Справа 522/3651/18
Провадження № 1-КП/522/4370/18
У Х В А Л А
05 березня 2018 року
02 березня 2018 року старший слідчий слідчого відділу Приморського ВП в м. Одеса ГУНП України в Одеській області ОСОБА_2 звернувся до суду з клопотанням, про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Як вбачається з клопотання слідчого,
Під час проведення досудового слідства встановлено, що 09.02.2018 року до чергової частини Приморського ВП в місті Одеса ГУНП в Одеській області надійшла заява громадянина ОСОБА_3 , в якій просить прийняти заходи правового характеру, до невстановлених посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 , які через підроблені офіційні документи здійснюють приватизацію майна.
В ході проведення досудового розслідування по матеріалах кримінального провадження дуло виявлено, що уповноваженим органом ІНФОРМАЦІЯ_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 11.12.2017 року було проведено конкурс по наданню у оренду об`єкту нерухомого майна комунальної власності територіальної громади м. Одеси в особі ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме, нежитлових приміщень першого поверху №501, загальною площею 957,9 (дев`ятсот п`ятдесят сім цілих і дев`ять десятих) кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . У зазначеному конкурсі брав участь фізична особа-підприємець - ОСОБА_3 .
ІНФОРМАЦІЯ_1 04.11.2017 року було оголошено конкурс на право укладання договорів оренди нежитлових приміщень першого поверху N° 501, загальною площею 957,9 (дев`ятсот п`ятдесят сім цілих і дев`ять десятих) кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на 2 роки та 11 місяців, про що розміщено повідомлення у газеті Одеської міської ради « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 04.11.2017 р. №44, без зазначення об`єкта оренди за цільовим призначенням тощо.
Листом від 07.12.2017 року № 01-13/6830 (додається) Департамент повідомив ФОП ОСОБА_3 про те, що він став попереднім переможцем конкурсу з оренди вказаного комунального майна. А також було повідомлено, що 2 етап конкурсу відбудеться 11.12.2017 року.
Листом від 12.12.2017 року № 01-13/6990 (додається) Департамент повідомив ФОП ОСОБА_3 про те, що комісією визначений інший переможець конкурсу. Хто став переможцем, яким чином, він як суб`єкт підприємницької діяльності збирався сплачувати 420 000,00 грн. щомісяця до бюджету територіальної громади м. Одеси, мені не відомо, договір оренди укладався на 2 роки та 11 місяців, не надавши
Жодних пояснень, документів чи роз`яснень отримати ІНФОРМАЦІЯ_1 ФОП ОСОБА_3 не вдалось.
В подальшому стало відомо, що 14.12.2017 року на сесію ІНФОРМАЦІЯ_1 винесенне питання про викуп об`єкту оренди орендарем, переміг ФОПа ОСОБА_3 на конкурсі. Проект рішення, за яким орендар викупав орендоване приміщення був розташований на офіційному сайті мерії.
На теперішній час є підстави вважити, що процедуру проведення конкурсу здійснено з грубими порушеннями чинного законодавства України, а саме:
- По-перше, порушено п.4 ст.9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Слід зауважити, що зазначена правова норма не передбачає вибору способу доведення до населення відомості про проведення конкурсу та чітко встановлює обов`язок розміщення таких відомостей і в друкованих засобах масової інформації і на веб-сайтах орендодавця. Втім, в порушення вказаної норми ІНФОРМАЦІЯ_1 інформацію про оголошення конкурсу на право укладання договору оренди комунального майна м.Одеси розміщено лише в газеті «Одеській вісник». На офіційному веб-сайті орендодавця ІНФОРМАЦІЯ_3 у розділі « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Відсутня така інформація і на офіційному веб-сайті м. Одеси ( ІНФОРМАЦІЯ_3 отже, відсутність загальнодоступності до інформації призвело до обмеження прав інших зацікавлених у оренді комунального майна осіб (у т.ч. державних так комунальних підприємств).
- По-друге, Постановою Кабінету Міністрів України №786 від 04.10.1995 р. «Про Методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу» (назва у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 р. №961) було затверджено Методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу (далі - Методика).
Згідно до Додатку 2 вказаної Методики встановлені орендні ставки за використання нерухомого майна, а саме: п.9 додатку передбачає, що розміщення торговельних об`єктів з продажу: - промислових товарів, що були у використанні встановлюється орендна ставка в розмірі 18 (вісімнадцять) % від вартості орендованого майна, визначеного шляхом проведення незалежної оцінки.
Формула розрахунку розміру річної орендної плати передбачена п. 8 вказаної Методики.
Тобто, враховуючи умови вказаної формули, та розміру вартості майна, що була опублікована Департаментом у газеті « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (випуск 04.11.2017 р. № 44) отримуємо: 7 306 000,0 грн. *18/100 = 1315 080 грн. - це розмір річної орендної плати.
Відповідно, розмір місячної орендної плати визначається розділивши річну орендну плату на 12 місяців: 315 080 грн. /12 = 109 590 грн. - розмір місячної орендної плати.
ФОП ОСОБА_3 до Департаменту комунальної власності було подано заяву, зареєстровану за вх. №01-14/3534 від 27.09.2017 p., про надання в оренду нежитлових приміщень першого поверху №501, загальною площею 957,9 (дев`ятсот п`ятдесят сім цілих і дев`ять десятих) кв. м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на 2 роки та 11 місяців саме для розміщення магазину з продажу промислових товарів, що були у використанні за орендною ставкою 18% зі стартовим розміром орендної плати 109 590 грн.
Ця інформація повинна була відображена Департаментом комунальної власності в газеті « ІНФОРМАЦІЯ_5 » при публікації інформації про проведення конкурсу на право укладання договорів оренди, з зазначенням стартового розміру орендної плати в розмірі 109 590 грн.
Проте, з невідомої причини, в оголошенні Департаментом була розміщена інформація про стартовий розмір орендної плати в розмірі 48 706,67 грн. без ПДВ та ПДВ - 9741,33 грн., що становить ставку в розмірі 0,6-0,7 (нуль цілих шість-сім десятих) % від оціночної вартості майна. Такий розмір орендної ставки не передбачений Додатком 2 Методики. Мінімальний розмір орендної ставки, що передбачений Додатком 2 становить 1 (один) %:
п.25 Додатку 2 щодо розміщення:
- закладів соціального захисту для бездомних громадян, безпритульних дітей та установ, призначених для тимчасового або постійного перебування громадян похилого віку та інвалідів;
- державних та комунальних позашкільних навчальних закладів (крім оздоровчих закладів для дітей та молоді) та дошкільних навчальних закладів;
- закладів соціального обслуговування для сімей, дітей та молоді, що утримуються за рахунок місцевого бюджету, зокрема центрів соціально-психологічної реабілітації дітей, соціальних гуртожитків для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, соціальних центрів матері та дитини, центрів соціально-психологічної допомоги, центрів реабілітації дітей та молоді з функціональними обмеженнями, центрів для ВІЛ-інфі кованих дітей та молоді;
п. 28 Додатку 2 щодо розміщення:
- громадських об`єднань інвалідів на площі, що не використовується для провадження підприємницької діяльності і становить: не більш як 100 кв. метрів;
п. 30 Додатку 2 щодо розміщення:
- професійних творчих працівників на площі (творчі майстерні), що не використовується для провадження підприємницької діяльності і становить: не більш як 50 кв. метрів.
Нежитлові приміщення першого поверху № 501, АДРЕСА_1 , площею 957,9 кв. м. за заявленими Департаментом комунальної власності на конкурс характеристиками жодним чином не підпадають під наведені Методикою визначення для можливості застосування мінімальної орендної ставки.
- По-третє, Порядок передачі майна, що перебуває у комунальній власності м.Одеси встановлюється Положенням про порядок проведення конкурсу на право укладання договору оренди будівель (споруд, приміщень), які є комунальною власністю, затвердженого розпорядженням Одеського міського голови № 1310-01р від 11.12.1999р. Так, відповідно до п.2.2 зазначеного Положення, опублікована інформація про об`єкт, який підлягає передачі в оренду за конкурсом, повинна містити ряд відомостей, у тому числі основні вимоги до умов експлуатації об`єкта. Однак, опублікована інформація у газеті "Одеській вісник" (випуск 04.11.2017 р. №44) не містила повного переліку відомостей щодо об`єктів - нежитлових приміщень, які підлягали передачі в оренду за конкурсом, зокрема щодо основних умов експлуатації об`єктів комунальної власності.
Відсутність в оголошені про проведення конкурсу на право укладання договору оренди комунального майна повної інформації щодо умов експлуатації цього майна, призвело до порушення порядку проведення конкурсу та обмежило зацікавлених осіб права на інформацію.
Обмеження інформації про переможця конкурсу, отримання протоколу засідання конкурсної комісії свідчіть про порушення умов змагальності та рівності всіх суб`єктів оренди.
Відповідно до п.2.1 Порядку проведення конкурсу на право укладання договору оренди будівель (споруд, приміщень), які є комунальною власністю, затвердженого розпорядженням Одеського міського голови № 1310-01р від 11.12.1999р., інформація про конкурс на право укладання договору оренди будівель (споруд, приміщень), які є комунальною власністю, публікується на пізніше 30 днів до дати проведення конкурсу у місцевій пресі. Проте інформація повинна бути повної та відкритою для всіх учасників.
Крім того, 12.12.17 року оголошено переможця конкурсу на оренду комунального майна зі сплатою щомісяця 420 000, 00 грн., проте вже 14.12.17 року, орендар викупає комунальне майно у громади, при цьому строк оренди був зазначений у 2 роки та 11 місяців, та в підсумку громада міста втрачає майже 15 мільйонів гривень орендної плати, що у декілька разів перевищує всі надходження він оренди всього комунального майна яке є в оренді.
Згідно Розділу III Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 року № 2171-ХІІ (надалі ЗУ «Про малу приватизацію») процедура продажу об`єкта малої приватизації шляхом викупу є регламентованою:
По-перше: відповідний орган приватизації публікує в інформаційному бюлетені та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації, перелік об`єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу, який містить назву об`єкта приватизації та його місцезнаходження.
Зазначений перелік публікується не пізніш як за 15 днів з дня прийняття рішення про затвердження переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу, (ст.10 Зазначеного Закону «Про малу приватизацію»).
По-друге: ч. 1 статті 11 ЗУ «Про малу приватизацію» однозначно встановлює, що: викуп застосовується щодо об`єктів малої приватизації, які не продано на аукціоні, за конкурсом, а також у разі, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими актами.
По-третє: стаття 7 Закону України «Про малу приватизацію» визначає яким чином проводиться підготовка до приватизації, а саме, яким чином відбувається визначення переліків об`єктів, що підлягають приватизації відповідно до цього Закону з визначенням черговості застосування процедур продажу об`єкту: Фонд державного майна України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, місцеві Ради затверджують за поданням органів приватизації переліки об`єктів, які перебувають відповідно у державній власності, власності Автономної Республіки Крим та комунальній власності і підлягають:
1. продаж на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни);
2. продаж за конкурсом;
Тобто, враховуючи норми спеціального Закону «Про малу приватизацію», викуп застосовується в останню чергу і лише у випадках, якщо не вдалося продати об`єкт приватизації на аукціоні або за конкурсом.
Окремо потрібно зазначити, що для того щоб, у покупця виникло право на викуп об`єкту шляхом його викупу (щоб право було передбачене законодавчими актами), як мінімум потрібен діючий договір оренди такого майна та належне виконання обов`язків за цим договором, для реалізації переважного права купівлі.
ч.2 ст.777 ЦК, передбачає, що наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання.
Згідно Законі Україні «Про Державну програму приватизації» від 13 січня 2012 року № 4335-VІ, відсутні норма, щодо викупу орендарем, а неконкурентний викуп згідно Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 року №2171-XII, застосовується тільки у разі відсутності заявок на аукціон, проте Департамент жодним чином не запропоновував подавати заявки на викуп з аукціону.
Крім того порушені ст.ст.2,7,9,12 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст.3,6,15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Порядок проведення конкурсу на право укладання договору оренди будівель (споруд, приміщень), які є комунальною власністю, затвердженого розпорядженням Одеського міського голови № 1310-01р від 11.12.1999 р., за результатами якого був проведений та визначений конкурс.
Немає жодних посилань на такий фактор як цільове призначення об`єкту оренди, під який потенційний орендар повинен мати відповідні класифікації видів економічної діяльності ЛК 009:2010 (КВЕД-2010).
Чітке визначення видів господарської діяльності необхідне, зокрема, для сучасного інформаційного забезпечення управління народним господарством, для гармонізації національної правової системи з міжнародними вимогами до здійснення економічної діяльності, для розробки суб`єктами господарювання своїх статутів (положень) та використання ними відповідної інформації про характер діяльності та інші показники різних господарюючих суб`єктів з метою планування та здійснення власної господарської діяльності.
Приймаючи до уваги наведене, комісією в обов`язковому порядку слід було правильно встановити відповідність КВЕД учасників конкурсу умовам останнього, що не зроблено, з урахуванням такого.
Отже, визначення переможця конкурсу відбулось із порушенням норм чинного законодавства, службова недбалість службове підроблення зловживання владою або службовим становищем.
