11-кп/775/451/2017(м)
263/7425/17

11-кп/775/451/2017(м)
263/7425/17
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
29 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адмінстративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Маріуполі Донецької області, громадянина України, українець, не одружений, працює за трудовим договором помічником повара у кафе «Диван», а також водієм таксі, з вищою незакінченою освітою, раніше судимого:
06 квітня 2011 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 1 рік;
13 січня 2011 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;
27 червня 2012 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнився умовно-достроково 14 січня 2015 року на підставі ухвали Дзержинського міськрайонного суду Донецької області від 06 січня 2015 року на не відбутий строк 1 рік 9 місяців 22 дні,
мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним та засуджений за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 липня 2017 р. ОСОБА_10 визнаний винним за ст. 186 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
19 лютого 2017 року приблизно о 16:00 год. ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи на ринку «Космос» по бульвару Шевченка у Центральному районі м. Маріуполя, без застосування насильства, відкрито викрав з передньої зовнішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон «LG-G4 Stylus», імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 3 387,50 грн, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 3 387,50 грн
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, зокрема ст. 34 КК України. Вважає, що у якості обставини, обтяжуючої покарання обвинуваченого слід враховувати рецидив злочину оскільки ОСОБА_10 , маючи непогашену судимість за вироком 27 червня 2012 року Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області, яким його було засуджено за ч. 1 ст. 296, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70,71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнився умовно-достроково 14 січня 2015 року на підставі ухвали Дзержинського міськрайонного суду Донецької області від 06 січня 2015 року на не відбутий строк 1 рік 9 місяців 22 дні, вчинив аналогічний корисливий злочин 19.02.17 року, що утворює рецидив злочинів. Зазначає, що суд безпідставно не зазначив цю обставину у якості обтяжуючої та не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню. Покарання, призначене судом ОСОБА_10 за вироком суду, просив залишити без зміни.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням. Зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що на досудовому слідстві та суді ОСОБА_10 свою провину у скоєному злочині визнав у повному обсязі, розкаявся у скоєному, потерпілий не наполягав на застосуванні до обвинуваченого суворого покарання. Захисник вважає, що суд при постановлені вироку не зважив і стан здоров`я обвинуваченого, який має тяжкі захворювання, які є небезпечним для життя людини.
В своїй доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням, або з застосуванням ст. 69 КК України. В обґрунтування своїх вимог, крім тих, що були вказані в первісній апеляційній скарзі посилається на наявність у обвинуваченого тяжких захворювань довідку ВІЧ інфекції, хронічного вірусного гепатиту С, що підтверджується довідкою виданою Дзержинською виправною колонією Управління Державною пенітенціарною службою України в Донецькій області (№2). Зауважує, що ці захворювання є тяжкими та потребують постійного медикаментозного лікування, що неможливо у умовах виправної колонії при відбуванні покарання в виді позбавлення волі. Вважає, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ці обставини не врахував. Вказує, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_10 має позитивну характеристику, працював у кафе «Диван» кухарем, що ще раз вказує на те, що останній після виходу з виправної колонії у 2015 році став на шлях виправлення. Зауважує, що обвинувачений повернув телефон його власнику, здавши телефон до відділення поліції, що ще раз вказує на те, що останній щиро кається у скоєному правопорушенні та відшкодував шкоду потерпілому. ОСОБА_10 має більше двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме: добровільне відшкодування завданого збитку, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також інші обставини: тяжка хвороба та мати інвалід, яка потребує допомоги. На думку захисника, суд призначив покарання, яке є несправедливим внаслідок суворості, та не застосував до ОСОБА_8 ст. 69. 75 КК України.
Вислухавши доповідача, захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги захисту, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог захисників обвинуваченого, дослідивши письмові матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисників обвинуваченого задоволенню не підлягають за наступними підставами.
Аналізуючи апеляційні вимоги захисників обвинуваченого про пом`якшення покарання колегія суддів виходить з наступного.
