АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1496/17 Справа № 183/4492/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001680 від 28 квітня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської від 11 квітня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого базову загальну середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.20 травня 2008 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;

2.17 грудня 2008 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

3.09 серпня 2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий термін покарання у вигляді 6 місяців за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.12.2008, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

4.03 жовтня 2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вказане покарання поглине покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.08.2012 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. 23.10.2015 року звільнений з Солонянської виправної колонії № 21 у зв`язку з відбуттям покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судовий збір у розмірі 640,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 4 714 гривень 88 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, 27.04.2016 року о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, таємно викрав мобільний телефон «НТС Desire 601» чорного кольору у силіконовому чохлі, з картою пам`яті на 16 GB.
З викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_6 втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 2 198,00 грн.
Крім того, 08.05.2016 року о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, знаходилися на АДРЕСА_3 , неподалік гімназії № 3 загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів Новомосковської міської ради. У цей момент ОСОБА_11 із невстановленою в ході досудового розслідування особою, вступили у злочинну змову, спрямовану на таємне проникнення до даної гімназії № 3 з метою викрадення чужого майна, яке знаходиться в середині будівлі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 01 годині 05 хвилин ОСОБА_11 , діючи спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою, перелізли через паркан гімназії № 3 на територію вказаної гімназії, де ОСОБА_11 витягнув скло з віконної рами дверей гімназії № 3 та через віконну раму таємно проник всередину будівлі, відчинив з внутрішньої сторони металопластикове вікно, через яке до приміщення гімназії № 3 таємно проникла невстановлена в ході досудового розслідування особа.
В той час, коли ОСОБА_11 , який перебував в приміщенні класної кімнати № НОМЕР_1 , розташованої на другому поверсі будівлі гімназії № 3, його злочинні дії були виявлені охоронцем ОСОБА_10 , який зайшов до даної кімнати та побачив ОСОБА_13 . У цей час до цієї ж кімнати зайшла невстановлена в ході досудового розслідування особа, яка завдала одного удару невстановленим в ході судового розгляду предметом по голові ОСОБА_10 , чим спричинив останньому фізичний біль. Після цього, вказана особа обхватила правою рукою за шию ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 завдав одного удару правою рукою в область лівого ока ОСОБА_10 , від чого останній впав на підлогу.
Далі, ОСОБА_11 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, розуміючи, що їх злочинні дії стали явними, зв`язали ноги та руки охоронця ОСОБА_10 , який став для них перешкодою для доведення їх злочинних дій до кінця, та залишили останнього в приміщенні кімнати № 42 гімназії № 3,спричинивши тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 ,які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я на строк, що перевищує 6 днів, але менше 21 дня.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, приблизно о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_6 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою діючи відкрито, умисно, знаходячись в приміщенні гімназії № 3, розташованої по вул. Гетьманська, 139, м. Новомосковська Дніпропетровської області, викрали персональний комп`ютер «ADVA» вартістю 5 000,00 грн. та персональний комп`ютер «EMACHINES» вартістю 11 589,00 грн., які належать гімназії № 3.
З місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись викладеним майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями гімназії № 3 загальноосвітньому навчальному закладу І-ІІІ ступенів Новомосковської міської ради матеріальну шкоду у розмірі 16 589,00 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає, що вирок суду винесено необгрунтовано, вказує що судове слідство потрібно проводити з його співучасником ОСОБА_14 який на данний час знаходиться в СІЗО м. Дніпропетровська, та може надати пояснення, які можуть вплинути на вирок суду першої інстанції.
ОСОБА_6 також зазначає, що вирок суду не оголошувався та його ознайомлено з вироком працівником СІЗО м. Дніпропетровська.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , однак вказує що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить призначити більш суворе покарання скасувавши вирок в частині призначення покарання, а саме за ч. 2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно визнано пом`якшуючою обставиною щире каяття у вчиненні злочину з боку обвинуваченого та судом при застосуванні конфіскації майна, не вказана саме яке майно слід конфіскувати.
Вислухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримували свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора,думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг,колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі необґрунтовані.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд провадиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано розглянув кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , оскільки матеріали кримінального провадження відносно іншої особи, виділені в окреме провадження, про що зазначив суд у вироку, тому апеляційні вимоги обвинуваченого в даній частині не підлягають задоволенню.

Не є підставою для скасування вироку суду, зазначене обвинуваченим обставина вручення вироку суду в місцях позбавлення волі, оскільки як вбачається з технічного запису судового засідання, судове засідання судом першої інстанції проведене відповідно до вимог кримінального процесуального закону та 11.04. 2017 року проголошено вирок після виходу суду з нарадчої кімнати.

В апеляційній інстанції обвинувачений не заперечував отримання копії вироку суду, тому колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений мав можливість ознайомитися з вироком та подати апеляційну скаргу, тому не має підстав вважати, що порушено право обвинуваченого на захист.

Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про необгруноване визнання судом першої інстанції щирого каяття , як обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 ,оскільки законодавцем не заперечується наявність такої обставини при встановленні її судом при судовому розгляді, не зважаючи на стадію цього розгляду.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Крім того, суд з урахуванням санкції ч.3 ст. 187 КК України, призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна та оскільки не вказано його частки, слід розуміти всього майна, яке належити на праві власності обвинуваченому, що також може бути роз`яснено судом в порядку ст. 380 КПК України, тому не має підстав для скасування вироку суду.

Однак , суд при ухвалені вироку , припустився помилки відносно стягення судового збору, що може бути виправлено апеляційною інстанцією.

Пунктом 6 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Судові витрати - передбачені законом витрати сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, понесені ними у зв`язку з її розглядом та вирішенням, а у випадках їх звільнення від сплати - це витрати держави, які вона несе з вирішенням конкретної справи.

Крім того, ст.118 КПК України не передбачає стягнення процесуальних витрат у виді судового збору, тому на думку колегії суддів у цьому разі відсутні підстави для стягнення судових витрат з обвинуваченого у вказаному кримінальному провадженні.
Отже, виходячи з викладеного, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з вироку суду посилання на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 судового збору на користь держави, тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, оскільки відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 11 червня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської від 11 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України змінити.
Виключити з вироку суду стягнення з ОСОБА_6 на користь держави судового збору у розмірі 640 гривень.

Зарахувати в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2017 року по 20 червня 2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою, у той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- -------------------- ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4