Номер провадження: 11-сс/785/1937/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баку Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, не одруженого, не працевлаштованого, з середньою технічною освітою, не маючого постійного місця проживання в м. Одесі, раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України у кримінальному провадженні №№0002967 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді, задоволено клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні №0002967 від 01.06.2017 року та стосовно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію 19 січня 2018 року.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив в ухвалі, що ОСОБА_13 підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, відповідальність за вчинення яких, у разі визнання його винуватим, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до семи років.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчинені ним кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України, а на даний час є всі підстави вважати, що підозрюваний може ухилятися від органу досудового розслідування чи суду, оскільки протягом тривалого часу він перебував у розшуку, а доставка його до суду була здійснена на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу, адже постійного місця проживання та місця реєстрації ОСОБА_13 не має.

Окрім того, ОСОБА_13 підозрюється у вчиненні іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що свідчить про можливість вчинення ним іншого кримінального правопорушення, а, з урахуванням характеру кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_14 оголошена підозра, а саме, вчинення злочину із застосуванням насильства, підозрюваний може незаконно впливати на потерпілих.

За таких підстав слідчий суддя дійшов висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, з урахуванням поведінки підозрюваного під час досудового розслідування, наявності стосовно нього повідомлення про підозру у вчиненні іншого злочину, по якому йому обрано запобіжний захід із визначенням розміру застави, умови якої він порушив.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначила, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:

- поза увагою суду залишився той факт, що дії фігурантів подій, що сталися 08.05.2017 року, а саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 125 КК України, а матеріали були виділені в окреме провадження, яке було закрито, у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення, отже у діях ОСОБА_17 також немає складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

- слідчим суддею порушені вимоги ст. 178 КПК України, оскільки при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, суд, на підставі наданих сторонами кримінального провадження доводів, був зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини справи;

- суд не дотримався положень ст. 176 КПК України, адже прокурором не були доведені та обґрунтовані ризики і не наведено обставин, які б свідчили про необхідність застосування найсуворішого запобіжного заходу відносно ОСОБА_18 .

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_17 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, у виді домашнього арешту.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_17 , які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частини перша та друга ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_14 оголошено про підозру у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України, а, відповідно до санкцій зазначених норм кримінального закону, ч. 2 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією, а ч. 1 ст. 263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.

Так, мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_14 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: протокол допиту потерпілого ОСОБА_19 , протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_19 особи для впізнання за фотознімками, протокол допиту потерпілої ОСОБА_20 , протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_20 особи для впізнання за фотознімками, протокол допиту свідка ОСОБА_21 , протокол огляду місця події та вилученими на місці речовими доказами, протокол допиту свідка ОСОБА_22 та інші матеріали кримінального провадження.

Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри її підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового слідства є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_17 відсутній склад злочину передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, так як провадження відносно двох співучасників перекваліфіковано на ст.125 КК України та на теперішній час закрито, оскільки захисником будь-яких доказів надано не було.

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у даному кримінальному провадженні, вчинення інших злочинів є доведеною.

До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Доводи захисника про можливість забезпечення виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків у разі застосування більш м`якого запобіжного заходу, апеляційний суд вважає безпідставним, адже встановленим є той факт, що ОСОБА_13 тривалий час ухилявся від досудового слідства та суду, внаслідок чого був оголошений його розшук, притягується до кримінальної відповідальності за вчинення іншого кримінального правопорушення на території Вінницької області, та 28.11.2017 року, йому оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні тяжких злочинів, в тому числі поєднаного із застосуванням насильства до потерпілих, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів і обчислюється з моменту затримання з 21.11.2017 року по 19.01.2018 року.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження випливає, що вперше підозра ОСОБА_14 було оголошена 09.05.2017 року, тобто з цієї дати обчислюється строк досудового розслідування.

Згодом, 01.06.2017 року досудове розслідування було зупинено, тобто слідство тривало 24 дні. В подальшому, 07.06.2017 року та 07.08.2017 року досудове слідство двічі поновлювалось та зупинялось, що означає, що воно тривало ще два дні.

08.11.2017 року досудове слідство було поновлено і триває по сьогоднішній день, і загалом його строк становить 56 днів, тобто строк досудового розслідування закінчується 12.12.2017 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, правильно обрахувавши його строк у межах строку досудового слідства.
Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні №0002967 від 01.06.2017 року про застосування стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят днів) задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 21 (двадцять один) день.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині тримання під вартою ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 21.11.2017 року до 11.12.2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4