АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 , на вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів (Молдова), українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого в Театрі «Актор» працівником з обслуговування комп`ютерної техніки, який у 2008 році працював заступником начальника управління з програми приватизації Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів", раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України ( в редакції 2001 року),

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-2 КК України та призначено йому основне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації особистого майна, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування

Справа № 11/796/103/2017
Категорія: ч.3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 ККУкраїни
Суддя у першій інстанції ОСОБА_8
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1
призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід, у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання, застосований до ОСОБА_6 до набуття вироком законної сили, залишено без змін.
ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 КК України виправдано за відсутністю в його діянні складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Постанову слідчого від 13 травня 2008 року, якою накладено арешт на майно ОСОБА_6 , скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучислужбовою особою, вчинив одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за відсутності ознак хабарництва, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_6 , будучи призначений наказом генерального директора Державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів» від 07 червня 2005 року № 54-к на посаду заступника начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів», згідно посадової інструкції повинен був організовувати діяльність по забезпеченню та проведенню аукціонів та конкурсів за принципом аукціону на замовлення ФДМУ та інших організацій, приймати участь в укладанні договорів та угод із сторонніми установами, організаціями та підприємствами на виконання робіт, що стосуються компетенції Управління, виконувати функції ліцитатора під час проведення аукціонів, надавати консультації та роз`яснення учасникам аукціонів, координувати роботу працівників Управління по забезпеченню проведення відкритих торгів з продажу об`єктів на замовлення ФДМУ та інших організацій, приймати заяви на участь в аукціоні, планувати, організовувати та здійснювати пошук потенційних замовників на проведення торгів, контролювати виконання регламентних та технологічних робіт в процесі підготовки та проведення аукціонів, надавати консультації із питань технології проведення торгів і аукціонів, зберігати конфіденційну інформацію, якою володіє.
Відповідно до наказу генерального директора ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» за № 34, з метою забезпечення проведення аукціонів 05 травня 2008 року та 06 травня 2008 року з продажу майна комунальної власності Васильківської міської ради Київської області, було створено аукціонну комісію, до складу якої включено і ОСОБА_6

27 березня 2008 року на засіданні аукціонної комісії в ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» по підготовці до проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 по договору № 7 від 20.30.2008 року ОСОБА_6 доручено організувати прийом заяв і документів та забезпечити їх перевірку на відповідність вимогам чинного законодавства.
В період з 16 по 17 квітня 2008 року до ОСОБА_6 звернувся приватний підприємець ОСОБА_9 з приводу участі в проведенні аукціону з продажу комунального майна - нежитлової будівлі площею 629,5 кв. м, яка знаходиться по АДРЕСА_3 .
17 квітня 2008 року, близько 12 год. 30 хв., під час розмови, яка відбувалась у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, дізнавшись від ОСОБА_9 , що той викупив весь тираж газети, в якій було опубліковане оголошення про проведення згадуваного аукціону та таким чином має всі реальні можливості щодо перемоги на аукціоні, посилаючись на свої можливості щодо передачі грошових коштів генеральному директору ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» ОСОБА_10 , в дійсності не маючи наміру здійснювати такі дії, запропонував ОСОБА_9 надати йому 150 тис. доларів США для вирішення питання щодо позитивного рішення за результатами аукціону з продажу комунального майна на користь ОСОБА_9 , при цьому усвідомлюючи про відсутність у нього можливості впливу на результат прилюдних торгів.

Отримавши від ОСОБА_9 згоду на передачу йому грошових коштів в розмірі 150000 доларів США, ОСОБА_6 , вказуючи на неможливість надання ним гарантій щодо забезпечення перемоги ОСОБА_9 на аукціоні 05 травня 2008 року, запропонував останньому залишити грошові кошти в банківському сейфі і тільки по завершенню аукціону передати їх йому у разі перемоги ОСОБА_9 .
ОСОБА_9 на вказану пропозицію погодився та подав до аукціонної комісії заяву на участь в аукціоні з усіма необхідними документами, яка була 22 квітня 2008 року зареєстрована аукціонною комісією. Після чого ОСОБА_6 , відповідно до покладених на нього обов`язків, було оформлено договір № 379/8 від 22 квітня 2008 року про надання послуг з проведення аукціону з приватизації майна - нежитлової будівлі площею 629,5 кв. м. по АДРЕСА_3 між ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» та ОСОБА_9
05 травня 2008 року, приблизно о 10 год., перед проведенням аукціону, ОСОБА_9 попросив ОСОБА_6 зменшити обумовлену раніше суму до 147 тис. доларів США, на що останній погодився. Цього ж дня, приблизно об 11 год. аукціонною комісією в приміщенні ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» по вул. Раскової, 15 в м. Києві було проведено аукціон з продажу будівлі по АДРЕСА_3 .
За результатами проведення аукціону рішенням аукціонної комісії ОСОБА_9 було визнано переможцем аукціону з ціною продажу будівлі 2 962 836 грн.
Після проведення аукціону секретарем аукціонної комісії було підготовлено 2 примірники протоколу проведення аукціону з продажу комунального майна - будівлі по АДРЕСА_3 № 1 від 05 травня 2008 р., який був підписаний всіма членами аукціонної комісії, в тому числі і ОСОБА_6 як ліцитатором аукціону, які також були затверджені представником продавця - ОСОБА_11 .
Після цього секретарем аукціонної комісії ОСОБА_12 було підготовлено 2 примірники акту про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. між ОСОБА_9 і ДАК «Національна мережа аукціонних центрів», та на вказаних актах ОСОБА_6 , після погодження їх з бухгалтером, поставив відтиски кліше підпису генерального директора ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» ОСОБА_10 та печатки ДАК «Національна мережа аукціонних центрів». Виготовлені документи - акти про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. ОСОБА_6 передав ОСОБА_9
05 травня 2008 року, близько 15 год. 20 хв., для передачі коштів, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на автомобілі останнього приїхали до будинку АДРЕСА_5 , за місцем проживання ОСОБА_6 . Знаходячись в автомобілі, ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_6 отримав кошти в сумі 147 тис. доларів США, як винагороду за начебто допомогу за перемогу ОСОБА_9 на проведеному аукціоні, з метою їх нібито подальшої передачі генеральному директору ОСОБА_10 . Станом на 05 травня 2008 року 147000 доларів США, згідно курсу НБУ становить 742 тис. 350 грн.
Вказані грошові кошти були вилучені працівниками правоохоронних органів під час затримання ОСОБА_6 .
Також, ОСОБА_6 обвинувачувався органом досудового розслідування за ч.1 ст.366 КК України, а саме у тому , що будучи службовою особою, 05.05.2008 року за допомогою ОСОБА_12 підготував 2 примірники протоколу № 1 від 05 травня 2008 року проведення аукціону з продажу комунального майна - будівлі по АДРЕСА_3 , на якому поставив власний підпис, засвідчуючи правомочність проведення аукціону, а також підписав протоколи у інших членів аукціонної комісії.
Після цього ОСОБА_6 , діючи відповідно до покладених на нього обов`язків, за допомогою ОСОБА_12 підготував 2 примірники акту про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. між ОСОБА_9 і ДАК „Національна мережа аукціонних центрів", та поставив на виготовлених актах про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. відтиски кліше підпису ОСОБА_10 без його відому та печатки ДАК „Національна мережа аукціонних центрів". Виготовлені підроблені документи - акти про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 .
Оцінивши надані органом досудового слідства докази в їх сукупності, безпосередньо їх дослідивши, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, зробивши висновок про неможливість винесення обвинувального вироку та виправдування підсудного.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляцію, в якій просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 15 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання за за ч.3 ст. 368-2 КК України та постановити в зазначеній частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368-2 КК України покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна.
Також, прокурор просить виключити посилання суду на таку обставину, яка пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_6 , як визнання вини з моменту затримання та весь час протягом тривалого провадження даної кримінальної справи та щире каяття.
При цьому, не оспорюючи кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_13 , прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості.
Як вказує прокурор, неправильне застосування кримінального закону виразилось в порушенні вимог ч.2 ст.66 КК України, безпідставному застосуванні ст.75 КК України.
Крім цього, зазначає, що органами досудового розслідування дії ОСОБА_13 були кваліфіковані за ч.3 ст. 368, ч. 1 ст.366 КК України по яким підсудний визнав свою вину, а вироком Печерського районного суду міста Києві від 27 червня 2013 року злочинні дії ОСОБА_13 були перекваліфіковані з ч.3 ст.368 на ч.3 ст.368-2 КК України, і ставлення підсудного ОСОБА_13 до вчинення цього злочину не з`ясовувалось, тому суд зробив передчасний висновок щодо визнання вини ОСОБА_6 з моменту затримання та весь час протягом тривалого провадження у даній кримінальній справі та щодо його щирого каяття саме за ч.3 ст.368-2 КК України.
Також прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок, суд належним чином не оцінив обставини, які характеризують особу засудженого, та те, що відповідно до ст. 12 КК України діяння, вчинене ним, відноситься до тяжких злочинів, є умисним та корисливим.
Таким чином, на думку прокурора, виправлення та перевиховання ОСОБА_6 є неможливим у разі застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив суд скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції через істотні порушення судом вимог кримінально процесуального закону, захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та вважали, що вирок є законним та обгрунтованим, провівши судові дебати і надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
За змістом ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, тобто постановлений за умови повного, всебічного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, правильного застосування матеріального закону та дотримання норм кримінально-процесуального законодавства під час розгляду справи у суді. Суд обґрунтовує вирок доказами, які були розглянуті в судовому засіданні і належним чином оцінені з наведенням мотивування причин визнання одних доказів достовірними, а інших недостовірними в їх сукупності, керуючись законом.
Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Як слідує зі змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, вона не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке б відповідало здійсненій судом кваліфікації дій засудженого за ч.3 ст. 368-2 КК України (у відповідній редакції Закону, з урахуванням вимог ст.4, 5 КК України), чим порушені вимоги ст.334 КПК 1960 року.
Крім цього, судом першої інстанції, при новому судовому розгляді, зовсім не виконані вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 липня 2014 року, якою було скасовано вирок Печерського районного суду м. Києва від 27 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 вересня 20113 року щодо засудженого ОСОБА_6 і направлено справу на новий судовий розгляд (т.12, а.с.158-160).
Як вказувалось в ухвалі: " на час вчинення злочинів засуджений обіймав посаду заступника начальника управління забезпеченню програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів», відповідно до якої був наділений повноваженнями організовувати діяльність по забезпеченню та проведенню аукціонів та конкурсів за принципом аукціону на замовлення ФДМУ та інших організацій, брати участь в укладанні договорів та угод із сторонніми організаціями, підприємствами на виконання робіт, що стосуються компетенції Управління, виконувати функції ліцитатора під час проведення аукціонів, надавати консультації та роз`яснення учасникам аукціонів, координувати роботу працівників Управління по забезпеченню проведення відкритих торгів з продажу об`єктів на замовлення ФДМУ та інших організацій, приймати заяви на участь в аукціоні, планувати, організовувати та здійснювати пошук потенційних замовників на проведення торгів, контролювати виконання регламентних та технологічних робіт в процесі підготовки та проведення аукціонів, надавати консультації із питань технології проведення торгів і аукціонів.
Місцевий суд дійшов висновку, що питання реєстрації та допуску заяви ОСОБА_9 на участь в проведенні аукціону, а також рішення визначення переможцем ОСОБА_9 за результатами проведення аукціону вирішувалося аукціонною комісією і перебувало поза межами повноважень ОСОБА_14 як службової особи. На підставі цього суд вважав, що діяння засудженого слід кваліфікувати за ч. З ст. 368-2 КК.
Між тим, такі висновки є передчасними, оскільки суд першої інстанції, вказавши, що засуджений був-позбавлений можливості вживати заходів щодо недопущення інших осіб до участі в аукціоні та сприяти у його проведенні, не розмежував його службових повноважень, якими він був наділений як заступник начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» у складі аукціонної комісії та одноособово.
Тому суд, належним чином не дослідивши наявних у справі доказів, передчасно змінив обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_6 .
Крім того, місцевим судом не наведено достатніх мотивів відсутності в діянні ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.
Також усупереч вимогам ст. 334 КПК 1960 року суд не провів аналізу всіх зібраних у справі доказів, усіх фактичних даних, що містяться в показаннях свідків та в інших джерелах доказів, які доводять чи спростовують обвинувачення.
Місцевий суд, прийнявши рішення про перекваліфікацію дій засудженого, зобов`язаний був постановити вирок, в якому, крім іншого, зазначити мотиви, зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Крім того, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК, суд повинен був указати обґрунтовані підстави для виправдання засудженого із зазначенням мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, чого суд не зробив.
Тому вирок суду не відповідає вимогам ст. 323 КПК 1960 року.
Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, на вказані порушення не зважив.
Ці порушення є істотними і тягнуть за собою скасування судових рішень на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення були постановлені з порушенням закону, тому вони підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового розгляду справи місцевому суду необхідно врахувати викладене, перевірити доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, і, дотримуючись вимог КПК, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення призначене засудженому покарання за цим вироком слід вважати м`яким, а звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК неправильним" (т.12,а.с.159 160).
Відповідно до ст.399 КПК України 1960 року, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при повторному розгляді справи.
Суд першої інстанції не лише не виконав наведені вище вказівки суду касаційної інстанції, а і жодним чином не вмотивував причин цього, фактично повністю повторивши текст попереднього вироку від 27 червня 2013 року, внісши до нього несуттєві стилістичні зміни.
Крім цього, змінюючи кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_15 з ч.3 ст.368 КК України ( в редакції 2201 року), як одержання службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь якої дії з використанням свого службового становища, поєднаному з вимаганням хабара, на ч.3 ст. 368-2 КК України, як незаконне збагачення службовою особою, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великих розмірах, суд не послався на відповідну редакцію ст.368-2 КК України.
В той же час, КК України було доповнено ст.368-2 згідно із Законом № 3207-VI від 07.04.2011. В подальшому до нього вносились зміни згідно із Законами №221-VII від 18.04.2013, №222-VII від 18.04.2013. Законами № 1698-VII від 14.10.2014, №198-VII від 12.02.2015 стаття викладена у новій редакції, до якої вносились зміни законом №770-VIII від 10.11.2015. При цьому кожна із наведених редакцій ст.368-2 КК України суттєво відрізняється одна від одної. Так, ч.3 ст.368-2 у першій редакції від 07.04.2011 року передбачала відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення), якщо його предметом була неправомірна вигода у великих розмірах. В останній редакції від 10.11.2015, чинній на час постановлення вироку, ч.3 ст.368-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь якій іншій особі, вчинені службовою яка займає особливо відповідальне становище. Не зазначення у мотивувальній та резолютивній частинах вироку відповідної редакції ст. 368-2 КК України свідчить про невідповідність їх вимогам ст. ст.334,335 КПК України 1960 року.
Крім того, як вказувалось вище, інкриміноване ОСОБА_6 діяння, передбачене ч.3 ст.368 КК України ( в редакції 2201 року), як одержання службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь якої дії з використанням свого службового становища, поєднаному з вимаганням хабара, було вчинене 05 травня 2008 року, а КК України було доповнено ст.368-2 згідно із Законом № 3207-VI від 07.04.2011року і суд не вмотивував, яким чином, з урахуванням вимог ч2.ст. 4 КК України та ст.5 КК України, можливо кваліфікувати за новим законом про кримінальну відповідальність дії вчинені до набрання ним законної сили.
Наведене вище свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний , обгрунтований і справедливий вирок.
Вказані вище порушення є істотними, відповідно до положень ч.1 ст.370 КПК України 1960 року, і згідно ст. 374 КПК України 1960 року тягнуть за собою скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

Новий судовий розгляд потрібно провести з дотриманням всіх вимог КПК України, в тому числі і щодо виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 липня 2014 року
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 15 Перехідних положень КПК України, колегія судів,

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу по його обвинуваченню за ч. 3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України (в редакції 2001 року) повернути до того ж суду, на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2