АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5369/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/128/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.296 ККУкраїни
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

потерпілої- ОСОБА_8 ,

при секретарі- ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/789/128/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого за ч.1 ст.296 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому за ч.1 ст.296 КК України обвинуваченні та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 08 березня 2016 року о 00 год. 50 хв., перебуваючи в громадському місці - у приміщенні бару «Сіті», що по вул. Б.Хмельницького, 19 в м. Тернополі, у нього виник умисел спрямований на вчинення хуліганства. Реалізуючи його, він, у вказаному місці та в зазначений час, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загально визначених правил поведінки і моралі, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян та дотримання правил поведінки в побуті, безпричинно діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства, умисно наніс ОСОБА_8 , яка відпочивала у вказаному закладі, один удар металевою часиною крісла в область голови внаслідок чого остання відчула сильний фізичний біль. Крім цього, внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілої, наданих їй Конституцією України на повагу до гідності, свободи та особистої недоторканості.

Таким чином, ОСОБА_10 на думку сторони обвинувачення, своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.296 КК України- хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. Обґрунтовує свої вимоги тим, що рішення про виправдання ОСОБА_6 постановлене з порушенням норм закону України про кримінальну відповідальність, оскільки грунтується лише на показаннях обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , які суд безпідставно взяв до уваги, відхиливши показання потерпілої та покази свідка ОСОБА_12 про нанесення обвинуваченим потерпілій удару стільцем по голові, які повністю узгоджуються із проведеними за їх участю слідчими експериментами, під час яких вони повністю відтворили механізм нанесення обвинуваченим удару потерпілій, а також даними, зафіксованими на відеозаписі з внутрішньої камери відеоспостереження бару Сіті, на якому зафіксовано події, що мали місце 08 березня 2016 року та протоколі огляду диску з таблицею ілюстрацій, а також протоколами впізнання, у яких потерпіла та свідкок впізнали обвинуваченого, як особу, що наносила удар ОСОБА_13 стільцем по голові.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково та попросив визнати винним та засудити ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК україни та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді штрафу у розмірі п"ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., обвинуваченого та його захисника, які просять вирок залишити без змін, вважають його законним та обґрунтованим, потерпілу, яка підтримала свою заяву про нанесення їй обвинуваченим 08.03.2016 року у барі "Сіті" удару стільцем по голові та попросила визнати його винним та засудити за вчинений ним злочин, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких міркувань.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто, в тому числі, ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За наслідками перевірки вироку суду в апеляційному порядку, колегією суддів встановлено, що зазначені вимоги кримінально процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, виправдовуючи ОСОБА_6 у сконні інкримінованого йому злочину за п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв"язку з недоводеністю стороною обвинувачення вчинення обвинуваченим кримінального правопрушення, суд виходив з :

-показань обвинуваченого, який визнав факт перебування 7 березня 2016 року коло 23 год. в приміщенні бару "Сіті", проте, заперечив нанесення будь-яких ударів потерпілій та повідомив що участі у бійці, яка мала місце в приміщенні бару між незнайомими людьми у кількості 5-7 чоловік не приймав, був одягнений у синю куртку з білими "лампасами", а не кашемірове пальто темного кольру, в якому був одягнений чоловік, який наносив удар стіьцем потерпілій, зафіксований на каметі внутрішнього стостережння бару"Сіті";

-показань свідка ОСОБА_11 , який є знайомим обвинуваченого, та в момент описуваних подій перебував на вулиці коло приміщення бару, та повідомив суду про те, що ОСОБА_6 вийшовши з приміщення бару, розповів йому про те, що невідома особа під час бійки, участі в якій він не приймав, нанесла йому один удар рукою у око, через хвилину з приміщення бару вийшла потерпіла, яка показала на обвинуваченого як особу, яка вдарила її стільцем по голові. ОСОБА_6 ввечері 7 березня 2016 року був одягнений у синю куртку з білими "лампасами";

Суд визнав недостатніми для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину наступні докази:

