Єдиний унікальний номер 235/2360/16-к Номер провадження 11-кп/775/335/2018

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження № 0000366 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, 18 лютого 2016 року, близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний намір, спрямований на вчинення розбійного нападу, переліз через паркан будинку АДРЕСА_2 , та з метою бути не впізнаним, надів заздалегідь заготовлену шапку з прорізами для очей на голову. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_7 підійшов до дверей вказаного будинку та вибивши вхідні двері, проник у житло, де напав на ОСОБА_8 , супроводжуючи свої дії погрозами вчинити вбивство останньої.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою надання своїм погрозам реального характеру, схопив потерпілу за плечі та звалив на диван, після чого наніс один удар кулаком в область голови та два удари по тулубу і став вимагати, щоб потерпіла віддала йому грошові кошти. Потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи погрози реально, злякавшись за своє життя, передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5500 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна. В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим додатковим видом покарання, передбаченим санкцією ч.3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину. Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували вину обвинуваченого у вчиненні злочину.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримали скаргу захисника, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції державного обвинувача та заперечував проти задоволення скарги захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що знав потерпілу ОСОБА_9 як мешканку с. Сергіївка. На досудовому слідстві обмовив себе під тиском працівників поліції.

Потерпіла ОСОБА_10 , яку було замінено після смерті потерпілої ОСОБА_8 , в судовому засіданні показала, що обвинуваченого ОСОБА_7 вона раніше не знала, потерпіла ОСОБА_9 її тітка. 18.02.2016 року їй зателефонувала ОСОБА_11 і сказала, що ОСОБА_8 побили та пограбували. ОСОБА_8 сказала, що нападник бив її по голові, тулубу, водив по кімнаті та змусив віддати всі гроші, які в неї були, а саме в сумі 5500 грн. Із розмови з ОСОБА_8 їй стало відомо, що та впізнала нападника. Це ОСОБА_7 , який був в шапці з прорізами для очей, в курточці камуфляжного кольору з темним коміром. На курточці був отвір, в який вона попала пальцем, коли обвинувачений водив її по кімнаті та бив.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що в лютому 2016 року їй зателефонувала ОСОБА_13 та запропонувала погуляти, вона погодилась. На таксі разом зі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вони поїхали в кафе «Адмірал» в с. Гришине Покровського району. Замовили їжу, напої. За все платив ОСОБА_7 , не пояснюючи звідки в нього гроші.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що 18.02.2016 року він забрав у потерпілої свиней, щоб доглядати їх у себе вдома. Дружина ОСОБА_7 бачила, як він їх вантажив. Коли допитували ОСОБА_8 в його присутності, він чув, що потерпіла сказала, що гроші в неї викрав ОСОБА_7 . Він був в масці, але вона впізнала його за голосом та ростом. Обвинувачений бив її по спині, штовхав, вимагав гроші, які вона отримала за продаж свиней.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що в 2016 році разом з ОСОБА_19 були понятими при слідчій дії. В їх присутності потерпіла ОСОБА_8 давала пояснення та показувала куди її бив нападник. Не пам`ятає чи говорила вона, що впізнала нападника. Протокол слідчого експерименту від 23 лютого 2016 року за участю потерпілої ОСОБА_8 він підписував.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.02.2016 року вбачається, що прийнято заяву ОСОБА_8 , в якій вона просить притягнути до відповідальності особу, яка 18.02.2016 р. близько 19.30 год. проникла до її будинку, напала на неї та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, заволоділа належними їй грошовими коштами в сумі 5500 грн.(а.с.7).

З протоколу огляду місця події від 19.02.2016 року вбачається, що місцем події є домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Під час огляду встановлено, що вхідні двері, які зачиняються на металевий гачок та скобу, мають пошкодження. При огляді зальної кімнати зі слів ОСОБА_8 встановлено, що під паласом на підлозі у поліетиленовому пакеті знаходились грошові кошти в сумі 500 грн., в спальній кімнаті на кріслі під ковдрою знаходився пакет з грошима в сумі 5000 грн., які на момент огляду відсутні. Під час огляду ОСОБА_8 пояснила, що в зальній кімнаті нападник штовхнув її на диван та намагався душити (а.с.12-19).

Згідно протоколу огляду від 19.02.2016 року, в кабінеті № 19 Красноармійського ВП ГУ НП в Донецькій області було проведено огляд особистих речей ОСОБА_7 і у внутрішньому кармані одягнутої на ньому куртки було виявлено портмоне чорного кольору з грошовими коштами в розмірі 2350грн.(3 купюри по 500грн., 2 купюри по 200грн., 4 купюри по 100грн., 2 купюри по 20грн. і 5 купюр по 2грн.). Як пояснив ОСОБА_7 , виявлені грошові кошти він відкрито викрав у ОСОБА_8 18.02.2016 року, частину коштів він залишив вдома, частиною розплатився в кафе «Адмірал»(а.с.29-32).

Згідно протоколу огляду місця події від 19.02.2016 року, з особистого дозволу матері ОСОБА_7 ОСОБА_20 , за місцем їх проживання по АДРЕСА_1 були оглянуті та вилучені особисті речі ОСОБА_7 - спортивні штани чорного кольору та бушлат камуфляжного кольору, в якому були виявлені грошові кошти в сумі 1700 грн. Зі слів дружини ОСОБА_7 - ОСОБА_13 , в зазначеному бушлаті ОСОБА_7 був одягнутий 18.02.2016р., а грошові кошти це кошти, якими він заволодів у ОСОБА_8 .

Під час проведення слідчого експерименту від 24.02.2016 року свідок ОСОБА_13 зазначила час, місце та обставини вчинення її чоловіком ОСОБА_7 злочину відносно ОСОБА_8 , а саме заволодіння відкритим способом належними потерпілій грошовими коштами.(а.с.78-82).

Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 23.02.2016 року серед наданих на впізнання чотирьох бушлатів ОСОБА_8 впізнала бушлат під № 4, в якому був одягнутий ОСОБА_7 18.02.2016 року під час нападу на неї.(а.с.69-72).

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 23.02.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що потерпіла зазначила, що 18 лютого 2016 року близько 19.30 год. до неї в будинок ввірвався її сусід ОСОБА_7 , який бив її по голові та тулубу, погрожував, що вб`є її, змушуючи віддати йому гроші, які в неї були. Погрозу вона сприйняла реально, а тому віддала йому гроші в сумі 5500 грн. ОСОБА_7 вона впізнала по голосу та комплекції, але не сказала йому про це, оскільки боялась, що він вб`є її.(а.с.73-77). Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що відсутні будь-які сумніви стосовно достовірності показань потерпілої, оскільки вони логічні та послідовні. Дані пояснення потерпілої ОСОБА_8 суд обґрунтовано прийняв до уваги, оскільки допитати її в судовому засіданні не виявилось можливим. Згідно свідоцтва про смерть від 26.08.2016 року ОСОБА_8 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.87). Судова колегія не приймає до уваги доводи захисника щодо застосування до обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 недозволених методів проведення досудового слідства, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження. Вказані доводи були перевірені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження. Також судовою колегією не приймаються до уваги доводи захисника про знаходження обвинуваченого в день нападу на потерпілу в кафе «Адмірал», оскільки це відбулося після нападу та не спростовує вини обвинуваченого у вчиненні цього нападу. Не заслуговують на увагу доводи захисника про невірність кваліфікації дій обвинуваченого в зв`язку з відсутністю у потерпілої легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, оскільки ані органом досудового слідства ані судом дії обвинуваченого не були кваліфіковані як напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

При цьому, судом обґрунтовано встановлено, що обвинувачений вчинив напад на потерпілу з метою заволодіння її майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло.

Санкція ч. 3 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, де конфіскація майна відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України є обов`язковим видом покарання.

Доводи прокурора про те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 59 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна є слушними, а тому колегія суддів визнає їх доречними та обґрунтованими.

Відповідно до вимог пунктів 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

При визначенні виду та розміру покарання, колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, працює, за місцем проживання та роботи характеризується добре, має на утриманні неповнолітнього сина.

Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України суд визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді