Справа № 201/4826/17-к
Провадження № - 1кп/201/32/2018
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2018 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі судді ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська кримінальне провадження № 0000160 відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, одруженого, який має на вихованні неповнолітню дитину, з виою освітою, не працюючого, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор ОСОБА_4

обвинувачений ОСОБА_3

захисник ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:
Стороною обвинувачення ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставин.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 від 04.03.2016 № 135-0 ОСОБА_3 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_3 є особою, яка постійно здійснює функцію представника влади, тобто службовою особою.

Згідно ст. 21 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами, забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій, ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень, інше. За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 44.6 Податкового кодексу України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Згідно з п. 44.7 Податкового кодексу України протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта перевірки, платник податків має право подати контролюючому органу, що проводив перевірку, заперечення та/або додаткові документи, які підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності.

Статтею 54 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до ст. 58 Податкового кодексу України у разі коли сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 цього Кодексу (крім декларування товарів, передбаченого для громадян), або у разі коли за результатами перевірки контролюючий орган встановлює факт невідповідності суми бюджетного відшкодування сумі, заявленій у податковій декларації, або зменшує розмір задекларованого від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, розрахованого платником податків відповідно до розділу V цього Кодексу, такий контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення.

Стаття 86 Податкового кодексу України визначає, що результати перевірок оформлюються у формі акту або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Відповідно до п. 86.10 ПК України в акті перевірки зазначаються як факти заниження, так і факти завищення податкових зобов`язань платника податків.

Відповідно до п. 19 1.1.34 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (із змінами і доповненнями) визначено, що до функцій контролюючих органів входить забезпечення визначення в установлених цим Кодексом, іншими законами України випадках сум податкових та грошових зобов`язань платників податків, застосування і своєчасне стягнення сум передбачених законом штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно з п. 1.1 «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» Головний державний ревізор інспектор відділу позапланових перевірок ризикових платників (далі - відділ) управління аудиту відповідно до Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI із змінами та доповненнями, є посадовою особою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДФС) і здійснює контроль за організацією роботи відповідних відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій області з питань дотримання платниками податків-юридичними особами чинного законодавства по справлянню податків, зборів та інших обов`язкових платежів, внесків до державних цільових, забезпеченню повноти і своєчасності надходжень до бюджету, шляхом організації проведення документальних перевірок, прийняття безпосередньої участі у їх проведенні, а також надає практичну допомогу працівникам відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій.

Відповідно до п. 2.1 «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» до функцій головного державного ревізора інспектора входить організація та проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій: участь у проведенні перевірок контрольованих операцій; отримання від підприємств та установ інформації, необхідної для проведення перевірки дотримання платником податків під час здійснення контрольованих операцій; інформаційно-аналітичне забезпечення проведення перевірок за даними інформаційних баз ДФС; аналіз фінансово-господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, товарно-грошовими потоками, схемами ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок аналіз матеріалів контрольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, виявлені при проведені контрольно-перевірочної роботи.

Таким чином, нехтуючи вищезазначеними нормами діючого законодавства, а також нівелюючи основні засади державної податкової служби в Україні, являючись представником державного органу виконавчої влади та відповідно до своїх функціональних обов`язків наділеним компетенцією на здійснення контролю за дотриманням суб`єктами підприємницької діяльності юридичними особами податкового законодавства, проведення документальних перевірок, правильності обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податків, зборів, інших обов`язкових платежів, установлених законодавством, ОСОБА_3 допустив при виконанні своїх службових обов`язків порушення вимог законодавства у сфері оподаткування за наступних обставин.

Установлено, що з 21.11.2016 на підставі наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 № 1131 від 03.11.2016 «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» ГУ ДФС у Дніпропетровській області розпочато перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 тривалістю 10 робочих днів.

Відповідно до направлень заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 №№ 4103, 4104, 4105, 4106, 4107 від 16.11.2016 здійснення вищезазначеної перевірки доручено головному державному ревізору-інспектору відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , головному державному ревізору-інспектору відділу фінансових операцій управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 , головному державному ревізору-інспектору відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 та головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи, організації та проведення перевірок суб`єктів декларування в деклараціях про майно, доходи витрати і зобов`язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_11 .

У подальшому, наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 № 1272 від 01.12.2016 «Про продовження строків проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» строк перевірки продовжено з 05.12.2016 терміном на 5 робочих днів.

Під час проведення вищезазначеної перевірки у період з 21.11.2016 по 09.12.2016, більш точну дату та час, в ході досудового розслідування не встановлено, у головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , якому було доручено проведення перевірки, у т.ч. щодо повноти та своєчасності сплати податку на прибуток, а також повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, декларування сум податку, що підлягає бюджетному відшкодуванню, виник умисел на зловживання службовим становищем в інтересах третьої особи, шляхом не відображення порушень податкового законодавства з боку ТОВ «Компанія Платінум» в акті № 717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016».

З цією метою, діючи одноособово, не розповсюджуючи про свій злочинний намір іншим ревізорам, які були залученні до проведення вищезазначеної перевірки, достовірно знаючи, що до податкової звітності ТОВ «Компанія Платінум» з податку на додану вартість та податку на прибуток за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 було включені суми податкового кредиту та суми валових витрат по операціям ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» без наявності відповідних документів, що порушує вимоги п.п. 44.6 Податкового кодексу України, ОСОБА_3 діючи умисно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи, діючи всупереч інтересам служби, 16 грудня 2016 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, знаходячись в приміщенні ГУ ДФС у Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-А, при складанні акту № 717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016» не включив порушення діючого законодавства при відображені у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Платінум» з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс», а саме: заниження податку на прибуток у 2015 році на суму 104 832 грн., заниження податку на додану вартість на суму 107 379,10 грн., чим порушив п. 19 1.1.34 Податкового кодексу України.

Вказані умисні дії ОСОБА_3 спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, які виразились у ненадходженні до Державного бюджету України податків та обов`язкових податкових платежів ТОВ «Компанія Платінум» на загальну суму 212211,1 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії ОСОБА_3 прокурором кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Обвинувачений в судовому засіданні свою вину не визнав та пояснив, що він дійсно на підставі наказу ГУ ДФС в Дніпропетровській області, як головний державний ревізор-інспектор приймав участь в перевірці дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Компанія «Платінум» в ході якого було виявлено зареєстровані податкові накладні ТОВ «Агро-Технології сучасності» та ТОВ «Віконд сервіс» по взаємовідносинах з ТОВ Компанією «Платінум» внаслідок чого остання віднесла кошти до витрат та кошти до податкового кредиту з ПДВ. Виявивши ці обставини він неодноразово пропонував ОСОБА_12 надати документи, які підтверджують господарські операції між ТОВ «Комапнія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд сервіс», однак останній таких документів не надав. З метою уникнення втрат бюджету обвинувачений підготував службову записку до юридичного відділу з проханням надати правову оцінку виявленим обставинам, на що отримав відповідь фактично про те, що без додаткової перевірки діяльності ТОВ «Агро-Технології сучасності» та ТОВ «Віконд сервіс» неможливо встановити наявність порушень податкового законодавства ТОВ «Компанія «Платінум». В зв`язку з цим, обвинувачений, з метою уникнення витрат бюджету, пов`язаних зі стягненням судового збору у разі скасування податкового рішення повідомлення винесеного на підставі акту, не включив до акту обставини взаємовідносин між ТОВ «Комапнія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд сервіс». Він вважає, що оскільки існує зареєстрована в Єдиному реєстрі податкова декларація, то за відсутності доказів фіктивності господарської операції, він не може визнати господарську операцію такою що не відбулась. Це підтверджується і рядом норм ПК України, які передбачають, що наявність зареєстрованої податкової декларації дає право платнику податків включити суми до податкового кредиту. Висновок експерта ж, покладений в основу обвинувачення, не може бути прийнятий до уваги, так як експерт проводив експертизу не досліджуючи всі обставини в їх сукупності та в своєму висновку посилався на норми податкового законодавства, які втратили чинність. Також зазначив, що ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» він не перевіряв на реальність господарських операцій так я закінчувались строки перевірки ТОВ «Компанія «Платинум», однак запити на проведення зустрічної перевірки ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» були направлені до податкових інспекцій 10.01.2017.

Суд, заслухавши показання обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази, надані сторонами кримінального провадження, приходить до наступних висновків.

Кримінальне провадження здійснюється на засадах, однією з яких є верховенство права. Вказана засада передбачає, що людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Цей принцип застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пункт 1 ч. 1 ст. 42 КПК України передбачає право обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

В своїй практиці Європейський суд з прав людини також зазначає, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. (справа «Маттоціа проти Італії").

Право бути повідомленим про те у якому злочинні особа обвинувачується є одним з елементів верховенства права і відсутність такого повідомлення є прями порушенням цього принципу.

Статтею 3 КК України передбачено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
Тобто лише діяння передбачені КК України можуть визнаватись злочинними і лише за визнанні злочинними діяннями може бути призначене покарання чи застосовані інші наслідки.
Частина 2 ст. 364 КК України передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Водночас прокурором висунуто обвинувачення ОСОБА_13 у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Тобто прокурором самостійно, всупереч кримінального закону, визначено таку ознаку суб`єктивної сторони злочину як: «мета одержання будь-якої неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб», що суперечить ознакам суб`єктивної сторони злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: «мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».
Вказані порушення призвели до кваліфікації дій обвинуваченого за нормою, яка відсутня в Кримінальному кодексі України, що позбавляє в будь-якому разі можливості визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, який не передбачений чинним КК України.
Незважаючи на те, що сама по-собі кваліфікація злочину не дозволяє винести обвинувальний вирок у даному кримінальному провадженні з огляду нерозуміння в інтересах кого мав на меті отримати обвинувачений неправомірну вигоду, суд вважає за необхідне надати оцінку доказам, наданим сторонами кримінального провадження.
Відповідно до ст.. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення, а саме, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, тощо.
Відповідальність за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України наступає в разі доведення в судовому засіданні наступних обставин:

-факту зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем, тобто використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби;

-мету обвинуваченого одержати будь-яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи;

-тяжкі наслідки.

Відповідно до наказу ГУ ДФС у Дніпропетровській області № 135о від 04.03.2016 ОСОБА_3 призначений на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області. (т. 2 а.с. 244) і до його службових обов`язків згідно п. 1.1, 2.1. «Посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок у сфері послуг управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області» він є посадовою особою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДФС) і здійснює контроль за організацією роботи відповідних відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій області з питань дотримання платниками податків-юридичними особами чинного законодавства по справлянню податків, зборів та інших обов`язкових платежів, внесків до державних цільових, забезпеченню повноти і своєчасності надходжень до бюджету, шляхом організації проведення документальних перевірок, прийняття безпосередньої участі у їх проведенні, а також надає практичну допомогу працівникам відділів (підрозділів) державних податкових інспекцій. До його функцій входить організація та проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій: участь у проведенні перевірок контрольованих операцій; отримання від підприємств та установ інформації, необхідної для проведення перевірки дотримання платником податків під час здійснення контрольованих операцій; інформаційно-аналітичне забезпечення проведення перевірок за даними інформаційних баз ДФС; аналіз фінансово-господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, товарно-грошовими потоками, схемами ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок аналіз матеріалів контрольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, виявлені при проведені контрольно-перевірочної роботи. (т. 2 а.с. 255).

В судовому засіданні прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення надано акт №717/04-36-14-01/36441363 від 16.12.2016 року складений за результатами виїзної планової перевірки ТОВ «Компанії «Платінум» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 (т. 3 а.с. 54-103), який було вилучено в ході обшуку 29.12.2016 року в службовому кабінету № 1052, яким користується ОСОБА_3 (т.3 а.с. 37-39).

Перевірка проводилась на підставі наказів ГУ ДФС у Дніпропетровській області № 1131 від 03.11.2016 та № 1272 від 01.12.2016 (т. 2 а.с. 40,41)

Вказаним актом встановлено порушення ТОВ «Компанією «Платінум»: пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135 п.п. 138.1.1, п.п. 138.1.1, п.п. 138. 1.2 п. 138. 1 ст. 138 п.п. 139.1.9 п.139.1 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2756-VI (зі змінами та доповненнями), в результаті чого ТОВ «Компанія Платінум» знижено податок на прибуток на суму 56238 грн. в т.ч. за 2014 рік 45 618 грн., за 3 кв 2016 року 10620 грн.; п.п. 198.3 п.п. 198.6, ст. 198, п. 201.1 ст. 201 Податкового кодексу України 02.12.2010р. №2756-VI (зі змінами та доповненнями) в результаті чого ТОВ «Компанія Платінум» занижено податок на додану вартість на суму 61486 грн. в т.ч. за вересень 2014 року на суму 46713 грн., за листопад 2014 року на суму 2973 грн., за червень 2016 року на суму 11800 грн.; п.п. 168.1.1, п.168.1. грн. 168 ПКУ саме податковим агентом ТОВ «Компанія Платінум» утримано та перераховано до бюджету податок з доходів фізичних осіб з сум орендної плати не у повному обсязі, що призвело до зниження податку з доходу фізичних осіб в сумі 1574,85 грн.; п. 162.1 ст. 162, п. 163.1 ст. 163, п.п.164.2.10 п.164.2 ст. 164 п.п.168.4.5 (б) п.168.4 ст. 168, п.16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України в частини нарахування, утримання та перерахування до бюджету військового збору не уповному обсязі, що призвело до заниження військового збору в сумі 97,32 грн.; підпункту б п. 176.2 ст. 176 ПКУ та Порядку №1020, а саме подання податкового розрахунку ф. № 1 ДФ за 1-4 кв. 2014р.; 1-4 кв. 2015р.; та 1-3 кв. 2016р. з недостовірними відомостями про доходи, які були нараховані (сплачені) на користь платника податків; п. 2.6 Положення про ведення касових операцій в національній валюті України, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України №637 від 05.12.2004р., а саме не оприбуткування готівки у сумі 3626,28 грн.

Вказаний акт не містить порушень податкового законодавства при включення до витрат та формуванні податкового кредиту з ПДВ при взаємовідносинах ТОВ «Компанією «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» чи ТОВ «Віконд Сервіс».

З висновку судово-економічної експертизи від 03.03.2017 року №011-17, по матеріалам кримінального проводже6ння №00000343 вбачається що за результатами судово-економічної експертизи встановлено, що підприємство ТОВ «Компанія Платінум» задекларовано податковий кредит з ПДВ від контрагентів (постачальників) ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 83), ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 7) у липні вересні 2015 р. на загальну суму ПДВ 116479,93 грн., у т.ч. за звітними податковими періодами: липень 2015р. 80000,00 грн., серпень 2015р. 35000,00 грн., вересень 2015р.- 1479,93 грн. У т. ч. за контрагентами: ТОВ «Агро-Технології сучасності» (ІПН 83) 36 479,93, ТОВ « Віконд Сервіс» (ІПН 87) 80000, 00 грн.

Відсутність на підприємстві ТОВ «Компанія Платінум» первинних бухгалтерських документів (видаткові накладні, акти виконаних робіт, договори), що підтверджують господарські операції по взаємовідносинам з ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 83), ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 87) за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року не відповідає вимогам Закону України «про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.199р. №996-ХIV, зі змінами та доповненнями( далі Закон №996) та п.44.1 ст. 44 Податкового кодексу України від. 02.12.2010р. №2755-VI із змінами та доповненнями (далі Кодексу), а тому ТОВ «Компанія Платінум» безпідставно включено до складу податкового кредиту з ПДВ від контрагентів (постачальників) ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 83), ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 87) за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, на суму ПДВ 107379,10 грн.= (116479,93 9100,83) та є заниженням податку на додану вартість на суму 107379,10 грн. У т. ч. за контрагентами: ТОВ «Агро-Технології Сучасності» (ІПН 83)- 33379,10 грн., - ТОВ «Віконд Сервіс» (ІПН 87) 74000,0 грн. Отже підприємством ТОВ «Компанія Платінум» безпідставно включено до складу витрат при розрахунку податку на прибуток підприємств 2015 році господарські операції придбання товарів, робіт (послуг) у ТОВ «Агро Технології Сучасності» ( код за ) та ТОВ «Віконд Сервіс» (код за ЄРДРПОУ 39772054) на загальну суму 582399,63 грн., що є заниженням податку на прибуток підприємств у 2015 році на суму 104832,0 грн.

Згідно Акту від 16.12.2016 №717/04-36-14-01/36441363 «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Компанія Платінум» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 01.01.2014 по 30.09.2016» відсутні порушення діючого законодавства при відображенні у податковій звітності операцій підприємства ТОВ «Компанія Платінум» ( ) з підприємствами ТОВ «Агро-Технології Сучаності» (код за ) та ТОВ «Віконд Сервіс» (код за ).

Як вбачається з мотивувальної частини вказаного висновку експерта при вирішенні першого питання експертом були досліджені копії податкових накладних на придбання товарів, робіт (послуг) у контрагента ТОВ «Агро-Технології Сучасності» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 та копії податкових накладених на придбання товарів, робіт (послуг) у контрагента ТОВ «Віконд Сервіс» за період з 01.01.2014 по 30.09.2016.

Як вбачається з копій податкових накладних ТОВ «Агро-Технології сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» вони були зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних (т. 1 а.с. 71-86).

Будучи допитаною в судовому засіданні експерт Лішко Л.М. пояснила, що нею під час проведення експертизи було досліджено документи, надані на експертизу і вона виявила невідповідність акту вимогам законодавства. Так, право включати ПДВ до складу податкового кредиту виникає виключно на підставі податкової накладної та акту виконаних робіт або видаткової накладної і платникові податку згідно ст. 44 ПК України заборонено включати до складу податкового кредиту не підтвердженні документально господарські операції. По першому питанню було встановлено суму податкового кредиту з ПДВ яку ТОВ «Компанія «Платінум» задекларувала по взаємовідносинам з ТОВ «Агро-Технології сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» в загальному розмірі 116 479,93 гривень. Експерт встановила, що декларування було і податкові накладні були зареєстровані, так як без їх реєстрації не можливо було б включити податковий кредит, однак законом передбачено, що крім податкових накладних мають бути інші підтверджуючі документи як то акти виконаних робіт чи видаткові накладні, яких у підприємства ТОВ «Компанія «Платінум» не було. По другому питанню, податкові накладні, які досліджувались під час експертизи, мали бути складені за першою подією: або виконання робіт, постачання товару або їх оплату. Як встановлено в ході проведення експертизи, ТОВ «Компанія «Платінум» сплатило на рахунок ТОВ «Агро-Технології сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» лише 54605 гривень, в тому числі ПДВ 9100,83 гривень. Інших підтверджуючих документів проведення господарської операції не має, а отже до складу суми податкового кредиту може бути включено лише 9100,83 гривень і, як наслідок, ТОВ «Компанія «Платинум» безпідставно включено до складу податкового кредиту з ПДВ від вказаних контрагентів 107 379,10 гривень (116 479,93 9100,83). По третьому питанню експертом встановлено, що оскільки в зареєстрованих податкових накладних вказано, що загальна сума придбання товарів, робіт (послуг) у ТОВ «Агро-Технології Сучасності» та ТОВ «Віконд Сервіс» склала 698 879,56 гривень, в тому числі сума ПДВ 116 479,93 гривень, то обсяг постачання без урахування ПДВ складає 582 399,63 гривень, які є витратами підприємства. Однак, оскільки у ТОВ «Компанія «Платинум» відсутні первинні документи, які підтверджують факт здійснення господарської операції на вказану суму, то включення 582 399,63 гривень до витрат є безпідставним і, відповідно, таке включення призвело до заниження податку на прибуток підприємств у 2015 році на суму 104 832 гривень. Ці порушення в акті перевірки не відображені

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 пояснили, що всі вони в період з листопада по грудень 2016 року приймали участь у проведенні перевірки ТОВ «Компанія «Платінум», зокрема ОСОБА_9 здійснював збір доперевірочного матеріалу по касовим апаратам, ОСОБА_8 перевіряла дотримання вимог валютного законодавства та взаємовідносин з нерезидентами, ОСОБА_14 здійснювала перевірку касової дисципліни, а ОСОБА_11 перевіряла своєчасність та повноту сплати ЕСВ та військового збору. Кожен з них склав свою частину акту та передав її ОСОБА_3 , який здійснював найбільшу частину перевірки, однак що саме свідкам не відомо, і який мав скласти акт. Під час перевірки нічого незвичного не відбувалось, перевірка проходила в звичайному режимі і з ОСОБА_3 свідки спілкувались виключно з робочих питань. Після складення повного акту ОСОБА_3 кожен зі свідків його підписав, посвідчуючи таким чином дійсність висновків до яких вони дійшли під час проведення їх частини перевірки, а частину перевірки здійснену ОСОБА_3 вони не перевіряли.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він з 2009 року працює на посаді директора ТОВ «Компанія «Платінум» і в його обов`язки входить реалізація фінансової політики, збутової політики та керування підприємством. ОСОБА_15 , працює головним бухгалтером, однак йому точно не відома її посада і чи працювала вона бухгалтером на момент перевірки, яку здійснювало ДФС в листопаді-грудні 2016. На підприємстві працює чотири бухгалтери і свідок достеменно не знає яким чином ведеться бухгалтерський облік. ОСОБА_3 разом з одним чи двома інспекторами в кінці 2016 року здійснювали перевірку діяльності ТОВ «Компанія «Платінум» по взаємовідносинам з рядом підприємств, у тому числі з підприємствами ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс». В ході перевірок свідок неодноразово зв`язувався з ОСОБА_3 та зустрічався з ним. ОСОБА_3 перевіряв документи, які стосуються взаємовідносин з цими підприємствами, зокрема, копії договорів, ТТН, видаткові накладі і т.ін., однак на підприємстві чомусь не виявилось первинних документів по вказаним вище підприємствам і хоча ОСОБА_3 тривалий час просив як свідка так і головбуха надати первинні документи, однак вони їх надати не змогли. Взаємовідносини ТОВ «Компанії «Платінум» з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» дозволяли сформувати податковий кредит, який і було відображено у звіті. Всі угоди з вказаними підприємствами були реальні, однак чому не має документів свідок не знає. За результатами перевірки в приміщенні ДФС ОСОБА_3 та заступник начальника ДФС показували свідкові проект акту згідно якого підприємству було донараховано більше 1 000 000 гривень, однак в кінцевій редакції акту донараховано трохи більше 300 000 гривень. При чому в цьому акті даних про підприємства ТОВ «Агротехнології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» були відсутні. Вказаний акт свідок підписав, так як йому сказали це зробити правоохоронці, однак в подальшому акт було оскаржено до ДФС, яка частково знизила суму і в подальшому акт оскаржено до суду, однак на сьогоднішні день результатів не має. Свідок звернувся до правоохоронних органів з заявою, однак якою точно і коли саме він не пам`ятає і співробітники поліції вказували йому що робити, а він їх слухав, зокрема йому одягали мікрофон, як він зрозумів, щоб слідкувати за правильністю проведення перевірки. В ході перевірки ані він, ані Супрун жодної неправомірної вигоди не пропонували і не вимагали.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що вона працювала у ТОВ «Компанія «Платінум» з 01.02.2012 по травень 2017 року на посаді бухгалтера і в її обов`язки входила бухгалтерська та податкова звітність. Їх підприємство неодноразово перевірялось і остання перевірка проходила в грудні 2016 за 2014, 2015 та дев`ять місяців 2016 року. В ході цієї перевірки перевіряли абсолютно всю документацію. ОСОБА_3 був у складі групи перевіряючих і перевіряв правильність оподаткування по податку на прибуток та ПДВ. Він в ході перевірки запитував багато інформації як усно так і письмово, і вся інформація, яка була в наявності, йому надавалась. В ході перевірки виявилось, що відсутні первинні документи по взаємовідносинам з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс». Ці підприємства надавали послуги ТОВ «Компанія «Платінум» і первинні документи були в електронному вигляді. Саме по цим електронним документам свідок і робила звітність, однак оригінали документів в подальшому не надійшли, а електронні зникли в зв`язку зі збоєм бази. По всім іншим підприємства була вся необхідна інформація.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що станом на листопад-грудень 2016 року вона працювала на посаді начальника управління з аудиту ДФС, а з 14.12.2016 займає почаду в.о. заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області. ОСОБА_3 працював одним з ревізорів одного з відділів і безпосередньо не підпорядковувався свідкові, так як у нього був свій начальник відділу ОСОБА_17 , яка і звітувала перед свідком. Свідкові відомо що в той період здійснювалась перевірка діяльності ТОВ «Компанія «Платінум» до якої був залучений ОСОБА_3 та ще чотири ревізори. Склад комісії формується в залежності від питань, які перевіряються, а акт складає той у кого найбільше питання. В даному випадку це був ОСОБА_3 .. Не можна сказати що він головний перевірки, однак так як його питання найбільш об`ємні то всі інші учасники перевірки свої висновки передають йому для формування цілісного акту. Про хід перевірки свідкові доповідала ОСОБА_17 і нічого незвичного не було, а те, що свідкові повідомляли під час доповіді і лягло в основу акту перевірки в якому описано що саме перевірено, які порушення виявлено та які санкції накладено. Після складання акту свідок підписала податкові повідомлення рішення, які підписуються виключно на підставі акту і так як там не було інших сум санкцій, то свідок і не приймала податкові повідомлення рішення по ним. Акт і податкове повідомлення рішення ТОВ «Компанія «Платінум» оспорила до Київської ДФС, однак отримало відмову а потім оспорило до суду, однак також програло позов. Згідно чинного законодавства акт складається якщо виявлено порушення, якщо ж порушення відсутні, то складається довідка, яка надається платникові. В разі якщо ревізор в ході складання акту допустить неумисно помилку, це не означає, що комусь спричинено збитки. В ході перевірки ревізор запитує первинні документи по взаємовідносинам з підприємством а в разі їх ненадання накладає штраф в розмірі 510 гривень. Після чого знову затребує документи і по факту їх відсутності складає акт, однак з 01.01.2015 в Україні працює Єдиний реєстр податкових накладних в якому відображені податкові накладні і в разі їх наявності вважається, що первинні документи були перевірені і вони в наявності. Накладні по взаємовідносинам між ТОВ «Комапнією «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» чи ТОВ «Віконд Сервіс» були в Єдиному реєстрі а отже додаткової перевірки не потребують.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона до 17.12.2016 працювала на посаді заступника начальника управління, начальника відділу документальних перевірок ДФС у Дніпропетровській області, а з 17.12.2016 на посаді в.о. начальника управління. ОСОБА_18 працював у підпорядкованому їй відділі. Їй відомо про те, що з листопада 2016 року була призначена та проводилась перевірка дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Компанія «Платінум». Ця перевірка здійснювалась групою інспекторів, кожен з яких відповідав за конкретний напрямок перевірки. У цю групу входив і ОСОБА_18 , який відповідав за перевірку правильності нарахування і сплати податку на прибуток, податку на додану вартість та правильність нарахування податкового кредиту. По ходу перевірки проводились заслуховування щодо стану перевірки, однак в ході цих заслуховувань нічого незвичного не було. Під час перевірки, як зазвичай, були відібрані контрагенти, які надають послуги, так як саме ці контрагенти знаходяться в зоні ризику, як підприємства, які створені для формування податкового кредиту. В переліки контрагентів ТОВ «Компанії «Платінум», на які звернули увагу, потрапили і ТОВ «Віконд Сервіс» та ТОВ «Агро-Технології сучасності». Під час перевірки ревізор повинен не просто переконатись в наявності первинних бухгалтерських документів, а і, згідно судової практики, переконатись в реальності господарської операції. В разі наявності документа і відсутності доказів фіктивності господарської операції, вона апріорі вважається проведеною. Наскільки відомо свідкові по взаємовідносинам між ТОВ «Компанії «Платінум», ТОВ «Віконд Сервіс» і ТОВ «Агро-Технології сучасності» були всі первинні документи, а про їх відсутність директор ТОВ «Компанії «Платінум» заявив лише через три місяці після проведення перевірки. Під час перевірки дійсно виникли сумніви в реальності господарських операцій і вони звернулись зі службовою запискою до юридичного відділу, як це передбачено Наказом ДФС №22, в якій виклали всі проблемні питання, на що отримали висновок юрвідділу згідно якого внесення в акт перевірки порушень при нарахування податків по взаємовідносинам з ТОВ «Віконд сервіс» та ТОВ «Технології сучасності» не має судової перспективи та рекомендації щодо дій які треба вчинити щоб встановити наявність/відсутність господарської операції. Також свідок зазначила, що в Україні діє єдиний державний реєстр податкових накладних в якому реєструються всі податкові накладні і наявність накладної в реєстрі вже є підставою для формування податкового кредиту, а накладні по взаємовідносинам з ТОВ «Віконд Сервіс» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» є в реєстрі, а отже за відсутності доказів фіктивності господарської операції порушення формування податкового кредиту не можна включати в акт. Відсутність же акту виконаних робіт не може свідчити про відсутність операції як такої.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді начальника юридичного управління Головного управління фіскальної служби у Дніпропетровській області. Згідно положення про юридичне управління, останнє має здійснювати забезпечення діяльності фіскальної служби в що входить і відстоювання податкових повідомлень рішень в судах в разі їх оскарження. З метою виконання цієї функції ревізори, в разі якщо їм не зрозуміле застосування норм права чи вони вбачають колізію, звертаються до юридичного управління з метою отримання висновку про доцільність застосування тих чи інших санкцій, визнання протиправним нарахування податкового кредиту, нарахування витрат, тощо. Юридичне управління після дослідження зібраних ревізором в ході перевірки матеріалів, надає свій висновок з точки зору судової практики про перспективність залишення без змін податкового повідомлення рішення, яке може бути винесене за результатами перевірки, в разі його оскарження в суді. Такий висновок не є обов`язковим для ревізора, однак вони притримуються його, так як наслідок скасування нарахованих ними санкцій є їх притягнення до дисциплінарної відповідальності. За результатами перевірки ревізор складає акт, який не створює для платника податків будь-яких обов`язків і лише на підставі акту, в разі якщо з ним погодиться керівник, останній приймає податкове рішення повідомлення, яке і є підставою для нарахування платникові податків грошового зобов`язання. В свою чергу платник податків має право оскаржити таке повідомлення рішення. Що стосується службової записки з приводу перевірки, яка проводилась ОСОБА_18 , то дійсно матеріали перевірки піддавались аналізу юридичним управлінням і було прийнято рішення про те, що немає достатньо підстав вважати, що господарських операцій між ТОВ «Компанією «Платинум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» не було, оскільки в Єдиному реєстрі податкових накладних мались зареєстровані податкові накладні по цим операціям. Такі податкові накладні є первинним бухгалтерським документом, оскільки їх реквізити повністю відповідають вимогам до реквізитів первинних бухгалтерських документів, які зазначені в Законі України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та в Положенні про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року N 88. І саме зареєстровані податкові накладні однозначно є підставою для формування як витрат, так і податкового кредиту, так як самі по собі свідчать про наявність господарської операції. В разі ж сумнів у наявності господарської операції ревізор має довести її фіктивність і лише в цьому разі визнати протиправним віднесення сум до витрат чи формування податкового кредиту. Відсутність доказів такого не дозволяє висувати платнику податку претензії пов`язані з формуванням витрат чи податкового кредиту, так як такі претензії в судовій практиці є безперспективними. Саме тому юридичним управлінням було надано рекомендацію провести перевірку по цим підприємствам. Цю перевірку не можливо провести в рамках перевірки ТОВ «Компанії «Платінум», це має бути окрема перевірка і законодавчо визначених підстав для продовження перевірки ТОВ «Компанії «Платінум» для перевірки її контрагентів не має. Податкове повідомлення рішення винесене не підставі акту, який в даний час розглядається було оскаржено в адміністративному порядку і, як відомо свідкові, змінено в бік зменшення податкових нарахувань, а також оскаржено в судовому порядку платником податків, однак на сьогоднішній день залишено без змін двома інстанціями. Відсутність же первинних документів бухгалтерського обліку на підприємстві тягне за собою накладення штрафу на керівника, однак не свідчить про відсутність господарської операції в разі якщо податкова накладна зареєстрована його контрагентом в Єдиному реєстрі.
Як вбачається зі службової записки за підписом ОСОБА_16 , направленої до юридичного управління в ній зазначено про виявлені можливі порушення у взаємовідносинах між ТОВ «Компанією «Платинум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» та висловлено прохання надати правову оцінку встановленим порушенням з метою недопущення втрат бюджету та складання якісної доказової бази (т. 1 а.с .98-132).

На вказану службову записку була надана службова записка за підписом начальника юридичного управління ОСОБА_19 , який зазначив з посиланням на практику судових органів про необхідність з`ясувати факт та обставини укладення договорів з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» і така зустрічна перевірка була ініційована, що вбачається з листів про проведення зустрічної перевірки, направлених на адресу ДФС за місцем розташування ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» 10.01.2017 (т. 1 а.с. 136, 140).

Статтею 44.1 ПК України передбачено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Статтею 198.6 ПК України передбачено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу. Податкові накладні, отримані з Єдиного реєстру податкових накладних, є для отримувача товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Статтею 201.10 ПК України передбачено, що при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою. Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Аналіз вищевказаних норм законодавства в сукупності з показаннями свідків дозволяє прийти до висновку, що ОСОБА_3 при здійснення податкової перевірки ТОВ «Компанії «Платінум» встановив факт реєстрації в Єдиному реєстрі податкових декларацій ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» податкових декларацій по взаємовідносинам з ТОВ «Компанією «Платінум» і вимагав підтвердження здійснення господарських операцій за цими деклараціями у директора ТОВ «Компанія «Платінум» ОСОБА_12 та бухгалтера ОСОБА_15 шляхом надання інших первинних бухгалтерських документів, однак такі документи надано не було. Після цього ОСОБА_3 ініціював звернення зі службовою запискою до юридичного управління з проханням надати правову оцінку виявленим ним обставинам на що отримав висновок юридичного відділу, який фактично говорив про неможливість включення виявлених обставин до акту як порушень, без проведення перевірки факту та обставин укладення договорів з ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс».

Враховуючи, що строк перевірки ТОВ «Компанія «Платінум» добігав кінця, обвинуваченим складено акт за результатами перевірки без включення взаємовідносин між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», оскільки довести якісними доказами порушення вимог податкового законодавства на той час не представлялось можливим. Водночас, в акті було зазначено, що при отриманні матеріалів, які не підтверджують дані обліку суб`єкта господарювання який перевіряється, керівником податкового органу можуть бути вжиті заходи щодо проведення документальної невиїзної або позапланової виїзної перевірки відповідно до Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року №2755-VI із змінами та доповненнями, що свідчить про те, що в разі виявлення в подальшому доказів відсутності господарських операцій між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» можливе проведення в подальшому документальної невиїзної або позапланової виїзної перевірки.

Таким чином, в судовому засіданні не встановлено факту використання обвинуваченим, як службовою особою, службового становища всупереч інтересам служби, оскільки своїми діями обвинувачений сприяв збору інформації про господарські операції ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», за відсутності інших доказів господарської операції окрім податкових накладних звернувся до юридичного управління з метою отримання правової оцінки виявлених обставин, щоб не допустити витрат бюджету пов`язаних з відшкодуванням судового збору в разі скасування податкового повідомлення-рішення і лише після отримання висновку юридичного управління, склав акт, керуючись вищеописаними нормами законодавства, що в своїй сукупності поза розумним сумнівом не дозволяє суду дійти висновку про наявність в діях обвинуваченого умислу на використання свого службового становища всупереч інтересам служби.

Висновок експерта від 03.03.2017 року №011-17 та показання експерта, допитаної в судовому засіданні не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку за ст. 364 КК України, оскільки експерт проводив фактично судову економічну експертизу об`єктом якої було дослідження зареєстрованих податкових накладних та відсутність інших первинних документів, які підтверджували б факт здійснення господарської операції вказаної в податковій накладній, в той час як ОСОБА_3 проводив податкову перевірку і, за наявності зареєстрованих податкових накладних, які реєструються виключно контрагентами ТОВ «Компанія «Платінум», та одночасно відсутності доказів фіктивності господарської операції він не міг включити взаємовідносини між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» як порушення вимог податкового законодавства, так як це, згідно сталої судової практики у розгляді таких категорій спорів, потягло б за собою скасування податкового повідомлення-рішення, винесеного за результатами акту і, як наслідок, призвело б до втрат бюджету.

Згідно постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину від 08.12.2016 року винесеної прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області юриста 1 класу ОСОБА_4 прийнято рішення здійснити контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь інфікованих грошових коштів у сумі 390 тис. грн. (т. 1 а.с. 172-173).

З протоколу про результати аудіо,- видеоконтролю за особою, від 12.01.2017 року складеного період з 12 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв. старшим оперуповноваженим УЗЕ в Дніпропетровській області ОСОБА_20 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_21 №10/7280 т від 08.12.2016 року вбачається, що була проведена негласна слідча (розшукова) дія, яка полягала у негласному проведенні аудіо-, відео контролю за особою, а саме: протиправних дій заступника управління аудиту ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с. 177-180) в ході якої встановлено факт спілкування 09.12.2016 в приміщенні ДФС ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_12 в ході якого вони обговорюють відсутність первинних бухгалтерських документів по підприємству «Агротехнології» та ОСОБА_17 просить прикласти зусилля та відшукати ці документи. При цьому жоден з учасників не обговорює, не пропонує та не вимагає будь-яку вигоду.

З протоколу про проведення аудіо-, відеоконтролю за особою від 13.01.2017 року складеного в період з 11 год. 00 хв. до 11 год. 40 хв. старшим оперуповноваженим УЗЕ в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_23 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_21 №10/7277 т від 08.12.2016 року вбачається, що була проведена негласна слідча (розшукова) дія, яка полягала у негласному проведенні аудіо-, відео контролю за особою, а саме: за ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ревізором ГУ ДФС в Дніпропетровській області, який проводився у приміщенні будівлі ГУ ДФС в Дніпропетровській області, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Симферопольська, 17-А 09.12.2016.( т. 1 ас. 188-196) в ході якої встановлено факт спілкування 09.12.2016 в приміщенні ДФС ОСОБА_22 та ОСОБА_12 в ході якого повторюється розмова в кабінету ОСОБА_17 та в ході спілкування ОСОБА_3 і ОСОБА_12 наодинці, останні обговорюють складення акту та суму штрафних санкцій, однак жоден з учасників не обговорює, не пропонує та не вимагає будь-яку вигоду.

З протоколу про проведення аудіо-, відеоконтролю за особою від 12.01.2017 року складеного в період з 12 год. 00 хв. до 12 год. 25 хв. старшим оперуповноваженим УЗЕ в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_21 №10/7280 т від 08.12.2016 року, що була проведена негласна слідча (розшукова) дія, яка полягала у негласному проведенні аудіо-, відео контролю за особою, а саме: протиправних дій заступника управління аудиту ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с.181-182) в ході якої встановлено факт спілкування 15.12.2016 в приміщенні ДФС ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_12 в ході якого вони обговорюють можливі штрафні санкції які будуть накладені на підприємство в разі ненадання додаткових документів. При цьому не обговорюються підприємства «ТОВ «Віконд Сервіс» та ТОВ «Агро-Технології сучасності», а жоден з учасників не обговорює, не пропонує та не вимагає будь-яку вигоду.

З протоколу про проведення аудіо-, відеоконтролю за особою від 12.01.2017 року складеного в період з 10 год. 40 хв. до 11 год. 15 хв. старшим оперуповноваженим УЗЕ в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_21 №10/7280 т від 08.12.2016 року вбачається, що була проведена негласна слідча (розшукова) дія, яка полягала у негласному проведенні аудіо-, ідео контролю за особою, а саме: протиправних дій заступника управління аудиту ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с.185-182) в ході якої встановлено факт спілкування 19.12.2016 в приміщенні ДФС ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_12 в ході якого вони обговорюють можливі штрафні санкції які будуть накладені на підприємство. При цьому ОСОБА_17 вказує на ознаки фіктивності господарських операцій з «ТОВ «Віконд Сервіс» та ТОВ «Агро-Технології сучасності», однак жоден з учасників не обговорює, не пропонує та не вимагає будь-яку вигоду.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини при оцінці доказів суд має керуватись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Туреччини", Кобець проти України). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом

Аналіз вищевказаних доказів з показаннями свідків ОСОБА_12 не дозволяє прийти до висновку поза розумним сумнівом про наявність мети у ОСОБА_3 одержати будь-яку неправомірну вигоду для себе чи іншої фізичної або юридичної особи чи в інтересах третьої особи, оскільки ані свідок, ані ОСОБА_3 , ані матеріали негласних слідчих розшукових дій жодним чином не вказують про вимагання, надання, пропозицію, обіцянку надання неправомірної вигоди, а тому в даному випадку відсутня вказана ознака суб`єктивної сторони злочину, яка інкримінована ОСОБА_3 прокурором.

Що стосується такої ознаки об`єктивної сторони злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України як тяжкі наслідки, то слід звернути увагу, що у випадку який розглядається не можна прийти до однозначного висновку про те, що настали тяжкі наслідки за результатом складення акту обвинуваченим, оскільки в судовому засіданні не встановлено жодного доказу, який би свідчив про фіктивність господарських операцій проведених між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», вказаних у висновку експерта, а за відсутності таких доказів про наявність будь-яких наслідків для держави говорити передчасно. Більш того, тільки результати зустрічних перевірок ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс», які ініційовані 10.01.2017 можуть дати об`єктивні данні про реальність господарських операцій між ТОВ «Компанія «Платінум» та ТОВ «Агро-Технології сучасності» і ТОВ «Віконд Сервіс» і тільки після цього можливе визначення наявності/відсутності тяжких наслідків для держави.

В своїй сукупності відсутність факту використання обвинуваченим, як службовою особою, службового становища всупереч інтересам служби, відсутність у обвинуваченого мети на одержання неправомірної вигоди та відсутність тяжких наслідків, про що зазначено вище, дозволяє прийти до висновку про те, що прокурором не доведено в судовому засіданні факту вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_3 , а тому він підлягає виправданню у вчиненні вказаного злочину на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Прокурором в якості доказу надано протокол про проведення аудіо-, відеоконтролю за особою від 12.01.2017 року складений в період з 11 год. 20 хв. до 11 год. 45 хв. старшим оперуповноваженим УЗЕ в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_21 №10/7280 т від 08.12.2016 року, однак відеозапис вказаного протоколу проглянути в судовому засіданні не вдалось через те, що носій інформації на якому записано обставини викладені в протоколі не завантажується.

В зв`язку з викладеним суд не може визнати цей доказ допустимим, оскільки фактично відсутній додаток до нього, який містить всю необхідну інформацію, відсутність якого не дозволяє суду оцінити цей доказ на предмет його належності.

Також прокурором в якості доказу було надано протокол огляду документів та предметів від 15.02.2017 року який був розпочатий о 09 год. 15 хв. та закінчений о 16 год. 40 хв. за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Сімферопольська, буд. 17а, старшим оперуповноваженим з ОВС ОАВ УВБ ГУ ДФС у Дніпропетровській області, капітаном податкової поліції ОСОБА_24 , на виконання доручення від 03.02.2017 року старшого слідчого відділу прокуратури Запорізької області юриста 2-го класу ОСОБА_25 , було оглянуто та вилучено системний блок HP Compaq dx2300 Microfower dx2300M/P4631/160hf/1/OR/4 ALC331 hp s/n: UAA73700V3 p/n: GK734EF#FCB, інвентарний номер: 10486822. В ході огляду вказаного системного блоку знаходиться за наступною адресою: D:/Вадюха/ПРОВЕРКИ!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!/Платинум/ЗАСЛУШКА/70-90 вадик.xls/(вкладки:70_90,92+93, лист1, розрах). ЗА вказаною адресою знаходяться чорнові записи матеріалів документальної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» () (т.1 а.с. 102-103), однак вказані документи не містять в собі даних, які могли б бути використані як докази в обґрунтуваннях чи спростовування висунутого ОСОБА_3 обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374-376 КПК України, -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин в якому він обвинувачується.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана сторонами кримінального провадження до апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом тридцяти діб з дня проголошення вироку суду.
Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченим і прокурору.
Суддя: ОСОБА_1