показання потерпілої ОСОБА_8 про нанесення їй опівночі 7 березня 2016 року барі " ІНФОРМАЦІЯ_2 " незнайомим чоловіком, одягненим у кашеміровий верхній одяг темного кольру, удару залізною частиною стільця по голові під час бійки яка мала місце між іншими відпочиваючми у барі "Сіті", в якій обвинувачений участі не брав. При цьому, вона зазначала, що обвинувачений знаходився прямо перед нею, підняв стілель обома руками догору та переміщаючи його зверху вниз наніс ним їй удар по голові, відстань між ними була 1-2 метри, від удару вона зазнала болю та впала на підлогу, потім вийшла на вулицю, де перебував її чоловік та одразу ж опізнала обвинуваченого, який також знаходився на вулиці коло бару з другом, вказала на нього та викликала по телефону поліцію. А також протокол слідчого експерименту за її участю від 19.04.2016 року, під час проведення якого вона показала механізм нанесеня їй удару стільцем по голові обвинуваченим та протокол пре"явлення особи для впізнання за її участю від 20.04.2016 року, під час якого вона впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка наносила їй удар. Оцінюючи показання потерпілої та протоколи слідчих дій, проведених за її участю, суд зіславшись на те, що їх недостатньо для визнання ОСОБА_6 винним за пред"явленим обвинуваченням, оскільки вони містять дані щодо обставин провадження, лише зі слів потерпілої.

показання чоловіка потерпілої - ОСОБА_12 , який в момент описаних в обвинувальному акті подій перебував на вулиці коло приміщення бару"Сіті" та повідомив суду про те, що дружина вийшовши з приміщеня бару розповіла йому про нанесення удару стільцем по голові в барі чоловіком, який був одягнений в чорне кашемірове пальто, який знаходився поруч з ними на вулиці та вигукував про те, що вдарив жінку стільцем по голові. А також протокол слідчого екпертименту та протокол пред"явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_12 відповідно від 19.04.2016 та 20.04.2016 року, на яких він впізнав ОСОБА_6 як особу, на яку вказувала потерпіла та показав механізм нанесення його дружині обвинуваченим удару зі слів останньої, суд не взяв до уваги з огляду на те, що свідок не бачив безпосередньо моменту нанесення удару, оскільки знаходився в цей час на вулиці;

показання свідка ОСОБА_14 та проведений за його участю слідчий екперимент, у якому він відтворив механізм нанесення удару коло першої години ночі в приміщенні бару "Сіті" невідомим йому чоловіком стільцем по голові невідомій йому жінці молодого віку, яких він впізнати не може та не може вказати точної дати події, суд не взяв до уваги з огляду на те, що свідок не міг вказати осіб, між яким відбувались описані ним події та її часу;

з відтвореного у судовому засіданні відеозапису з камери відеоспостережння бару "Сіті" за 8 березня 2016 року та протоколу його огляду від 25.04.2016 року суд не зміг встановити причетність ОСОБА_6 до будь-яких подій;

Свій висновок про недоведення невинуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.296 КК України суд обгрунтуватав також показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_6 був одягнений у спортивну куртку синього кольру з білими лампасами у вечір події, а не темне кашемірове пальто, як на це вказувала потерпіла та її чоловік.

За клопотанням прокурора колегія суддів дослідила наступні докази:

-допитала обвинуваченого, який пояснив, що 7 березня 2016 року зайшов з другом ОСОБА_11 у приміщення бару "Сіті" та поки його товариш знаходився на вулиці, він знайшов в приміщення бару до знайомого, якого не виявилось на місці, проходячи крізь групу людей між якими тривала бійка, він отримав удар в праву сторону обличчя та вийшовши на вулицю повідомив про це ОСОБА_11 . За хвилину з приміщення бару вийшла потерпіла та повідомила про те, що її вдарив стільцем по голові боєць АТО, вказавши на нього, після чого коло неї зібралась група чоловіків, які погрожувати їй фізичною розправою в випадку повідомлення про інідент поліцію, тоді вона вказала на нього як особу, яка вдарила її стільцем по голові. З потерпілою знайомим не був, удару їй не наносив, одягнений був в спортивну куртку синього кольору з білими "лампасами";

- потерпілу ОСОБА_8 , яка пояснила 07.03.2016 року близько 23.00 год вона з чоловіком прийшли в бар Сіті та сіли відпочивати за столик поблизу дверей. Приблизно через годину, перебуваючи на танцювальному майданчику, вона побачила бійку біля дверей між відвідувачами закладу, в якій обвинувачений участі не брав. Після цього підійшла до свого столу та в цей момент обвинувачений ОСОБА_6 , якого раніше вона не знала, та будь-яких конфліктів із ним не мала, нічого не пояснюючи взяв стілець і металевою частиною вказаного стільця наніс їй один удар в голову, переміщуючи стілець зверху вниз, чим завдав їй фізичного болю. Від вказаного удару вона впала та під час падіння зачепила стіл, який перекинувся. Після цього вона вийшла на вулицю, розповіла про інцидент чоловікові, вказала на ОСОБА_6 як на чоловіка, який наніс їй цей удар та зняла його на відео власного мобільного телефону, викликавши поліцію. Потерпіла вказала, що в цей вечір обвинувачений був одягнутий у темне пальто;

- свідка ОСОБА_11 який повідомив суду про те, що 7 березня 2016 року коло опівночі зі своїм знайомим ОСОБА_6 підішли до бару Сіті у м.Тернополі де він залишився курити на вулиці, а обвинувачений зайшов у приміщення бару та приблизно черех 5 хвилин повернувся і повідомив йому про те, що у барі відбувається бійка, під час якої йому завдали удар кулаком в око, приблизно через хвилину з бару вийшла потерпіла та вказала працівникам поліції на ОСОБА_6 як на чоловіка, який наніс їй удар стільцем по голові, ОСОБА_6 в цей вечір був одягнутий в синю куртку з білими лампасами;

- протокол проведеного за участю потерпілої слідчого екперименту від 19.04.2016 року, під час якого вона показала механізм нанесення удару та протокол предявлення особи для впівзнання від 20.04.2016 року, під час проведення якого ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка наносила їй удар стільцем по голові в приміщенні бару Сіті коло першої години ночі 8 березня 2016 року, її письмову заяву від 8.03.2016 року в поліцію з проханням притягнути до кримінальної відповідальності чоловіка, який наніс їй удар стільцем по голові в приміщенні бару Сіті у м.Тернополі коло 1 год. 08.03.2016 року, а також протокол огляду предметів із таблицею ілюстрацій до нього від 25 квітня 2016 року, та відеозапис з камери внутрішнього відеоспостереження із приміщення нічого бару ІНФОРМАЦІЯ_2 , на яких зафіксовано як біля виходу з нічного бару ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходяться відвідувачі згаданого бару між якими виникає бійка, в ході якої ОСОБА_6 піднімає з пілоги стілець та наносить його металевою частиною один удар.

Суспільна небезпечність хуліганства полягає в тому, що це один з небезпечних і поширених злочинів проти громадського порядку, тобто комплексу суспільних відносин, які забезпечують нормальні умови життя людей у різних сферах суспільно корисної діяльності, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в суспільному житті і побуті. Крім цього, хуліганство часто завдає шкоди особистим інтересам людей, їх здоров`ю, власності, навколишньому середовищу.

Діями, що грубо порушують громадський порядок, закон визнає тільки такі, які спричинили істотну шкоду особистим чи суспільним інтересам і відрізнялись особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивами явної неповаги до суспільства. Це завжди злочин, вчинений з прямим умислом. Винний усвідомлює, що своїми діями грубо порушує громадський порядок, виражаючи явну зневагу до суспільства, і бажає цього.

З досліджених судом першої інстанції та колегією суддів доказів вбачається, що в барі вже тривала бійка між відвідувачами, з якими обвинувачений знайомий не був та участі у якій він не брав, робота закладу внаслідок його дій припинена не була, тобто порушення громадського порядку ОСОБА_6 не вчиняв та мотиву явної неповаги до суспільства він не проявляв, оскільки вважав, що його дії будуть непомічені внаслідок темряви в приміщенні бару та бійки, яка відбувалась між невідомими йому особами та вже тривала коли він зайшов у приміщення. Отже, встановлений колегією суддів фактичний перебіг подій свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину передбаченого ч.1 ст.296 КК України.

