Справа № 467/318/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.02.2018 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 січня 2017 року за №0000021 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новокрасне, Арбузинського району, Миколаївської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2016 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на під ставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ :
Прокурор висунув ОСОБА_7 обвинувачення у тому, що він в ніч з 18 на 19 січня 2017 року, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав бувший у використанні металевий казан, вартість якого згідно висновку експерта № 09/3-37 від 02.03.2017 року становить 1 000,00 грн., яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чудового майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, не визнав та показав суду, що десь на початку 2017 року, в обідній час, точної дати та часу не пам`ятає, він прийшов до ОСОБА_8 аби попросити металевий казан, який він раніше неодноразово в нього брав, аби прати речі. Так як ні ОСОБА_8 , ні його дружини вдома в той час не було, то казан йому дав ОСОБА_10 , який доводиться братом ОСОБА_11 .

Наступного дня вранці він приніс казан ОСОБА_8 , однак останній повідомив, що вже викликав поліцію, приїзду якої потрібно дочекатись. Працівників поліції він не чекав, залишив казан потерпілому і пішов додому, так як ніякого умислу на його викрадення у нього не було. Раніше обвинувачений позичав цей казан у ОСОБА_8 , щоб гріти в ньому воду і прати речі.

Крім цього, обвинувачений показав суду, що вдома у ОСОБА_8 в присутності його дружини він лише показав працівниками поліції, де саме знаходився казан, понятих при цьому не було, він підписав пустий бланк, після чого працівники поліції відпустили його додому. Потерпілий ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні у порядку ст. 353 КПК України, показав суду, що коли він перебував на роботі, йому зателефонувала дружина і повідомила про зникнення металевого казана, який зберігався в приміщенні бані. Прийшовши додому, він викликав працівників поліції, приїзду яких чекав біля воріт свого домоволодіння, розмовляючи з ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_7 приніс казан і хотів занести його в двір, однак він повідомив його про виклик працівників поліції та запропонував дочекатись їх. Трохи постоявши разом з ними, обвинувачений залишив казан біля воріт та пішов додому. Раніше ОСОБА_7 позичав у нього цей казан, але цього разу ні він особисто, ні його дружина казан обвинуваченому не давали. Коли приїхали працівники поліції, то казан знаходився біля воріт його домоволодіння, а обвинувачений в цей час пішов додому. Як виявилось пізніше, казан віддав брат дружини ОСОБА_10 , який проживає неподалік і вільно користується належними йому з дружиною речами, бере все, що йому потрібно.

Свідок ОСОБА_12 , допитаний судом за правилами ст. 352 КПК України, дав суду показання про те, що він і потерпілий проживають по сусідству. Одного разу, точної дати не пам`ятає, він побачив ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , який приніс великий баняк до домоволодіння потерпілого. Останній казав, що викликав працівників поліції, так як обвинувачений викрав у нього металевий казан. Невдовзі після того, як ОСОБА_7 пішов, залишивши баняк біля воріт потерпілого, приїхали працівники поліції.

Свідок ОСОБА_11 показала суду, що на початку 2017 року, точної дати не пам`ятає, вона поралась по господарству та виявила відсутність металевого казана, який зберігався в бані, яка, в свою чергу, знаходиться в приміщенні літньої кухні. Вона відразу подзвонила до чоловіка аби той прийшов додому і викликав працівників поліції. Пізніше чоловік повідомив їй, що казан приніс ОСОБА_7 , а потім приїхали працівники поліції.

Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаним за правилами ст. 352 КПК України та попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, показав суду, що він проживає по сусідству з потерпілим ОСОБА_8 . Близько року тому, точної дати не пам`ятає, він вийшов із свого будинку на вулицю, де побачив ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , а також металевий казан, який знаходився біля них. Від потерпілого ОСОБА_14 йому відомо, що цей казан у нього було викрадено, однак працівників поліції він не бачив.

Під час додаткового допиту свідка ОСОБА_13 , проведеного за клопотанням прокурора, він дав аналогічні за своєю суттю показання, та додатково показав, що обвинувачений ОСОБА_7 в 2017 році в нього не ночував, оскільки в останнього є свій будинок, ніяких речей, в тому числі металевого казана, в нього не залишав. Інших показань в ході досудового слідства він не давав, протокол допиту слідчим підписав, оскільки побоюється працівників поліції аби ті не звинуватили його в крадіжках, які він особисто не вчиняв.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показала суду, що вона працює в Арбузинському ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області Восени минулого року, точної дати не пам`ятає, слідчий ОСОБА_16 запропонував їй поїхати в с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області в якості понятої. У слідчій дії брали участь вона, бувший працівник міліції ОСОБА_17 та обвинувачений ОСОБА_7 . Пам`ятає, що коли приїхали в с. Новокрасне, то якась жінка впустила їх в двір, після чого вони зайшли в кухню, а потім баню. Обвинувачений ОСОБА_7 показав, де взяв металевий казан і розповів про те, як розбив банку із салом. Свідок не могла чітко і послідовно повідомити про обставини складання слідчим протоколу слідчого експерименту, оскільки достовірно не вказала на те, чи даний протокол був написаний від руки слідчим на місці проведення слідчої дії та чи підписувала вона його особисто і коли саме це відбулося.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що він підписував протокол слідчого експерименту в якості понятого в кабінеті слідчого в приміщенні Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області, однак самого факту, місця і дати проведення цієї слідчої дії не пам`ятає і пригадати не може.

Вказані показання обвинуваченого, потерпілого та свідків суд визнає належними оскільки, вони прямо і непрямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Окрім цього, у порядку ст. 358 КПК України, в судовому засіданні були досліджені інші докази, подані стороною обвинувачення та стороною захисту :
-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19 січня 2017 року, поданої ОСОБА_8 , згідно якої останній заявив про те, що в ніч з 18 на 19 січня 2017 року невстановлена особа проникла на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки скоїла крадіжку майна;

-рапорт старшого інспектора чергового Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_18 від 10 січня 2017 року, відповідно до якого останній повідомив начальника Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області про те, що 19 січня о 08 год. 40 хв. надійшло повідомлення від мешканця с. Новокрасне ОСОБА_8 про викрадення металобрухту з його двору невідомою особою, рапорт зареєстровано в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області 19.01.2017 року за № 96;

-заява ОСОБА_8 (без зазначення дати), згідно якої останній дозволяє працівниками поліції оглянути територію його домоволодіння, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 ;

-протокол огляду місця події від 19 січня 2017 року, згідно якого огляд проведено слідчим СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 в присутності двох понятих, за наявності письмової згоди ОСОБА_8 . Зокрема, з цього протоколу слідує, що об`єктом огляду є територія домоволодіння, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 . Територія домоволодіння огороджена парканом, з правої сторони біля воріт розміщена купа «керпічів». Зліва на куті паркана біля дороги наявний дюралевий казан з двох боків один навпроти одного з зовнішньої сторони наявні виступи для носіння казана… Під час огляду вилучено металевий казан, який направлено до Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області. Під час огляду застосовані технічні засоби : фотоапарат «Lenovo». Протокол підписано учасником ОСОБА_8 і двома понятими: ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ;

-постанова про визнання і прилучення до кримінального провадження речових доказів від 19 січня 2017 року, за якою слідчим СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 казан визнано та приєднано як речовий доказ по кримінальному провадженню № 0000022, а також передано на відповідальне зберігання до кімнати речових доказів Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області;

-квитанція ( нерозбірливий номер) про здачу речових доказів по кримінальному провадженню № 0000022, відповідно до якої слідчий СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 здав речовий доказ металевий казан, а ОСОБА_21 (посада зазначена нерозбірливо) речові докази прийняв 02 березня 2017 року;

-висновок експерта № 09/3-37 від 02 березня 2017 року з ілюстрованою таблицею до нього зображення 1.1- 1.4 ( Додаток 1), з описової частини якого слідує, що об`єкт дослідження надійшов упакованим, упаковка представляє собою один непрозорий мішок білого кольору. Місце розкриття мішка прошито ниткою білого кольору, кінці якої опечатані паперовою биркою з відтиском печатки «Для пакетів №1» Арбузинського відділення поліції ГУНП в Миколаївській області» на контрольному талоні білого кольору. На контрольному талоні, рукописно, барвником синього кольору виконані пояснювальні написи про вміст упаковки: «Пакунок № 1, в даному пакунку знаходиться металевий казан, який було виявлено 19.01.2017 року та вилучено 18.01.2017 року у гр.. ОСОБА_8 , в наявності підписи двох понятих та учасника: Учасник: ОСОБА_8 1(підпис), ОСОБА_22 1 (підпис), прізвище не розбірливо) В.М. 2 (підпис), що закріплено підписом слідчого СВ (підпис) ОСОБА_16 ». Цілісність упаковки не порушена та забезпечує збереження об`єкту дослідження від несанкціонованого доступу до нього (зображення 1.1 ілюстрованої таблиці, що додається до висновку експерта). При відкритті упаковки, з неї вилучено: металевий казан переважно сірого кольору (зображення 1.2,1.3 ілюстрованої таблиці, що додається до висновку експерта). Загальний вигляд та кількість об`єктів відповідає переліку, зазначеному в постанові слідчого про призначення експертизи. Згідно висновку експерта № 09/3-37 від 02 березня 2017 року середня ринкова вартість досліджуваного казана станом на 18.01.2017 року за цінами вторинного ринку могла становити 1 000,00 грн.;

-протокол слідчого експерименту від 28 березня 2017 року з фототаблицею до нього (зображення № 1-№ 4), з якого видно, що слідчий експеримент проведено 28 березня 2017 року з 15 год. 10 хв. до 15 год. 55 хв. слідчим СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 з участю підозрюваного ОСОБА_7 в с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області у присутності двох понятих: ОСОБА_23 та ОСОБА_15 , які своїми підписами зобов`язані засвідчити факт, зміст і результати даної слідчої дії, а так само відповідність записів у протоколі з метою перевірки і уточнення відомостей щодо вчинення ОСОБА_7 крадіжки майна у ОСОБА_8 . Слідчим експериментом встановлено, що ОСОБА_7 вказав на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , на хвіртку, яка веде до домоволодіння та на двері до кухні на території домоволодіння, стіл, де перебував бутель в кухні і місце, де знаходився металевий казан на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 . З протоколу також слідує, що він прочитаний учасникам вголос, записаний вірно;

-заява ОСОБА_8 від 17 березня 2017 року, відповідно до якої останній отримав від працівників поліції казан, який був викрадений ОСОБА_24 ;

-протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 березня 2017 року, згідно якого слідчий СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 , розглянувши матеріали досудового розслідування за № 0000021 від 19.01.2017 року підозрюваному ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України в приміщенні службового кабінету № 18 Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області, доступ до матеріалів досудового розслідування № 0000021 в підшитому і пронумерованому стані в 1 томі на 124 аркушах. Факт надання доступу до матеріалів досудового розслідування підтверджено підписом підозрюваного від 29.03.2017 року;

-непосвідчену належним чином ксерокопію паспорта ОСОБА_7 ;

-вимогу про судимість по кримінальному провадженню № 0000022 (без зазначення дати внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань);

-характеристику Новокрасненської сільської ради Арбузинського району Миколаївської області від 31.01.2017 року № 174, за якою ОСОБА_7 за час проживання на території сільської ради проявив себе з негативної сторони, не одружений, не працює. Характер неврівноважений, легко піддається сторонньому впливу, схильний до скоєння злочинів. Вживає алкогольні напої. В порушенні громадського порядку помічений не був, до сільської ради надходили скарги на нього. До адміністративної відповідальності не притягувався;

-довідку Арбузинської ЦРЛ № 01-334-10 від 10.03.2017 року, згідно якої ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває;

-довідку Новокрасненської сільської ради Арбузинського району Миколаївської області від 31.01.2017 року № 175, згідно якої ОСОБА_7 зареєстрований та проживає один в с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області;

-вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді трьох років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування та встановленням іспитового строку тривалістю один рік.

Сторона захисту, в свою чергу, надала суду характеристику на обвинуваченого, видану Новокрасненською сільською радою Арбузинського району Миколаївської області від 26.04.2017 року за № 495, відповідно до якої останній за період проживання на території сільської ради з 01.02.2017 року по 01.04.2017 року проявив себе з позитивної сторони. Не одружений. На даний час не працює. Характер неврівноважений, легко піддається сторонньому впливу. На даний час алкогольними напоями не зловживає, в порушенні громадського порядку помічений не був. Компроментуючими матеріалами сільська рада не володіє, заяв та скарг на ОСОБА_7 не надходило. До адміністративної відповідальності не притягувався.

Тож суд,провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, ураховуючи положення ст. 84 КПК України і оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, зробив такі висновки.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
За імперативними правилами, визначеними ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Водночас, обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Надаючи оцінку тим доказам у їх сукупності, суд враховував положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4.ХІ.1950 р.), ст. 62 Конституції України, які деталізовані в ст. 17 КПК України і виходив з того, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За практикою ЄСПЛ, право особи на презумпцію невинуватості у кримінальній справі та вимогу до обвинувачення нести тягар доведення тверджень, висунутих проти неї, становить частину загального уявлення про справедливий судовий розгляд згідно з пунктом 1 статті 6 (рішення у справі "Саундерс проти Сполученого Королівства" (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996 року, Reports 1996-VI, п. 68).
Рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання, оскільки таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі, а як наслідок і мети правосуддя.
Частиною першою статті 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК України).
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частиною першою статті 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Між тим, подані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як встановив суд, отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону України, внаслідок чого є сумнівними, а відтак і саме обвинувачення не є таким, що ґрунтується на безспірних фактах.
Зокрема, згідно ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Проте, як вбачається з протоколу огляду місця події від 19 січня 2017 року (а.к.п. 144-145), під час огляду виявлено та вилучено металевий казан, який направлено до Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області, однак, будь-яких відомостей щодо негайного опечатування із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду цей протокол не містить.
При цьому, у протоколі огляду не вказаний спосіб ідентифікації вилученого на місці огляду металевого казана, що не відповідає положенням п.3 ч.3 ст. 104 КПК України.
Надаючи оцінку відсутності відомостей щодо упакування і опечатування вилученого на місці події металевого казана, суд ураховує положення п.3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» за № 1104 від 19.11.2012 року, речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані.

Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.

Натомість з наявної в матеріалах провадження квитанції про здачу речових доказів видно, що металевий казан прийнято лише 02 березня 2017 року, а сама квитанція видана по кримінальному провадженню № 000022, в той час як згідно обвинувального акта обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у тому числі передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, висунуте в рамках кримінального провадження № 000021, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 19 січня 2017 року. Квитанція не містить зазначення місця зберігання речового доказу та посади особи, яка прийняла його на зберігання.
Як слідує з постанови слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області від 19 січня 2017 року казан визнано та приєднано як речовий доказ по кримінальному провадженню № 000022, передано на відповідальне зберігання до кімнати речових доказів Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області.
Однак, сторона обвинувачення не надала ні витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування, ні постанови про об`єднання кримінальних проваджень № 000021 та № 000022 аби належно довести перед судом, у якому саме кримінальному провадженні казан визнано речовим доказом, з огляду на вимоги ч.3 ст. 214 КПК України, відповідно до яких здійснення досудового розслідування, а відтак і прийняття такого роду процесуальних рішень, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Окрім вищевикладеного, протокол огляду місця події від 19 січня 2017 року написано нерозбірливим почерком, у зв`язку з чим прокурор не міг оголосити його в судовому засіданні, а тому читав, друкований текст (а.к.п. 146), який долучив до матеріалів кримінального провадження.
Даний текст не містить ні назви, ні будь-яких інших реквізитів, які давали змогу встановити, що він відноситься до рукописного протоколу огляду місця події від 19 січня 2017 року.
В ході судового розгляду обвинувачений заявив про те, що він вперше бачить цей протокол, він написаний нерозбірливим почерком, у зв`язку з чим сторона захисту просила суд визнати його недопустимим доказом.
З огляду на суб`єктивне сприйняття обвинуваченим та його захисником рукописного тексту, що міститься в протоколі огляду місця події від 19 січня 2017 року, суд, між тим, приходить до такого.
За правилами ст. 358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам.
Отже, в судовому засіданні підлягає оголошенню саме протокол слідчої дії, щодо якого учасники судового розгляду мають право ставити запитання, а не його друкована версія (без будь-яких реквізитів), яка в розумінні параграфа 4 глави 4 Кримінального процесуального кодексу України не є доказом у кримінальному провадженні і не підлягає дослідженню.
Окрім викладеного, суд вважає такими, що не є безпідставними твердження обвинуваченого про те, що даний доказ йому не відкривався, зважаючи на таке.
Як видно з наданого прокурором протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 березня 2017 року, слідчий СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_25 надав підозрюваному ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, доступ до матеріалів досудового розслідування № 000021 в підшитому і пронумерованому стані в 1 томі на 124 аркушах.
Однак, в рамках вказаного кримінального провадження ОСОБА_26 , як слідує з обвинувального акта, обвинувачується не лише у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, як зазначено у вказаному вище протоколі, а й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, що зобов`язує сторону обвинувачення відкрити йому матеріали досудового розслідування, у порядку, що встановлений ст. 290 КПК України, також і за цією статтею.
Однак протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 березня 2017 року не містить найменування тих матеріалів, до яких надано доступ, що прямо суперечить правилам ч.9 ст. 290 КПК України і з огляду на його зміст, ставить під сумнів відкриття матеріалів, що стосувались підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
В судовому засіданні обвинувачений стверджував, що 29 березня 2017 року він до Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області не викликався, будь-яких документів там не підписував. Всі документи працівники поліції привозили до нього додому переважно ввечері і вказували де саме треба поставити підпис, на що він погоджувався. Змісту цих документів йому ніхто не зачитував.
Сторона обвинувачення цих доводів ОСОБА_7 належними доказами не спростувала, а саме по собі його письмове підтвердження у протоколі про факт відкриття матеріалів досудового розслідування в повному обсязі не може свідчити про дотримання слідчим прав і гарантій, передбачених ст. 290 КПК України, при проведенні цієї процесуальної дії, так як вказаний протокол складений всупереч імперативній вимозі ч.9 ст. 290 КПК України.
Та навіть постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування за ч.1 ст. 162 КК України та за ч.3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 прокурор суду не надав.
За такого суд констатує, що протокол огляду місця події від 19 січня 2017 року, як доказ, отримано з порушенням прав обвинуваченого з огляду на принцип рівності сторін змагального процесу, як однієї із складових концепції справедливого суду, за яким кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не сталять її у гірше становище порівняно з опонентом, що не відповідає вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи викладене, суд не має права допустити відомості, що містяться в протоколі огляду місця події від 19 січня 2017 року, як докази, що визначено ч.12 ст. 290 КПК України.
Застосувавши концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 (Gafgen v. Germany) та «Яременко проти України» від 30.04.2015 (Yaremenko v. Ukraine), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази, суд визнає недопустимим і висновок експерта № 09/3-37 від 02 березня 2017 року, як такий, що є похідним від протоколу огляду місця події від 19 січня 2017 року, а тому не може бути використаним при ухваленні обвинувального судового рішення.
При цьому суд звертає увагу, що стороною обвинувачення не надано постанови слідчого чи прокурора про призначення експертизи у даному кримінальному провадженні, а відтак і не доведено отримання висновку експерта у порядку, що встановлений кримінальним процесуальним законом.
Що стосується протоколу слідчого експерименту від 28 березня 2017 року, то суд констатує порушення органом досудового розслідування положень ч.5 ст. 240, ч.7 ст. 223 КПК України, що дає підстави визнати його недопустимим доказом та виключити з числа таких, що доводять винність ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Так, згідно ч.5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Проте, будь-яких доказів того, що потерпілий ОСОБА_8 дав згоду на проведення слідчого експерименту на території його домоволодіння, з урахуванням того, що він вказував на свою відсутність під час проведення цієї слідчої дії, сторона обвинувачення суду не надала, так само як і не надала відповідної ухвали слідчого судді.

