АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
справа №643/7661/15-к Головуючий суду 1 інстанції
провадження № 11-кп/790/72/16 ОСОБА_1
категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові провадження № 11-кп/790/72/16 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду міста Харкова від 09 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Зачепіловка Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого кондуктором Харківського тролейбусного депо №3, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,-

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Як визнав суд, ОСОБА_7 , діючи умисно, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", з наступними змінами, викладеними в Законах України № 863-Х1V від 08.07.99 та № 530-V від 22.12.06, вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, який, згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" № 770 від 06.05.00, відноситься до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів, при наступних обставинах.

Приблизно в період з вересня по листопад 2014 року, точна дата судом не встановлена , за невстановлених обставин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи на пустирі , розташованому поблизу смт. Зачепіловка, Харківської області, біля річки знайшов рослини коноплі та зірвав з одного куща листя ( верхівки) , кількість яких не встановлена , чим незаконно придбав з метою подальшого збуту речовину у невстановленій кількості, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, яку на автобусі "Зачепіловка-Харків" незаконно перевіз до м. Харкова , де став незаконно зберігати з метою збуту у під`їзді будинку АДРЕСА_1 .

Приблизно в період з вересня по листопад 2014 року, точна дата судом не встановлена, за невстановлених обставин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_1 висушив незаконно придбану рослину та подрібнив її руками шляхом перетирання , чим незаконно виготовив та завернув у паперовий згорток , після чого продовжував зберігати з метою збуту.

11.03.2015 року, ОСОБА_8 , виступаючий в якості "оперативного покупця", з метою проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, прибув до м. Харкова і попрямував до місця зустрічі з ОСОБА_7 . У той же день, приблизно в 17 годин, "покупець" оперативної закупівлі ОСОБА_8 , перебуваючи біля будівлі будинку № 33 вул. Тимурівців м. Харкова, з метою придбання наркотичних засобів, передав що знаходився там же ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 150 грн., отримані від працівників міліції для проведення оперативної закупівлі. Тоді ж, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі будинку № 33 вул. Тимурівців м. Харкова, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", з наступними змінами, викладеними в Законах України № 863-Х1V від 08.07.99 та № 530-V від 22.12.06, продав за вищевказану суму грошових коштів, тобто незаконно збув "оперативному покупцеві" ОСОБА_8 , упаковану в пакет подрібнену речовину рослинного походження, масою 2,2738 г., що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 2.1227 г.

Тоді ж, безпосередньо після проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, працівниками міліції у "оперативного покупця" ОСОБА_8 у встановленому законом порядку 11 березня 2015 року о 17 год. біля будинку №1 по вул. Гарібальді у м. Харків було вилучено речовину рослинного походження, масою 2,2738 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, яка знаходилася в пакеті.

Крім того, 18 березня 2015 року приблизно о 13 год., діючи умисно, повторно, маючи намір на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи поблизу будинку № 33 вул. Тимурівців м. Харкова, маючи намір. спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу . в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 150 грн. "оперативному покупцю" ОСОБА_8 паперовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження , темно-сіро-зеленого кольору , що є залишковою частиною особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу масою 2.5890 г .

18 березня 2015 року о 13 годині 10 мінут біля будинку № 33 вул. Тимурівців м. Харкова ОСОБА_8 , добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, подрібнену руками шляхом перетирання, темно-сіро-зеленого кольору, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_7 . Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківської області № 491 від 30.03.2015, речовина видана ОСОБА_8 , містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину ) становить : 2,4177 г. Того ж дня о 13-10 год. ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції та його злочинна діяльність була припинена.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено в порядку ст. 349 КПК України, але положення цього кримінального процесуального закону не були роз`яснені обвинуваченому. Крім того, всупереч вимогам ст. 338 КПК України суд не надав обвинуваченому передбачений законом строк для ознайомлення з новим обвинувальним актом. Окрім того, на думку прокурора, вирок підлягає скасуванню і з мотиву неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 69 КК України та, як слідство цього, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості. На обґрунтування апеляції посилається на те, суд при призначенні покарання не достатньо врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, так і дані про особу винного, який в силу ст. 89 КК України не судимий. В апеляції прокурор просить призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції;

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_7 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено в порядку ст. 349 КПК України, але положення цього кримінального процесуального закону не були роз`яснені обвинуваченому.

Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з ними.

Так, як вбачається з матеріалів судового провадження, дійсно в його матеріалах не має даних, які б достовірно підтверджували волевиявлення обвинуваченого про проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України та, окрім того, згідно журналу судового засідання положення цього кримінального процесуального закону не були роз`яснені обвинуваченому.

Більш того, не має в матеріалах судового провадження розписки від обвинуваченого про ознайомлення його з положеннями цього кримінального процесуального закону.

Крім того, всупереч вимогам ст. 338 КПК України суд не надав обвинуваченому передбачений законом строк для ознайомлення з новим обвинувальним актом.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Оскільки, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги задовольняє частково.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду міста Харкова від 09 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді