Справа № 465/2885/16-к Головуючий у 1 інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/820/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 465/2885/16-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петричі Буського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 189 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 189 КК України на три роки десять місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 01 квітня 2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він з вересня 2014 року по 31 березня 2016 року з корисливих мотивів, шляхом погроз застосування насильства над потерпілим та його близькими родичами, фізичної розправи, знищення майна потерпілого ОСОБА_11 вимагав у потерпілого грошові кошти в сумі 20 000 (двадцять тисяч) доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 01.09.2014 становило 262 282 грн.
ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення з вересня 2014 року по 31 березня 2016 року неодноразово відвідував потерпілого ОСОБА_11 за місцем його проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом вчинення щодо потерпілого ОСОБА_11 постійного психологічного тиску та фізичного насильства, вимагав грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та життя своїх близьких, знаючи обвинуваченого ОСОБА_7 як неодноразово судимого за злочини із застосуванням насильства, неодноразово передавав ОСОБА_7 протягом періоду часу з вересня 2014 року по 31 березня 2016 року грошові кошти на загальну суму 3000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 01.09.2014 становило 39330 грн. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_11 , 31 березня 2016 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 зайшов у житловий будинок, в якому проживає потерпілий, що за адресою: АДРЕСА_2 , та погрожуючи ОСОБА_11 фізичною розправою, вимагав у нього грошові кошти, на що ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 800 грн., побоюючись за своє життя та життя близьких. Під час вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_11 . ОСОБА_7 поводив себе агресивно та наніс три удари в обличчя потерпілого, тим самим спричинивши потерпілому моральні та фізичні страждання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок. Вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним й в обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам. Суд не дав належної оцінки всім доказам та виніс рішення на основі недопустимих і неналежних доказів. Органом досудового розслідування не проведено необхідних слідчих дій і не взято до уваги те, що ОСОБА_11 винен йому велику суму грошей. Суд допустив неповноту та необ`єктивність судового розгляду. Його вина у вчиненні злочину не доведена; ні вимагання, ні катування не було, проте ОСОБА_11 винен йому 50000 грн., які позичив та віддавав певний час частинами. Факт боргових зобов`язань ОСОБА_11 перед ним підтверджується, крім показань самого ОСОБА_11 , показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які суд не взяв до уваги. ОСОБА_11 умисно провокував його, уникаючи повернення коштів та імітуючи вимагання. Суду не представлено в повному об`ємі оперативно-розшукової справи. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є працівниками поліції та зацікавленими особами у справі. Суд безпідставно не взяв до уваги клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання недопустимими доказами протоколу затримання від 01.04.2016, протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 06.04.2016. Затримання проведено з порушенням вимог закону. Свідченням його невинуватості є те, що потерпілий не заявив цивільний позов. У вироку суд вказує на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, проте в нього на утриманні є малолітня донька, 2011 року народження, він позитивно характеризується за місцем проживання, що не визнано судом пом`якшуючими обставинами.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і постановити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину. В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на такі доводи: винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доказами та документами, дослідженими під час судового розгляду, не підтвердилася. Письмові докази здобуті під час розслідування справи з порушенням норм закону. Зокрема, з рапорту старшого УКП КР ГУ НП у Львівській області ОСОБА_16 вбачається, що в ході оперативних заходів встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин. Допитаний у судовому засіданні свідок показав, що в межах кримінальної справи про вбивство вони при прослуховуванні телефонних розмов встановили, що ОСОБА_7 вимагає в ОСОБА_11 гроші, після чого потерпілий написав заяву про вчинення щодо нього злочину. Між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_7 були нормальні стосунки, потерпілий жодного разу в правоохоронні органи щодо нього не звертався. В потерпілого перед ОСОБА_7 був борг, який виник ще до затримання останнього в 2012 році. Про те, що він мав борг, визнав сам потерпілий та підтвердили свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 . Потерпілий 23 березня 2016 року пішов у поліцію, де помітили кошти, і він настирливо просив ОСОБА_7 приїхати до нього по гроші. ОСОБА_7 приїхав, ОСОБА_11 дав йому гроші без погроз і побоїв, вони за них купили випивку, разом випили, а лише після цього в розмові ОСОБА_7 наніс ляпас потерпілому і пішов з його будинку. Під час затримання ОСОБА_7 було порушено норми кримінального процесуального права, а отже, даний доказ не можна брати до уваги як недопустимий та неналежний. Захист вважає, що суду належить визнати докази, здобуті під час обшуку, недопустимими, оскільки вони отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Мала місце провокація злочину, негласні слідчі дії проведені в межах іншого кримінального провадження. Ухвали слідчого судді відповідно до вимог ст. 257 КПК України та постанови відповідно до вимог ст. 251 КПК України немає. Винуватість ОСОБА_7 була доведена в суді лише на підставі доказів, здобутих незаконним шляхом, з порушеннями вимог КПК України та Конституції України.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, та просять їх задоволити.
Прокурор вважає винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, доведеною, а апеляційні скарги необґрунтованими. Просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_11 про вчинення щодо нього вимагання ОСОБА_7 ; показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 ; висновком судово-медичної експертизи №626 від 01.04.2016; протоколом огляду грошової купюри від 01.04.2016, протоколом огляду предметів та грошових купюр від 01.04.2016, речовими доказами - грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_7 , протоколом огляду предметів від 05.04.2016; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.04.2016, та відеозаписом затримання ОСОБА_7 ; протоколами за результатами проведення негласних слідчих розшукових дії від 06.04.2016 та від 25.04.2016.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, і викладені в апеляційних скаргах доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невинуватість обвинуваченого та відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості в суді не бере до уваги як безпідставні.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Показання ОСОБА_7 про те, що злочину він не вчиняв, суд обґрунтовано не взяв до уваги, давши їм оцінку, й своє рішення мотивував у вироку.
Суд розцінив їх як такі, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки обвинувачений не мав законних підстав вимагати кошти в потерпілого, погрожуючи насильством та знищенням майна потерпілого та його близьких родичів, й з таким висновком погоджується колегія суддів.
Доводи сторони захисту про те, що на стадії досудового розслідування докази здобуті з порушенням вимог КПК України та Конституції, затримання ОСОБА_7 проведено з порушенням норм кримінального процесуального права, негласні слідчі дії проведені в межах іншого кримінального провадження, а відповідно зібрані докази є недопустимими, були ретельно перевірені судом першої інстанції та отримали правильну оцінку, яка викладена у вироку та з якою погоджується колегія суддів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені згідно з ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду Львівської області від 28.01.2016 №0179т, від 21.03.2016 №0322т.
Той факт, що інформація про вчинення ОСОБА_7 вимагання грошей була отримана правоохоронним органом в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах іншого кримінального провадження та внесена в ЄРДР, не суперечить положенням кримінального процесуального закону.
Крім того ухвалою судді Апеляційного суду Львівської області №01343т від 12.05.2016 в порядку ст. 257 КПК України надано дозвіл на використання негласних слідчих (розшукових) дій, які отримані в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000278 в іншому кримінальному провадженні, а саме №0000354 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.
Що стосується тверджень захисника про відсутність постанови слідчого, прокурора в порядку ст. 251 КПК України, то дана норма закону встановлює вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, винесеної у виняткових випадках до постановлення ухвали слідчого судді відповідно до ст. 250 КПК України.
Між тим у даному кримінальному провадженні постанова слідчого, прокурора в порядку ст. 251 КПК України не виносилась, а негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Львівської області.
Твердження сторони захисту про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація злочину, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 щодо тривалого вимагання у нього обвинуваченим грошових коштів шляхом погроз застосування насильства над потерпілим та його близькими родичами, фізичної розправи, знищення його майна, а також про те, що коштів в обвинуваченого ОСОБА_7 він не позичав.
Те, що правоохоронні органи ще до події 31 березня 2016 року володіли інформацією про вчинення ОСОБА_7 протиправних дій щодо ОСОБА_11 ; будь-яких дій щодо ОСОБА_7 , спрямованих на підбурювання його до вчинення злочину, не вчиняли, свідчить про цілеспрямованість дій ОСОБА_7 на вимагання у ОСОБА_11 майна та про відсутність провокації злочину.
Незаявлення потерпілим ОСОБА_11 цивільного позову до обвинуваченого є позицією потерпілого і не є доказом невинуватості останнього у скоєнні злочину.
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 були детально допитані в судовому засіданні в порядку ст. 352 КПК України, й у вироку дано належну оцінку їх показанням в сукупності з іншими доказами у справі.
Покликання обвинуваченого як на підставу скасування вироку на те, що суду не представлено в повному об`ємі оперативно-розшукової справи, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки за змістом ч.2 ст. 99 КПК України доказами у кримінальному провадженні, поряд з іншими, є не оперативно-розшукова справа, а матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону «Про оперативно-розшукову діяльність».
Сімейний стан обвинуваченого (на що в апеляційній скарзі покликається останній) враховані судом першої інстанції, який, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахував особу обвинуваченого та призначив йому покарання наближене до мінімального у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.2 ст. 189 КК України.
Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства й своє рішення мотивував у вироку. Призначене ОСОБА_7 покарання у виді трьох років десяти місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.
Апеляційні скарги не містять правових підстав для зміни чи скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необґрунтованими. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) слід зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2016 року по 06 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 без задоволення.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2016 року по 06 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .