Справа № 145/125/16-к
Провадження №11-кп/772/340/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.01.2018 року , якою кримінальне провадження, що внесене 26.05.2015 року до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000006 за фактом вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, -

в с т а н о в и в :

Ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.01.2018 року , якою кримінальне провадження, що внесене 26.05.2015 року до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000006 за фактом вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України.

Досудовим розслідування обвинувачений ОСОБА_10 обвинувачувався у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 364 КК України.

В своєму рішенні місцевий суд послався на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» від 06.10.2016 року (який набрав чинності 02.11.2016року ), в який внесено зміни до ст. 365 -2 КК України (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги), а саме в абзаці першому частини першої статті 365-2 КК України слова « третейського судді ( під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб» замінено словами «третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди». Отже, кримінальним законодавством України, починаючи з 02.11.2016 року, передбачена спеціальна норма закону, яка визначає державного реєстратора як спеціального суб`єкта злочину, який полягає у зловживанні повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих юридичних осіб, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч.1 ст. 365-2 КК України). Ці ж дії, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, кваліфікуються за ч.3 ст. 365 -2 КК України.

У своїй апеляційній скарзі представник потерпілого - адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 ставить питання про скасування ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.01.2018 року з призначенням нового судового розгляду. Вимоги мотивує тим, що закриваючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , суд послався на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» від 06.10.2016 року (який набрав чинності 02.11.2016року ), в який внесено зміни до ст. 365 -2 КК України (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги), а саме в абзаці першому частини першої статті 365-2 КК України слова « третейського судді ( під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб» замінено словами «третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди». Тобто кримінальним законом України, починаючи з 02.11.2016 року, передбачена спеціальна норма закону, яка визначає державного реєстратора як спеціального суб`єкта злочину, який полягає у зловживанні повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих юридичних осіб, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч.1 ст. 365-2 КК України). Ці ж дії, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, кваліфікуються за ч.3 ст. 365 -2 КК України.

Статтею 284 КПК України передбачено підстави закриття провадження.

Частиною 7 ст. 284 КПК України передбачено, що якщо обставини, передбачені пунктами 1,2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдовуваний вирок.

Якщо обставини, передбачені пунктами 5,6,7,8,9,10 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2,3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження. У даній нормі чітко визначено випадки постановлення судом ухвали про закриття провадження. На думку представник потерпілого, суд мав би закінчити з`ясовувати обставини та перевіряти їх доказами, провести судові дебати, надати останнє слово, вийти до нарадчої кімнати та ухвалити вирок.

Заслухавши думку, потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу останнього; думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки з чинним кримінальним законодавством кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують дві норми - загальна ( ст. 364 КК України) та спеціальна, яка спеціалізує кримінально-правове регулювання (ст. 365-2 КК України), застосуванню підлягає спеціальна норма закону.

Таким чином, після внесення вказаних змін, зловживання повноваженнями, що допущені особами, які надають публічні послуги, в тому числі державними реєстраторами можуть бути кваліфіковані не за статтею 364 КК України, а за статтею 365-2 КК України, суб`єктивна сторона якої характеризується метою винної особи на отримання неправомірної вигоди в своїх інтересах, а не в інтересах третіх осіб.

ОСОБА_10 обвинувачується у зловживанні службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, а не у власних інтересах. Отже, згідно з чинним законом про кримінальну відповідальність діяння, у вчиненні якого обвинувачується обвинувачений, перестало бути кримінально караним.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно ст. 284 ч.1 п.4 КПК України, кримінальне провадження закривається, у тому числі, в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» від 06.10.2016 року ( який набрав чинності 02.11.2016року ) внесено зміни до ст. 365 -2 КК України (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги), а саме в абзаці першому частини першої статті 365-2 КК України слова « третейського судді ( під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб» замінено словами «третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди». Тобто КК України з 02.11.2016 року передбачена спеціальна норма закону, яка визначає державного реєстратора як спеціального суб`єкта злочину, який полягає у зловживанні повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих юридичних осіб, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч.1 ст. 365-2 КК України).

Ці ж дії, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, кваліфікуються за ч.3 ст. 365 -2 КК України.

Оскільки з чинним кримінальним законодавством кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують дві норми - загальна ( ст. 364 КК України) та спеціальна, яка спеціалізує кримінально-правове регулювання (ст. 365-2 КК України), застосуванню підлягає спеціальна норма закону.

Статтею 284 КПК України передбачено підстави закриття провадження.

Частиною 7 ст. 284 КПК України передбачено, що якщо обставини, передбачені пунктами 1,2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдовуваний вирок.

Якщо обставини, передбачені пунктами 5,6,7,8,9,10 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2,3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження. У даній нормі чітко визначено випадки постановлення судом ухвали про закриття провадження.

Апеляційний суд враховує і ту обставину, що прокурор підтримав обвинувачення за ч.2 ст. 364 КК України , клопотання по зміну обвинувачення не подавав . Апеляційний суд враховує і ту обставину, що фактично обвинувачення підтримали потерпілі, а представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій зазначає про незаконність судового рішення .

Тобто судом першої інстанції грубо порушено вимоги статті 284 КПК України, що тягне за собою скасування ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.01.2018 року із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 414, 420 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.01.2018 року , якою кримінальне провадження, що внесене 26.05.2015 року до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000006 за фактом вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4