Провадження № 11-кп/779/373/2017
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0002609 та №0003137 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 ,апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 , яку подано в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України та остаточно, на підставі ст. 70 КПК України, призначено покарання за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді двох років вісім місяців позбавлення волі.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки з покладанням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.186 ч.2, ст.296 ч.2 КК України та призначено покарання:

за ст.186 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 ч.1 КК України - два роки вісім місяців позбавлення волі;

за ст.296 ч.2 КК України - два роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання два роки вісім місяців позбавлення волі.

ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.296 ч.2 КК України та призначено покарання - два роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку два роки.

Відповідно до ст.76 КК України ОСОБА_13 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Постановлено стягнути із ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 491,04 гривень.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 вчинив умисні дії, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому групою осіб; вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб;

ОСОБА_13 вчинив хуліганство , тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 червня 2015 року близько 05 години ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_13 та невстановленими слідством особами знаходилися неподалік ТЦ «Легенда», що по вулиці Площа Ринок, 18-А, в м. Івано-Франківську.

Перебуваючи у вказаному місці, останні звернули увагу на ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які йшли по дорозі. Після чого ОСОБА_11 разом із ОСОБА_13 та невстановленими слідством особами, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі, вчиненого групою осіб, підбігли до потерпілих та безпричинно почали наносити останнім удари руками та ногами по тілу. Намагаючись уникнути побиття та не бажаючи розвитку конфліктної ситуації ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 побігли в напрямку приміщення ТЦ «Галерея Н», що по вулиці Площа Ринок,1 в м. Івано-Франківську. В свою чергу ОСОБА_11 разом із ОСОБА_13 та невстановленими слідством особами наздогнали потерпілих біля вказаного приміщення та безпричинно продовжили наносити удари руками та ногами по тілу потерпілих.

Внаслідок спричинених ударів ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження у вигляді садна в ділянці правої щоки, забою з травматичним набряком м`яких тканин та синця в ділянці правої брови, синця в ділянці верхньої повіки правого ока, забою з травматичним набряком м`яких тканин та синця в тім`яній ділянці лівої гомілки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 429 від 25 червня 2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця з садном в ділянці голови зліва, синець з садном в ділянці правого вуха, синця в ділянці грудної клітки, синця та двох саден в ділянці правої верхньої кінцівки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 431 від 25 червня 2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_16 отримав тілесні ушкодження у вигляді підкон`юктивального крововиливу правого очного яблука, синця в ділянці правого ока, садно у виличній ділянці справа, садно в ділянці правої щоки, синця в потиличній ділянці зліва, три садна в ділянці правої верхньої кінцівки, синця та садна лівої верхньої кінцівки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 430 від 25 червня 2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. В подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_13 були зупинені працівниками міліції, а невстановлені слідством особи місце вчинення злочину покинули.

Крім того, 24 червня 2015 року близько 05 години неподалік приміщення ТЦ «Галерея Н», що по вулиці Площа Ринок в м. Івано-Франківську ОСОБА_11 спільно із невстановленими слідством особами, продовжуючи свої злочинні дії нанесли ОСОБА_15 , ОСОБА_14 численні удари руками та ногами по тілу, тим самим подолавши їхній опір. Внаслідок нанесених ударів потерпілі впали на землю.

В подальшому ОСОБА_11 спільно із невстановленими слідством особами, переслідуючи особисті корисливі мотиви на безпідставне збагачення, діючи умисно, тобто усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, відкрито заволоділи майном ОСОБА_15 , а саме чоловічою сумкою марки «Адідас», вартістю 116 гривень, в якій знаходилися срібний ланцюжок, вартістю 57,60 гривень, чоловічий гаманець, вартістю 28 гривень з грошовими коштами в сумі 560 гривень, 100 Євро, що згідно курсу НБУ станом на 24 червня 2015 року становить 2 411 гривень; мобільним телефоном марки «Samsung galaxy grand prime», вартістю 2 656 гривень із сім-картами операторів мобільного зв`язку компанії «МТС»,вартістю 12 гривень та «Київстар», вартістю 12 гривень, картою пам`яті на 1 GB, вартістю 19 гривень. Всього заподіяли потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 5 871,60 гривень. В подальшому ОСОБА_11 відкрито викрав у ОСОБА_14 спортивні кросівки фірми «new balance», вартістю 769 гривень, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину. Вважає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки 25.10.2015 року ухвалою суду обвинувальний акт по його обвинуваченню передано судді ОСОБА_1 для прийняття рішення про його об`єднання з матеріалами іншого кримінального провадження, чим було порушено вимоги ст. 35 КПК України, оскільки визначення головуючої в справі судді ОСОБА_1 відбулось в непередбачений законом спосіб. Вважає, що суддя ОСОБА_1 , будучи особисто зацікавленою у вирішенні вказаного кримінального провадження, незаконно об`єднала кримінальне провадження щодо нього з кримінальним провадження щодо ОСОБА_13 .

