АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1811/17 Справа № 196/1403/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0000245 та № 0000305, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , що брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним також і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 15.08.2016 року, близько 03:00 год. ОСОБА_7 , пошкодивши замок, проник до приміщення господарської будівлі, яка розташована по АДРЕСА_2 , належної ОСОБА_9 , звідки повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, а саме трилітрову банку квіткового меду, вартістю 300 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 27.09.2016 року, близько 00:30 год., ОСОБА_7 , проник через незамкнені ворота до автомобільного гаражу, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , звідки повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, а саме: шуруповерт марки «Протон», вартістю 479,50 грн. та бензопилу марки « Лідер», вартістю 2040 грн., чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2519,50 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 31.10.2016 року, близько 12:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на території належного ОСОБА_11 домоволодіння АДРЕСА_4 , шляхом пошкодження вікна житлового будинку проник до приміщення будинку, звідки повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, а саме: браслет із золота 583 проби вартістю 2825,00 грн. та фотоапарат марки «Самсунг», вартістю 1000,0 грн., чим завдав потерпілій шкоду на загальну суму 3825,0 грн.

Крім того, 06.11.2016 року, близько 22:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на території належного ОСОБА_12 домоволодіння АДРЕСА_5 , шляхом підбору ключа відімкнув навісний замок та проник до приміщення автомобільного гаража, звідки повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, а саме: надувний рибальський човен, вартістю 952,50 грн., 30 мисливських капканів, вартість одного складає 23,70 грн., загальною вартістю 711,00 грн., мопед марки «Рига» вартістю 2000 грн., чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3663,50 грн.

Крім того, ОСОБА_7 07.11.2016 року, близько 08:00 год., перебуваючи на території належного ОСОБА_13 домоволодіння АДРЕСА_4 , шляхом часткового демонтажу вхідних дверей проник до приміщення будинку, звідки повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, а саме: електричний двигун потужністю 850 Вт, вартістю 900,00 грн.; електричний двигун потужністю 3 кВт, вартістю 2650,00 грн.; подовжувач довжиною 30 м., вартістю 624,00 грн., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4174,00 грн.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування згідно обвинувальному акту були кваліфіковані за вищезазначеними епізодами від 07.11.2016 р., 23.11.2016 р. щодо майна ОСОБА_11 , - за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло.

Дії обвинуваченого за епізодами від 14.11.2016 р., 23.11.2016 р. щодо майна ОСОБА_9 , 25.11.2016 р., - були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Дії обвинуваченого за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 14.11.2016 року в частині заволодіння мопедом «Рига» були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції, погодившись з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за рештою епізодів за ч. 3 ст. 185 КК України, щодо епізоду заволодіння належним ОСОБА_12 мопедом «Рига» вказав, що дане майно не можна вважати транспортним засобом у розумінні диспозиції ст. 289 КК України, у зв`язку з чим дії обвинуваченого у цій частині судом були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в інше приміщення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування норм закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 06.11.2016 р. заволодіння мопедом, який належить ОСОБА_12 , обґрунтовуючи це тим, що мопед не є транспортним засобом.

Апелянт зазначає, що у примітці до ст. 286 КК України під транспортним засобом в цій статті та статтях 287, 289, 290 КК України слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні засоби. Крім того вказує, що мопед є транспортним засобом, під яким належить розуміти пристрій, призначений для перевезення людей, вантажу а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Також вказує, що згідно п. 1.10 ПДР України мопед - це двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см. або електродвигун до 4 кВт., а тому він належить до транспортних засобів та є об`єктом посягання згідно ст. 289 КК України.

Крім того апелянт у своїй скарзі посилається на постанову КМ України від 26.09.2011 року за № 1029 "Про внесення змін до Правил дорожнього руху", відповідно до якої з п. 1.10 Правил виключено слова "крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких перевищує 50 куб. см.", що також підтверджує, що мопед "Рига" яким заволодів ОСОБА_7 є транспортним засобом.

Одночасно, апелянт акцентує увагу на тому, що судом першої інстанції у зв`язку з перекваліфікацією злочину було неправильно призначено покарання обвинуваченому яке за своїм характером є м`яким.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, що просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі; обвинуваченого який вирішення апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, кваліфікація дій обвинуваченого за рештою епізодів його злочинної діяльності за ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність вини ОСОБА_7 у цій частині в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів прокурора про помилкову кваліфікацію судом дій обвинуваченого в частині заволодіння 06.11.2016 р. належним ОСОБА_12 мопедом «Рига» за ч. 3 ст. 185 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Так, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 289 КК України передбачена зокрема за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Як було встановлено судом першої інстанції та визнається самим обвинуваченим, 06.11.2016 року, близько 22:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на території належного ОСОБА_12 домоволодіння АДРЕСА_5 , шляхом підбору ключа відімкнув навісний замок та проник до приміщення автомобільного гаража, звідки повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно на загальну суму 3663,50 грн., в тому числі мопед марки «Рига» вартістю 2000 грн.

За законодавчим визначенням транспортним засобом є пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів; мопед (скутер) це двоколісний транспортний засіб із робочим об`ємом двигуна до 50 куб. см (п. 1.10. Правил дорожнього руху). Примітка до ст. 286 КК не містить виключення мопедів (скутерів) із переліку транспортних засобів у розумінні ст. 289 цього Кодексу, а отже викрадений ОСОБА_7 мопед належить вважати транспортним засобом, а дії обвинуваченого в частині викрадення цього майна належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Відповідно до ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати чи змінити судове рішення за наявності на те підстав, зокрема якщо судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку, яким належить кваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом заволодіння 06.11.2016 р. належним ОСОБА_12 мопедом «Рига» за ч. 2 ст. 289 КК України, за рештою епізодів за ч. 3 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання за вказані злочини окремо, та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Обговорюючи питання про вид та розмір покарання, колегія суддів з урахуванням вимог ст. 65 КК України приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами; відсутність обставин, що обтяжують його покарання; наявність обставин, які пом`якшують покарання, якими було визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів; відомості про особу обвинуваченого, який є раніше судимим та нові злочини вчинив через короткий період часу після звільнення з місць відбування покарання, маючи не зняту та не погашену судимість, за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку «д» з приводу захворювання на туберкульоз, а також кількість епізодів його злочинної діяльності.

Приймаючи до уваги вказані обставини у сукупності, колегія суддів, погоджуючись з позицією прокурора, висловленою в апеляційній скарзі, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що перевищує мінімальну межу, встановлену санкцією вказаної частини статті закону про кримінальну відповідальність, втім наближений до неї; покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією вказаної частини статті закону про кримінальну відповідальність, без конфіскації майна; остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строк на 5 років, без конфіскації майна, з реальним його відбуванням.

Колегія суддів вважає це покарання справедливими і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для застосування при його призначенні положень ст. 69 та ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з 10.11.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 10.11.2016 року по 20.06.2017 року включно.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4