АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2119/17 Справа № 205/4692/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000003, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання.

Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України, і призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень.

Звільнено ОСОБА_8 , від відбування покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень.

Звільнено ОСОБА_9 , від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

На підставі ст. 961 КК України застосовано спеціальну конфіскацію грошей та майна, вилучених в ході проведення 30.05.2017 року обшуку гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 (згідно постанови про визнання речових доказів слідчого СВ ФР ДПІ у Соборному районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_10 від 31.05.2017 року та акту прийому-передачі речових доказів від 31.05.2017 року (кримінальне провадження №0000003, т.3, а.с.142-145), а саме:

* незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які знаходяться на зберіганні у спеціалізованому ліцензійному складі за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпрельстанівська, буд.1 (склад Б).

* грошових коштів у сумі 27 885 гривень, які знаходяться на зберіганні у металевому сейфі кабінету № 219 СВ ФР ДПІ у Соборному районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 від 01.06.2017 року про накладення арешту на автотранспортний засіб марки «Ford Scorpio», реєстраційний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, який знаходиться на автомайданчику ГУ ДФС у Дніпропетровській області, та належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до технічного паспорту, виданого 20.11.2012 року ВРЕВ ДАІ №1 ГУМВС України в Дніпропетровській області - скасовано.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_9 , вирішили у порушення вимог законодавства виготовляти алкогольні напої шляхом відкриття підпільного цеху у гаражному приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких алкогольних напоїв.

Діючи з цією метою, в період з січня 2017 року по 30 травня 2017 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , орендували вказане приміщення, розмістили у ньому підпільний цех з незаконного виготовлення алкогольних напоїв та виготовили такі напої, а саме горілку у кількості не менше, ніж 993 літри, яка відповідно до висновку експерта є міцними алкогольними напоями - спиртовмісними сумішами, та не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, в період з січня 2017 року по 30 травня 2017 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), раніше незаконно виготовлені за адресою: АДРЕСА_3 алкогольні напої зберігав з метою подальшого збуту, а також в період з січня 2017 року по 30 травня 2017 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, з використанням автотранспортного засобу марки «Ford Scorpio», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстровано за гр. ОСОБА_8 , здійснював транспортування з метою збуту та продаж (збут) незаконно виготовлених алкогольних напоїв фізичним особам-підприємцям та громадянам м. Дніпра.

Так, 30 травня 2017 року, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на збут раніше незаконно виготовлених алкогольних напоїв, в денний час (більш точний час не встановлено), використовуючи автотранспортний засіб марки «Ford Scorpio», реєстраційний номер НОМЕР_1 , транспортував вказані напої до:

торгівельного кіоску під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який знаходиться за адресою: м. Дніпро, по вул. Альвінського, та в подальшому продав ОСОБА_12 вказані незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме 1 пластикову пляшку об`ємом 5 літрів за ціною 150 гривень;

приміщення торгівельного павільйону, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , та продав ОСОБА_13 вказаний незаконно виготовлений алкогольний напій, а саме 1 пластикову пляшку об`ємом 2 літри, за ціною 60 гривень;

приміщення торгівельного павільйону «Рідний Край», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , та продав ОСОБА_14 вказані незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме 3 пластикові пляшки об`ємом по 2 літри кожна, за ціною 180 гривень.

30 травня 2017 року в ході проведення обшуку автотранспортного засобу марки «Ford Scorpio», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого за ОСОБА_8 , що знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено документи з реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв - видаткові накладні та 16 пластикових пляшок об`ємом по 5 літрів кожна заповнених водно-спиртовою сумішшю, які відповідно до висновку експерта також є міцними алкогольними напоями - спиртовмісними сумішами, та не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України за ознаками незаконного зберігання з метою збуту, транспортування з метою збуту та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, та за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України за ознаками незаконного виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_9 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України за ознаками незаконного виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху з використання обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації дій обвинувачених, доведеність їх вини, у той же час зазначає, що даний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що обвинуваченому ОСОБА_8 висунуто обвинувачення та його засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України.

При цьому судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 помилково не застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання за кожен злочин окремо, проте не визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, що просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі; обвинувачених та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України, та дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України, доведеність їх вини, законність та справедливість покарання, призначеного ОСОБА_9 , наявність підстав для звільнення обвинувачених від покарання на підставі акту амністії, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень, за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень, втім остаточне покарання за сукупністю цих злочинів у порушення вищенаведених вимог закону не визначив, що у розумінні п. 1 ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у виді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції відповідно до апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України, та ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України, скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 .
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4