АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1987/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 03 травня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, який не одружений, дітей та інших утриманців не має, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 27.01.2015 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 01.10.2015 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Харківської області від 15.12.2015 року вирок змінено в частині призначеного покарання, призначене остаточне покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,
визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 21.08.2015 року та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодами від 24.09.2015 року та 05.10.2015 року, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 05.10.2015 року - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 24.09.2015 року - у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;
- за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 05.10.2015 року - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за епізодами від 05.10.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України, більш суворим покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 307 КК України, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 .
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного згідно вироку Московського районного суду м. Харкова від 01.10.2015 року (з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду Харківської області від 15.12.2015 року), більш суворим покаранням, призначеним згідно даного вироку за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 24.09.2015 року, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 .
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 , за епізодами від 05.10.2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців за вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.10.2015 року (з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду Харківської області від 15.12.2015 року), визначену на підставі ч. 4 ст. 70 КК України відповідно до попереднього абзацу, та за сукупністю вироків визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 .
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його затримання, а саме з 05.10.2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк остаточного покарання, призначеного згідно цього вироку, строк попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року по 03.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено обраний раніше - тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі Державного департаменту України з питань виконання покарань в Харківській області.
Витрати на проведення експертизи № 1399 від 07.09.2015 року в розмірі 460,80 грн. віднесено за рахунок держави.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі 2303,10 грн.
Питання про долю речових доказів і документів суд вирішив у відповідності до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , точну дату та час не встановлено, незаконно виготовив з інгредієнтів, придбаних у магазинах та аптеках міста Харкова, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. 24.09.2015 року приблизно о 14:40 годин ОСОБА_8 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, підійшов до буд. АДРЕСА_2 , де з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_9 особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 100,00 гривень, купюрами номіналом 50 гривень серія ИН 0182883, 50 гривень серія ПБ 4690058, медичний шприц з рідиною коричневого кольору.
24.09.2015 року о 14:48 годин працівникам міліції біля будинку № 132-А по вул. Академіка Павлова в м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав в ході проведеного огляду медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1511 від 25.09.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,2629 грамів, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 за вищевказаних обставин.
Крім того, ОСОБА_8 , точну дату та час не встановлено, незаконно виготовив з інгредієнтів, придбаних у магазинах та аптеках міста Харкова, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. 05.10.2015 року приблизно о 14:50 годин ОСОБА_8 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, підійшов до буд. АДРЕСА_2 , де з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_9 особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 100,00 гривень, купюрами номіналом 50 гривень серія КП 1806526, 50 гривень серія КЧ 9000916, медичний шприц з рідиною коричневого кольору.
05.10.2015 року о 15:00 годин працівникам міліції біля будинку № 132-А по вул. Академіка Павлова в м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав в ході проведеного огляду медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1574 від 06.10.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину становить 0,0729 грамів, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 за вищевказаних обставин.
В подальшому злочинна діяльність ОСОБА_8 була зупинена працівниками міліції, які 05.10.2015 року о 15:15 годин затримали його в порядку ст. 208 КПК України поряд з буд. АДРЕСА_2 , де в ході особистого обшуку виявили та вилучили з лівого карману спортивних штанів грошові кошти в сумі 100,00 гривень, купюрами номіналом 50 гривень серії КП 1806526, 50 гривень серія КЧ 9000916, отримані ним від ОСОБА_9 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, ОСОБА_8 , точну дату та час не встановлено, незаконно виготовив з інгредієнтів, придбаних у магазинах та аптеках міста Харкова, наркотичний засіб концентрат макової соломи, який став незаконно зберігати в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем свого проживання, з метою виготовлення з нього особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого без мети збуту.
05.10.2015 року о 15:55 годин в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 , в залі за диваном виявлено та вилучено пластикову пляшку з-під «Розчинника» з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1641 від 15.10.2015 року є наркотичним засобом концентратом з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,5977 грамів, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою подальшої переробки без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок апеляційного суду Харківської області, яким визнати ОСОБА_8 винним скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 21.08.2015 року, 24.09.2015 року,05.10.2015 року та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 21.08.2015 року, 24.09.2015 року) - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, в силу ч. 4 ст. 70 КК України - шляхом поглинання менш суворого, призначеного вироком від 01.10.2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за даними епізодами, - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, ч. 2 ст. 307 КК України (епізод від 05.10.2015 року) - 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судом також безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду від 24.09.2015 року таку кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.2 ст. 307 КК України, як повторність, оскільки незаконно виправдав ОСОБА_8 за епізодом обвинувачення у скоєнні злочину від 21.08.2015 року за ч.2 ст. 307 КК України. Крім того, на думку апелянта, суд не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, оскільки при призначенні покарання судом не прийнято до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим суд призначив покарання, яке явно не відповідає тяжкості скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.
- захисник просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх апеляційних доводах захисник вказує на те, що інкриміновані злочини її підзахисний не вчиняв, судовий розгляд проведено не в повному обсязі, наявні докази по справі не підтверджують вину ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні,висновки суду, які зазначені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

- обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, порушенням прав на захист, оскільки судом не допитані усі свідки по справі, показання яких можуть мати істотне значення при ухваленні остаточного законного і справедливого судового рішення, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту наркотиків є необґрунтованими та помилковими, а призначене покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, доводи обвинуваченого та його захисника, щодо необхідності задоволення апеляційних вимог сторони захисту, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічному носії (арк. 65 т.2) відсутні звукозаписи будь-яких судових засідань у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 .. Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано судові засідання починаючи із попереднього судового засідання та закінчуючи проголошенням повного тексту оскаржуваного вироку, матеріали кримінального провадження №0004060 не містять.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює в будь-якому разі скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Крім того, відповідно до відомостей, що містяться в журналах судових засідань від 03 серпня 2016 року та 09 вересня 2016 року (т.1 арк. 128-129, 130-131, 143-145, 146, 147), судом було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_9 без його ідентифікації, тобто без встановлення справжніх анкетних відомостей особи. Більш того, допит свідка ОСОБА_9 відбувався без присутності обвинуваченого ОСОБА_8 . Разом з цим, судом першої інстанції не були дотриманні вимоги ч.9 ст.352 КПК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня мотивована ухвала щодо проведення допиту свідка ОСОБА_9 саме у такий спосіб, тобто без ідентифікації особи для забезпечення його безпеки, а також без участі під час допиту свідка в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 . Відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на час апеляційного розгляду позбавляє колегіє суддів процесуальної можливості дослідити зазначені обставини, що свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які в будь-якому випадку обумовлюють скасування оскаржуваного вироку.
З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог сторони захисту та прокурора, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Отже, встановлені при апеляційному розгляді порушення КПК України належить вважати істотним, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора та сторони захисту, оскільки вони пов`язані з неналежним дотриманням судом вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, через що оскаржуваний вирок не може вважатися законним. Наявність встановлених істотних порушень КПК України процесуально унеможливлює розгляд апеляційної вимоги прокурора щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, та обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора та оцінюючи його доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість злочинів та фактичні обставини їх вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - може свідчити про необхідність призначення більш суворого покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити решту апеляційних доводів сторони захисту та прокурора, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14 грудня 2017 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 2 п.7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 03 травня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою до 14 грудня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4