АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27 жовтня 2004 року Солом`янським районним судом м. Києва - за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від покарання з іспитовим строком три роки; 10 червня 2006 року Солом`янським районним судом м. Києва - за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, на вісім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна,
визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду 16 травня 2017 року, о 23 годині 30 хвилин,обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою, раніше судимою за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, отже діючи повторно, знаходячись біля будинку 12 по вул. Борщагівська в м. Києві, побачивши автомобіль марки «Toyota Rav4» (державний номер НОМЕР_1 ), який перебував у користуванні потерпілої ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, при цьому впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив скло дверей багажника, після чого викрав з багажника майно згаданої потерпілої, а саме інвентор «Ring Reinv 300» вартістю 356,67 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 20 травня 2017 року, о 2 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку 16 по вул. Борщагівська в м. Києві, побачивши автомобіль марки «Hyundai Tucson» (державний номер НОМЕР_2 ), який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, при цьому впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив скло дверей багажника, після чого викрав з багажника майно зазначеного потерпілого, а саме: дорожню сумку вартістю 225 грн., дві дитячі подушки вартістю 45 грн. кожна, щітку вартістю 45 грн., пару тапочок вартістю 30 грн., а всього майно на загальну суму 390 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, 20 травня 2017 року, приблизно о 3 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку 21 по пр. Перемоги в м. Києві, побачивши автомобіль марки «Toyota Rav4» (державний номер НОМЕР_3 ), який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, при цьому впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив скло дверей багажника, після чого викрав з багажника майно вказаного потерпілого, а саме: домкрат модель SJ-02 вартістю 283,33 грн., каністру моторної оливи «Total Quarts. 9000 Energy. 5W-40» вартістю 564,86 грн., пластикову коробку із набором інструментів «Toptul. Professional Tool Set Series» вартістю 5508,30 грн., повітряний фільтр «Dainton No.: D120016» вартістю 105,29 грн., масляний фільтр «KoreaStar. Oil filter. 26300-35503. KFLH-002» вартістю 63.32 грн., перфоратор «Schopfer Power Tools. HR6503. Serial No:00600105» вартістю 630 грн.. а всього майно на загальну суму 7155,10 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Захисник Мешечек в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення із урахуванням правил, передбачених ст. 5 і ст. 72 КК України і зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання і до моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 3 Закону України від 22.12.2016 № 4255-VІІ «Про амністію у 2016 році».
При цьому апелянт зазначає, що суд застосував норму ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015) з моменту затримання і до 20.06.2017 року, а після 21.06.2017 року застосовує ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 18.05.2017 року на підставі внесених змін у зв`язку з прийняттям ВРУ Закону України № 2046-УІІІ (далі - Закон України № 2046-VIII)). Тобто, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 суддя, в порушення вимог ст. 5 КК України, послався на Закон України № 2046-VIII, який погіршує становище особи.
Посилаючись на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин до вступу в дію Закону України від 22.12.2016 № 4255-УІІ «Про амністію у 2016 році», підпадає під дію ст. 3 цього Закону та відбув більше однієї четвертої частини призначеного покарання, захисник вважає можливим застосування амністії та звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.185 КК України, а також висновки щодо виду і розміру покарання, призначеного обвинуваченому, в апеляції не заперечуються і колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_6 до строку покарання попереднього ув`язнення.
Так, суд, визначивши в резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з моменту його затримання та перебування під вартою, ухвалив зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання (без зазначення дати) по 21.06.2017 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.
При цьому в мотивувальній частині вироку суду не наведено жодних висновків щодо механізму зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення, починаючи з моменту затримання обвинуваченого до моменту набрання вироком законної сили.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не зазначивши в резолютивній частині вироку дати початку строку попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню до 21.06.2017, а також не вказавши, чи підлягає зарахуванню до строку покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 21.06.2017 року до набрання законної сили вироку суду, неправильно застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Отже, при застосуванні вимог ч. 5 ст. 72 КК України в вироку необхідно вказати початок та кінець строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню до строку покарання, а також визначити механізм зарахування періоду попереднього ув`язнення до строку покарання.
Строк попереднього ув`язнення визначається з моменту затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, тобто до строку покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з 20 травня 2017 року по 20 березня 2018 року включно.

При цьому колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 підлягає до застосування в редакції в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VI, якою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

18 травня 2017 року ухвалено Закон України за № 2046-VІІІ «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», якою ч. 5 ст. 72 КК України викладені в новій редакції, а саме: «Попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.». Вказаний закон набрав чинності 21 червня 2017 року.

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною другою статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи те, що у даному провадженні ОСОБА_6 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 20 травня 2017 року і вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року запобіжний захід у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршуватиме становище обвинуваченого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.
Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_6 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, прохання, викладене в апеляційній скарзі захисника, про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» задоволено бути не може, оскільки до обвинуваченого не може бути застосована амністія.
Так, захисник просить звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», що не є актом індивідуальної амністії.
ОСОБА_6 має судимості за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 187 КК України, тобто має три судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, а п. "в" ч. 1 ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР передбачено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Отже, в силу вимог "в" ч. 1 ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР ОСОБА_6 не може бути звільненим від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», тому в частині застосування амністії апеляція захисника до задоволення не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2016, № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2017 року по 20 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_12 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/2010/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Доповідач ОСОБА_1