АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/89/18 Справа № 707/1099/17 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, раніше судимого:

- 23 січня 2009 року Черкаським районним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 22 вересня 2010 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутний строк за попереднім вироком і остаточно визначено до відбуття 5 років позбавлення волі, звільнений 31 січня 2015 року по відбуттю покарання;

- 12 листопада 2015 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;

- 16 грудня 2015 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. В силу вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 12 листопада 2015 року кінцево визначено до відбуття 1 рік позбавлення волі. Звільнений 20 травня 2016 року по відбуттю строку покарання;

- 18 травня 2017 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 309, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне сукупне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 травня 2017 року більш суворим покаранням у виді чотирьох років позбавлення волі за цим вироком суду й остаточно визначено сукупне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 02 лютого 2017 року (з моменту взяття під варту по вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 травня 2017).

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Стягнуто в бюджет держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 351 грн. 84 коп. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 16 жовтня 2016 року близько 04 год. повторно, через незамкнені двері незаконно проник до підсобного приміщення розважального комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: Черкаська область, Черкаський район, с. Ч. Слобода, вул. Берегова, буд. 1А., звідки повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його протиправними умисними діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, викрав електрогенератор марки "Хонда", вартість якого згідно товарного чеку № 50 від 10 березня 2017 року становить 30 000 грн., який належав ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на зазначену суму.

Він же, 28 жовтня 2016 року близько 20 год. 00 хв., повторно, шляхом вільного доступу проник до гаражу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його протиправними умисними діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, через відчинені двері гаражного приміщення викрав мотооприскувач марки "Forte 3 WF- 3", вартість якого згідно товарного чеку № 14 від 11 березня 2016 року становить 2 800 грн., який належить ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Він же, 05 січня 2017 року близько 22 год. 00 хвилин, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його протиправними умисними діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу до гаражного приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , через відсутні двері зайшов до гаражу, який належить ОСОБА_12 , з якого таємно викрав водяний насос, вартість якого згідно рахунку на оплату № 50 від 15 березня 2017 року становить 1 700 грн.; дриль виробництва СРСР, вартість якого згідно рахунку-фактуру № ПП-0000002 від 15 березня 2017 року становить 695 грн., та радіатор до автомобіля "Москвич ", вартість якого згідно товарного чеку № 53 від 15 березня 2017 року становить 300 грн, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 2 695 грн.

Він же, 15 грудня 2016 року близько 16 години 00 хвилин, зайшов на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , звідки повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його протиправними умисними діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, викрав чуже майно, яке знаходилося на території подвір`я, а саме заволодів металевою садовою тачкою, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/659 від 25.04.2017 становить 970 грн., яка належить потерпілій, чим завдав їй матеріальних збитків на зазначену суму.

Він же, 27 січня 2017 року близько 09 год. 00 хвилин, повторно, перебуваючи на території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його протиправними умисними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу із території домоволодіння, викрав металеві тиски, вартість яких згідно рахунку-фактури № ПП -0000002 від 15 березня 2017 року становить 1 740 грн., які належать ОСОБА_14 , та з викраденим з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому матеріальних збитків на зазначену суму.

Він же, потворно, в кінці січня 2017 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його протиправними умисними діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу з території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , викрав кабель мідний довжиною 2 метри, вартість якого згідно рахунку фактури № ЧП -0003211 від 15 березня 2017 року становить 44,80 грн. за 1 метр, тобто вартістю 89,6 грн., та 10 кг грецьких горіхів, вартість яких згідно товарного чеку № 27 від 15 березня 2017 року становить 330 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 419,6 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений, не заперечуючи обставин справи, просить пом`якшити покарання, призначене йому вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.09.2017 р. Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що він повернув всі викрадені речі потерпілим, тому цивільні позови останніми не пред`явлися; активно сприяв слідству; у вчиненому щиро розкаюється та хворіє на ряд тяжких захворювань. 27.10.2017 р. обвинувачений ОСОБА_7 подав до апеляційного суду заяву від 25.10.2017 р. про застосування до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», в якій вказує, що підпадає під дію цього закону, адже хворіє на СНІД.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Черкаського районного суду від 11.09.2017 та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити сукупне покарання у виді 5 років позбавлення волі; й на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - 6 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін. Також просить дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого, які знаходяться в матеріалах судової справи.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації дій за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, не врахував в повній мірі положень ст. ст. 50, 65 КК України та пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі, суд першої інстанції прийшов до хибного переконання, що такий вид покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому місцевим судом не враховано ступінь тяжкості та характер вчинених злочинів, які є тяжким та середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який офіційно не працював, законних джерел доходу на життя не отримував, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебував, не одружений, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, за що судимості у встановленому законом порядку не погашені. Це свідчить про небажання обвинуваченого переосмислити свої протиправні дії та стати на шлях виправлення. Хоча пом`якшуючою обставиною є визнання вини, проте є й обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів, при цьому суд першої інстанції призначив остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Тому прояв гуманності та поблажливості до ОСОБА_7 через призначення йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі є необґрунтованим, безпідставним та не буде сприяти його виправленню, а навпаки викличе впевненість у безкарності.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили відхилити апеляцію прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокуратури та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового провадження колегією суддів було визнано доцільним провести часткове дослідження матеріалів кримінального провадження, зокрема в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, українець, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий. За місцем проживання характеризується негативно (а.с. 71). Знаходиться на обліку у лікаря психіатра та нарколога з приводу захворювання (а.с. 64, 69). Згідно з висновком № 133 від 29 березня 2017 року встановлено, що ОСОБА_7 має певні розлади психіки, однак це не позбавляло і не позбавляє на теперішній час його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_7 може брати участь у слідчих діях та судовому засіданні. Застосування будь-яких примусових заходів медичного характеру, передбачених ст. 94 КПК України, ОСОБА_7 не потребує (а.с. 65-68).

