АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/182/18 Справа № 186/1252/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000378 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, освіта неповна середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на обліку у лікаря нарколога не перебуваючого, перебуваючого на обліку у лікаря - психіатра КЗ «Першотравенська ЦМЛ» «ДОР» з 2010 року, згідно висновку судово-психіатричного експерта №246 від 12 вересня 2017 року за своїм психічним станом у поточний час може усвідомлювати свої дії (бездіяльності) та керувати ними, раніше судимого:
- 27 травня 2015 року Межівським районним судом Дніпропетровської області по ч.1 та ч.2 ст.185, ст.70, ст.75 КК України до позбавлення волі на строк два роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

- 10 лютого 2016 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області по ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до позбавлення волі на строк три роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2016 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін до набраннявироком законної сили.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів.

Не погодившись з прийнятим вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд у суд першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи.
Свої вимоги огрунтовує тим, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував чи розуміє він в повній мірі своє право на захист, чи свідомо та добровільно він відмовився від захисника, визнає свою вину в повному обсязі оскільки він перебуває на обліку у лікаря психіатра КЗ «Першотравенська центральна міська лікарня» з 2010 року з діагнозом розумова відсталість (дебілізм).
Прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
У зв`язку з викладеним просить вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочину».
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 15 липня 2017 року він умисно, відкрито, повторно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_9 , штовхнув останнього та заволодів телефоном марки «Doogee» Х 5. В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) гривень 66 копійок.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений підтримав свою апеляціійну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого оскільки вважав її необгрунтованою та надуманою.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинувченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.

У постановленому вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. При цьому до обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженої і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував чи розуміє він в повній мірі своє право на захист, чи свідомо та добровільно він відмовився від захисника, визнає свою вину в повному обсязі оскільки він перебуває на обліку у лікаря психіатра КЗ «Першотравенська центральна міська лікарня» з 2010 року з діагнозом розумова відсталість (дебілізм) є надумані та необгрунтовані оскільки відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 246 від 12 вересня 2017 року ОСОБА_6 за своїм психічним станом у поточний час може усвідомлювати свої дії (бездіяльності) та керувати ними.
А отже виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 обставину, яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4