Справа №483/1239/17 16.04.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000521, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 серпня 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Центральне Снігурівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 серпня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено, за сукупністю злочинів, покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту його затримання, тобто з 10.07.2017 р., запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили, залишити без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок та призначити новий, яким призначити ОСОБА_5 нове покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 та всі обставини, що значно пом`якшують карність його дій, не застосував вимог ст. 75 КК України.
З посиланням на ст. 65 КК України вказує, що при призначенні покарання, суд повинен враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, його ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, що не було враховано судом першої інстанції, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного. Зокрема те, що ОСОБА_5 вчинив злочин під впливом тяжких обставин, у нього не було коштів для життя, йому не було де жити та нічого їсти, не було до кого звернутись за допомогою.
Стверджує, що ОСОБА_5 неодноразово просив у судовому засіданні вибачення у потерпілої, яка його пробачила, що не було враховано при призначенні покарання. На утриманні обвинуваченого перебуває п`ятеро малолітніх дітей, яким потрібна допомога батька, та дружина, яка мешкає разом з дітьми у гуртожитку в м. Миколаєві, фізичне існування яких без ОСОБА_5 неможливе.
Зазначає, що в скоєному ОСОБА_5 щиро розкаявся, збитки потерпілій частково відшкодував, раніше не судимий, сприяв встановленню істини по справі, тяжких наслідків від злочину не настало. Про щире каяття ОСОБА_5 свідчить його критична оцінка своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, і до теперішнього часу він продовжує прикладати максимум зусиль для відшкодування потерпілим шкоди та зобов`язується відшкодувати повністю.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_5 сприяв розкриттю злочинів, здійснював це добровільно: співпрацював з правоохоронними органами та судом, надавав докази та іншу інформацію, викриваючи свою протиправну діяльність по справі. Таке каяття з його боку, на думку апелянта, було активним та певною мірою ініціативним.
Вважає, що ОСОБА_5 вже став на шлях виправлення і його виправлення можливе без реального відбуття покарання.
Всі ці обставини в сукупності, на думку апелянта, є такими, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину.
Зазначає, що при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що пом`якшуючою обставиною є лише щире каяття ОСОБА_5 , проте у справі є й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, які суду першої інстанції слід було визнати такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому.
З посиланням на положення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» вважає, що за наявності у справі обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу ОСОБА_5 , при призначенні покарання суд дійшов до помилкового висновку, не застосував вимоги ст. 75 КК України, не звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, що не відповідає меті покарання, оскільки перевиховання ОСОБА_5 , на думку апелянта, можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає можливим звільнення його від відбування покарання.
ОСОБА_5 звернувся до суду із заявою про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
08.07.2017 р. о 08.00 год. ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зламавши вхідні двері, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 гроші в сумі 532 грн., після чого, з місця події зник, розпорядившись викраденими грошима за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
10.07.2017 р. приблизно о 16.40 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу будинку № 128 по вул. Олексія Зінченка в м. Очакові Миколаївської області, застосувавши до ОСОБА_10 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось у охопленні потерпілої за шию та поваленні її на землю, відкрито викрав у останньої 200 грн., після чого з місця події зник, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 200 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у житло, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у житло, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та апелянтом не оспорюються.
Щодо призначення покарання, то відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався та, призначаючи ОСОБА_5 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимим, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини злочинів, здійснення нападу на жінку в присутності малолітньої дитини, застосування насильства для заволодіння майном, обставиною, що обтяжує покарання, визнав вчинення 10.07.2017 р. злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.
За змістом ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе у випадку, коли суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
ОСОБА_5 вчинив тяжкі злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, здійснив напад на жінку, в присутності малолітньої дитини, застосував насильство для заволодіння майном, 10.07.2017 р. злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання
Доводи апелянта про неврахування судом окремих обставин такими, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України та п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.
Тобто, визнання пом`якшуючими обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, є правом, а не обов`язком суду.
Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому те, що останній щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілої, і вона його вибачила, є недоречними, оскільки суд першої інстанції визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Доводи апелянта щодо необхідності врахування часткового відшкодування обвинуваченим ОСОБА_5 шкоди потерпілій є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження таких даних не містять. Не надано таких даних і під час апеляційного розгляду.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.
З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, як того просить апелянт.
Обвинувачений ОСОБА_5 в клопотанні просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. (набрав чинності 07.09.2017 р.) підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Відповідно до витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження від 12.08.2017 р., які містяться у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_5 має трьох малолітніх дітей.
Враховуючи, що ОСОБА_5 має неповнолітніх дітей, але обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, його клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 серпня 2017 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3