АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/1511/17 Номер провадження 11-кп/786/973/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08 серпня 2017 року,

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Маячка Новосанжарського району Полтавської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей не має, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше судимий:
- 18.12.2009 року Корольовським районним судом м. Житомир за ст. 186 ч.2, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;
- 17.03.2011 року Житомирським районним судом Житомирської області за ст.186 ч.2, 187 ч.1, 153 ч.1, 70 ч.1, 71 КК України на 6 років позбавлення волі. 21.07.2014 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 10 місяців 10 днів;
- 21.11.2014 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 23.12.2014 року Київським районним судом м. Полтава за ст.186 ч.2, 70 ч.4 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнився 14.04.2017 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 1 день,

засуджений:

-за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

-за ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.153 КК України до покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Полтава від 23.12.2014 року у виді 1 року позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в наступному.

22.04.2017 року, близько 10.10 год., ОСОБА_9 , перебуваючи на території мототреку в с.Розсошенці Полтавського району Полтавської області, знаходячись у стані сп`яніння внаслідок вживання летючих розчинювачів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив напад на ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та виразилося у захваті її рукою ззаду за шию, поваленні на землю та утриманні потерпілої, погрожуючи їй ножем. В ході розбійного нападу заволодів прикрасами потерпілої, а саме: золотим ланцюжком вартістю 8 057,28 грн.; золотим підвісом вартістю 356,40 грн.; золотою каблучкою вартістю 2 692,80 грн.; срібною каблучкою вартістю 296 грн.; срібним підвісом покритим позолотою вартістю 300 грн., а всього майном на загальну суму 11 702,48 грн.
Крім того, у вказаному місці та у зазначений час, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України, із застосуванням фізичного насильства, утримуючи потерпілу ОСОБА_8 на землі, а також із погрозою застосування насильства, що виразилося у демонстрації та приставленні ножа до шиї потерпілої, зґвалтував її.
Після цього, у вказаному місці та у зазначений час, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, із погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося у погрозах ножем потерпілій ОСОБА_8 , задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду в частині засудження за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, скасувати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів вини обвинуваченого в суді та вичерпанням можливості їх отримати, а кримінальне провадження закрити. В частині засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, просить вирок скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення на ч.2 ст.186 КК України. Зазначив, що висновки судово-медичних експертиз, покладені в основу обвинувачення, побудовані на припущеннях та протирічать вимогам правових норм, визначених ст.62 Конституції України, а також суттєво порушують право на захист та є недопустимими. Водночас, судом не враховано, що при зриванні прикрас з потерпілої, ОСОБА_9 ножа не застосовував, що унеможливлює кваліфікацію його дій за ч.2 ст.187 КК України.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, думку потерпілої та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, що були ретельно перевірені у судовому засіданні та отримали належну оцінку.

Обвинувачений не заперечує факту застосування до потерпілої ОСОБА_8 насильства з метою заволодіння її майном.

Потерпіла ОСОБА_8 показала, що обвинувачений напав на неї та, застосовуючи фізичне насильство, відтягнув у безлюдне місце. Спочатку намагалась чинити опір та пошкрябала нападника. Однак він, продовжуючи насильство, приставивши до шиї ножа та погрожуючи його застосуванням, зґвалтував її, відібрав золоті прикраси та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом. Зазначила, що дуже злякалась ОСОБА_9 та боялась чинити йому опір, і саме під тиском таких погроз та приставленого до шиї ножа віддала прикраси.

Такі показання потерпілої узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи №521 від 04.05.2017, відповідно до якої у неї виявлені такі тілесні ушкодження: І група синець на слизовій верхньої губи справа, що найбільш вірогідно виник від тупого обмеженого предмета, що діяв з достатньою силою для його утворення, можливо в строк та при обставинах, на які вказує потерпіла, кваліфікується як легке тілесне ушкодження; ІІ група по передній поверхні обох колінних суглобів чисельні мілкі поверхневі садна шкіри з хаотичним розташуванням рожево-червоного кольору, нижче оточуючих тканин, з нашаруванням пило-ґрунтового характеру, що, найбільш вірогідно, виникли від контактно-ковзаючої дії об пошерхлу необмежену ґрунтову поверхню, не виключно, що при падінні на площину, як з раніше заданим прискоренням, так і без такого, можливо в строк та за обставин, на які вказує потерпіла, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Також при огляді в гінекологічному кріслі у потерпілої виявлені специфічні реактивні зміни зовнішніх статевих органів, які виникли вірогідно в термін та при обставинах, на які вказує підекспертна, при скоєнні з нею статевого акту. (а.с.67-69 т.1)

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №522 від 28.04.2017 у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді вертикально орієнтованих саден лінійної форми: в ділянці лівого крила носа, в ділянці спинки носа, в проекції верхівки носа (кінчика), на нижній повіці лівого ока з переходом вниз на щічну ділянку, в ділянці передньої поверхні підборіддя зліва, які могли утворитись від дії предметів зі стоншеним краєм, якими могли бути і кінчики нігтьових пластин людини, і могли утворитись в строк та за обставин, вказаних в постанові слідчого. (а.с.80-81 т.1)

Під час пред`явлення особи для впізнання потерпіла вказала на ОСОБА_9 як на особу, що вчинила відносно неї насильницькі дії та заволоділа майном. (а.с.75-79 т.1) Також потерпіла і під час розгляду провадження в суді першої інстанції, і в ході апеляційного розгляду підтвердила, що напад на неї та зґвалтування вчинив саме обвинувачений.

Проведеною судово-медичною цитологічною експертизою (висновок №146 від 09.06.2017) встановлено, що на мазках-відбитках з голівки статевого члена ОСОБА_9 знайдені клітини вагінального епітелію жінки, яка перебувала в ранній лютеїновій фазі менструального циклу. При порівняльному дослідженні цитологічної картини даних мазків-відбитків з мазком піхвового епітелію ОСОБА_8 , яка перебувала в ранній лютеїновій фазі менструального циклу, виявлена морфологічна схожість клітин, що дає можливість припустити походження клітин вагінального епітелію на статевому члені ОСОБА_9 із піхви потерпілої. (а.с.104-109 т.1)

Експертизи проведені у відповідності з вимогами КПК України, належними особами, відповідно до процесуальних рішень слідчого, у спеціалізованих експертних установах, а тому доводи захисника про те, що вони являються недопустимими доказами, є необґрунтованими.

Відповідно до протоколів пред`явлення речей для впізнання потерпіла ОСОБА_8 впізнала серед наданих речей золоті прикраси, якими заволодів ОСОБА_9 і в подальшому заклав їх у ломбарді. (а.с.150-153 т.1)

Доводи захисника про необхідність перекваліфікації з ч.2 с.187 на ч.2 ст.186 КК України не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать встановленим обставинам провадження, оскільки, як правильно встановив місцевий суд, обвинувачений погрожував потерпілій застосуванням ножа, який приставив до її шиї, і саме під впливом таких погроз вона віддала золоті прикраси.

Враховуючи викладене, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_9 вчинив зґвалтування із застосуванням насильства та з погрозою його застосування, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 153 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.152 КК України є правильною.

Разом з тим, при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України суд допустився помилки. Так, в судом встановлено, що ОСОБА_9 вчинив напад на потерпілу з метою заволодіння майном із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу. Такі обставини суд виклав у мотивувальній частині, однак, при вирішенні питання про кваліфікацію помилково вказав кваліфікуючою ознакою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу. Тому цю обставину необхідно уточнити.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження, суд 03.10.2017 виніс ухвалу про виправлення описки. Цією ухвалою суд замінив кваліфікуючу ознаку при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України та доповнив ч.2 ст. 153 КК України додатковою кваліфікуючою ознакою «повторність». Тобто, суд, всупереч вимогам ст.379 КПК України, ухвалою про виправлення описки фактично змінив зміст вироку. Таким чином, вказана ухвала є незаконною і підлягає скасуванню в порядку ч.2 ст.404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 без змін.

В порядку ст. 404 КПК України уточнити в мотивувальній частині вироку, що кваліфікуючою ознакою за ч.2 ст.187 КК України є погроза застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу.

В порядку ст.404 КПК України скасувати ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2017 про виправлення описки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців: засудженим з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4