Крім того, вважає, що ухвалою слідчого судді від 26.06.2015 року суд безпідставно обрав йому міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави, чим фактично свавільно позбавив його волі та порушив вимоги ст.ст. 177, 178, 183 КПК України. В подальшому вказаний запобіжний захід неодноразово було продовжено протягом всього часу перебування кримінального провадження на розгляді в суді, незважаючи на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.12.2015 року про відкриття касаційного провадження та витребування справи відносно нього з провадження місцевого суду, вимоги якої не були виконані суддею ОСОБА_1

- захисник ОСОБА_17 в апеляції, яку подано в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що під час прийняття рішення 26.01.2016 року про об`єднання справ, він і обвинувачений, не були присутні в судовому засіданні, що позбавило їх права висловлювати свої заперечення з цього приводу. Зазначає, що після об`єднання кримінальних проваджень суд продовжив судовий розгляд на підставі двох обвинувальних актів, що є неприпустимим в силу вимог ч. 1 ст. 337 КПК України. Вказує, що ні йому, ні обвинуваченому ОСОБА_11 , не було забезпечено доступу до матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_13 , як це передбачено ст. 290 КПК України, та не надано достатньо часу для підготовки захисту по суті нового обвинувачення, яке містить нові докази, отримані під час досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_10 .

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 вказує, що судом належним чином не з`ясовані обставини, які характеризують об`єктивну сторону кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що останній наносив удари руками та ногами потерпілим. Вказує на те, що потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в судовому засіданні відмовились від дачі показань та просили не притягувати обвинуваченого до кримінальної відповідальності, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Крім того зазначає, що в протоколах впізнання потерпілі лише вказують на те, що впізнають ОСОБА_11 , як особу, що незаконно заволоділа їх майном і не вказують на те, що він спричинив їм тілесні ушкодження. Вважає, що доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчинені злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України матеріали провадження не містять. Посилається на незаконне відхилення судом клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_18 та на незаконний тиск як з боку суду, так з боку прокурора на потерпілого ОСОБА_16 з метою підтвердження ним своїх показань.

Крім того, апелянт посилається на незаконне затримання, оскільки з наявних в матеріалах провадження доказах, затримання ОСОБА_11 відбулось о 5 ранку 24.06.2015 року, в той час як згідно самого протоколу затримання, останній був затриманий 24.06.2015 року о 09-00 годині, що не відповідає дійсності, що свідчить про те, що докази, отримані за результатами незаконного затримання, є недопустимими.

Вважає недопустимими доказами протоколи пред`явлення ОСОБА_11 для впізнання потерпілими, які приймали безпосередню участь в затриманні останнього та знаходились поряд з ним на місці затримання протягом 30 хвилин, спілкувались з ним, в той час як ч. 1 ст. 228 КПК України встановлено заборону попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання.

Вважає, що відмова потерпілих від дачі показань в подальшому свідчить про примус потерпілих для їх дачі та участі в пред`явленню ОСОБА_11 для впізнання.

Апелянт також вража недопустимими й речові докази по справі, які не були оглянуті судом під час судового розгляду, незважаючи на його клопотання про їх дослідження, проте суд посилається на них у вироку, що є порушення ч. 3 ст. 23 КПК України.

Крім того, апелянт звертає увагу на порушення права обвинуваченого на захист, остільки в матеріалах кримінального провадження відсутній доказ про допуск захисника одразу ж після затримання ОСОБА_11 , якого примушували брати участь в слідчих діях, зокрема огляді місця події та пред`явлення для впізнання, а також підписувати невідомі документи..

- захисник ОСОБА_12 в апеляції , яку подано в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Вважає, що у даній справі суд першої інстанції в порушення вимог ст. 411 ч. 1 п. 3 КПК України не надав належної оцінки сукупності досліджених при розгляді справи доказів, які свідчать про невинуватість ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого злочину.

Вказує на те, що жодний із потерпілих в суді не вказав на вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_13 , а враховуючи те, що потерпілі бачили затримання обвинуваченого 24.06.2016 року, наступне впізнання не можна визнати допустимим доказом, оскільки законом забороняється попередньо показувати особі, які впізнає особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання.

Вказує, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 були оперативними працівниками правоохоронного органу у зв`язку з чим їх показання, відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України, не можуть бути визнані допустимими доказами. Апелянт також вважає недопустимими доказом по справі відеоматеріали, що були переглянуті в суді під час судового засідання, оскільки вони не несуть жодної доказової інформації щодо конкретних осіб та отримані органом досудового слідства не у встановленому КПК України законному порядку. Посилається на безпідставне проведення органом досудового слідства впізнання по фотознімках, оскільки заяв потерпілих щодо такого проведення матеріали провадження не містять. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_13 підтримав вимоги апеляційної скарги захисники ОСОБА_12 , просив її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданих апеляційних скарг, вважає, що суд прийшов до обґрунтованого висновку поро доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів та призначив обвинуваченим законне та справедливе покарання, а тому просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, хоча судом апеляційної інстанції неодноразово приймались заходи про повідомлення потерпілих за останнім відомим суду місцем їх проживання про розгляд кримінального провадження в апеляційній інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та інших учасників судового провадження з приводу поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З матеріалів провадження вбачається, що вказане провадження вже було предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Ухвалою вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 06.07.2017 року касаційні скарги засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 задоволені частково, ухвала Апеляційного суду Івано-Франківської області від 05.10.2016 року скасована та призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Підставою скасування було: 1) розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_13 при наявності в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 прохання про його участь та участь його підзахисного в суді апеляційної інстанції; 2) неналежне сповіщення потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , так само як й захисника ОСОБА_9 про день та час апеляційного розгляду; 3) відсутність будь-яких відомостей щодо повідомлення учасників судового провадження про надходження до суду апеляційної інстанції доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 (а.п. 87 т.4).

На виконання вказаних вимог ухвали суду касаційної інстанції, апеляційним судом були направлені учасникам судового провадження як копії апеляційних скарг апелянтів, доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , так й сповіщення про час та місце розгляду справи в суді апеляційної інстанції .

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370,374 УКПК України оскільки ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених кримінально-процесуальним законом, на підставі об`єктивно встановлених обставин ,які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням з врахуванням їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , а також захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , вбачається, що вони вважають недоведеною вину обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Основними завданнями кримінального судочинства, передбаченими у ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Аналогічне випливає також із правової позиції, висловленої Європейським Судом з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «проти Туреччини»)».

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що апелянти вважають недоведеним винуватість обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень і вважають, що останні повинні бути виправдані за відсутністю в їх діях складу злочину.

Дослідивши надані суду матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України та винуватості ОСОБА_13 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України це грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб. При цьому застосування насильства передує вилученню майна.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених в вчиненні вказаних вище кримінальних правопорушеннях та дав правильну правову кваліфікацію їх діям, належним чином мотивувавши свої висновки показаннями свідків, протоколами слідчих дій, результатами експертиз, а також свою позицію щодо виключення з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як «попередня змова за ч. 2 ст. 186 КК України».

З об`єктивної сторони грабіж у формі відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, тобто за ч. 2 ст. 186 КК України, характеризується тим, що винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб. При цьому насильство застосовується як засіб протиправного вилучення або утримання такого майна.

Відкритим. визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці.

Як вбачається з матеріалів провадження, в якості потерпілих, на досудовому слідстві, було визнано ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які відмовились від дачі пояснень та відповідей на запитання в суді першої інстанції.

Згідно діючого кримінального процесуального кодексу, показання, отримані потерпілою на досудовому розслідуванні не є обов`язковими для суду, виходячи з припису ч.4 ст. 95 КПК України, вони можуть використовуватися лише для прийняття рішення у стадії досудового розслідування, але у суді підлягають дослідженню та перевірці в порядку, передбаченому КПК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом доказів свідчить про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у вчиненні злочинів.

Зокрема, винуватість обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 підтверджується висновками експертів щодо наявності у потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, зокрема висновок експерта від 25.06.2015 року відносно ОСОБА_15 (а.п. 208 том 2), висновок експерта №431 від 25.06.2015 року щодо ОСОБА_14 (а.п. 213 том 2), висновок експерта №430 від 25.06.2015 року щодо ОСОБА_16 (а.п. 218 том 2), у яких були виявлені легкі тілесні ушкодження.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв, як доказ вини обвинувачених, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , що є працівниками правоохоронних органів, та визнав їх показання допустимими доказами по справі, оскільки вони повідомили суду виключно щодо тих фактів, які вони сприймав особисто, зокрема в частині того, що на вул. Грушевського були виявлені двоє осіб, на яких вказали потерпілі, оскільки вони їх побили та пограбували, та один з них - ОСОБА_11 , добровільно з кишені видавав мобільний телефон, який був викрадений у потерпілого.

Згідно діючого законодавства, свідками можуть бути працівники правоохоронних органів, які здійснювали безпосередньо слідчі (розшукові) дії або оперативно-розшукову діяльність, особи, які брали участь у проваджені окремих слідчих (розшукових) дій (поняті, спеціалісти, експерти, перекладачі тощо), особи, які здійснювали законне затримання відповідно до статей 207-208 КПК України.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустими доказами по справі протоколи пред`явлення особи для впізнання від 24.06.2015 року потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 (а.п. 204-206, 209-211, 214-216 т. 2), які з пред`явлених їм осіб впізнав особу під №3 ОСОБА_11 , як таку, що 24.06.2015 року близько 05.00 годин по АДРЕСА_3 відкрито заволоділа його майном, а також протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.07. 2015 року за участю вказаних потерпілих, які впізнав особу під № 3, яким є ОСОБА_13 , який 24.06.2015 року спільно з іншими особами наносили удари їм та спричинили тілесні ушкодження (а.п. 66-68, 69-71, 72-74 т. 3).

Оскільки доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, то колегія суддів вважає правильним дії суду першої інстанції щодо перегляду запису відео-файлів під назвою «3259-43603мр.4».

Також суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку:

- протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.06.2015 року з яких вбачається, що потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 повідомили про вчинений відносно них злочин(а.п. 130-132 т. 3),

- протокол огляду місця події від 24.06.2015 року, а саме перехрестя вулиці Галицької та Площі Ринок, поблизу ТЦ «Галерея Н», під час проведення якого було виявлено та вилучено з поверхні бруківки речовину бурого кольору (а.п. 188-193 т. 2), яка відповідно до висновку експерта №521 від 22-24 липня 2015 року, є кров людини (т.2. а.п.235-236),

- протокол огляду місця події від 24.06.2015 року, зокрема бетонної клумби на тротуарній доріжці по вул. Вітовського, 7 в м. Івано-Франківську, під час якого було виявлено та вилучено сім-картку мобільного оператора МТС та карту пам`яті для мобільного телефону (а.п. 194-197 т. 2),

- протокол огляду місця події від 24.06.2015 року, де об`єктом огляду була частина тротуарної доріжки, яка знаходиться навпроти будинку №16 із назвою Івано-Франківська школа № 7 по вул. Грушевського в м. Івано-Франківську. З протоколу вбачається, що на тротуарній доріжці знаходилися особи, які представилися ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , та останній ( ОСОБА_11 ) з правої кишені своєї куртки добровільно видав працівникам міліції мобільний телефон «Самсунг», батарею до нього та видав предмет, схожий на скальпель (а.п. 198-203 т. 2), та згідно висновку експерта №912 від 25.07.2015 року, вилучений предмет не є холодною зброєю, та є хірургічним скальпелем. (т.2 а.п.241-243).