19 лютого 2018 року було надано запит на адресу директора ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою отримання інформації, а саме: копії правоустановчих документів на земельну ділянку та на об`єкт нерухомості розташований за адресою: АДРЕСА_1 , додавши копії відповідних документів, щодо підготовки конкурсу на оренду приміщення №501 за вказаною адресою, 04.11.2017, вказавши цільове призначення вказаних приміщень, ринкову вартість, переможця та інформацію, щодо своєчасності сплати орендної плати за вказане приміщення (додавши роздруківку платіжних доручень).
З наданням до інформації копій документів, щодо визначення переможця по приміщенню № НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 , додавши оцінку вартості майна на грудень 2017 року, вказавши розмір орендної плати із розрахунку оціночної вартості приміщення та цільового призначення, вразі застосування мінімальної ставки, надати відповідну аргументацію, з копіями підтверджуючих документів, із зазначенням строку виконання ухвали до 23 лютого 2018 року.
Станом на 28 лютого 2018 року ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідь на запитувану інформацію надано не було.
Посилаючись на зазначене, враховуючи те, що вказані документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, слідчий просив надати тимчасовий доступ до наступних документів:
правоустановчих документів на земельну ділянку та на об`єкт нерухомості розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;
документи підготовки конкурсу на оренду приміщення №501 за адресою: АДРЕСА_1 , до документів якими визначено цільове призначення вказаних приміщень, ринкову вартість, переможця та інформацію, щодо своєчасності сплати орендної плати за вказане приміщення (додавши роздруківку платіжних доручень);
оцінку вартості майна (приміщення АДРЕСА_2 ) на грудень 2017 року, вказавши розмір орендної плати із розрахунку оціночної вартості приміщення та цільового призначення, вразі застосування мінімальної ставки, надати відповідну аргументацію, з копіями підтверджуючих документів, що знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 .
При цьому, приймаючи до уваги, що з урахуванням спливу певного часу та тяжкості виявленого злочину існує реальна загроза їх зміни або знищення, просив розглянути дане клопотання без участі представників ІНФОРМАЦІЯ_6 .
У судове засідання слідчий, прокурор не з`явились, проте прокурор звернувся до суду з заявою в якій підтримав подане клопотання про надання тимчасового доступу і просив розглядати його за його відсутності.
Представник, у володінні якого знаходиться зазначена в клопотанні інформація в судове засідання не викликався, в зв`язку з заявленим слідчим клопотанням.
Розглянувши клопотання, дослідивши надані докази, суд приходить до висновку, що клопотання є обґрунтованим та підлягає задоволенню, так як:
Згідно до ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Аналіз наданих суду матеріалів провадження, дозволяють суду прийти до висновку, що у справі наявні всі передбачені законом підстави для задоволення клопотання та надання тимчасового доступу до речей і документів, які мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні з наведених вище обставин.
Підстав для відмови в задоволенні клопотання суд не вбачає.
За таких обставин, керуючись ст.ст. 159-163 КПК України, -
Клопотання прокурора про розгляд за її відсутності - задовольнити.
Клопотання старшого слідчого слідчого відділу Приморського ВП в м. Одеса ГУНП України в Одеській області ОСОБА_2 про тимчасовий доступ до документів - задовольнити.
Надати дозвіл на тимчасовий доступ (тобто можливість ознайомитись з ними та вилучити їх оригінали для запобігання знищенню), процесуальному керівнику, прокурору Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_4 , старшому слідчому слідчого відділу Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 , або оперативному працівнику ІНФОРМАЦІЯ_7 за дорученням згідно ст.40 КПК України, до наступних документів:
правоустановчих документів на земельну ділянку та на об`єкт нерухомості розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;
документи підготовки конкурсу на оренду приміщення №501 за адресою: АДРЕСА_1 , до документів якими визначено цільове призначення вказаних приміщень, ринкову вартість, переможця та інформацію, щодо своєчасності сплати орендної плати за вказане приміщення (додавши роздруківку платіжних доручень);
оцінку вартості майна (приміщення АДРЕСА_2 ) на грудень 2017 року, вказавши розмір орендної плати із розрахунку оціночної вартості приміщення та цільового призначення, вразі застосування мінімальної ставки, надати відповідну аргументацію, з копіями підтверджуючих документів, що знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 .
Встановити строк дії ухвали протягом одного місяця з дня її постановлення.
Слідчий суддя ОСОБА_1