АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/305/18 Справа № 189/309/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000018 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українка Серишевського району Амурської області Росія, українеця, громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь комунального закладу «Покровська Центральна районна лікарня Дніпропетровської обласної ради» витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 в розмірі 9660 грн. 34 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 04.01.2017 року близько 19.00 години прибув до домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_2 , де під час розпиття алкогольних напоїв разом з власником будинку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в спальній кімнаті будинку, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 наніс не менш трьох ударів руками в ділянку голови та не менш двох ударів ногами в ділянку обличчя та тулубу, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми, забію головного мозку 2 степеню, субарахноїдального крововиливу згідно з довідки КЗ «Покровської ЦРЛ» ДОР». 18.01.2017 року від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_10 , перебуваючи в лікарні, помер. Згідно висновку експерта №10 2017 р. Е від 17.02.2017 року смерть потерпілого настала внаслідок внутрішньо-черепної травми з крововиливом під оболонки та у речовину головного мозку, що підтверджується наявністю прижиттєвої травми на голові, даними медичної документації та результатами судово-гістологічного дослідження внутрішніх органів. При експертизі трупа виявлено крововилив в м`які покриви голови, крововилив під м`які оболонки та у речовину головного мозку. Тілесні ушкодження утворились від дії твердого предмету або при ударі об такий. Тілесні ушкодження утворились за значний час до смерті, на що вказує характер тілесних ушкоджень та дані медичної документації. Всі тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Всі тілесні ушкодження знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації кримінального правопорушення та доведеність вини обвинуваченого зазначає, що суд першої інстанції не в достатній мірі об`єктивно підійшов до оцінки обставин злочину та поведінки обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений був раніше засуджений, вчинив умисний злочин, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, вину визнав частково, не розкаявся, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, суспільно корисною працею не займався, потерпілому не надавав матеріальної підтримки на лікування.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню. Міра покарання є надто суворою. Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що на досудовому розслідуванні було проведено слідчий експеримент без участі адвоката, чим було порушено його право на захист. Крім того наголошує на тому, що свідки давали неправдиві свідчення та суд не дав оцінки розбіжностям у показах свідків.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Зазначені вимоги Закону були дотриманні судом першої інстанції.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення його право на захист при проведенні слідчого експерименту та будь-якого впливу на нього спростовуються мтеріалами кримінального провадження - особистими підписами обвинуваченого у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в протоколі проведення слідчого експерименту від 10 січня 2017 року на кожному аркуші (а.п.87-88 тома 1) про роз,яснення йому прав, пропозицій ствити запитання, - та відсутності з боку обвинуваченого будь-яких зауважень з приводу проведення слідчого експерименту та клопотань. Згідно вказаному протоколу, "підозрюваний дав згоду та всі учасники слідчої дії відбули в с.Романки...Їдучи по вул.Центрльній, підозрюваний вказав на будиок АДРЕСА_2 та пояснив, що саме в цьому будинку він наніс тілесні ушкодження ОСОБА_10 . Крім того, свідкі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції вказували, що тиску на ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту не було, він сам добровільно давав показання і самостійно показував, як відбулося побиття. Даний факт підтверджений і таблицєю зображень до протоколу слідчого експерименту (а.п. 89-92 т.1), не спростований і показами самого обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, де ОСОБА_7 не заперечував факт бійки між ним та ОСОБА_10 за місцем мешкання ОСОБА_10 , в час та місці, вказаних у вироку.

Згідно показань свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції, обвинувченого бачили сусіди, як він приходив до ОСОБА_10 , якого 05 січня 2017 року швидкою допомогою доставлено до лікарні.

Згідно висновку експерта №10-2017 р. Е від 17.02.2017 року "із історії хвороби №151/37/17 від 05.01.2017р. КЗ "Покровської ЦРЛ" ДОР на ім,я ОСОБА_10 , 1962р.народження, ІНФОРМАЦІЯ_3 в 17:00 часов констатирована биологическая смерть. Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала внаслідок внутрішньо черепної травми з крововиливом під оболонки у речовину головного мозку. При експертизі трупа виявлено крововиливи в м`які покриви голови, крововилив під м`які оболонки та у речовину головного мозку. Тілесні ушкодження утворились від дії тупого предмету або при ударі об такий. Тілесні ушкодження утворились за значний час до смерті, на що вказує характер тілесних ушкоджень та дані медичної документації. Всі тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Всі тілесні ушкодження знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого (т.1 а.с.134-138).

Висновком експерта №1/10-2017 р. / 2017 р. «Е» Дод від 21.02.2017 року підтверджено, що під час слідчого експерименту було вказано спричинення «ударів кулаком по голові з права», таким чином, не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень, що були виявлені при експертизі трупу при вказаному механізмі, тобто при спричиненні ударів рукою, зжатою в кулак, по правій ділянці голови (т.1 а.с.146-148).

Матеріалами кримінального провадження не встановлено, що в період з 03 до 05 січня 2017 року будь-кто із сторонніх осіб відвідував ОСОБА_10 за місцем його мешкання. З 05 січня 2017 року і до настання смерті останній знаходився у лікарні, де ІНФОРМАЦІЯ_4 помер у реанімації і де виключена можливість спричинення ОСОБА_10 будь-яких тілесних ушкоджень.

Що стосується доводів обвинуваченого про порушення його права на захист під час слідчого експерименту 10 січня 2017 року, то останній проводився при житті потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 був повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України (а.п.71-72 т.1), що не передбачало у відповідності вимогам ст.52 КПК України обов,язкову участь захисника, а клопотання про залучення останнього з боку обвинуваченого не заявлялося.

Доводи апеляційної скарги прокурора, яка вказує на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими і безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів ввжає, що суд першої інстанції, виходячи з положень ст.ст. 50, 65-67 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання, необхідне й достатнє для виправлення і попередження нових злочинів, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, коли «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним (Рішення «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи (Рішення «Ізмайлов проти Росії» від 16.18.2005 року).

Так, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, суспільну небезпечність скоєного та особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, однак вину визнав частково, у скоєному не розкаявся, офіційно ніде не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий, кримінальне правопорушення скоїв в стані алкогольного сп`яніння, не надавав ніякої допомоги потерпілому, який перебував в реанімаційному відділенні лікарні, оцінивши зазначені обставини у сукупності, призначив покарання в межах, встановлених у санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання обвинуваченому.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченго стосовно негативної поведінки потерпілого ОСОБА_10 , то колегія суддів не вважає їх слушними, так як спростовуються показаннями предствника потерпілого ОСОБА_14 , депутата Покровської селищної ради, в суді першої інстанції про те, що потерпілий жив за рахунок коштів, які отримував за паї, інколи зловживав спиртним, але вів себе спокійно, агресивним ніколи не був, скарг від мешканців села на нього не надходило.

Неповноти, істотних порушень в ході судового слідства вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування чи зміни вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено. При кваліфікації дій та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано всі обставини кримінального провадження, тому за викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року» внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України. Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 залишити без задоволення.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого ч.2 ст.121 КК України залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 10 січня 2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4