Справа № 127/4931/17
Провадження №11-кп/772/1272/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_14 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.08.2017 року, яким засуджено:

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Вірменії, уродженеця м. Гюмрі, Вірменія, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , одруженого, не працюючого, раніше судимого:

04.02.2014 Вінницьким районним Вінницької області за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 8500 грн

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі

- за ч. 1 ст. 189 КК України до покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі

- за ч. 2 ст. 355 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

За ч.4 ст. 296 КК України ОСОБА_11 виправдано в зв`язку з не доведенням в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України його зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Єреван, Вірменії, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого

-за ч.2 ст. 355 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки.

На підставі п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України його зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Вінниці, громадянина України, одруженого, працюючого двірником ТОВ «Вінукрмед», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого

- за ч.4,5 ст. 27, ч.2 ст. 355 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки.

На підставі п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України його зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно оскаржуваного вироку Вінницького міського суду від 02.08.2017:

1.По епізоду обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 189 КК України (щодо вимагання 30.01.2015 у ОСОБА_15 3000 доларів США).

Суд першої інстанції перекваліфікував дій ОСОБА_11 на ч. 1 ст. 189 КК України, встановивши, що ОСОБА_11 30 січня 2015 року, з метою отримання зізнання ОСОБА_15 у підпалі сушарки ОСОБА_16 , виїхав з іншими особами до Іллінецького району, де на трасі «Іллінці-Гайсин» поблизу с. Червоне Іллінецького району зустрівся з ОСОБА_15 і примусив сісти у автомобіль. В подальшому ОСОБА_11 здійснив дії з метою примусити ОСОБА_15 зізнатись у підпалі сушарки ОСОБА_16 . Отримавши відмову ОСОБА_15 , ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_16 , який прибув на місце події та підтвердив свої обвинувачення відносно ОСОБА_15 . Після вказаного, ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та інші особи виїхали до с. Дашів з метою відшукання свідка підпалу. Проте, даних про вчинення ОСОБА_15 підпалу не здобули, в зв`язку з чим ОСОБА_16 поїхав у своїх справах, а ОСОБА_11 повіз ОСОБА_15 до його автомобіля.

В це час, рухаючись в автомобілі, в ОСОБА_11 виник новий умисел на вчинення вимагання у ОСОБА_15 вже 3000 доларів США.

Реалізуючи який, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_15 , що він отримав кошти за його побиття, однак останній може «відкупитись» від побиття якщо передасть ОСОБА_11 3000 доларів США, чим висунув вимогу передачі коштів з погрозою фізичного насильства.

Сприймаючи вказану погрозу реально, того ж дня, на виконання вимоги ОСОБА_11 , ОСОБА_17 передав ОСОБА_11 грошові кошти у загальній сумі 17000 грн.

2.По епізоду обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_13 ч.4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України (щодо вимагання у жовтні 2016 року в ОСОБА_18 5000 доларів США).

Суд першої інстанції перекваліфікував дій обвинувачених на ч.2 ст. 355 КК України встановивши, що в жовтні 2016 року ОСОБА_19 , достовірно знаючи про наявність між ОСОБА_18 та ОСОБА_20 конфлікту з приводу не повернення ОСОБА_18 коштів, отриманих ним від ОСОБА_20 , підбурив ОСОБА_12 , який в свою чергу вступив у попередню змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , примусити ОСОБА_18 до виконання цивільно-правових зобов`язань.

Відповідно до розробленого плану та відведених ролей, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , мали здійснювати погрози насильством та психологічний тиск на потерпілого, а ОСОБА_21 і ОСОБА_19 , виконуючи роль посібників, використовуючи особисте знайомство з ОСОБА_18 , схиляти потерпілого до повернення грошових коштів, надавати співучасникам інформацію, щодо місця проживання, роботи ОСОБА_18 та його дружини.

Так, ОСОБА_11 17.10.2016 о 18:30 год., перебуваючи у м. Вінниці, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , з метою здійснення психологічного тиску на ОСОБА_18 та примушування його виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме повернення коштів ОСОБА_20 , зателефонував з власного номеру телефону НОМЕР_1 на телефонний номер ОСОБА_18 НОМЕР_2 і повідомив йому про наявність боргу перед ОСОБА_22 у сумі 5000 доларів США та необхідність добровільно зустрітись, якщо потерпілий не бажає щоб його «знайшли».

ОСОБА_18 18.10.2016 року, знаючи про те, що ОСОБА_11 підтримує товариські відносини з ОСОБА_21 , звернувся до останнього з проханням пояснити ОСОБА_11 ситуацію з приводу грошей ОСОБА_20 . У свою чергу, ОСОБА_21 того ж дня зателефонував ОСОБА_11 і повідомив про розмову з ОСОБА_18 і необхідність зустрітись. Протягом 19.10.2016 - 21.10.2016 потерпілий ОСОБА_18 , злякавшись ОСОБА_11 , перестав приймати телефонні дзвінки, у зв`язку з чим за завданням останнього ОСОБА_21 та ОСОБА_12 встановлювали телефонні номери, місце проживання ОСОБА_18 та місце роботи його дружини.

21.10.2016 о 16:52 год., ОСОБА_21 повідомив ОСОБА_11 , що він встановив місцезнаходження ОСОБА_18 та переконав потерпілого у необхідності зустрічі з ним у кафе «Спорт-тайм».

Того ж дня, приблизно о 18:00 год., перебуваючи у кафе «Спорт тайм» (м. Вінниця вул. Пирогова, 31) на виконання спільного злочинного задуму ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діючи умисно, здійснюючи психологічний тиск та погрози фізичним насильством примушували ОСОБА_18 повернути ОСОБА_20 грошові кошти у сумі 5000 доларів США, частину з яких у сумі 2000 доларів США, останній мав передати їм через ОСОБА_21 до 28.10.2016 року.

Сприймаючи погрози реально, ОСОБА_18 31.10.2016 року зателефонував ОСОБА_20 , з метою з`ясувати чому ОСОБА_20 залучила вказаних осіб, які примушують його повернути їй гроші. Однак ОСОБА_20 заперечила свою причетність до вказаного факту та з`ясувала у ОСОБА_13 про причини дзвінка ОСОБА_18 .

В свою чергу ОСОБА_13 довів отримані від ОСОБА_20 відомості ОСОБА_12 , у зв`язку з чим останній висловився про необхідність застосування до ОСОБА_23 фізичного насильства, про що ОСОБА_24 схвально відізвався. При цьому, ОСОБА_12 здійснив дзвінок ОСОБА_20 , повідомив їй про те, що вони відшукали ОСОБА_23 , висунули йому вимогу про повернення їй боргу, зазначив, що ОСОБА_23 не заперечив факт того, що гроші в ОСОБА_20 отримав, проте послався, що віддав їх іншій людині, та повідомив, що в ОСОБА_23 та його близьких є майно та бізнес за рахунок якого можливо погасити борг.

У зв`язку з невиконанням ОСОБА_18 , навіть після висловлених погроз, цивільно-правових зобов`язань, 11.11.2016 року, діючи відповідно до спільного злочинного задуму, ОСОБА_12 з допомогою ОСОБА_13 , встановив місце роботи дружини ОСОБА_18 - магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ( АДРЕСА_6 ) та прийшовши за названою адресою, висловив продавцям магазину погрози знищення майна у випадку неповернення ОСОБА_18 боргу. Того ж дня, ОСОБА_12 зателефонував безпосередньо ОСОБА_18 , і в ході розмови здійснив погрози фізичним насильством над ним та його родиною, знищенням майна та вбивством і вимагав передачі коштів в рахунок погашення боргу перед ОСОБА_20 , яку видав за свою сестру.

17.11.2016 року, на виконання спільного злочинного задуму та вказівки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , переконуючи ОСОБА_18 у реальності погроз ОСОБА_11 та ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_18 несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів у сумі 1000 доларів США, як оплату частини боргу.

Після цього, ОСОБА_21 відвіз отримані несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів у сумі 1000 доларів США у домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 , куди також приїхав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які отримали частини з вказаних коштів.

3.По епізоду обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України (щодо виличеного 17.11.2016 у нього пістолету «Zoraki»).

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_11 за невстановлених обставин, в порушення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення, та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998, незаконно придбав пістолет «Zoraki - MOD. 914 s/n НОМЕР_3 , який носив при собі, без передбаченого законом дозволу та який, під час затримання ОСОБА_11 17.11.2016 року о 15:30 год., за адресою Вінницька область Вінницький район с. Агрономічне пров. Різдвяний 479, у нього був виявлений та вилучений. Пістолет «Zoraki - MOD. 914 s/n НОМЕР_3 , споряджений 4 набоями, є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю.

4.По епізоду обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України (шодо вилученого пістолету марки «РОНМ RG88» та хуліганських дій 01.06.2013 року в караоке-клубі «Шоколад» щодо ОСОБА_25 ).

Суд першої інстанції виправдав обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України та виключив з обвинувачення епізод за ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 в пред`явлених звинуваченнях по даному епізоду.

Органами досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що за невстановлених слідством обставин, в порушення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення, та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998, незаконно придбав та носив при собі пістолет марки «РОНМ RG88» № НОМЕР_4 , споряджений набоями травматичної дії у кількості 7 штук, без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 199-Б від 07.06.2013 року пістолет «РОНМ RG88» № НОМЕР_4 , вилучений неподалік від ОСОБА_11 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю.

01.06.2013 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин, перебуваючи в громадському закладі - караоке-клубі «Шоколад» (м. Вінниця вул. Юності, 14), ОСОБА_11 діючи умисно, з особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, з використанням вогнепальної зброї - пістолета марки «РОНМ RG88» № НОМЕР_4 , грубо порушуючи громадський порядок, безпричинно вчинив сварку із громадянкою ОСОБА_25 . У ході конфлікту, не зважаючи на заперечення і опір ОСОБА_25 та присутність охорони закладу, ОСОБА_11 , погрожуючи використанням вогнепальної зброї із застосуванням фізичної сили, примусово вивів ОСОБА_25 із названого громадського закладу, примушуючи поїхати з ним.

У результаті вчинення даних протиправних дій охороною була зупинена робота громадського закладу караоке-клубу «Шоколад», а для припинення хуліганських дій ОСОБА_11 викликано наряд охорони, з прибуттям якого злочинні дії останнього були припинені.

У зв`язку з прибуттям наряду управління державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_11 викинув названий пістолет, після чого він був вилучений співробітниками органів внутрішніх справ.

Вказані дії ОСОБА_11 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та за ч. 4 ст. 296 КК України, як вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом із застосуванням вогнепальної зброї.

Суд першої інстанції виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_26 за ч.4 ст.296 КК України та виключаючи з обвинувачення епізод за ч.1 ст.263 КК України обґрунтовував прийняте рішення тим, що прокурором не надано доказів вилучення пістолета у ОСОБА_11 .

Експертиза, на предмет виявлення відбитків пальців рук обвинуваченого на пістолеті, не проводилась, а сам речовий доказ пістолет, знищений.

Також доказів, що підтверджують грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалість чи винятковим цинізмом прокурором суду не надано, оскільки потерпіла із заявою до правоохоронних органів не зверталась і тілесних ушкоджень у неї не виявлено, а робота громадського закладу порушена не була, а тому не встановлено достатніх доказів для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 в пред`явлених звинуваченнях по даному епізоду.

5.По епізоду обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 355 КК України (щодо примушування в жовтні 2016 потерпілого ОСОБА_27 до вчинення дій на користь ТОВ «Агросервіс Біликівці»).

Суд першої інстанції виключив цей епізод з обвинувачення у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.355 КК Украхни.

Органами досудового слідства ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення в тому, що в жовтні 2016 року він отримав інформацію від ОСОБА_21 про майновий конфлікт між ТОВ «Агросервіс Біликівці», інтереси якого відстоював ОСОБА_21 та ТОВ «Агротал», керуючим якого був ОСОБА_27 з приводу оренди земельних паїв.

ОСОБА_27 заважав здійснювати переоформлення договорів оренди земельних паїв між ТОВ «Агротал» і їх власниками на користь ТОВ «Агросервіс Біликівці».

ОСОБА_11 та ОСОБА_21 діючи за попередньою змовою, домовились примусити ОСОБА_27 до невиконання цивільно-правових зобов`язань, а саме примусити потерпілого розірвати договори оренди земельних паїв, укладені між ТОВ «Агротал» і власниками земельних паїв та сприяти в укладенні таких договорів із ТОВ «Агросервіс Біликівці».

На виконання спільного задуму, 21.10.2016 о 11:57 год. ОСОБА_11 зателефонував з власного телефонного номеру НОМЕР_1 , на номер ОСОБА_27 НОМЕР_5 та висловив погрози насильством, а саме заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, з метою усунення його протидії у питаннях розірвання договорів оренди земельних паїв між ТОВ «Агротал» і їх власниками та подальшого укладення таких договорів із ТОВ «Агросервіс Біликівці».

Відразу по тому, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_21 та повідомив про здійснені ним погрози на адресу ОСОБА_27 , та запитав чи варто йому додатково здійснити погрози ОСОБА_27 при особистій зустрічі.

ОСОБА_11 22.10.2016 о 21:45 год. на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_21 , надав вказівку ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та двом невстановленим слідством особам, не повідомляючи останніх про суть взаємовідносин з ОСОБА_27 та факт здійснення ОСОБА_11 погроз на його адресу, виїхати у Жмеринський район з метою здійснення погроз насильством та завдання побоїв ОСОБА_27

ОСОБА_29 , ОСОБА_28 та дві невстановлені слідством особи під керівництвом ОСОБА_21 23.10.2016 року на виконання вказівки ОСОБА_11 , виїхали у с. Лопатинці Жмеринського району, де ОСОБА_21 показав на ОСОБА_27 , а ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , та невстановлені слідством особи здійснили на нього психологічний тиск, вказавши потерпілому, щоб він не заважав працювати ОСОБА_11 , у зв`язку з чим ОСОБА_27 відмовився від наміру прийняти участь як представник підприємства у зборах, які проводилися у с. Лопатинці з приводу переоформлення договорів оренди земельних паїв.

ОСОБА_21 23.10.2016 о 19:03 год. доповів, що ОСОБА_27 отримав «заряд» і з ним спробують поговорити та домовитись з приводу розірвання договорів оренди земельних паїв між ТОВ «Агротал» і власниками земельних паїв та подальшого укладення таких договорів із ТОВ «Агросервіс Біликівці».

За кілька днів по тому, у зв`язку з відмовою ОСОБА_27 співпрацювати з ТОВ «Агросвіт Біликівці» за адресою його проживання, а саме: АДРЕСА_8 , приїхав ОСОБА_11 у супроводі чотирьох невстановлених слідством осіб. Під час розмови з ОСОБА_27 . ОСОБА_11 представився фактичним власником ТОВ «Агросервіс Біликівці» та вказав, що у випадку якщо ОСОБА_27 і в подальшому буде відмовлятись співпрацювати у питаннях переоформлення договорів оренди земельних паїв то чоловіки із супроводу ОСОБА_11 виконають його погрози про нанесення тяжких тілесних ушкоджень.

Вказані дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 2 ст. 355 КК України, як примушування до невиконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога не виконати договір вчинене за попередньою змовою групою осіб із погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції визнавши доведеним факт висловлювання ОСОБА_11 погрози ОСОБА_27 виключив даний епізод з обвинувачення в зв`язку з тим, що погрози висловлені з вимогою до потерпілого не перешкоджати ОСОБА_11 діяти в інтересах фірми, яка бажала укласти нові договори оренди земельних паїв всупереч планів іншої фірми, яку представляв ОСОБА_27 .

Пайовики ж мали можливість обирати чи старого чи нового орендаря, а ОСОБА_27 міг їх лише агітувати, маючи авторитет в селі.

Таким чином, будь-які цивільно-правові зобов`язання ще не виникли, як і не було договору до невиконання якого примушувався б ОСОБА_27 .

В апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь в суді першої інстанції, ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати винними та засудити обвинувачених:

ОСОБА_11 :

- за ч. 1 ст. 263 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до шести років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 355 КК України до п`яти років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 296 КК України до трьох років позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді шести років позбавлення волі.

ОСОБА_12 :

- за ч.2 ст.189 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

ОСОБА_13 :

- за ч.4,5 ст.27 ч.2 ст.189 КК України до 4 років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що рішення суду постановлено без дотримання вимог ст.370 КПК України, з наступних підстав.

По епізоду №1

вимагання 30.01.2015 у ОСОБА_15 3000 доларів США.

На думку прокурора суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дій ОСОБА_11 з ч.2 на ч.1 ст.189 КК України, обґрунтовуючи прийняте рішення тим, що обвинувачений за попередньою змовою з невстановленими слідством особами погрожував потерпілому заподіяти тяжкі тілесні ушкодження не з метою вимагання грошей, а з вимогою змусити ОСОБА_15 зізнатись у вчиненні підпалу майна ОСОБА_16 , а 3000 доларів США у потерпілого обвинувачений вимагав в подальшому один без погрози заподіяти тяжкі тілесні ушкодження.

Однак, зі слів потерпілого ОСОБА_15 , невставлені слідством особи, продовжували перебувати в автомобілі коли ОСОБА_11 почав вимагати у нього 3000 доларів США вже за не побиття, чим сприяли останньому у вчиненні злочину. При цьому ОСОБА_11 приставив потерпілому до коліна пістолет, погрожуючи його застосувати та вимагав заплатили саме їм, а не одному ОСОБА_11 .

По епізоду №2

вимагання в жовтні 2016 року у ОСОБА_18 5000 доларів США.

На думку прокурора суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України, а ОСОБА_13 ч.4,5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України на ч.4,5 ст. 27, ч. 2 ст.355 КК України, прийшовши невірного висновку, що дії обвинувачених були спрямовані для досягнення єдиної мети примусити ОСОБА_18 повернути борг ОСОБА_20 .

Висновок суду, що між ОСОБА_18 та ОСОБА_20 були цивільно-правові зобов`язання не відповідає дослідженим в судовому засіданні доказам.

Так ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що під час його розмови в кафе «Спорттайм» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вимагали віддати саме їм 2 тисячі доларів США одразу, а ще дві потім. Тобто обвинувачені лише використали конфлікт з ОСОБА_20 , щоб заволодіти коштами ОСОБА_18 . Підтвердженням цього, є протоколи затримання обвинувачених, згідно яких, вони поділили між собою отримані від ОСОБА_18 імітаційні 1000 доларів США.

Крім того, ОСОБА_20 в суді пояснила, що нікого не просила змусити ОСОБА_18 повернути їй борг.

Також, на думку прокурора, у суду не було достатніх підстав вважати факт неповернення ОСОБА_18 отриманих від ОСОБА_20 коштів, як цивільно-правові зобов`язання.

По епізоду №4

вилучення пістолету марки «РОНМ RG88» та хуліганських дій 01.06.2013 року в караоке-клубі «Шоколад» щодо ОСОБА_25 .

На думку прокурора суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України та виключив з обвинувачення епізод за ч.1 ст.263 КК України в зв`язку з відсутністю достатніх доказів його винуватості, оскільки потерпіла із заявою до правоохоронних органів не зверталась і тілесних ушкоджень у неї не виявлено, а робота громадського закладу порушена не була. Відсутні належні та допустимі докази вилучення пістолета у обвинуваченого як і сам речовий доказ.

Однак судом не враховані показання потерпілої ОСОБА_25 , що ОСОБА_11 висловлювався в приміщенні клубу нецензурною лайкою, погрожував їй пістолетом та намагався вивести з клубу.

Свідки ОСОБА_30 підтвердив, що біля свого службового автомобіля знайшов пістолет, а свідок ОСОБА_31 не стверджував, як помилково зазначив суд у вироку, що коли він з ОСОБА_32 прибули на виклик, то клуб продовжував працювати, проте його робота вже добігала кінця та нічого надзвичайного не відбувалось.

По епізоду №5

примушування в жовтні 2016 потерпілого ОСОБА_27 до вчинення дій на користь ТОВ «Агросервіс Біликівці».

На думку прокурора суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинуваченого ОСОБА_11 в зв`язку з тим, що сторона обвинувачення не довела наявність цивільно-правових зобов`язань, до невиконання яких примушувався ОСОБА_33 .

Прокурор стверджує, що обвинувачений примушував потерпілого з особою, матеріали щодо якого закрито в зв`язку зі смертю, розірвати договори оренди земельних паїв, укладені між ТОВ «Агротал» і власниками земельних паїв та сприяти в подальшому їх укладенні з ТОВ «Агросервіс Біликівці», що і є примушування до невиконання цивільно-правових зобов`язань, які на нього покладено відповідно до посадової інструкції керуючого відділенням ТОВ «Агротал».

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрити з наступних підстав.

По епізоду №1

вимагання 30.01.2015 у ОСОБА_15 3000 доларів США.

На думку захисту ОСОБА_11 примусив ОСОБА_15 сісти в автомобіль та висловлював на його адресу погрози лише з метою змусити признатись в підпалі сушарки, що виключає в його діях склад злочину за ч.1 ст.189 КК України.

По епізоду №2

вимагання в жовтні 2016 року у ОСОБА_18 5000 доларів США.

Суд дав невірну оцінку доказам на предмет їх належності та допустимості, не взяв до уваги показання обвинувачених, а тому вина ОСОБА_11 за ч.2 ст.355 КК недоведена. Однак які саме докази є недопустимими та чиї показання судом не взято до уваги в апеляційній скарзі захист не зазначає.

По епізоду №3

щодо виличеного у ОСОБА_11 17.11.2016 пістолету «Zoraki».

На думку захисту вина обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК недоведена, оскільки огляд від 17.11.2016 року, в ході якого у ОСОБА_11 вилучили пістолет, відбувався на території будинковолодіння в АДРЕСА_7 без ухвали слідчого судді, а тому є недопустимим доказом. Інші докази належності пістолета ОСОБА_11 відсутні.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутності в діях ОСОБА_19 складу кримінального правопорушення по епізоду №2.

На думку захисту суд вірно встановив фактичні обставини справи, однак дав їм невірну юридичну оцінку, що призвело до безпідставного засудження обвинуваченого.

ОСОБА_19 визнавав встановлені судом фактичні обставини справи, але не визнав їх злочином, оскільки як і ОСОБА_20 , сам став жертвою шахрайських дій ОСОБА_18 .

ОСОБА_18 отримав від ОСОБА_20 5000 доларів США, як «платна консультація», що дозволила б вступити її сину до ВУЗу. Однак правоохоронні органи відмовились розслідувати заяву ОСОБА_20 щодо заволодіння ОСОБА_18 її коштами, вважаючи це цивільно-правовими стосунками. В результаті цього ОСОБА_18 в даному кримінальному провадженні безпідставно має статус потерпілого, а не шахрая.

ОСОБА_19 був лише знайомий з ОСОБА_12 , який випадково почувши його розмову з ОСОБА_20 про неповернення ОСОБА_18 боргу, вирішив допомогти, а з ОСОБА_11 він вперше зустрівся в кафе «Спорт-тайм», а тому визнання ОСОБА_19 винуватим за ч.4 ст.27 КК України - в підбуренні цих осіб до скоєння злочину, є безпідставним.

Щодо визнання ОСОБА_19 пособником за ч.5 ст.27 КК України, то як встановив суд, згідно розподілу ролей ОСОБА_19 разом з ОСОБА_21 як посібники мали схиляти ОСОБА_18 до повернення коштів та надавати співучасникам інформацію про місце проживання, роботи ОСОБА_18 його дружини та здійснити передачу коштів. Однак жодну з описаних судом у вироку дій ОСОБА_19 не вчиняв.

Інформацію про телефон ОСОБА_20 . ОСОБА_11 взнав у ОСОБА_19 під тиском, а не по зговору.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , просить вирок суду щодо ОСОБА_12 по епізоду №2 залишити без зміни.

На думку захисту суд вірно перекваліфікував дії обвинувачених по цьому епізоду на ст.355 КК України, оскільки примус до виконання цивільно-правових відносин можливий як щодо дійсних, так і недійсних правочинів. Наявність боргових зобов`язань безспірно було встановлено судом, що підтвердили як ОСОБА_20 так і ОСОБА_18 .

Звукозапис розмови обвинувачених в кафе «Спорт-тайм» неможливо було прослухати в суді в зв`язку з її якістю, а тому посилання на неї прокурором в апеляційній скарзі не може бути взято до уваги.

Покарання ОСОБА_12 призначено судом з врахуванням позитивної характеристики, наявності ряду захворювань, перебуванні на утриманні неповнолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та їх захисників, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, висловивши свої заперечення проти апеляційних вимог інших учасників судового розгляду, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які просили вирок щодо нього залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводиколегія суддів (надалі Суд) дійшла наступного.

Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом встановлено, що суд першої інстанції, в ході кримінального провадження, дотримався вимог ст.ст. 22, 93, 94, 349, 350 КПК України, що забезпечило право обвинувачених на справедливий судовий розгляд.

До початку апеляційного розгляду від учасників провадження надійшли клопотання про повторне дослідження доказів відповідно до ч.3 ст.404 КПК України:

1.Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 просила дослідити звукозапис показань в судовому засіданні її підзахисного в підтвердження того, що ОСОБА_19 в суді визнавав лише фактичні обставини справи, а не вину у пред`явленому звинуваченні.

2.Адвокат ОСОБА_8 вважаючи недопустимим протокол огляд від 17.11.2016 року, в ході якого у ОСОБА_11 вилучили пістолет, просив дослідити даний протокол огляду, а також допитати потерпілих на підтвердження невинуватості його підзахисного.

3.Прокурор ОСОБА_6 заперечуючи в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_8 щодо повторного допиту потерпілих, сам заявив клопотання про їх допит в підтвердження вже винуватості обвинувачених, а також просив допитати свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_31 , ОСОБА_20 . Крім того, дослідити протоколи затримання обвинувачених, протокол огляду місця події від 01.06.2013, протокол огляду предметів від 27.06.2013, протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_31 від 05.07.2013, заяву ОСОБА_15 від 30.01.2015, висновок експерта №26/4 від 16.02.2017 та фонограму від 21.10.2016, усі матеріали негласних слідчих дій, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24.01.2017 та додані до нього матеріали.

Жодна зі сторін, незважаючи на уточнюючі запитання Суду, не змогла пояснити в чому полягала неповнота чи мали місце порушення при допиті обвинуваченого, потерпілих чи свідків, дослідженні доказів в суді першої інстанції, що потребує їх повторне дослідження в ході апеляційного перегляду справи.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

Перед тим, як навести мотиви прийнятого рішення за результатами розгляду поданих апеляційних скарг колегія суддів звертає увагу, що Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (частина 1 статті 94 КПК).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або, взагалі, про відсутність події.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Тобто зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів, що узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові ВСУ від 20.04.2017 у справі №5-465кс(15)16.
Отже аналіз заявлених клопотань не містить підстав для повторного дослідження доказів та проведення допитів в ході апеляційного перегляду прийнятого судом першої інстанції рішення, за виключенням необхідності повторно дослідити протокол огляд від 17.11.2016 року, в зв`язку з заявленим клопотанням адвоката ОСОБА_8 про визнання цього доказу недопустимим.

Також Суд наголошує, що згідно ч.2 ст.9 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ч.2 ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Судовий же розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення,

якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В рішенні Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року «Абрамян проти Росії» зазначено, що перекваліфікація дій обвинуваченого тягне порушення п. 1 та підпунктів «a» та «b» п. 3 ст. 6 Конвенції, оскільки порушує право заявника на справедливий судовий розгляд, зокрема право бути негайно поінформованим про характер та причини пред`явленого йому обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту.

Суд не має повноважень застосувати закон про більш тяжкий злочин чи обґрунтувати обвинувачення іншими фактичними обставинами. Суд міг продовжувати розгляд справи, якщо зміна обвинувачення стосувалася лише виключення окремих його пунктів або обтяжуючих обставин.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Тому враховуючи, що в апеляційному суді предметом розгляду є апеляційні скарги, в яких ставиться питання з одного боку про виправдування, а з іншого - про засудження обвинувачених виключно в межах пред`явленого звинуваченням, Суд не має права, за власною ініціативою, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та постановити вирок, кваліфікувавши дії обвинуваченого за своїм переконанням, оскільки позбавить обвинуваченого можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження стосовно нього вже в суді апеляційної інстанції, що безперечно, порушить його право на захист, а отже і на справедливий судовий розгляд.

Повертаючись до обставин цієї справи, Суд робить наступні висновки.
Епізод №1
вимагання ОСОБА_11 у ОСОБА_15 3000 доларів США.

Суд вважає обґрунтованим визнання обвинуваченого винуватим в скоєнні кримінального правопорушення саме за ч. 1 ст. 189 КК України за таких міркувань.

Незважаючи на ту обставину, що ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_16 категорично заперечують не лише обставини вимагання, а й факт розмови з ОСОБА_15 , їх свідчення спростовуються інформацією щодо з`єднань та координат базової станції ПрАТ «Київстар», що приєднана до справи протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 29.04.2015 року, згідно якої в зоні дії станції в смт.Дашів Іллінецького району 30.01.2015 перебували одночасно номера телефонів, належних ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Однак за змістом пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 за попередньою змовою із трьома невстановленими слідством особами, приставивши до коліна ОСОБА_15 пристрій, зовні схожий на пістолет, та нанісши один удар по обличчю, погрожуючи заподіяти йому тяжкі тілесні ушкодження та вбити, вимагав у потерпілого зізнатись у підпалі сушки ОСОБА_16 .

Саме заради цього ОСОБА_16 і наймав ОСОБА_11 з невстановленими слідством особами, як стверджував потерпілий ОСОБА_15 в суді першої інстанції, свідчення якого, як єдиний доказ винуватості, і покладено в основу вироку за даним епізодом.

Злочин, передбачений ст.189 КК України є корисливим, тому його об`єктивна сторона передбачає вимогу передачі чужого майна чи права на майно, чого в даному випадку не було, а тому ці дії не можуть бути кваліфіковані як вимагання.

Іншу ж вимогу - «відкупитись» від побиття за 3000 доларів США, ОСОБА_11 висунув потерпілому ОСОБА_15 , за власної ініціативи, після розмови з ОСОБА_16 , коли відвозив потерпілого назад до його автомобіля, зі слів того ж потерпілого.

Згідно обвинувачення дана вимога зі сторони ОСОБА_11 супроводжувалась лише погрозою «побиття». Окрім того, слідством в обвинуваченні не зазначено, що ця вимога також спланована за попередньою змовою з невстановленими особами.

Зі слів потерпілого ОСОБА_15 невстановлені слідством особи, яких найняв ОСОБА_16 змусити його признатись у підпалі, не приймали участі з ОСОБА_11 у вимаганні 3000 доларів США, тому суд першої інстанції не міг робити висновок, що ці особи були у попередній змові з ОСОБА_11 , у якого об`єктивно і умисел на заволодіння грішми виник спонтанно. Присутність невстановлених слідством осіб в автомобілі не доводить їх співучасть у скоєнні вимагання, є лише припущенням прокурора в апеляційній скарзі, а не доказом попередньої змови.

В зв`язку з цим, Суд доходить висновку, що суд першої інстанції вірно виключив з обвинувачення ОСОБА_11 такі кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, як вимагання 3000 доларів США, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, оскільки це не підтверджуються навіть свідченнями потерпілого ОСОБА_15 , а в завдані значної шкоди потерпілому, обвинувачення ОСОБА_11 не пред`являлось, та вірно перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.189 КК України - як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим.

Суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого і таких об`єктивних ознак злочину як погроза знищення майна чи насильства щодо близького родича потерпілого, оскільки вони, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, відсутні навіть у формулюванні обвинувачення.

Поряд з цим, відсутні підстави і для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , що ОСОБА_11 висловлював на адресу потерпілого погрози з метою змусити його признатись лише в підпалі сушки, що виключає в його діях склад злочину за ч.1 ст.189 КК України.

Сам обвинувачений ОСОБА_11 повністю заперечив факт висловлювання ним погроз як щодо вимоги зізнатись в підпалі так і щодо вимоги 3000 доларів США, тоді як показання потерпілого ОСОБА_15 є детальні, послідовні, а тому у суду не було підстав сумніватись у їх правдивості.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 по даному епізоду є безпідставними.

Епізод №2
примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань ОСОБА_18 .

Суд вважає обґрунтованою перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, із погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а дії ОСОБА_13 - на ч.ч.4,5 ст.27; ч.2 ст.355 КК України як підбурення та пособництво у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, із погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення в сформульованому обвинувачення за ст.189 ч.2 КК України по даному епізоду є суперечливою то факт існування фінансового конфлікту між ОСОБА_18 та ОСОБА_20 є, то зворотне твердження - борг «неіснуючий», хоча на протязі всього слідства свої неправомірні дії обвинувачені пояснювали єдиною метою примусити ОСОБА_18 повернути борг ОСОБА_20 .

Потерпілий ОСОБА_18 також підтвердив факт отримання грошей у ОСОБА_20 та існування між ними конфлікту в зв`язку з невиконанням ним взятого на себе зобов`язання.

Зміст цивільно-правових зобов`язань між ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , їх правову сутність, суд першої інстанції детально описав у вироці, що не викликає сумнівів в їх існуванні та переконує Суд, що стороною обвинувачення надано неправильну оцінку діям обвинувачених, які вчинили не вимагання, а примушування до виконання зобов`язання, з врахуванням того, що слідство, отримані ОСОБА_18 гроші від ОСОБА_20 , вважає оплатою за неотримані консультації, а не кримінальним правопорушенням.

Про вказане свідчать всі докази у справі, а саме показання ОСОБА_18 , який підтвердив, що єдина вимога яка йому ставилась повернути борг ОСОБА_20 , показаннями всіх обвинувачених, змістом розмов між обвинуваченими та потерпілим, показаннями свідків, працівників магазину дружини потерпілого та розмовою між ОСОБА_12 та ОСОБА_20 згідно якої ОСОБА_12 доповідає ОСОБА_20 про здійснену «роботу».

Дійсно, як стверджує прокурор в апеляційній скарзі, ОСОБА_20 в суді першої інстанції наполягала, що нікого не просила змусити ОСОБА_18 повернути їй борг, однак після порівняння її свідчень, з фактичними обставинами встановленими судом першої інстанції, це викликає у Суду обґрунтований сумнів. Так, ОСОБА_20 неодноразово жалілась ОСОБА_19 , що ОСОБА_18 , якого він їй порадив через спільну знайому ОСОБА_35 , взяв гроші, однак обманув, нічим не допоміг, борг не повертає, звернення до міліції також не дало результату. І за збігом обставин саме ОСОБА_19 знайомить її з ОСОБА_12 , і вона при першій же зустрічі, незнайомій людині, одразу розповідає всі обставини передачі коштів ОСОБА_18 та надає йому для зв`язку номер свого телефону. Більше того, ОСОБА_12 по телефону тримає її в курсі подій, щодо повернення коштів. Тому свідчення ОСОБА_20 , що в неї не було домовленості з обвинуваченими з приводу повернення боргу, є досить суперечливі, і не можуть стати достатнім доказом винуватості обвинувачених у скоєнні саме вимагання.

Суд не може погодитись і з твердженням прокурора в апеляційній скарзі, як з доведеним фактом, що під час розмови ОСОБА_18 в кафе «Спорттайм» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вимагали віддати саме їм 2 тисячі доларів США одразу, а ще дві потім, оскільки, як вірно встановив суд першої інстанції, звукозапис цієї розмови дослідити неможливо.

Згідно висновку експерта №26/4 від 16.02.2017 (т.4 а.с.23-26), який був предметом дослідження в суді першої інстанції і якому дана оцінку у вироку суду, та про дослідження якого повторно заявляв клопотання прокурор, неможливо покращити якість запису та відтворити дослівний зміст розмови, яка міститься на фонограмі від 21.10.2016 (файл «21.10 Спорттайм»), неможливо встановити чи присутній голос та усне мовлення ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 .

Крім того, як наголошував раніше Суд, судовий розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. В сформульованому обвинуваченні обвинувального акту існування боргових зобов`язання між ОСОБА_18 та ОСОБА_20 заперечується, як і причетність ОСОБА_20 до обставин вимагання обвинуваченими повернення цього боргу. Вироком суду першої інстанції визнано доведеними інші фактичні обставини, що призвели до перекваліфікації дій обвинувачених. Прокурор в апеляційній скарзі виходячи не зі змісту сформульованого обвинувачення, а вже з обставин встановлених судом, стверджує про існування в обвинувачених іншого умислу, відмінного від вказаного в обвинуваченні. А саме, домовленість обвинувачених отриманий від ОСОБА_18 борг, ОСОБА_20 не повернути, а лише використати конфлікт між ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , щоб заволодіти цими коштами.

Однак Суд не вправі встановити іншу суб`єктивну сторону злочину, щодо об`єктивних обставин, встановлених судом першої інстанції, яка різнилася б від обвинувачення доведеного в суді першої інстанції, так і від сформульованого обвинувачення в обвинувальному акті, оскільки апеляційна скарга прокурора не є зміною пред`явленого обвинувачення, тоді як судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення.

Також Суд не може погодитись і з апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_13 щодо невинуватості їх підзахисних.

Твердження адвоката ОСОБА_8 , що суд першої інстанції дав невірну оцінку доказам на предмет їх належності та допустимості Суд до уваги не бере, оскільки вимоги скарги є абстрактними без посилання на жодний конкретний доказ, який на думку захисту є неналежним чи недопустимим у даному епізоді і який Суд мав би переоцінити в ході апеляційного розгляду справи.

Що стосується вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 , що її підзахисний ОСОБА_19 був лише знайомий з ОСОБА_12 , який випадково почув його розмову з ОСОБА_20 про неповернення ОСОБА_18 боргу, а з ОСОБА_11 він вперше зустрівся в кафе «Спорт-тайм», а тому участі в підбуренні цих осіб до скоєння злочину не приймав, як і не допомагав його скоїти, Суд вважає їх безпідставними за наступних мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_19 , в ході апеляційного розгляду справи, підтвердив вірність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин.

Отже об`єктивні дії ОСОБА_19 підтверджують його умисел, спрямований допомогти ОСОБА_20 повернути кошти, які взяв ОСОБА_18 , тобто в його діях наявне підбурення до скоєння злочину.

Безспірно встановлено і пособництво в діях ОСОБА_19 . Обвинувачений разом з ОСОБА_21 схиляли ОСОБА_18 до повернення коштів та надавали співучасникам інформацію про місце проживання, роботи ОСОБА_18 його дружини.

Зазначені обставини узгоджуються з показаннями, даними в суді свідка ОСОБА_20 яка пояснювала, що висловлювала ОСОБА_13 свої претензії з приводу того, кого він їй порекомендував. ОСОБА_13 не просила, щоб він повертав кошти, забравши в ОСОБА_18 . Таку розмову вела її подруга ОСОБА_35 з ОСОБА_13 , щоб він поговорив з ОСОБА_18 про повернення коштів. Саме ОСОБА_13 познайомив її з ОСОБА_12 , який потім її зателефонував та почав розповідати про ОСОБА_18 та запитувати чи він її не телефонував. Потім до неї зателефонував ОСОБА_18 та повідомив, що йому погрожують.

Потерпілий ОСОБА_18 в суді першої інстанції також підтвердив, що з ОСОБА_20 його познайомив ОСОБА_13 . ОСОБА_13 теж вимагав повернення коштів. Казав, що буде приймати міри. Після цього йому зателефонував ОСОБА_11 та призначив зустріч з приводу боргу перед ОСОБА_20 . Під час зустрічі в кафе «Спорт-тайм» з ОСОБА_11 викликали на розмову ще й ОСОБА_13 .

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 по даному епізоду є безпідставними.

Епізод №3
незаконне придбання та носіння ОСОБА_11 пістолету «Zoraki», вилученого 17.11.2016.

Суд не може погодитись з обґрунтуванням апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , що вина обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.263 КК недоведена, оскільки огляд від 17.11.2016 року, в ході якого вилучили пістолет, відбувався на території будинковолодіння в АДРЕСА_7 без ухвали слідчого судді, а тому є недопустимим доказом, а інші докази належності пістолета ОСОБА_11 відсутні.

Судом повторно досліджено протокол огляду від 17.11.2016 (т.5 а.с.134-137), згідно якого, за участю понятих, 17.11.2016, в період часу з 15:30год по 17:40год, в с.Агрономічному на вулиці біля будинку № 479 по пров.Різдвяний, затримано обвинуваченого ОСОБА_11 у якого в джинсах за спиною виявлено пістолет марки Zoraki - MOD. 914 s/n НОМЕР_3 , який вилучено та упаковано в пакет №17.

Даний доказ є цілком допустимим, оскільки узгоджується з іншими доказами, дослідженими в суді першої інстанції та визнані допустимими також.

Дійсно ОСОБА_11 , згідно протоколу його затримання (т.4 а.с.28-31), 17.11.2016 був затриманий о 15:30год в с.Агрономічному пров.Різдвяний, №479 про що о 21:05 в приміщенні УСБУ складено протокол, а одразу після затримання ОСОБА_11 та проведення його огляду, в порядку ч.3 ст.233 КПК України, без ухвали слідчого судді, проведено обшук будинковолодіння АДРЕСА_7 (т.2 а.с.180-182), який ухвалою слідчого судді 21.11.2016 визнано правомірним (т.2 а.с.176-179).

В зв`язку з викладеним, Суд вважає вірним визнання ОСОБА_11 винуватим в придбанні та носінні зброї за ч.1 ст.263 КК України, а клопотання захисту про недопустимість протоколу огляду від 17.11.2016, як таке, що не підлягає задоволенню.

Епізод №4
щодо обвинувачення ОСОБА_11 в незаконному придбанні та зберіганні пістолету марки «РОНМ RG88» та вчинення хуліганських дій 01.06.2013 року в караоке-клубі «Шоколад» стосовно ОСОБА_25 .

Суд вважає обґрунтованим виправдування обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України та виключення з обвинувачення епізоду придбання та зберігання пістолету марки «РОНМ RG88», оскільки в суді не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого і вичерпані можливості їх отримання, що згідно п.3 ч.1 ст.284 КПК України є підставою закриття кримінального провадження та ухвалення виправдувального вироку, відповідно до ч.1 ст.373 КПК України.

Прокурор, оскаржуючи прийняте судом першої інстанції рішення за даним епізодом, просить врахувати показання потерпілої ОСОБА_25 , яка стверджувала, що ОСОБА_11 висловлювався в приміщенні клубу нецензурною лайкою, погрожував їй пістолетом та намагався вивести її з клубу; показання свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_31 які підтвердили, що біля свого службового автомобіля знайшов пістолет, що відображено і в протоколах слідчого експерименту за їх участю від 05.07.2013, протоколом огляду місця події від 01.06.2013 та протоколом огляду предметів від 27.06.2013.

Всі зазначені прокурором докази були повно та без будь-яких порушень досліджені судом першої інстанції та враховані при постановлені вироку. З мотивами їх недостатності для постановлення обвинувального вироку Суд повністю погоджується.

Дійсно між потерпілою ОСОБА_25 та ОСОБА_11 в караоке-клубі «Шоколад», близько п`ятої годині 01.06.2013, виник конфлікт, який ніхто не заперечує.

Так потерпіла стверджувала в суді, що обвинувачений в приміщенні клубу погрожував їй зброєю в присутності відвідувачів та охорони закладу, яка ніяк на це не реагувала. Потім взяв її за руку та проти її волі вивів на вулицю, а працівники охорони одразу ж за ними на ключ зачинили заклад, щоб вони не змогли повернутись в приміщення і до приїзду працівників ДСО вони перебувала на вулиці біля нічного клубу приблизно годину. ОСОБА_11 намагався відірвати її від перила, за яке вона трималась руками, щоб обвинувачений не зміг її затягнути до свого автомобіля, він вдарив її по обличчю та нецензурно висловлювався.

Обвинувачений же зі свого боку заперечує наявність у нього зброї та пояснював суду першої інстанції, що потерпіла була в стані алкогольного сп`яніння, нецензурно висловлювалась на його адресу та поводилась неадекватно.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 суду пояснили, що як працівники ДСО виїжджали на виклик, бо спрацювала тривожна кнопка. Коли вони приїхали до караоке-клубу «Шоколад», громадянка, яка стояла на сходах закладу, повідомила, що ОСОБА_11 погрожував їй предметом, схожим на пістолет, проте в ОСОБА_11 зброї не було. Зброю вони знайшли біля свого автомобіля, за декілька метрів від ОСОБА_11 . Обвинувачений повідомив, що пістолет йому не належить.

Предмет, схожий на пістолет, вони передали слідчо-оперативній групі, яку вони викликали, проте якої марки була зброя, не пам`ятають.

На дівчині тілесних ушкоджень не бачили. І потерпіла і ОСОБА_11 перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Крім них біля "Шоколаду" були ще таксисти, 2-3 охоронники закладу, відвідувачі.

За участі свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_31 05.07.2013 проведено слідчі експерименти, в яких свідки показали як біля свого службового автомобіля, на відстані трьох метрів, де стояв ОСОБА_11 та ще декілька громадян, знайшли предмет схожий на зброю.

Згідно протоколу огляду місця події від 01.06.2013 року на столі в черговій частині по вул. Пирогова, 4б, м. Вінниці знаходиться звернута матерчата сумка коричневого кольору в середині якої виявлено предмет зовні схожий на пістолет. Корпус пістолета чорного кольору. На рамі пістолета є написи: НОМЕР_4 , ROHM RG88 Germany CAL 9mm HF Knallpatrone, Р/В НОМЕР_6 . Протоколом огляду предметів від 27.06.2013 року вказаний пістолет оглянуто.

Згідно відповіді на запит слідчого від 18.01.2017 року та копії акту №Р-28 від 23.12.2014 року про реалізацію зброї із числа вилучених, добровільно зданих та знайдених вбачається, що пістолет моделі «ROHM RG 88» № НОМЕР_4 - знищено.

Аналіз наведених в апеляційній скарзі прокурора, на його переконання, доказів винуватості ОСОБА_11 у придбанні та зберіганні зброї, свідчить про їх недостатність.

Так матеріали провадження не містять доказів, що пістолет, оглянутий в приміщенні райвідділу міліції, що зберігався в матерчатій сумці коричневого кольору та щодо якого проводилась експертиза, був знайдений саме свідками ОСОБА_32 та ОСОБА_31 біля караоке-клубу «Шоколад».

І хоча в судовому засіданні свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 підтвердили, що виявили біля свого службового автомобіля предмет, схожий на пістолет та привезли його до райвідділу, однак пістолет не було знайдено в матерчатій сумці коричневого кольору і вони в сумку його не клали. Сам же пістолет моделі «ROHM RG 88» № НОМЕР_4 , який був визнаний речовим доказом у справі, цим свідкам для впізнання, як саме той, що ними був знайдений біля клубу, не пред`являвся, як не пред`являвся він для впізнання потерпілій. Усунути ці прогалини досудового розслідуванні втрачена можливість, оскільки пістолет знищено. В зв`язку з цим неможливо зробити висновок, що знайдений біля караоке-клубу «Шоколад» предмет, схожий на пістолет, є саме пістолетом моделі «ROHM RG 88» № НОМЕР_4 , який визнано речовим доказом у даній справі та оглядався в приміщенні райвідділу поліції.

Також Суд продовжуючи аналіз, звертає увагу на ту обставину, що безпосередньо у ОСОБА_11 пістолет не вилучався і огляд місця події території біля клубу, де знайдено пістолет, не проводився. Згідно показань свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_31 та протоколів слідчих експериментів за їх участю, предмет, схожий на пістолет, вони знайшли за декілька метрів від ОСОБА_11 та інших осіб, що знаходились поряд з ним. Висновок, що цей предмет викинув саме ОСОБА_11 , а не інша особа, було б припущенням, а не встановленим фактом.

Стороною обвинувачення не були встановлені ні відвідувачі, ні охоронники клубу, які зі слів потерпілої, також бачили у ОСОБА_11 зброю, клопотання, що суд першої інстанції не допитав свідків сторони обвинувачення не надходило.

За таких обставин, суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про виключення з обвинувачення епізод придбання та носіння зброї без передбаченого законом дозволі за недостатності самих лише свідчень потерпілої, що ОСОБА_11 їй погрожував предметом, схожим на пістолет, який викинув до приїзду працівників ДСО.

В зв`язку з виключення з обвинувачення ОСОБА_11 епізоду придбання та носіння зброї, обвинуваченого обґрунтовано виправдано і за ч. 4 ст. 296 КК України.

Так на переконання Суду не доведення факту використання ОСОБА_11 пістолета моделі «ROHM RG 88» № НОМЕР_4 , автоматично виключає наявність такої кваліфікуючої ознаки ч.4 ст.296 КК України як вчинення хуліганства їх застосуванням вогнепальної зброї.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні хуліганства, а саме грубому порушенню громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, то воно сформульовано в обвинувальному акті слідуючим чином: «01.06.2013 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин, перебуваючи в громадському закладі - караоке-клубі «Шоколад» (м. Вінниця вул. Юності, 14), громадянин Вірменії ОСОБА_11 , діючи умисно, із особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, з використанням вогнепальної зброї - пістолета марки «РОНМ RG88» № НОМЕР_4 , грубо порушуючи громадський порядок, безпричинно вчинив сварку із громадянкою ОСОБА_25 , 1992 року народження.

У ході конфлікту, незважаючи на заперечення і опір ОСОБА_25 та присутність охорони закладу, ОСОБА_11 , погрожуючи використанням вогнепальної зброї із застосуванням фізичної сили, примусово вивів ОСОБА_25 із названого громадського закладу, примушуючи поїхати з ним.

У результаті вчинення даних протиправних дій охороною було зупинено роботу громадського закладу - караоке-клубу «Шоколад», а для припинення хуліганських дій ОСОБА_11 викликано наряд Управління державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області, з прибуттям якого злочинні дії останнього були припинені».

Суд наголошує, що відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство» при вирішенні питання про відмежування кримінально караного хуліганства від дрібного слід виходити з того, що відповідно до ч. 1 ст. 296 КК хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Якщо таке порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КпАП).

В подальшому у п.5 згаданої постанови Пленуму ВСУ №10 розкрито зміст особливої зухвалості та виняткового цинізму.

Так за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.

Таким чином, порівняльний аналіз сформульованого обвинувачення в обвинувальному акті зі змістом понять особливої зухвалості та винятковим цинізмом дає можливість дійти Суду переконання, що обвинувачення ОСОБА_11 у скоєнні хуліганства, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, відсутнє навіть у формулюванні обвинувачення.

Особлива зухвалість, відповідно до сформульованого обвинувачення, полягала у виведені потерпілої з громадського закладу із застосуванням сили, з метою примусити її поїхати з обвинуваченим, який погрожував вогнепальною зброєю в результаті чого, охороною була зупинена робота громадського закладу караоке-клубу «Шоколад».

Враховуючи, що використання зброї не було доведено, як і зупинення роботи громадського закладу сама потерпіла пояснила, що як тільки вони вийшли з клубу, охорона закрила за ними двері, щоб вони не повернулись, то така ознака кримінально караного хуліганства як особлива зухвалість є недоведеною. Стороною обвинувачення, як вірно зазначає суд першої інстанції у своєму вироку не надано жодного доказу в підтвердження факту зупинення роботи караоке-клубу «Шоколад» чи заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень. Навіть зі слів потерпілої обвинувачений наніс їй один удар, що не може тлумачитись як побої.

Отже суд першої інстанції детально проаналізувавши як юридичне тлумачення зазначених вище термінів кримінально караного хуліганства так і достатність доказів винуватості обвинуваченого у його скоєнні, вірно дійшов висновку про необхідність виправдування ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України.

Епізод 5
щодо обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 355 КК України у примушуванні в жовтні 2016 потерпілого ОСОБА_27 до вчинення дій на користь ТОВ «Агросервіс Біликівці».

Згідно сформульваного обвинувачення в обвинувальному акті ОСОБА_11 та ОСОБА_21 діючи за попередньою змовою, домовились примусити ОСОБА_27 до невиконання цивільно-правових зобов`язань, а саме примусити потерпілого розірвати договори оренди земельних паїв, укладені між ТОВ «Агротал» і власниками земельних паїв та сприяти в укладенні таких договорів із ТОВ «Агросервіс Біликівці».

Вказані дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 2 ст. 355 КК України, як примушування до невиконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога не виконати договір вчинене за попередньою змовою групою осіб із погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції визнавши доведеним факт висловлювання ОСОБА_11 погрози ОСОБА_27 , виключив даний епізод з обвинувачення в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення саме за ч. 2 ст. 355 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено існування конкретних цивільно-правових зобов`язань до невиконання яких обвинувачений примушував потерпілого.

Прокурор же в апеляційній скарзі стверджує, що примушування потерпілого до розірвання договорів оренди земельних паїв, укладених між ТОВ «Агротал» і власниками земельних паїв та примушування сприяти в подальшому їх укладенні з ТОВ «Агросервіс Біликівці», і є примушування до невиконання цивільно-правових зобов`язань, при цьому прокурор не навів жодних заперечень висновку суду першої інстанції про відсутність конкретних доказів договорів оренди, розірвати які ОСОБА_11 примушував ОСОБА_27 .

Суд не може погодитись з твердженнями прокурора, оскільки він невірно тлумачить закон. Згідно роз`яснень Верховного Суду України, що містяться п.15 постанови Пленуму №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо винна особа, застосовуючи відповідні погрози чи насильство має на меті примусити потерпілого припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладеної угоди, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, вчинене потрібно розглядати як протидію законній господарській діяльності, а не як примушування до невиконання цивільно-правових зобов`язань.

Однак, як Суд наголошував раніше, судовий розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та згідно ч.3 ст.337 КПК України виключно з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Жодна інша перекваліфікація дій обвинуваченого тягне порушення п. 1 та підпунктів «a» та «b» п. 3 ст. 6 Конвенції, оскільки порушує право заявника на справедливий судовий розгляд, зокрема право бути негайно поінформованим про характер та причини пред`явленого йому обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту як зазначається у рішенні Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року «Абрамян проти Росії».

Отже Суд вважає, що судом першої інстанції вірно виключено з обвинувачення ОСОБА_11 даний епізод за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.355 КК України, а апеляційна скарга прокурора в цій частині не ґрунтується на законі.

Щодо призначеного покарання.
Судом першої інстанції покарання обвинуваченим, по визнаних доведеними епізодах кримінальних правопорушень, призначено у відповідності до її мети, згідно ст.50 КК України та з дотриманням загальними засадами призначення покарання, передбачених ст.65 КК України з врахуванням обставин скоєного, особи обвинувачених.

В апеляційній скарзі прокурор просить пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.263 КК України з п`яти років позбавлення волі до чотирьох, а за ч.2 ст.355 КК України навпаки призначити більш суворе п`ять років позбавлення волі замість чотирьох.

При цьому, будь-якого обґрунтування своєї позиції прокурор не наводить, а тому Суд не бачить підстав спростовувати ці вимоги ще й своїм мотивуванням, оскільки вважає переконливими доводи, викладені в рішенні суду першої інстанції.

Прокурор також підтримав призначення судом першої інстанції остаточного покарання при сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим згідно ч.1 ст.70 КК України.

Щодо звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, то вирок суду в цій частині прокурором не оскаржено.

Суд повторно наголошує, що відповідно до вимог ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, отже обґрунтованість звільнення обвинувачених від призначеного покарання згідно ст.75 КК України, Суд переглядати не вправі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.08.2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4