АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями ОСОБА_5 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, яким ОСОБА_5 засуджено за п.п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6
засудженого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_7 ,-

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, яким ОСОБА_5 засуджено за п.п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки в своїй заяві ОСОБА_5 не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження неправильності вироку суду.

ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить ухвалу Дніпровського Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На підтвердження своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції йому не було роз`яснено про право на розгляд судом присяжних, що є обов`язковим, чим порушено його право на захист.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_5 не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає нововиявленими наступні обставини:
- свідок ОСОБА_8 в листопаді - грудні 2004 року не могла знаходитись в робочий час в своїй квартирі, що підтверджується випискою з її трудової книжки. Дана обставина доводить неправильність висновків суду першої інстанції про те, що він 19 листопада 2004 року, з метою полегшення вчинення злочину, знаючи, що ОСОБА_9 є членом фотоклубу м. Ялти і займається художнім фотографуванням, зателефонував йому з стаціонарного телефону НОМЕР_1 , який встановлений в квартирі свідка ОСОБА_10 , на домашній телефон ОСОБА_9 і запропонував за грошову винагороду сфотографувати його ( ОСОБА_5 ) з другом на фоні пам`яток м. Ялти;
- свідок ОСОБА_11 в листопаді 2004 року не мав в користуванні автомобіля «Опель-Кадет» р. н. НОМЕР_2 , оскільки 09.09.2004 року продав його громадянам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що підтверджується наданою ксерокопією генеральної довіреності та поясненнями ОСОБА_11 адвокату ОСОБА_15 . Дана обставина доводить неправильність висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_5 в середині листопада 2004 року, з метою підшукування місця для вчинення вбивства ОСОБА_9 , під приводом вигулу своєї собаки, з водієм ОСОБА_11 на автомашині "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_3 виїхав до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялти, де обрав місце для вчинення злочину;
- від адвоката ОСОБА_16 йому стало відомо, що ОСОБА_17 на початку листопада 2004 року зверталася в Лівадійське відділення міліції міста Ялта з заявою про вчинення ним та ОСОБА_18 нападу на її квартиру, під час якого останнім використана дерев`янна бита. До 11.01.2014 року йому не було відомо, що ОСОБА_18 при вчиненні нападу на квартиру ОСОБА_19 використовував биту. Дана обставина спростовує висновок суду першої інстанції про те, що 27 листопада 2004 року ОСОБА_18 і ОСОБА_5 взяли у ОСОБА_20 дерев`яну бейсбольну биту, як знаряддя для вчинення запланованого злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями засудженого не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Згідно з ст. 466 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час та місце розгляду заяви. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення. Суд своєю ухвалою має право зупинити виконання судового рішення, яке переглядається за нововиявленими обставинами, до закінчення перегляду. Суд має право не досліджувати докази щодо обставин, що встановлені в судовому рішенні, яке переглядається за нововиявленими обставинами, якщо вони не оспорюються.
За таких обставин, аналізуючи вказану статтю та Главу 34 КПК України в цілому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді заяви ОСОБА_5 про перегляд вироку Апеляційного суду автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, за нововиявленими обставинами, дотримано в повному обсязі вимоги кримінального процесуального закону та за результатами розгляду постановлено законну та вмотивовану ухвалу у розумінні ст. 370 КПК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_5 про те, що судом порушено вимоги кримінального процесуального закону, є необгрунтованими.
За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_18 визнані винними в умисному вбивстві ОСОБА_9 за таких обставин.
У листопаді 2004 року ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_18 вчинити умисне вбивство ОСОБА_9 з метою заволодіння його квартирою, на що він погодився. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_5 та ОСОБА_18 розробили план вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 , відповідно до якого ОСОБА_18 повинен був бути безпосереднім виконавцем вбивства, а ОСОБА_5 - організувати умови вчинення цього злочину.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 в середині листопада 2004 року з метою підшукування місця для вчинення вбивства ОСОБА_9 , під приводом вигулу своєї собаки, з водієм ОСОБА_11 на автомашині "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 виїхав до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялти, де обрав місце для вчинення злочину.
19 листопада 2004 року ОСОБА_5 з метою полегшення вчинення злочину, знаючи, що ОСОБА_9 є членом фотоклубу м. Ялти і займається художнім фотографуванням, зателефонував йому на домашній телефон і запропонував за грошову винагороду сфотографувати його ( ОСОБА_5 ) з другом на фоні пам`яток м. Ялти, на що ОСОБА_9 погодився.
Далі, в один з днів після 19 листопада 2004 року ОСОБА_18 і ОСОБА_5 з водієм таксі ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри засуджених, на автомашині «Опель-Кадет» р. н. НОМЕР_2 виїхали до місця, яке заздалегідь було обрано ОСОБА_5 , і викопали яму з метою подальшого захоронення трупа ОСОБА_9 .
27 листопада 2004 року ОСОБА_18 і ОСОБА_5 взяли у ОСОБА_20 дерев`яну бейсбольну биту, як знаряддя для вчинення запланованого злочину.
02 грудня 2004 року вранці ОСОБА_18 і ОСОБА_5 , маючи намір на умисне вбивство ОСОБА_9 з метою заволодіння його квартирою, взявши з собою заздалегідь заготовлені дерев`яну биту, лопату і цемент, в умовлений з ОСОБА_9 час, на автомобілі ВАЗ-2101 р. н. НОМЕР_4 , який ОСОБА_5 цього ж дня взяв у тимчасове користування у ОСОБА_20 , приїхали до будинку АДРЕСА_1 . ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 , викликав його з будинку, після чого всі втрьох поїхали до Масандрівського парку міста Ялта, де ОСОБА_9 фотографував ОСОБА_18 і ОСОБА_5 .
В парку ОСОБА_18 і ОСОБА_5 запропонували ОСОБА_9 поїхати фотографуватися до лісу, на що той погодився. Приблизно о 12-й годині ОСОБА_18 і ОСОБА_5 , разом з ОСОБА_9 приїхали до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялта до Ялтинського водосховища, де засуджені заздалегідь підготували яму для захоронення трупа ОСОБА_9 .
Діючи узгоджено, з метою вбивства ОСОБА_9 з корисливих мотивів, у той час, коли ОСОБА_9 фотографував ОСОБА_5 , ОСОБА_18 заздалегідь заготовленою дерев`яною битою завдав удару ОСОБА_9 по потилиці, від чого той упав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, узгоджені з ОСОБА_5 , і бажаючи настання смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_18 бейсбольною битою завдав численні удари по голові та передпліччю ОСОБА_9 та вбив його.
Смерть ОСОБА_9 настала в результаті численних переломів кісток черепа з пошкодженням речовини головного мозку.
Після вчинення вбивства, з метою приховання слідів злочину, ОСОБА_18 і ОСОБА_5 , перетягнули труп ОСОБА_9 у заздалегідь підготовлену яму, де присипали труп цементом і землею, після чого на автомобілі з місця вчинення злочину зникли.
Отримати матеріальну винагороду від заволодіння квартирою ОСОБА_9 . ОСОБА_18 не зміг, оскільки 20 грудня 2004 року за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим за раніше вчинені злочини, передбачені ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, його було засуджено на чотири роки позбавлення волі.
ОСОБА_5 , використовуючи підставних осіб, не обізнаних про його злочинні наміри, по підробленому паспорту ОСОБА_9 організував незаконний продаж належної потерпілому квартири, який було здійснено З березня 2005 року.
Дії ОСОБА_18 і ОСОБА_5 , по даному епізоду кваліфіковані по п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року ОСОБА_5 засуджено за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалою Верховного суду України від 28 травня 2009 року вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року залишено без змін, а касаційні скарги ОСОБА_5 та ОСОБА_18 без задоволення.
Як указують приписи ч. 1 ст. 459 КПК України, за нововиявленими обставинами можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.

Такими обставинами, згідно з ч. 2 ст. 459 КПК України, визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановления ухвали, що належить переглянути; 4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом; 5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Таких обставин ОСОБА_5 в своїй заяві фактично не вказав.
Як убачається зі змісту заяви ОСОБА_5 про перегляд вироку суду першої інстанції за нововиявленими обставинами, то всі його доводи зводяться до оцінки доказів у провадженні, які досліджувалися судами всіх інстанцій.
Це стосується і його посилань на те, що свідок ОСОБА_8 в листопаді - грудні 2004 року не могла перебувати в робочий час в своїй квартирі, оскільки знаходилася на роботі, що підтверджується випискою з її трудової книжки. З позиції ОСОБА_5 , дана обставина доводить неправильність висновків суду першої інстанції про те, що він 19 листопада 2004 року телефонував ОСОБА_9 з стаціонарного телефону № НОМЕР_1 , який встановлений в квартирі ОСОБА_10 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виписка із трудової книжки свідка ОСОБА_10 жодним чином не спростовує висновок суду першої інстанції про те, що 19 листопада 2004 року ОСОБА_5 , з метою полегшення вчинення злочину, знаючи, що ОСОБА_9 є членом фотоклубу м. Ялти і займається художнім фотографуванням, зателефонував йому з телефону НОМЕР_1 на домашній телефон ОСОБА_9 і запропонував за грошову винагороду сфотографувати його ( ОСОБА_5 ) з другом на фоні пам`яток м. Ялти, на що ОСОБА_9 погодився.
В обґрунтування цього висновку, суд правильно послався на дані трафіку вхідних і вихідних міських телефонних переговорів по номеру телефону НОМЕР_5 , встановленого в квартирі АДРЕСА_2 , яка знаходилася в користуванні ОСОБА_9 , які засвідчують той факт, що 19.11.2004 року в 14:28 на телефон ОСОБА_9 було здійснено вхідний виклик з номера міського телефону НОМЕР_1 , встановленого в квартирі АДРЕСА_3 , зареєстрованого за ОСОБА_10 , в квартирі якої в даний час проживав ОСОБА_5 та міг користуватись домашнім телефоном, в тому числі і в її відсутності.
Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що суд прийшов до правильного висновку про неможливість визнання виписки із трудової книжки ОСОБА_10 такою обставиною, що доводить неправильність вироку суду, що переглядається.
Крім того в своїй заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_5 посилається не те, що свідок ОСОБА_11 в листопаді 2004 року не мав в користуванні автомобіля «Опель-Кадет», р. н. НОМЕР_2 , оскільки 09.09.2004 на підставі генеральної довіреності продав його громадянам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Вважає, що ця обставина спростовує висновок суду про те, що ОСОБА_5 в середині листопада 2004 року, з метою підшукування місця для вчинення вбивства ОСОБА_9 , під приводом вигулу своєї собаки, з водієм ОСОБА_11 на автомобілі «Опель-Кадет», р. н. НОМЕР_3 виїхав до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялти, де обрав місце для вчинення злочину.
Як вбачається із вироку суду, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , будучи належним чином попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від дачі показань, засвідчив, що на початку листопада 2004 року на прохання ОСОБА_5 возив його на своєму автомобілі «Опель-Кадет», р. н. НОМЕР_3 до лісу поблизу селища Василівка міста Ялти. В лісі ОСОБА_5 знаходився приблизно 25 хв. Крім цього, в кінці листопада 2004 року ОСОБА_5 знову попрохав його відвезти до того ж місця, пояснивши, що хоче встановити стіл та лавки для святкування дня народження дружини. Заїхавши, на вимогу ОСОБА_5 , за ОСОБА_18 , вони поїхали до магазину будматеріалів, де ОСОБА_5 та ОСОБА_18 , придбали штикову лопату. Після цього він відвіз їх до лісового масиву селища Василівка, де вони вийшли з машини, взявши із собою лопату, а через, півгодини повернулися і поїхали в місто. За поїздку розрахувався ОСОБА_5 .
Показання свідка ОСОБА_11 перевірені шляхом відтворення обстановки та обставин події за його участю, в ході якої, свідок вказав у лісовому масиві поблизу селища Василівка, напрямок до місця, куди він возив ОСОБА_5 та ОСОБА_18 , в листопаді 2004 року.
Показання свідка ОСОБА_21 суд обґрунтовано визнав належним та допустимим доказом на підтвердження того, що ОСОБА_5 та ОСОБА_18 , в листопаді 2004 року виїжджали в лісовий масив, розташований поблизу селища Василівка, де вони завчасно викопали яму для захоронення трупа ОСОБА_9 .
Із інформації Департаменту ДАІ України (лист №45/2510 від 08.05.2015), отриманої колегією суддів за клопотанням сторони захисту та дослідженої в судовому засіданні, встановлено, що автомобіль «Опель-Кадет», р. н. НОМЕР_2 станом на листопад 2004 року перебував у власності ОСОБА_22 і був відчужений ним 27.09.2007 року ОСОБА_23 .
Надані ОСОБА_5 світлокопія генеральної довіреності від 09.09.2004 про передачу ОСОБА_11 громадянам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 права на користування та розпорядження належним йому автомобілем «Опель-Кадет», р. н. НОМЕР_2 , та пояснення ОСОБА_11 адвокату ОСОБА_15 , колегія суддів обґрунтовано не врахувала, оскільки вони належним чином не посвідчені, а тому не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження неправильності вироку суду, що переглядався.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що показання ОСОБА_24 та ОСОБА_23 висловлені у нотаріально завірених заявах також не можуть бути належними та допустимими доказами неправильності вироку, оскільки у відповідності до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Також вказаним вимогам закону не відповідають показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_25 та допитаних Апеляційним судом м. Києва в режимі відеоконференції.
Крім цього, засуджений ОСОБА_5 в своїй заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами та апеляційній скарзі посилається на те, що на початку листопада 2004 року він разом із ОСОБА_18 незаконно проникли до квартири ОСОБА_19 , де міг перебувати чоловік, з яким йому зраджувала дружина. При цьому ОСОБА_18 використовував дерев`яну биту, яку взяв у ОСОБА_20 . Від адвоката ОСОБА_16 11.01.2014 року йому стало відомо, що ОСОБА_17 з даного приводу зверталась до Лівадійського відділення міліції міста Ялти. Вважає, що дана обставина спростовує висновок суду першої інстанції про те, що 27 листопада 2004 року ОСОБА_5 та ОСОБА_18 , взяли у ОСОБА_20 дерев`яну бейсбольну биту як знаряддя для вчинення запланованого злочину, за допомогою якої вчинили вбивство ОСОБА_9 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи заяви ОСОБА_5 в цій частині також необґрунтованими.
Як встановив суд першої інстанції, 27 листопада 2004 року ОСОБА_5 , та ОСОБА_18 , взяли у ОСОБА_20 дерев`яну бейсбольну биту як знаряддя для вчинення запланованого злочину. Діючи узгоджено, з метою вбивства ОСОБА_9 з корисливих мотивів, ОСОБА_18 заздалегідь заготовленою дерев`яною битою завдав удару ОСОБА_9 по потилиці, від чого той упав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, узгоджені з ОСОБА_5 , і бажаючи настання смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_18 бейсбольною битою завдав численні удари по голові та передпліччю ОСОБА_9 та вбив його.
В обґрунтування даного висновку суд послався на показання свідка ОСОБА_20 про те, що у нього в квартирі була бейсбольна бита. В листопаді 2004 року після того, як до нього приходили ОСОБА_5 та ОСОБА_18 , бита зникла.
Під час проведення очної ставки між ОСОБА_5 із ОСОБА_20 свідок підтвердив свої показання і додав, що ОСОБА_5 телефонував йому декілька разів та просив нічого не говорити працівникам міліції про биту і про користування автомобілем, пропонуючи за це 500 доларів США.
Таким чином, засудженим ОСОБА_5 у своїй заяві не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження неправильності вироку суду, що переглядався, а вказані ним обставини перевірено судом з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і обґрунтовано не визнано судом ново виявленими обставинами, які тягнуть за собою скасування вироку суду.
Щодо доводів засудженого ОСОБА_5 про не роз`яснення права на розгляд справи судом присяжних, що є порушенням його права на захист, то вони не заслуговують на увагу. Згідно ч.1 ст.466 КПК України заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.
Відповідно до вимог частини третьої статті 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового процесу даного кримінального провадження, під час проведення судового засідання, суд першої інстанції роз`яснив засудженому його права, на що засуджений ОСОБА_5 зазначив, що права йому зрозумілі та клопотання про розгляд його заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судом присяжних не заявляв.
Вказану заяву Дарницький районний суд м. Києва розглянув у складі трьох професійних суддів.
З урахуванням викладеного підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого з доповненнями, скасування ухвали суду та призначення нового розгляду заяви ОСОБА_5 в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши заяву ОСОБА_5 про перегляд вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року за нововиявленими обставинами, прийшов ґрунтовного висновку про відмову в її задоволенні, навівши доводи на обґрунтування прийнятого рішення.

Прийняття даного рішення не позбавляє ОСОБА_5 права на повторне звернення до суду про перегляд за нововиявленими обставинами вироку за наявності підстав, передбачених законом.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 459, 467 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, яким ОСОБА_5 засуджено за п.п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, залишити без змін, а апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_26 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/775/2017

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_27

Доповідач ОСОБА_28