Згідно положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах встановлених в санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом обвинуваченому, відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд, при призначенні покарання повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_13 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.
Призначаючи покарання у якості обставини, що пом`якшує покарання, суд прийняв до уваги щиросердне каяття у вчиненому злочині, відшкодування шкоди потерпілому колегія суддів не враховує в якості обставини, пом`якшуючої покарання, оскільки обвинувачений повернув викрадене майно після викриття його у вчиненні злочину.
На думку колегії судді суд повною мірою врахував данні про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за корисливі злочини, новий злочин вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі умовно-достроково, характеризується за місцем мешкання посередньо, що само по собі не свідчить про позитивні зміни у поведінці за час знаходження поза межами установи виконання покарання. Обставини, наведені захистом стосовно третьої групи інвалідності у матері обвинуваченого ОСОБА_14 1960 року народження, на думку колегії суддів, не впливають на міру покарання обвинуваченого, оскільки його мати має фізичну можливість працювати згідно довідки про встановлення інвалідності, сама працює в кафе посудомийкою, згідно матеріалів, наданих захистом, лікується та мешкає окремо від обвинуваченого.
Посилання захисників в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_10 потребує лікування у звязку з наявністю в нього ВІЧ інфекції, хронічного вірусного гепатиту С, з урахуванням наведених даних, характеризуючи особу обвинуваченого, не є підставою для призначення йому покарання з застосування положень ст.75 КК України, оскільки ці обставини не знужують ступінь тяжкості вчиненого ним злоину, а посилання сторони захисту в частині того, що ці захворювання виключають можливість відбування покарання в виді позбавлення волі вирішуються під час відбування такого покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу в порядку передбаченому КК та КПК України.
Зваживши наведені обставини в сукупності, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах статті Особливої частини КК України, якою передбачене покарання за вчинений злочин та вважає, що таке покарання буде справедливим, відповідатиме вчиненому злочину та є достатнім для виправлення обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисників обвинуваченого про обрання більш м`якого покарання, та вважає захистом не наведено переконливих обставин для застосування положень ст. 69, 75 КК України обставини, наведені в апеляції захисту не є виключними та в цілому були враховані судом у вироку при вирішенні питання про вид та міру покарання.
Апеляційні доводи прокурора про доцільність визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидиву злочину у порядку передбаченому ст. 34, 67 КК України колегія суддів також вважає неспроможними.
Колегія суддів виходить з того, що повторність, сукупність та рецидив злочину згідно положенням ст. 35 КК України враховуються при кваліфікації злочинів, вирішенні питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності у випадках передбачених КК України та при призначенні покарання.
З матеріалів кримінального провадження дійсно вбачається, що ОСОБА_10 , маючи непогашену судимість за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 27.06.12 р., яким його було засуджено за ч. 1 ст. 296, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70,71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнився умовно-достроково 14 січня 2015 року на підставі ухвали Дзержинського міськрайонного суду Донецької області від 06 січня 2015 року на не відбутий строк 1 рік 9 місяців 22 дні та вчинив новий корисливий злочин 19.02.17 року, що формально утворює рецидив злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_8 . Однак, апеляційна скарга прокурора не містить вимог про призначення обвинуваченому більш суворого покарання через наявність в його діях обставини, обтяжуючої покарання у виді рецидиву злочинів. Оскільки апеляційні доводи прокурора не впливають на призначення обвинуваченому більш суворого покарання, то колегія суддів вважає недоцільним врахування цієї обставини, обтяжуючої покарання.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів виходить також із положень ст. 67 ч.2 КК України, за якою рецидив злочину не є виключною обставиною, обтяжуючою покарання, яка підлягає обов`язковому визнанню.
За вказаних обставин, покарання, призначене судом ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання та підстав для скасування або зміни вироку суду за апеляційними вимогами не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 липня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, що тримається під вартою протягом цього строку з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді: