагачення вчинити крадіжку з вказаного домоволодіння. ОСОБА_7 шляхом відкриття квартирки вікна кухні, яка була не зачинена, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, умисно, з метою збагачення, викрав майно, що належить ОСОБА_12 , чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 7 701,30 грн., та в подальшому ОСОБА_7 передав через квартирку вікна викрадене майно ОСОБА_10 , який перебував на подвір`ї вказаного домоволодіння та спостерігав, щоб не повернулася ОСОБА_11 .. В наступний момент ОСОБА_11 зайшла до двору та побачила ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на території домоволодіння. Викрадене майно ОСОБА_7 кинув у сніг та почав говорити з ОСОБА_11 та в подальшому, коли остання зайшла до будинку, не помітивши крадіжки, забрав викрадене та зберігав його на подвір`ї бабусі - ОСОБА_13 АДРЕСА_1 .

Ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24.07.2017 кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, закрито у зв`язку зі смертю останнього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації його дій, просив пом`якшити призначене покарання, оскільки вину він визнав, добровільно з`явився з явкою з повинною, щиро розкаявся у вчиненому та відшкодував завдані збитки. При цьому вважає, що покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку покарання, визначеного КК України за даний злочин.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку суду посилання на призначення покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.03.2016 та остаточно визначити до відбуття 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та частково погодився з апеляційною скаргою прокурора щодо необхідності виключення з вироку посилання на ст. 71 КК України; думку прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок змінити, виключити з вироку суду посилання на ст. 71 КК України, остаточно залишити обвинуваченому покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі, частково погодився з апеляційною скаргою обвинуваченого щодо зменшення строку покарання до 5 років 3 місяців позбавлення волі; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Але при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався, помилково застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 також вимоги ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 24.03.2016 Соснівським районним судом м. Черкаси був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 1 місця позбавлення волі. Згідно оскаржуваного вироку від 24.07.2017, кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено 10.01.2016, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 24.03.2016.

Оскільки інкримінований йому злочин ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку суду від 24.03.2016, то суд першої інстанції повинен був лише за ч. 4 ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, а не застосовувати ще й вимоги ст. 71 КК України, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що районний суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , що відповідно до ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Тому, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.03.2016 року остаточно визначити до відбуття ОСОБА_7 покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, пом`якшуючі покарання обставин повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення останньому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а в подальшому - покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з покаранням за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.03.2016.

Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, та призначення покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, як того просить останній у своїй апеляційній скарзі, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких, що свідчить про його схильність до скоєння кримінальних правопорушень, та небажання стати на шлях виправлення.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо залишення ОСОБА_7 визначеного за вироком районного суду покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі, оскільки відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі судом першої інстанції було призначено на підставі ст. 71 КК України, застосування якої апеляційним судом визнано помилковим та виключено з вироку суду. Отже, ОСОБА_7 вважається засудженим до остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, а підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі колегія суддів не вбачає, оскільки в даному випадку прокурор, з врахуванням його апеляційних вимог, просить прийняти рішення, яке погіршує становище обвинуваченого по відношенню до призначеного покарання судом першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому він не порушує питання про постановлення нового вироку, а суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги та не вправі вийти за її межі, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неврахування в повній мірі при призначенні йому покарання відсутність претензій з боку потерпілого, його характеристики за місцем проживання, та наявність заохочень правами начальника Черкаського слідчого ізолятора № 30 за сумлінну працю та гарну поведінку, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання останньому в достатній мірі враховано його характеризуючі дані, а відсутність претензій з боку потерпілого та наявність заохочень правами начальника Черкаського слідчого ізолятора № 30 не є обставинами, що істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та не впливають на розмір остаточно призначеного судом першої інстанції покарання, яке є мінімальним з врахуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про зарахування в порядку ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі терміну його попереднього ув`язнення до набрання законної сили вироку, оскільки Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 № 2046-VIII, який набув законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, яка не передбачає зарахування обвинуваченим терміну попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, про що повинно було бути відомо суду першої інстанції 24.07.2017 на момент ухвалення вироку, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в зазначеній вище редакції суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 12.10.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.03.2016 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Змінити вирок суду в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення за ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 12.10.2016 по 20.06.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :