АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_9 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.08.2017 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.08.2017 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Десняського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1рік 6 місяців,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі стром на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 2-х років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 25.05.2017 року близько 18:00 год. перебуваючи у торгівельному залі магазину «АТБ» по пр. Маяковського, 26 в м.Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу з жувальними гумками, звідки повторно, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ МАРКЕТ», а саме 30 пачок жувальних гумок, загальною вартістю 217 грн. 50 коп., які сховав за пояс своїх брюк, пройшов через касову зону торгівельної зали магазину, не розрахувавшись за них, та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
В аналогічних за змістом апеляційних скаргах виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_9 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, порушують питання про скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 03.08.2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків визначити, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Десняського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Свої вимоги прокурори обґрунтовують тим, що суд застосував положення ст. 75 КК України, яка в даному випадку, не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_8 ,будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість в період іспитового строку вчинив новий злочин проти власності, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив. Крім того, на думку прокурорів, суд безпідставно врахував обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , щире каяття, оскільки в матеріалах справи відсутні дані на її підтвердження, а визнання винності ОСОБА_8 , на думку апелянтів, свідчить про намагання обвинуваченого під тиском беззаперечних доказів уникнути справедливого покарання. Разом з цим, зазначають, що суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого положення ст. 71 КК України, які підлягають застосуванню, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий вироком Десняського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року та не відбув покарання за цим вироком.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального праовопрушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, яке, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених в апеляційних скаргах прокурорів.
Так, з вироку Деснянського районного суду м. Києва від 03.08.2017 року убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02.04.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1рік 6 місяців, при цьому будь-які дані про те, що ОСОБА_8 відбув покарання за цим вироком, відсутні.
Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, суд, встановивши наявність попередньої судимості та погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторність, за відсутності даних про відбуття покарання не застосував положення ст. 71 КК України, які підлягають обов`язковому застосуванню.
Таким чином, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено покарання без визначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
З огляду на викладене, апеляційні скарги виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_9 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 підлягають задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.08.2017 року щодо ОСОБА_8 , - скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням нового вироку із урахуванням положень ст. 71 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно обчислювати з часу його затримання у порядку виконання вироку.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційної інстанції заявив усне клопотання про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», яке, на думку колегії суддів, задоволенню не підлягає, оскільки ОСОБА_8 не є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2016 році» з наведених обвинуваченим підстав.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» залишити без задоволення.
Апеляційні скарги виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_9 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.08.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Десняського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу його затримання у порядку виконання вироку.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1844/2017
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1