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В цілому колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, які ґрунтуються на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується; обґрунтовано визнав винуватість ОСОБА_7 доведеною, вірно визначив кваліфікацію злочинів і призначив особі необхідне і достатнє покарання для належного виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги щодо пом`якшення обвинуваченому визначеного йому судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими, й апеляційну скаргу відхиляє з наступних міркувань.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчинених злочинів, його характеру, особі винного. Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував щире каяття та тяжкі хвороби обвинуваченого як обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Оцінюючи наведені в апеляційній скарзі доводи щодо мотивів пом`якшення покарання, а саме те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаюється у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину та повернув всі викрадені речі потерпілим, які не мають до нього будь-яких претензій, адже не пред`являли цивільні позови, а також те, що він хворіє на ряд тяжких захворювань, колегія суддів не вважає їх такими, які дають обґрунтовані підстави для призначення йому більш м`якого покарання, чого власне він і бажає. Ці обставини обґрунтовано визнані судом першої інстанції як пом`якшуючі покарання обставини. Колегія суддів не вбачає підстав ні для призначення обвинуваченому іншого більш м`якого покарання ніж позбавленні волі, ні для призначення меншого строку покарання у виді позбавленні волі, враховуючи, що він, неодноразово раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за злочини проти власності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі реально на певний строк. Колегія суддів також погоджується з тим, що основне покарання у виді позбавленні волі саме на 4 роки відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого; враховує обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Щодо заяви обвинуваченого про застосування щодо нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» зазначено: звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: а) які на момент вчинення злочину були неповнолітніми; б) жінок, вагітних на день набрання чинності цим Законом; в) не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами; г) яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572; ґ) які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування"; д) ветеранів війни (учасники бойових дій, інваліди війни та учасники війни, які підпадають під дію Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"); е) учасників ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС та потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи - осіб, які підпадають під дію Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" та аналогічних законів інших держав - колишніх республік СРСР; є) які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 не підпадає під критерії для застосування амністії, хоч і хворіє на СНІД (згідно з довідкою Черкаського слідчого ізолятора від 28.03.2017 р. клінічна стадія даного захворювання І, асимптоматична (а.с. 130), адже обвинувачується у вчиненні, зокрема, умисного тяжкого злочину, тому закон про амністію щодо нього не може бути застосований в ході судового провадження.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого більш суворого остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років за правилами ст. 70 КК України, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для цього, вбачаючи призначене судом першої інстанції покарання достатньо суворим як за його видом, так і за його розміром. Колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки достатньо сприятиме виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів. При цьому колегія суддів, як і суд першої інстанції, враховує думку потерпілих щодо відшкодування їм завданих збитків та відсутності претензій до обвинуваченого. Обставини, наведені в апеляційній скарзі прокурора на обґрунтування вимог щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме ступінь тяжкості, характер вчинених злочинів та особа обвинуваченого, судом першої інстанції були належно враховані.

Доводи прокурора про невизнання судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, колегія суддів не вбачає достатньою підставою для ухвалення нового вироку щодо посилення покарання обвинуваченому з огляду на таке.

Дійсно, незважаючи на наявність в кваліфікації поставлених у вину ОСОБА_7 злочинів ознаки повторності стосовно раніше вчинених злочинів проти власності, рецидив злочину в його діях присутній, адже він мав також непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, згідно з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 травня 2017 року. Хоча ознака рецидиву злочину й не вказана в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 у якості такої, що обтяжує покарання, суд як першої, так і апеляційної інстанції, не позбавлений права усунути цей недолік, адже ознаки, які обтяжують чи пом`якшують покарання, не стосуються обсягу обвинувачення. Втім, колегія суддів вбачає, що, навіть з урахуванням цієї ознаки, достатніх підстав для скасування вироку з метою призначення обвинуваченому більш суворого покарання немає. Тому колегія суддів не вбачає доцільним скасовувати вірний по суті і справедливий вирок лише з формальних міркувань.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :