Постанова
Іменем України

29 березня 2018 року
м. Київ
справа № 470/207/17
провадження № 51-552 км 17
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000091, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Березнегувате, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року, який вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року скасований в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного покарання, строк тримання ОСОБА_6 під вартою з 29 березня 2017 року по 3 липня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішені питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання скасовано. Постановлено в цій частині свій вирок, яким ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року, який вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року скасований в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, - ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 29 березня 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 28 листопада 2017 року день за день.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 27 березня 2017 року близько 21 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та повторно таємно викрав з каси грошові кошти, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1648 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна 27 березня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Апеляційного суду Миколаївської області 8 червня 2017 року, а тому безпідставно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, замість положень ч. 4 ст. 70 КК України. Повідомляє, що апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув та не виправив їх.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 71 КК України та безпідставне незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується судом у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин.

Застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю злочинів, має місце у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13 січня 2016 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування зазначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

Разом із тим вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року скасовано у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Таким чином, остаточне рішення щодо засудження ОСОБА_6 було постановлено 8 червня 2017 року.
Новий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 27 березня 2017 року, тобто до постановлення вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017року.

Системний аналіз норм чинного законодавства свідчить, що ст. 70 КК України є більш сприятлива в порівняння зі ст. 71 КК України, оскільки за даною нормою закону, суд може визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. В той час, як за нормами ст. 71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Враховуючи зазначене, в даному випадку мали б застосовуватися вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
Апеляційний суд доводів прокурора в цій частині належним чином не перевірив та не спростував, а тому вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та постановити законне і вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8