При цьому суд наголошує, що в матеріалах кримінального провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_8 (без зазначення дати), згідно якої останній дозволяє працівниками поліції оглянути територію його домоволодіння. Однак, огляд місця події та слідчий експеримент є різними за значенням, метою і тактикою проведення слідчими діями, а тому такий дозвіл не може розцінюватись як дозвіл на проведення слідчого експерименту.
За такого, органом досудового розслідування порушено вимоги ч.5 ст. 240 КПК України.
Окрім цього, відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Проте, зважаючи на показання обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність понятих під час проведення слідчого експерименту, які підтверджені показаннями свідка ОСОБА_11 , а також свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , які підписали протокол слідчого експерименту в якості понятих, суд не встановив їх безсумнівну присутність під час проведення цієї процесуальної дії на території домоволодіння АДРЕСА_2 .

Більш того, свідок ОСОБА_17 не зміг підтвердити факт проведення слідчого експерименту, вказував на те, що підписав протокол в кабінеті слідчого, в той час як свідок ОСОБА_15 не могла чітко вказати про обставини складання протоколу слідчим і підписання його учасниками слідчої дії.

Тож суд приходить до висновку про порушення органом досудового розслідування вимог ч.5 ст. 240, ч.7 ст. 223 КПК України і вважає дані протоколу слідчого експерименту від 28 березня 2017 року такими , що здобуті з порушенням прав і свобод людини, що гарантовані Конституцією та законами України, а також Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, і як наслідок недопустимими, як докази.

Будь-яких інших доказів сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, в той час як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

У цій ситуації, суд вважає неспроможними доводи прокурора про те, що доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення може слугувати той факт, що свідок ОСОБА_13 в ході досудового розслідування давав показання про наявність кросівок обвинуваченого на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 , а також те, що потерпілий не надавав своєї згоди ОСОБА_10 на розпорядження своїми речами, зокрема, металевим казаном.

Більш того, обвинувачений надав пояснення щодо обставин вказаних прокурором та пояснив суду, що його взуття він передав ОСОБА_10 аби той висушив його в будинку ОСОБА_8 .

В свою чергу сторона обвинувачення цих тверджень не спростувала.

Щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_10 згоди потерпілого на розпорядження належними йому речами, то ці доводи прокурора спростовані показаннями потерпілого, згідно яких ОСОБА_10 мав вільний доступ до його домоволодіння.

При цьому суд наголошує на тому, що він не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

За таких обставин суд, залишаючись безстороннім при оцінці наявних у провадженні доказів, у межах дії норм кримінального процесуального закону України, з огляду на положення ст. 22 КПК України, позбавлений повноважень здобувати докази за власною ініціативою, будь-яких клопотань сторони судового розгляду перед судом не заявляли, а тому суд вичерпав можливість отримання інших доказів.

При розгляді даного кримінального провадження, суд виходив з того, що відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
За нормою ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Тобто, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.
Суд же, відповідно до ст. 26 КПК України, у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.
Та зважаючи на сталу практику ЄСПЛ щодо дії принципу верховенства права, «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні».
З урахуванням викладеного, суд розглядаючи кримінальне провадження у межах висунутого обвинувачення та оцінюючи надані докази у їх сукупності, відхиливши ті, що є недопустимим, зважаючи на приписи ч.3 ст. 373 КПК України, приходить до висновку, про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і вважає за необхідне виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Цивільний позов в рамках даного кримінального провадження не заявлений.
Запобіжний захід не обирався.
Питання речових доказів та судових витрат у цьому кримінальному провадженні судом вирішено за правилами ст.ст.100 та 124 КПК України відповідно.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 100, 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ :

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України та виправдати його на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Речовий доказ металевий казан, який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_8 залишити йому, як законному володільцю.

Витрати на проведення товарознавчої експертизи в розмірі 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 коп. віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Апеляційного суду Миколаївської області через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 30 (тридцяти днів) з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1