АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/186/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/257/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10

при секретарі ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області кримінальне провадження №0000402 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 та прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , гр. України, такого, що не працює, раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.122 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Змінені позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 в користь потерпілого ОСОБА_6 5664 грн. 82 коп. матеріальної шкоди та 30 000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 в користь держави судовий збір в сумі 640 грн.

Змінені позовні вимоги прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_9 в користь Камянець - Подільської центральної районної лікарні (р/р 9397 ГУДК в Хмельницькій області, МФО 815013) витрати на лікування потерпілого від кримінального правопорушення ОСОБА_6 в сумі 2034 грн. 82 коп.;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не працює, раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, виправдано у звязку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

В апеляційних скаргах:

-прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з таким рішенням суду, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 26 липня 2017 р. та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.122 КК України, та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, а також визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.122 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора задовольнити.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, які як самі по собі так і в сукупності з іншими доказами дають достатньо підстав стверджувати про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, а саме в умисному спричиненні потерпілому ОСОБА_6 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що встановлено під час судового розгляду, підтверджено показаннями самого потерпілого, не суперечать показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема, висновком судмедекспертизи № 89 від 06 вересня 2016 р., протоколами слідчих експериментів від 21 червня 2016 р. та 19 січня 2017 р., проведених з потерпілим ОСОБА_6 , що вказує на доведеність умислу обвинувачених, спрямованого на навмисне побиття потерпілого;

-потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2017 р. в частині визнання невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та виправдання ОСОБА_8 та щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, а також в частині часткового задоволення цивільного позову про стягнення на його користь моральної шкоди, і просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.122 КК України, і призначити їм за цим законом найсуворіше покарання у вигляді реального позбавлення волі; задовольнити його позовні вимоги повністю та стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 солідарно на його користь майнову шкоду в сумі 5 664, 82 грн., витрачених на обстеження, операцію, лікування та поїздки, і 100 000 грн. відшкодування моральної шкоди, завданої йому внаслідок скоєння кримінального правопорушення, а всього 100 664. 82 грн., оскільки 5 000 грн ОСОБА_9 йому сплачено перед початком слухання кримінального провадження в апеляційному суді.

Вирок вважає незаконним там необгрунтованим в звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Так, при ухваленні оскаржуваного вироку суд необгрунтовано та незаконно врахував обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 - сприяння розкриттю злочину та щире каяття у вчиненому.

Висновки суду про те, що ОСОБА_9 нібито сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся, не грунтуються на матеріалах провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (п.1 ч.І ст.411 КПК України).

В обвинувальному акті від 17 лютого 2017 р. вказано, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , передбачених ст.66 КК України, під час досудового розслідування не встановлено. Так, ОСОБА_9 стверджував, що наніс йому лише три удари рукою в область обличчя. Те саме він повторив і в судовому засіданні, що зафіксовано судом у оскаржуваному вироку, а також те, що визнає вину частково. А зі слів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які покладені судом в основу вироку, слідує, що він йому наніс ще два удари ногами в голову. Цього ОСОБА_9 не визнав та не розкаявся.

Крім того, на досудовому слідстві (протоколи допиту від 08.08.2016р., 19.01.2017р., 17.02.2017р.) ОСОБА_9 вказував, що після нанесення ним йому ударів до нього (потерпілого) підійшов ОСОБА_8 , проте в судовому засіданні ОСОБА_9 вказав, що до нас з ним ніхто не підходив.

Все вищеописане свідчить про те, що ОСОБА_9 не сприяв розкриттю злочину і щиро не розкаявся.

Про відсутність щирого каяття ОСОБА_9 свідчить і те, що завдану ним майнову та моральну шкоду ні під час досудового слідства, ні на даний час ОСОБА_9 не відшкодував. З огляду на те, що він ніде офіційно не працює, майно у нього відсутнє, він, як зазначено в апеляційній скарзі, надіється, що вирок в частині задоволення цивільного позову залишиться без виконання.

