АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/514/18 Справа № 189/662/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000729 та № 0000268 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської області, українця, громадянина України, що має середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.05.2017 року до набрання вироком законної сили.
Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в сумі 17500,00 грн., 51557,87 грн., що на день ухвалення вироку еквівалентно сумі 1900,00 доларів США, в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в сумі 10000,00 гривень, а разом стягнуто 61557,87 (шістдесят одна тисяча п`ятсот п`ятдесят сім гривень 87 коп.) грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 витрати зі сплати судового збору у розмірі 640,00 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у сумі 1057,80 грн. на користь держави.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

19 жовтня 2015 року, близько 16.00 години, ОСОБА_8 перебуваючи по АДРЕСА_2 , а саме, біля будинку № 10, який належить ОСОБА_10 , по раптово виниклому умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов на територію вказаного домоволодіння, де із застосуванням фізичної сили та сокири відкрив кватирку одного з вікон будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, і в такий спосіб проникнув всередину вказаного будинку, звідки навмисно, таємно, здійснив крадіжку 10000 (десять тисяч) доларів США, що в перерахуванні на гривню, відповідно до довідки, наданої ТВБВ № 10003/02801 філії - Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк», станом на 19.10.2015 року складає 222000 грн., та 17500,00 (сімнадцять тисяч п`ятсот гривень 00 коп.), чотирьох золотих ланцюгів, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5536-15 від 05.11.2015 року складає 22198,05 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальні збитки на суму 261698,05 гривень.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинена у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_8 , 09 листопада 2015 року, близько 17.30 хвилин, перебуваючи по АДРЕСА_3 , а саме, біля будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_11 , по раптово виниклому умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов на територію вказаного домоволодіння, де із застосуванням фізичної сили та невідомого предмета відкрив кватирку одного з вікон будинку, розташованого у цьому домоволодінні, таким способом проник всередину будинку, де з письмового столу, розташованого в спальній кімнаті, навмисно, таємно, здійснив крадіжку ноутбука марки «НР Pavilion G 6 SR» 2012 року, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5732-15 від 20.11.2015 року складає 3892,80 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, поєднане з проникненням у житло.
Крім того, ОСОБА_8 , 04 травня 2017 року, близько 12.00 години, перебуваючи по АДРЕСА_5 , а саме, біля будинку № 2, який належить ОСОБА_13 , по раптово виниклому умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його дії несуть таємний характер та він ніким не буде помічений, шляхом пошкодження пластикового вікна проник на територію вказаного домоволодіння, звідки навмисно, таємно, із приміщення спальної кімнати будинку, зверху з дерев`яного комоду викрав майно, належне ОСОБА_13 , а саме: бувший у використанні плазмовий телевізор фірми «Toshiba», модель 21 СJ1RU, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2254-17 від 18.05.2017 року 1035,72 грн.; з дерев`яної шафи приміщення спальної кімнати бувших у використанні музичних колонок марки «SKINA» 1070 чорного кольору у кількості 3 (три) штук, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2254-17 від 18.05.2017 року за одну колонку 58, 50 грн., а всього за три колонки 175,50 грн., після чого, маючи незакінчений умисел на вчинення даної крадіжки, ОСОБА_8 , із приміщення веранди будинку, з дерев`яної шафи здійснив крадіжку майна, належного ОСОБА_13 : бувшого у використанні мобільного телефону марки ALCATEL one touch, модель 1016D-3BALUA1, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2254-17 від 18.05.2017 року 439,20 грн; бувшого у використанні мобільного телефону марки «Nokia» BL-5CA, модель 1280, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2254-17 від 18.05.2017 року 341,00 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 1991,42 грн.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, поєднане з проникненням у житло.
В апеляціях:

- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оскаржуючи правову кваліфікацію та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 суми сплаченого судового збору на користь потерпілого ОСОБА_10 у розмірі 640 грн., сплачений судовий збір повернути потерпілому ОСОБА_10 в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, частково задовольняючи заявлений у справі цивільний позов ОСОБА_10 , також стягнув з ОСОБА_8 на користь потерпілого суму сплаченого судового збору. Проте відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

- прокурор, яка брала яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просила вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зарахувати ОСОБА_8 в строку покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, 21.06.2017 року зарахувати у строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».

- обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання.

В обґрунтування апеляції, не оспорюючи кваліфікації та доведеності вини обвинувачений зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку зі суворістю призначеного покарання, вказує, що судом першої інстанції не було враховано його стан здоров`я, а саме наявність хронічних захворювань, цукрового діабету.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити йому більш м`яке покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області - частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за вказаними статтями обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження та ніким не оспорюються. Тому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при частковом задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 , помилково було стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого судовий збір, в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Як передбачено у п. 10 ч.1 ст. 56 КПК України, потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
При цьому , відповідно до положень ч. 1 та ч. 5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого. Такий цивільний позов розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовано, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції суд, частково задовольняючи заявлений у справі цивільний позов ОСОБА_10 , також стягнув з ОСОБА_8 на користь потерпілого суму сплаченого судового збору.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою зміну судового рішення.
За положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Щодо повернення судового збору потерпілому, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги не обгрунтованими у звя,зку із спеціальним порядком повернення судового збору.та відсутністю клопотань учасників судового провадження щодо дослідження доказів в цій частині.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким призначити більш м`яке покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно до ч. 1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, знову скоїв тяжкі злочини проти власності, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, постійних джерел існування не має, безробітний, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з урахуванням саме обставин скоєння злочинів та обставин того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, що судом 1 інстанції віднесено до пом`якшуючих обставин.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, яка брала участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх безпідставними та такими що не підлягають задоволенню.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього
ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з представлених матеріалів судового провадження, за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року, ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання у відповідності ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з положеннями статей 537, 539 КПК України питання зарахування строку попереднього ув`язнення під час виконання вироку, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК України має вирішуватись місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.
Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Виключити з вироку суду рішення про стягнення з ОСОБА_8 судового збору на користь потерпілого ОСОБА_10 у розмірі 640,00 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4