- протокол огляду місця події від 24.06.2015 року, зокрема території ділянки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , під час якого біля насаджень кущів виявлено та вилучено пару спортивних кросівок чорного кольору (а.п. 219 т. 2),

- протокол огляду предмету від 13.07. 2015 року та переглянутий в судовому засіданні відеозаписис з камер відеоспостереження, що знаходяться на фасаді будинку АДРЕСА_3 за період часу з 24.06.2015 року з 04.00 по 06.00 годину (а.п. 224-227 т. 2),

- протокол огляду предмету від 13.07. 2015 року та переглянутий в судовому засіданні відеозапис з камер відеоспостереження (а.п. 230-232 том 2),

- протокол огляду предметів від 30.06.2015 року та фототаблиці до нього (а.п. 246а-251 т. 2),

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 14.07. 2016 року (а.п. 252-254 т. 2),

- протокол огляду предметів від 30.06.2015 року та фототаблиці до нього (а.п. 1-4 т. 3),

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 14.07.2015 року (а.п. 1-7 т. 3 ), протокол слідчого експерименту від 25 липня 2015 року, схеми до протоколу та фототаблиці до нього (а.п. 21 т. 3),

- протоколи проведення слідчого експерименту від 25.07.2015 року, під час якого потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вказували на місце, де виник конфлікт з невідомими особами, а також показували та розказували де та в який спосіб невідомі особи спричинили їм тілесні ушкодження та заволоділи майном (а.п. 21-31 т. 3),

- протокол затримання, згідно якого, ОСОБА_11 затриманий 24.06.2015 року о 9.00 годин неподалік житлового будинку АДРЕСА_5 (а.п. 32 том 3).

При розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції всебічно, повно, об`єктивно досліджені фактичні обставини справи.

Зібрані у справі докази оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достатності, достовірності, для доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст. 91 КПК України.

В зазначеному кримінальному провадженні правильно й об`єктивно встановлені насамперед час, місце, спосіб вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки тощо.

Між тим, колегія суддів на підставі оцінки всіх зібраних доказів у їх сукупності вважає, що фактичні обставини в кримінальному провадженні встановлені у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, та винуватість обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у вчиненні ними інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, є доведеною, за виключенням наявності кваліфікуючої ознаки "вчинення групою осіб", яка не знайшла свого об`єктивного підтвердження в суді апеляційної інстанції, а тому підлягає виключенню з обвинувачення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції проаналізувавши досліджені докази, дав їм належну оцінку, вказав мотиви за якими приймає до уваги одні докази і відкидає інші, обґрунтував свій висновок про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих їм злочинах.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо незаконного складу суду та незаконного об`єднання матеріалів кримінальних проваджень, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.п. 1 том 1) 06 серпня 2016 року до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002609 щодо підозрюваного ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України, з відповідними додатками.

Цього ж дня автоматизованою системою документообігу суду матеріали даного кримінального провадження розподілені головуючому судді (судді-доповідачу) ОСОБА_26 (єдиний унікальний номер судової справи № 344/11384/15-к), згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями (а.п. 13 том. 1).

Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 19 серпня 2016 року в складі головуючої судді ОСОБА_26 (а.п. 39 том 1) обвинувальний акт по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали.

Наведену ухвалу ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2015 року (а.п. 80 том 1) за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Івано-Франківська, ОСОБА_27 , захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.

05 жовтня 2015 року дня автоматизованою системою документообігу суду матеріали даного кримінального провадження розподілені головуючому судді (судді-доповідачу) ОСОБА_28 (єдиний унікальний номер судової справи № 344/11384/15-к), згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями (а.п. 101 том 1).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.п. 1 том 2), 01 жовтня 2016 року до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003137, щодо підозрюваного ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, з відповідними додатками.

Цього ж дня автоматизованою системою документообігу суду матеріали даного кримінального провадження розподілені головуючому судді (судді-доповідачу) ОСОБА_1 (єдиний унікальний номер судової справи № 344/14859/15-к), згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями (а.п. 11 том 2).

Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 жовтня 2015 року в складі головуючого судді ОСОБА_28 (а.п. 130 том 1), за клопотанням прокурора матеріали кримінального провадження з обвинувальним актом щодо ОСОБА_11 , якому повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 186 ч. 2, 296 ч. 2 КК України передано судді Івано-Франківського міського суду ОСОБА_1 для вирішення питання про їх об`єднання з матеріали кримінального провадження № 344/14859/15-к, 1-кп/344/519/15 з обвинувальним актом щодо ОСОБА_13 , якому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.п. 200 том 1), ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 січня 2016 року в складі головуючої судді ОСОБА_1 об`єднано в одне провадження кримінальне провадження № 344/14859/15-к провадження № 1-кп/344/132/16 щодо ОСОБА_13 , який обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та кримінальне провадження № 344/11384/15-к провадження № 1-кп/344/136/16 щодо ОСОБА_11 , який обвинувачується у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 cт. 296 КК України, присвоївши провадженню загальний номер № 344/14859/15-к, провадження № 1-кп/344/132/16.

Згідно з ч.1 ст.334 Глави28. КПК України, матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 217 КПК України у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України та матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 296 КК України після їх надходження автоматизованою системою документообігу суду розподілені головуючим суддям відповідно до ст. 35 КПК України. При цьому, як цього вимагає ч. 3 цієї статті, визначення судді для кожного конкретного провадження здійснювалося автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів. Будь-які відомості про допущення порушень при визначенні суддів автоматизованою системою документообігу суду, або після цього відсутні.

Судом першої інстанції, виходячи з того що ОСОБА_11 та ОСОБА_13 обвинувачуються у вчиненні одного й того ж правопорушення, обґрунтовано об`єднанно матеріали вказаних проваджень відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України. Жодних перешкод в реалізації права сторін знайомитися з усіма матеріалами об`єднаного кримінального провадження не встановлено.

З огляду на наведене, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 про порушення встановленого ст. 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи та щодо незаконності складу суду, є безпідставними.

Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що після об`єднання кримінальних проваджень суд продовжив судовий розгляд на підставі двох обвинувальних актів, що є неприпустимим в силу вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, є такими, що не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального кодексу України.

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження проводився в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунених обвинувачень відповідно до обвинувальних актів, що містились в об`єднаному кримінальному проваджені.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 в частині необґрунтованого застосування та продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо нього не відповідають дійсності спростовуються матеріалами кримінального провадження з якого вбачається відповідне обґрунтування необхідності застосування та продовження застосування такого запобіжного заходу.

Рішення про продовження дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_11 під час судового розгляду обґрунтовані наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, в суду першої інстанції були підстави вважати, що застосування більш м`якого запобіжного заходу було недостатнім для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та співмірним і доцільним задля забезпечення дієвості даного кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до абз. 10 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження у зв`язку з чим , суд вправі

застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з метою забезпечення виконання остаточного судового рішення.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (а.п. 32 том 3), що складений у відповідності до вимог ст. 104 та ч. 5 ст. 208 КПК України, ОСОБА_11 був затриманий 24 червня 2015 року о 09 годині. Підстави для висновку про порушення при затриманні вимог кримінального процесуального законодавства у колегії суддів відсутні. При цьому, ОСОБА_11 роз`яснені підстава затримання і його права. Будь-які дані про те, що ОСОБА_11 заявляв вимоги мати захисника і на першу вимогу йому в цьому було відмовлено, відсутні. Про це свідчить і відсутність скарг сторони захисту під час досудового розслідування. Повідомлення про підозру ОСОБА_11 24 червня 2015 року проводилося за участі захисника ОСОБА_29 , про що свідчить його особистий підпис.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_13 призначене судом першої інстанції у межах, встановлених у санкції зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього Кодексу врахувавши ступень тяжкості скоєного ним злочину, а саме те, що вони вчинили злочин середнього ступеню тяжкості проти власності, розмір заподіяної шкоди, спосіб вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Статтею 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_30 та ОСОБА_31 відповідає принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння з обраною судом мірою покаранням у виді арешту, та узгоджується з принципом справедливості, з урахуванням розміру заподіяної шкоди та віком обвинувачених.

Враховуючи наведене, призначене покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним, справедливим та достатнім для їх виправлення, а також попередження нових злочинів, та підстав для його зміни, колегією суддів не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду повно та всебічно розглянути справу й постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок при перевірці справи в апеляційному порядку, не виявлено.

Порушень вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Колегія суддів керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України та ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 296 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення групою осіб».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5