З врахуванням заяви потерпілої про притягнення особи, яка завдала їй удару стільцем по голові в приміщенні бару "Сіті" по вул.Б.Хмельницького у м.Тернополі 08.03.2016 року до кримінальної відповідальності, яку вона підтримала в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає доведеним наступне:

У ОСОБА_6 08 березня 2016 року о 00 год. 50 хв., під час перебування у барі «Сіті», що по вул. Б.Хмельницького, 19 в м. Тернополі, у виник умисел спрямований на завдання удару потерпілій. Реалізуючи який, він, у вказаному місці та в зазначений час, умисно наніс ОСОБА_8 , яка відпочивала у вказаному закладі, один удар металевою часиною крісла в область голови, переміщаючи стілець зверху вниз, внаслідок чого остання відчула сильний фізичний біль та впала на підлогу.

Дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст.126 КК України, як умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

При цьому, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_6 доведена дослідженими та проаналізованими апеляційним судом: показаннями потерпілої ОСОБА_8 та протоколом прийняття її заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.03.2016 року, у яких вона повідомила про завдання їй удару кріслом в голову невідомою особою 08 березня 2016 року приблизно 01 год у барі Сіті, що в м.Тернополі; протоколом із таблицею ілюстрацій предявлення особи до впізнання від 20 квітня 2016 року, за наслідками проведення якого потерпіла впізнала в ОСОБА_6 особу, яка завдала їй удару в голову стільцем; протоколом із таблицею ілюстрацій проведення слідчого експерименту від 19 квітня 2016 року, під час якого остання відтворила механізм нанесення їй удару стільцем в голову ОСОБА_6 ; протоколом огляду предметів із таблицею ілюстрацій від 25 квітня 2016 року та відеозаписом з камери внутрішнього відеоспостереження із приміщення бару ІНФОРМАЦІЯ_2 , де зафіксовано момент нанесення ОСОБА_6 удару металевою частиною крісла; показаннями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що вийшовши з приміщення бару потерпіла вказала на ОСОБА_6 як особу, яка нанесла їй удар металевою частиною стільця по голові, які є послідовними як під час допиту в суді першої так і апеляційної інстанції.

До показань обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів відноситься критично, оскільки вони спростовуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами, та є суперечливими між собою, оскільки в суді першої інстанції він не зазначав про те, що вийшовши з приміщення бару потерпіла спочатку вказала на бійця АТО, як на особу яка завдала їй удару , ці показання він дав в суді апеляційної інстанції, крім того, вони суперечать показанням свідка ОСОБА_11 , який є його знайомим та послідовно показувавна те, що потерпіла,вийшовши з приміщення бару вказувала лише на ОСОБА_6 , як особу яка завдала їй удар стільцем по голові. Також обвинувачений не заперечив факту перебування в приміщенні бару під час бійки у епіцентрі подій, оскільки зазначав про отримання під час неї удару в око від невідомої особи.

З приводу показань свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_6 був одягений в синю куртку, а не кашемірове пальто темного кольору, колегія суддів вважає, що він міг і помилятись оскільки на запитання прокурора про те в що був одягенний він та потерпіла, ОСОБА_11 не зміг дати відповідь.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п.3 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09.02.2017 року про визнання невинуватим та виправдування ОСОБА_6 за ч.1 ст.296 КК України підлягає скасуванню з ухвалеленням нового обвинувального вироку за ч.1 ст.126 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.126 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, негативний стан його психічного здоров"я, відсутність обставин, які б пом"якшували та обтяжували покарання, а тому вважає за доцільне призначити ОСОБА_6 найменш суворий вид покарання передбачений санкцією статті, проте, у максимальному розмірі.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду щодо ОСОБА_6 слід скасувати з ухваленням нового, задовольнивши частково апеляцію прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційної скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 296 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та призначити йому покаразння за вказаною статтею у виді штрафу у розмірі 50(п"ятидесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850(вісімсот п"ятдесят) гривень.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціаліованого суду України з розгляду цивільних такримінальних прав протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2