Справа №591/2306/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/205/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 в яких:

- прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме через не застосування судом закону, який підлягав застосуванню та через невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та звільнити його від відбуття зазначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

ОСОБА_9 за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України просив призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та звільнити його від відбуття зазначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Також прокурор просив дослідити аудіо запис судового засідання за 14.09.2017 року, довідки УІТ ГУНП в Сумській області про відсутність судимостей у ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , характеристики, довідки з місця проживання та свідоцтва про народження дітей;

- захисник ОСОБА_8 просила вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та закрити провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9

- обвинувачений ОСОБА_10 просив вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, його однобічність, неповноту судового слідства та не правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та закрити відносно нього кримінальне провадження за відсутністю події і складу кримінального правопорушення і достатніх доказів для доведення його вини. Крім цього, просив повторно дослідити довідки та акти належності потерпілому ДП «обслуговування повітряного руху України Міністрества інфраструктури України» кабелю електрозв`язку марки ТЗАШп 19х4х0,9 «Стріла», покази представника потерпілого надані ним в суді, висновок товарознавчої експертизи про вартість викраденого майна а також висновок трасологічної експертизи слідів взуття;

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня його затримання чи з дня його явки до місця відбування покарання.

Також, даним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з дня його затримання чи з дня його явки до місця відбування покарання.

Задоволено цивільний позов Державного підприємства обслуговування повітряного руху України Міністерства інфраструктури України.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь Державного підприємства обслуговування повітряного руху України Міністерства інфраструктури України 1516,25 грн., в рахунок відшкодування майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2550,84 грн. у дольовому порядку, а саме по 1275,42 грн. з кожного.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор наголошує на не вирішенні судом при винесенні вироку питання про застосування відносно обвинувачених положень п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», які ті у разі доведення їхньої вини, в ході судового засідання 14.09.2017 року підтримали, оскільки обоє мають дітей віком до 18 років. Крім цього, на переконання прокурора, призначене обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного ними правопорушення та даним про їх особи. Так, пом`якшуючих покарання судом не встановлено, обоє обвинувачені не працевлаштовані, вину у вчиненому не визнали, не розкаялись, спричинену КДП ОКП «аеропорт Суми» шкоду в сумі 1516,25 грн. не відшкодували, та не відшкодували витрат за проведення експертиз. Також, суд не взяв до уваги те, що викрадення кабелю мало місце на території аеропорту і обвинувачені не володіли достовірною інформацією щодо його призначення, придатності чи не придатності для використання за призначенням та ступеню небезпеки в роботі аеропорту у разі його пошкодження.

Захисник ОСОБА_8 стверджує про суперечливі пояснення представника потерпілого ОСОБА_12 , зокрема в частині як обставин справи так і марки кабелю. Так, в обвинувальному акті вказано про те, що умисел на вчинення крадіжки в ОСОБА_10 виник тоді, коли він у каналізаційній ямі, яка була не зачинена кришкою люка, побачив один вільний кінець кабелю із мідними дротами, інший кінець якого входив в одну із труб, в той час коли представник ОСОБА_12 в ході судового засідання 03.10.2016 року вказав про те, що люк було засипано землею на глибину близько 70 см., зверху лежали плити, землю необхідно було відрити.

Суд залишив поза увагою клопотання захисника щодо надання первинних документів постановки на облік підприємства саме кабелю марки ТЗАШп 19х4х0,9 та намагання з`ясування часу його встановлення. Крім цього, на переконання захисника, слід визнати недопустимим доказом і висновок експерта, оскільки експертиза була проведена виключно на підставі довідки підприємця з магазину про ринкову вартість кабелю, в той час коли захисником було надано іншу довідку щодо вартості аналогічного кабелю із сайту підприємства саме на момент вчинення злочину. При цьому, сам відрізок кабелю, як речовий доказ, судом не досліджувався.

Також, є неналежним доказом вини обвинувачених пояснення свідка ОСОБА_13 , оскільки він конкретно не вказує на те, що злочин було вчинено саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_14 дав суду аналогічні пояснення, однак зазначив про те, що на місці події бачив свіжий грунт, що суперечить викладеним в обвинувальному акті обставинам, а пояснення інших свідків не можна брати до уваги, оскільки вони не є очевидцями події.

Також, суд залишив поза увагою і факт застосування до ОСОБА_9 психологічного та фізичного насилля при затриманні, суд поклав на прокурора обов`язок перевірки та контролю цього питання, однак жодної перевірки та висновку за її результатами прокурором так і не було надано, а тому суд безпідставно взяв до уваги і протокол слідчого експерименту.

Обвинувачений ОСОБА_10 наголошує на відсутності доказів на підтвердження його вини, вважає, що представник потерпілого та свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 констатували виключно сам факт вчинення злочину, однак не вказали про те, що його вчинив саме він. Вказані свідки бачили виключно автомобіль, який поїхав з місця події, однак факт перебування його з ОСОБА_9 в той день в аеропорту він і не заперечує, оскільки вони знаходилися там виключно з метою навчання керувати транспортним засобом. Між тим, дані свідки на переконання обвинуваченого є зацікавленими особами в результаті вирішення справи. Пояснення свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які були понятими в ході огляду автомобіля, та які підтвердили факт наявності у ньому будівельних інструментів, рукавичок та лопати, а також пояснення інших свідків понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які були присутні в ході огляду його речей та засвідчили факт наявності у нього брудного одягу, не можуть вказувати на безпосереднє вчинення ним крадіжки.

Не звернув суд уваги і на час вчинення злочину та на час його затримання, який складає 10-15 хв. та на відстань, яку його автомобіль не міг подолати. Крім цього, суд не звернув уваги і на наявність розбіжностей в частині марки кабелю ( ТЗАШп 19х4х0,9 та ТЗАШп 14х4х0,9), а також на застосування відносно нього та іншого обвинуваченого незаконних методів з боку працівників поліції та безпідставно взяв до уваги протокол слідчого експерименту за їх участю.

Як встановив суд першої інстанції, 11 березня 2016 року близько 00 години 45 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_9 знаходячись на відкритій території між будівлею КДП ОКП «Аеропорт Суми», розташованого в м. Суми по вул. Г.Кондратьєва, 221 та виїздом із м. Суми, діючи за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення майна, за допомогою пилки по металу відпиляли кусок належного Державному підприємству обслуговування повітряного руху України Міністерства інфраструктури України кабелю електрозв`язку ТЗАШп 19х4х0,9 «Стріла», вартістю 273 грн., та намагалися його таємно викрасти, однак з причин, що не залежали від їх волі не змогли довести даний злочин до кінця.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримку вимог апеляційної скарги, яка просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок та застосувати до обох обвинувачених Закон України «Про амністію», та яка заперечила проти задоволення вимог апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив вирок суду відносно нього скасувати, а провадження у справі закрити та який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та про застосування до нього амністії, і поклався на розсуд суду щодо задоволення вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати і закрити провадження у справі та які заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора,заперечили про застосування до ОСОБА_9 амністії, і поклалися на розсуд суду щодо апеляційної скарги ОСОБА_10 , вивчивши матеріали кримінального провадження, частково задовольнивши клопотання щодо дослідження доказів і дослідивши дані щодо наявності в обвинувачених неповнолітніх дітей, дослідивши та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор погоджується з правильністю встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яка в ході розгляду матеріалів справи була перекваліфікована судом з ч. 2 на ч.3 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, та доведеністю їх вини, тоді як захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 та інший обвинувачений ОСОБА_10 у доводах своїх апеляційних скарг висловлюють свою категоричну незгоду з доведеністю вини обвинувачених, вважають, що вони притягнуті судом першої інстанції до кримінальної відповідальності безпідставно, оскільки в матеріалах справи відсутні беззаперечні та допустимі докази які б підтверджували їх причетності до вчинення інкримінованої їм крадіжки чужого майна. Крім цього, апелянти наголошують на застосуванні правоохоронними органами відносно обвинувачених в ході досудового розслідування кримінального провадження недозволених методів впливу, через які ті були вимушені зізнатися в тому, чого не вчиняли.

Однак, оцінюючи наявні в матеріалах кримінального провадження докази на доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України злочину, суд першої інстанції на переконання колегії суддів, дійшов вірного висновку про те, що їх вина у вчиненому є доведена, при цьому, дослідив і доводи обвинувачених в частині застосування до них незаконних методів впливу зі сторони правоохоронців та дав їм належну оцінку.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не заперечують факт їх перебування 11 березня 2016 року в нічну пору доби в районі аеропорту м. Суми, зокрема на місці вчинення злочину, однак стверджують, що там вони були виключно з метою відновлення одним із обвинувачених ( ОСОБА_9 ), навиків керування автомобілем, при цьому, вони не мають ніякого відношення до вчинення крадіжки кабелю.

Однак така версія обвинувачених, на переконання колегії суддів, спростовується рядом досліджених судом доказів, які в своїй сукупності вказують на протилежне.

Так, представник потерпілого в судовому засіданні підтвердив факт спроби викрадення та пошкодження кабелю марки, зазначеної в обвинувальному акті та підтвердив факт його знаходження на сигналізації.

При цьому, допитані судом свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в ніч вчинення злочину перебували на службі по охороні території аеропорту, вказали про те, що 11 березня 2016 року, вночі у них спрацювала сигналізація на обрив кабелю, коли вони вийшли на вулицю та присвітили ліхтарем та побачили, як завелась і поїхала машина, при цьому свідок ОСОБА_14 зауважив суду про те, що бачив силуети людей та марку вказаного автомобіля, яким був зелений москвич 2140, коли він підійшов на місце події то побачив свіжий грунт біля колодязя і свіжий зріз кабелю. Між тим, як було встановлено апеляційним судом в ході вивчення аудіо запису судового засідання за 04.04.2017 рік, свідок ОСОБА_19 на запитання захисника ОСОБА_8 чи бачив він що саме робили на місці події виявлені ними люди, той відповів, що вони метушились біля люку, саме в напрямку м. Суми. Також, ним було зауважено, що на місці події він бачив зрізаний кусок кабелю та відбиток підошви взуття.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 в частині того, що пояснення вказаних свідків є недопустимими доказами через те, що вони конкретно не вказали на обвинувачених, як на осіб які безпосередньо намагалися вчинити крадіжку кабелю, та через те, що вказані свідки можуть бути зацікавлені у вирішенні справи, оскільки пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 по-перше не виступають єдиним доказом у справі, вони на підтвердження вини обвинувачених поєднуються з іншими оціненими судом доказами у справі, по-друге хоч вказані свідки і не вказали на конкретно на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як на осіб які вчинили злочин, однак повідомили суду зокрема ті обставини, що вони на місці події тієї ночі бачили силуети двох осіб, які метушилися біля люку з якого намагалися викрасти кабель, чули мотор автівки, стук дверцят, та зокрема свідок ОСОБА_14 бачив її марку і колір та те, що вона попрямувала в напрямку м. Суми, вказані обставини є суттєвими для встановлення обставин справи. Пояснення даних свідків є логічні, послідовні та узгоджені між собою, підстав їм недовіряти колегія суддів не вбачає, як не вбачає і підстав стверджувати про можливу зацікавленість вказаних свідків у результаті вирішення справи, як на тому наголошують апелянти, оскільки їх доводи в цій частині нічим не обґрунтовані, а тому їх слід визнати голослівними.

Крім цього, вказані пояснення свідків узгоджуються із дослідженим судом протоколом огляду місця події (а.с. 80-82 т.1) відповідно до якого 11 березня 2016 року в період часу з 07.05 год. до 08.30 год. в ході проведення огляду території аеропорту по вул. Г.Кондратьєва в м. Суми, було виявлено та вилучено фрагмент зрізаного кабелю, слід протектору шин на відстані близько 16 м. від колодязя, де був зрізаний кабель, слід підошви взуття та інше. Факт такого огляду та правильність викладених в протоколі обставин був підтверджений допитаними в ході судового розгляду справи свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які виступали в якості понятих, про що свідчить, досліджений в ході апеляційного вивчення справи, звукозапис судового засідання за 25.08.2016 року.

Крім цього, є узгодженими між собою і протокол огляду слідів протектору шин належного ОСОБА_9 автомобіля «ИЖ 412» (а.с. 96-100 т.1) та висновок трасологічної експертизи слідів протекторів шин (а.с. 118-125 т.1), відповідно до якого сліди протекторів шин, зафіксовані 11 березня 2016 року в ході огляду місця події, залишені протектором шини з таким же малюнком протектора, що й на протекторах шин автомобіля «ИЖ 412» державний номерний знак НОМЕР_1 .

Відповідно до висновку трасологічної експертизи слідів взуття (а.с. 127-132 т.1) сліди низу підошви взуття, зафіксовані 11 березня 2016 року в ході огляду місця події, залишені взуттям з таким же типом малюнку низу підошви взуття що і в кросівок ОСОБА_10 , що теж вказує на перебування останнього на місці вчинення злочину.

Також, суд вірно звернув увагу і на протоколи оглядів верхнього одягу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.с. 83-88, 89-92), що були проведені в присутності свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , відповідно до яких одяг обвинувачених був забруднений пилом та землею, що теж узгоджується із обставинами вчинення пред`явленого їм злочину, оскільки кабель знаходився в люці, в процесі його пошкодження та витягування на поверхню обвинувачені дійсно могли забруднитись, що теж в сукупності із іншими доками виступає на підтвердження їх вини у вчиненому.

Крім цього, суд першої інстанції вірно взяв до уваги і протокол огляду місця події (а.с. 78-79 т.1) в ході якого був проведений огляд належного ОСОБА_9 автомобіля марки ИЖ 412 зеленого кольору р.н. НОМЕР_1 , в якому в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , були виявлені робочі рукавички, двоє плоскогубців, полотна для пилки по металу, лопата та інше, оскільки він узгоджується із висновком трасологічної експертизи кабелю (а.с. 134-139 т.1), відповідно до якої виявлені на торцевих сторонах кабелів сліди утворені слюсарним інструментом полотном ножівки по металу, або іншим подібним інструментом, що теж пов`язує вказані обставини між собою.

При цьому, колегія суддів критично відноситься до тверджень апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 в частині недопустимості як доказів пояснення свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших, через те що вони не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину, оскільки вказані особи фактично виступали в якості понятих в ході процесуальних дій проведених в ході досудового розслідування, та їх пояснення виступили виключно на підтвердження належного проведення процесуальних дій за їх участю, в ході їх допиту суд встановив зокрема ті обставини, що викладені в протоколах дані є достовірні, їх зміст відповідає фактичним обставинам справи та наявні в них підписи понятих належать саме даним особам, що впливає на оцінку даних доказів в частині їх належності та допустимості.

Не залишено судом поза увагою і протоколів слідчих експериментів (т.1 а.п. 140, 141) та відеозапису цих слідчих дій (т.2 а.п. 24, 25) з участю підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ході яких останні продемострували механізм вчинення злочину, вказали на колодязь, де знаходився кабель, яким чином був відрізаний кабель, та в зв`язку з чим вони не змогли довести злочин до кінця. При цьому, допитані в ході судового розгляду справи свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , що виступали понятими при здійсненні вказаних процесуальних дій, вказали на те, що жодного тиску на підозрюваних з боку правоохоронців не було, пояснення ті надавали добровільно.

При цьому, суд першої інстанції повною мірою перевірив твердження обвинувачених в тій частині, що вони себе оговорили під час досудового слідства, визнавши вину під впливом фізичного і психологічного тиску працівників поліції, і суд правильно визнав їх необґрунтованими та належними чином мотивував свої висновки у вироку.

Зокрема, у зв`язку з твердженнями обвинувачених про застосування до них працівниками поліції недозволених заходів психологічного та фізичного тиску в даному кримінальному провадженні з метою отримання їх зізнання, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що вони не підтверджуються доказами, оскільки обвинувачені до правоохоронних органів не зверталися, дій щодо бездіяльності відповідних органів про внесення відомостей до ЄРДР не оскаржували, жодних медичних довідок не надавали.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема із звукозапису судового засідання за 06.12.2016 рік, що став предметом дослідження суду апеляційної інстанції в ході вивчення матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за власною ініціативою з`ясовував думки учасників процесу щодо можливості направлення до органів прокуратури матеріалів щодо здійснення перевірки застосування до обвинувачених незаконних методів впливу зі сторони правоохоронців, на що обвинувачений ОСОБА_10 не заперечив, тоді як захисник ОСОБА_8 разом із своїм підзахисним обвинуваченим ОСОБА_9 , категорично заперечили проти здійснення такої перевірки, мотивуючи це виключно своєю недовірою до органів прокуратури. Попри таку позицію захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 суд звернувся до Сумської місцевої прокуратури із відповідним листом в якому просив останніх внести відомості до ЄРДР та провести досудове розслідування з метою з`ясування істини в цьому питанні (а.с. 36 т.2).

Однак, не надавши суду жодних відомостей щодо результатів розгляду вказаного листа, суд в черговому судовому засіданні 26.07.2017 року ухвалює рішення, яким зобов`язує прокурора їх надати, що підтверджується звукозаписом судового засідання, на що прокурор в черговому засіданні 21.08.2017 року повідомив суд про те, що вказаний лист був отриманий прокуратурою, на його виконання був визначений відповідний виконавець, який написав рапорт, однак жодних відомостей по даному факту до ЄРДР не вніс, з огляду на це прокурор просив суд в черговий раз доручити Сумській місцевій прокуратурі внести відомості до ЄРДР та провести відповідну перевірку. Таке клопотання прокурора судом було відхилено з огляду на його необґрунтованість, на переконання суду прокурор мав достатньо часу для вжиття відповідних заходів, а тому, зважаючи на розумні строки розгляду матеріалів кримінального провадження та з метою не здійснення затягування у його розгляді вирішив відмовити у його задоволенні.

Між тим, суд першої інстанції повідомив прокурора про те, що він не позбавлений права самостійного внесення до ЄРДР відповідних відомостей по даному факту.

Також, колегія суддів звертає увагу на поведінку самих обвинувачених і захисника які обравши пасивну поведінку самостійно не зверталися до відповідних органів із заявами про вчинення відносно них недозволених методів фізичного та психологічного тиску, не скаржилися на бездіяльність посадових осіб та навіть не надали суду відповідних довідок про можливу наявність у них тілесних ушкоджень. Натомість, колегія суддів загострює свою увагу на позиції захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які взагалі в судовому засіданні 06.12.2016 рік категорично заперечили проти проведення будь-якої перевірки по даному факту, тоді як в апеляційній скарзі захисник скаржиться на безпідставне не з`ясування судом обставин в цій частині, що суперечить одне одному.

Щодо тверджень іншого обвинуваченого, ОСОБА_10 про здійснення на нього тиску в ході досудового розслідування справи та наявність у нього тілесних ушкоджень, зокрема пошкоджень в області носу, які за його словами видно на відео слідчого експерименту за його участю, про що він вказував в судовому засіданні за 26.07.2017 рік, то вони виступили предметом дослідження суду апеляційної інстанції, в ході якого на відео візуально на обличчі обвинуваченого не було встановлено жодних ушкоджень про які той веде мову, навпаки вбачається вільна, послідовна поведінка ОСОБА_10 в ході якої він в деталях розповідає про обставини вчинення ним злочину, жодного примусу зі сторони слідчого чи інших учасників процесуальної дії на нього не здійснюється.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу, що оцінка протоколів слідчих експериментів, в яких зазначені пояснення підозрюваних, які ті в подальшому змінили під час судового розгляду, має оцінюватись судом особливо прискіпливо та критично з урахуванням того, чи є цей доказ винуватості особи єдиним, маючи вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, або навпаки підтверджується сукупністю інших переконливих доказів, чи посилались обвинувачені на примусовий характер цих показань і настільки переконливими є докази та обставини, що підтверджують такі їх доводи, і чи є вони взагалі. Однак у даному кримінальному провадженні доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про застосування до них недозволених заходів психологічного та фізичного тиску залишились не доведеними, а протоколи слідчих експериментів були лише одними із доказів, які були досліджені й оцінені судом першої інстанції в їх сукупності.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що досліджені в ході судового розгляду справи докази вказують на беззаперечне вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінованих їм злочинів, а не визнання ними своєї вини, суд першої інстанції цілком виправдано розцінив як обраний ними спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, що загрожує їм у разі доведення їх вини у вчиненому, а тому доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 про відсутність доказів на підтвердження вини обвинувачених слід визнати безпідставними.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині визнання висновку судово-товарознавчої експертизи щодо вартості кабелю недопустимим доказом (а.с. 115-116 т.1), оскільки той проводився виключно на підставі довідки підприємця з магазину про ринкову вартість та без врахування наданої нею, захисником, слідчому довідки про нібито іншу вартість такого кабелю, то їх колегія суддів не може визнати обґрунтованими та таким, що впливають на доведеність вини обвинувачених, оскільки відповідно до змісту вказаного висновку експертом була досліджена вся цінова пропозиція мережі Інтернет із здійсненням посилання на інформаційні цінові дані магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де вартість даного кабелю була взята за основу. Разом з тим, з урахуванням відсутності методичних рекомендацій щодо визначення відсотку зносу товарів цієї категорії, вартість кабелю визначалася експертом як нового. Між тим, захисником хоч і оговорюється не врахування експертом наданої слідчому нею довідки про вартість кабелю, однак таку довідку нею не було надано і суду першої інстанції з клопотанням про її дослідження та приєднання до матеріалів справи, та не наведено конкретних обґрунтувань як вона могла вплинути на визначення вартості кабелю, та яка цінова різниця могла складати.

Не може визнати обґрунтованими колегія суддів і твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині безпідставного не дослідження судом першої інстанції самого кабелю як такого, оскільки суд дослідив всі необхідні для встановлення обставин справи докази в цій частині, зокрема висновок товарознавчої експертизи, щодо вартості кабелю (а.с. 115-116 т.1), та висновок трасологічної експертизи кабелю, щодо визначення механізму його пошкодження (а.с. 134-139 т.1), а тому підстав досліджувати сам кабель як такий, на переконання колегії суддів, не вбачається підстав. Крім цього, доводів які б обґрунтовували таку необхідність не навела і захисник ОСОБА_8 .

Не виступає підставою для скасування оскаржуваного вироку суду та підставою для визнання обвинувачених не винними у вчиненні інкримінованого їм злочину доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 в частині відсутності на балансі потерпілого ДП обслуговування повітряного руху України Міністерства інфраструктури України кабелю марки ТЗАШп 19х4х0,9, натомість наявність на його балансі іншого кабелю, марки ТЗАШп 14х4х0,9, вказана обставина була предметом дослідження суду першої інстанції, суд при задоволенні заявленого до обвинувачених цивільного позову врахував надані представником потерпілого підтверджуючі документи (а.с. 74, 75, 110, 114, 166 т.2), зокрема довідку про розрахунок вартості заподіяного збитку з якої вбачається те, що розрахунок проводився щодо кабелю марки ТЗАШп 14х4х0,9, вартість якого склала 242,25 грн., дешевше на 30,75 грн. від вартості вказаної у висновку експерта щодо марки кабелю ТЗАШп 19х4х0,9 273 грн.

При цьому, невідповідність викладеної в обвинувальному акті марки кабелю - ТЗАШп 19х4х0,9 з тією маркою яка фактично перебувала на балансі підприємства - ТЗАШп 14х4х0,9 пояснюється помилкою працівників бухгалтерії даного підприємства, яка представником потерпілого була в ході судового розгляду справи спростована та останній пояснив про те, що хоч фактично на балансі їхнього підприємства і вказано кабель марки ТЗАШп 14х4х0,9, однак по факту проложений кабель іншої марки ТЗАШп 19х4х0,9, про що надав суду відповідний акт опосвідчення (а.с. 110-114 т.2) а також лист щодо балансової належності підприємства відповідно до якого станом на 14.09.2017 року на підприємстві вирішується питання щодо внесення змін в інвентарну картку № 4745.1 стосовно кабелю марки ТЗАШп 19х4х0,9 (а.с. 166 т.2) та усунення даних невідповідностей.

З урахуванням викладеного у колегії суддів відсутні підстави стверджувати про те, що кабель, який намагалися викрасти обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не належить ДП обслуговування повітряного руху України Міністерства інфраструктури України та тим більше, що такі не відповідності в його марці, виключають вину обвинувачених у вчиненому.

Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_10 , на які він посилається як на підставу виключення його вини у вчиненому, а саме на час вчинення злочину та на час його затримання, який склав 10-15 хв., а також місця вчинення (район аеропорту м. Суми) та місця фактичного затримання (вул. Білопільський Шлях в м. Суми), що на його переконання є суттєвим, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки по-перше як такого затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не здійснювалося взагалі, а по-друге, враховуючи нічний час доби, відсутність на дорогах міста робочих світлофорів, активного руху транспорту, а також зважаючи на емоційний стан обвинувачених, які фактично усвідомлювали факт їхнього виявлення на місці злочину іншими особами та розуміли наявність можливого переслідування, колегія суддів не вбачає підстав визнавати такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 обґрунтованими та такими, що можуть виключити його вину у вчиненому.

Також, колегія суддів не вважає такими, що впливають на законність оскаржуваного рішення суду, доводи захисника ОСОБА_8 в частині не відповідностей обвинувального акту, в якому йде мова про відкритий люк з якого намагались викрасти кабель, поясненням представника потерпілого, який вказав про те, що люк був засипаний землею, оскільки мова про вказані обставини в оскаржуваному вироку суду взагалі не йде, а тому підстав стверджувати про вірну чи не вірну позицію суду в цій частині є безпідставним.

Враховуючи вказані обставини колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те. що вина ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину при зазначених обставинах доведена в повному обсязі та з кваліфікацією їх дій судом за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, оскільки вони вони діючи за попередньою змовою групою осіб намагалися таємно викрасти чуже майно, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вони не виконали усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.

Щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вироком місцевого суду виду та міри покарання, яке прокурор вважає занадто м`яким, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виду та міри покарання суд врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, дані про їх особи, та відсутність як обтяжуючи так і пом`якшуючих покарання обставин та дійшов вірного висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, про можливість їх виправлення за умови призначення їм покарання у виді арешту, однак в мінімальних межах передбачених санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Таке покарання буде необхідним та достатнім для попередження вчинення обвинуваченими нових злочинів та їх перевиховання.

З огляду на вказані обставини колегія суддів не може погодитись з висновками апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченим занадто м`якого покарання, мотивуючи це виключно тим, що останні не визнали свою вину у вчиненому, не розкаялись та не відшкодували завдану шкоду потерпілому та витрати за проведення експертиз, оскільки вказані обставини, зокрема не визнання обвинуваченими своєї вини були враховані судом при призначенні покарання, при цьому інші обставини, такі як відсутність каяття та відшкодування шкоди і витрат за проведення експертиз зі сторони обвинувачених є похідними від обставини визнати себе винним у вчиненні злочину, а тому, на переконання колегії суддів, вони не можуть в своїй сукупності бути достатніми для скасування судового рішення в цій частині.

Між тим, колегія суддів звертає увагу і на позицію прокурора, яку той висловив в судових дебатах в ході розгляду справи судом першої інстанції, відповідно до якої прокурор орієнтував суд на необхідності призначити обвинуваченим покарання у виді саме 3 місяців арешту (звукозапис судового засідання за 24.10.2017 рік), що і було взято судом до уваги, однак в доводах апеляційної скарги позиція прокурора змінилася, та він став просити колегію суддів призначити обвинуваченим покарання вже у виді 1 року позбавлення волі при цьому наголошуючи на безпідставно м`якому покаранні призначеному обвинуваченим судом першої інстанції.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність звільнення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», які були підтримані прокурором ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду справи, то їх колегія суддів вважає безпідставними з огляду на позицію самих обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 , які наголошуючи на своїй не винуватості у вчиненні інкримінованого їм злочину категорично відмовились від застосування відносно них положень вказаного закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5