Таким чином, на думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, необгрунтовано та незаконно врахувавши обставину, що пом`якшує покарання, - сприяння розкриттю злочину та щире каяття у вчиненому, якої насправді не було і немає.

Щодо визнання невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.122 КК України, та виправдання ОСОБА_8 , зазначає, що суд помилково прийшов до переконання про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, наголошує, що його (потерпілого) показання згідно ст.ст.84, 95 КПК України є самостійним процесуальним джерелом доказів в кримінальному провадженні і підтвердження іншими доказами не потребує. Крім того, вони повністю узгоджуються з висновками судово-медичного експерта, відповідно до яких він отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому передніх стінок обох лобних пазух зі зміщенням уламків, ускладнений двобічним посттравматичним фронтитом; перелому кісток носа, синців на повіках очей, численних саден чола, носа, обличчя, лівого та правого передпліччя, лівого колінного суглобу, правої гомілки, ЗЧМТ, струсу головного мозку. Такі численні тілесні ушкодження не могли утворитися лише від трьох ударів, як це стверджує ОСОБА_9 .

Його показання в судовому засіданні та при проведенні слідчого експерименту не спростовуються показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , тому що вони не стверджували, що ОСОБА_8 не наносив йому удари, а показали лише, що не бачили, як він їх наносив, що не виключає саме нанесення ударів йому і ОСОБА_8 також.

За таких обставин суд безпідставно та необгрунтовано, на думку апелянта, дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 .

У судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме чому суд взяв до уваги показання обвинувачених і не взяв до уваги показання потерпілого. Він немає підстав оговорювати ОСОБА_8 , не вказує на когось іншого. Він давав правдиві показання суду, тому що ОСОБА_8 дійсно наносив йому удари, які спричинили перелом носа та інші тілесні ушкодження.

Таким чином, як зазначено у скарзі, вирок щодо виправдання ОСОБА_8 підлягає до скасування.

Судом також, на думку апелянта, безпідставно зменшена сума відшкодування моральної шкоди.

Задовольняючи позов щодо розміру відшкодування моральної шкоди частково, суд, як зазначає потерпілий, формально перерахувавши обставини, які він прийняв до уваги при вирішенні пред`явленого цивільного позову, не врахував, не обгрунтував та не дав належної оцінки тим обставинам, що заподіяна йому моральна шкода полягає у сильному фізичному болю та душевних стражданнях, яких він зазнав у зв`язку із отриманням тілесних ушкоджень, а також під час лікування, протягом якого переніс операцію під загальним та місцевим наркозом, оскільки перелом передніх стінок обох лобних пазух був зі зміщенням уламків. Наслідки могли бути набагато важчі, якби він вчасно не звернувся до лікарні у м. Кам`янці-Подільському, де був прооперований з приводу переломів та проходив стаціонарне лікування. Він був змушений приймати різні ліки, в тому числі антибіотики, що вкрай негативно вплинуло на його загальний стан та здоров`я. Після отриманих травм і на даний час у нього погіршився загальний стан здоров`я, пам`ять, часто трапляється безсоння. Внаслідок отриманої травми погіршився і звичний ритм життя: тривалий час він перебував на стаціонарному лікуванні, був змушений лікуватись ще й амбулаторно. Через це не міг заробляти собі на життя, спілкуватись із рідними, близькими та друзями. До побиття його ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в нього було заплановане весілля. Він не зміг готовитись до нього, переносив сильні душевні хвилювання з приводу стану свого здоров`я та зовнішнього вигляду. Як було озвучено свідками в судовому засіданні, його лице було одною набряклою фіолетовою плямою. Він переживав сильні душевні хвилювання з приводу результатів операцій, хвилювався за їх можливі негативні наслідки, оскільки були переломані і прооперовані лобні пазухи біля головного мозку. Відповідно моральну шкоду, заподіяну йому протиправною поведінкою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , він і оцінив в 100 000 грн., яку ні під час досудового слідства, ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні на даний час ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не відшкодували.

На вказану апеляційну скаргу прокурора, потерпілого ОСОБА_6 обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у даному кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення потерпілого ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 , які також підтримали апеляційну скаргу потерпілого з наведених в ній підстав і просили задовольнити її в повному обємі, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення поданих прокурором та потерпілим апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги прокурора та потерпілого у кримінальному провадженні підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені зазначеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, згідно яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, в якому повинні бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення з вирішенням питань, зазначених у ст. 368 КПК України, а також з правильною кваліфікацією діяння обвинуваченого у вчиненні відповідного кримінального правопорушення.

За змістом вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою, зокрема, підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України, належно не дотримався, внаслідок чого виявились наявними: невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять за своїм змістом істотні суперечності, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у спричиненні потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження органами досудового розслідування надані фактичні дані, які містяться в показаннях потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , висновку експерта №89 від 06 вересня 2016 р., протоколах слідчого експерименту від 21 червня 2017 р., 19 січня 2017 р., 06 червня 2016 р., проведених з потерпілим та свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протоколом огляду місця події від 25 січня 2017 р., що визнані вироком суду першої інстанції належними і допустимими, проте мотиви, з яких суд ці докази обвинувачення тлумачить на користь обвинувачених, в тому числі виправданого ОСОБА_8 , є непереконливими, а висновки суду щодо виправдання ОСОБА_8 за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення передчасними.

Будучи допитаним у суді апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_6 , повністю підтвердивши та наполягаючи на своїх попередніх свідченнях, в категоричній формі стверджував, що 22 травня 2016 року біля 01.00 год. ночі він разом із ОСОБА_15 ,, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 приїхали в с. Вільховець з с. Зелене випити пива. Там він, побачивши знайомого ОСОБА_19 , відкликав його в сторону поговорити. Разом вони пішли на проїжджу частину дороги, при цьому ОСОБА_20 йшов спереду, він йшов за ним, а позаду йшов ОСОБА_21 . Коли він тільки почав розмову з ОСОБА_22 з приводу задавненого конфлікту, останній наніс йому перший удар металевим предметом в голову, орієнтовно, як зазначив потерпілий в судовому засіданні апеляційного суду, кастетом, другий удар він отримав від ОСОБА_8 в іншу частину обличчя, від якого впав на коліна, третій удар отримав знову від ОСОБА_19 в область шиї, після чого втратив свідомість. Коли піднімався, отримав удар в ніс від ОСОБА_23 і знову впав, після чого втратив свідомість вдруге. Зі слів свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_25 йому відомо, що коли він перебував без свідомості, ОСОБА_20 наніс йому декілька ударів ногами, після чого цими свідками був завезений до лікарні, де в нього виявили перелом передніх стінок обох лобних пазух зі зміщенням уламків, ускладнений двобічним посттравматичним фронтитом; перелом кісток носа, які підтверджені даними комп`ютерної томографії; синці на повіках очей, численні садна чола, носа, обличчя, лівого та правого передпліччя, лівого колінного суглобу, правої гомілки, від чого він лікувався з 22 травня по 10 червня 2016 р. включно лише стаціонарно, а в подальшому і амбулаторно.

Крім того, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 травня 2016 р., потерпілий ще при подачі заяви до правоохоронних органів вже в категоричній формі вказував, що був побитий ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Допитані в судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , на які послався у своєму вироку суд як на доказ невинуватості ОСОБА_8 у спричиненні потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тим не менш зазначали, що не бачили, чи наносив удари ОСОБА_8 . В. ОСОБА_28 , в той час як потерпілий стверджував, що ОСОБА_8 наніс йому два удари кулаками в обличчя і це лише в той момент, коли він був при свідомості. Разом з тим місцевий суд у вироку констатував той факт, що зі слів цих двох свідків та обвинувачених обвинувачений ОСОБА_29 його не бив, що з наведених вище підстав не відповідає дійсності. Ні ОСОБА_26 , ні ОСОБА_27 не стверджували цього і під час проведення з ними 06 червня 2016 р. слідчого експерименту.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні місцевого суду та суду апеляційної інстанції зазначав також, що свідок ОСОБА_26 протягом досудового слідства та в судовому засіданні місцевого суду змінював свої показання, в тому числі і з приводу місця перебування ОСОБА_8 під час конфлікту з потерпілим, вказуючи про те, що він ( ОСОБА_26 ) то знаходився в процесі конфлікту біля ОСОБА_19 , коли той вчинив бійку з потерпілим, а тому не міг, на думку потерпілого, не бачити, що відбувається між ним та обвинуваченими, то біля ОСОБА_8 , а тому всієї бійки не бачив, в звязку з чим 26 жовтня 2017 р. відносно ОСОБА_24 в ЄРДР внесена інформація про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України про дачу завідомо неправдивих показань.

Тим не менш місцевий суд, приймаючи до уваги показання свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_24 , які фактично не заперечували того, що 22 травня 2016 р. між ОСОБА_22 та ОСОБА_30 виник конфлікт, в процесі якого обвинувачений ОСОБА_20 наносив удари потерпілому, всупереч показанням потерпілого, який протягом всього досудового та судового слідства давав правдиві свідчення, визнав їх належними та допустимими, а відповідно такими, що спростовують показання потерпілого ОСОБА_6 , не мотивувавши при цьому, які були підстави у останнього обмовляти обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_19 щодо його побиття та механізму і кількості нанесення ударів.

Колегія суддів зазначає, що місцевий суд і не намагався встановити причину зазначених розбіжностей, а обмежився лише констатацією даного факту.

При цьому саме з огляду на зміст показань вказаних осіб колегія суддів піддає сумніву твердження суду першої інстанції, що ці свідки не підтвердили факт застосування сили зі сторони обвинувачених по відношенню до ОСОБА_6 , що також вплинуло на результати судового розгляду.

Згідно із висновком судово-медичного експерта № 89 від 06 вересня 2016 р. у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому передніх стінок обох лобних пазух зі зміщенням уламків, ускладненого двобічним посттравматичним фронтитом; перелому кісток носа, синців на повіках очей, численних саден чола, носа, обличчя, лівого та правого передпліччя, лівого колінного суглобу, правої гомілки, ЗЧМТ, струсу головного мозку, є характерними для виникнення внаслідок дії тупих предметів і могли утворитись при нанесенні ударів кулаками.

Відповідно всупереч висновків суду першої інстанції дані судово-медичного висновку експерта, об`єктивність якого будь-яких сумнівів не викликає, не тільки встановили наявність у потерпілого середньої тяжкості тілесного ушкодження, а й фактично повністю підтвердили показання ОСОБА_31 щодо механізму спричинення таких тілесних ушкоджень, а тому у сукупності із наведеними раніше доказами також вказують на беззаперечну правдивість його свідчень.

За таких обставин саме зазначені раніше докази, які колегія суддів визнає такими, що можуть відповідати дійсності, та бути допустимими, дають суду апеляційної інстанції підстави вважати передчасними висновки місцевого суду щодо невинуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні обвинуваченого ОСОБА_8 .

Таким чином, не надавши належної оцінки цим та іншим доказам у справі, суд дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, про що обгрунтовано зазначають прокурор та потерпілий в своїх апеляційних скаргах.

Отже, колегія суддів вважає, що у зв`язку з неповнотою судового розгляду вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 26 липня 2017 р. в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення підлягає скасуванню, а провадження - направленню на новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки, перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого ОСОБА_6 , й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, і в залежності від встановленого, прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів прийнятого рішення про можливість його виправлення без призначення покарання, яке слід відбувати реально, а наведені у вироку місцевого суду мотиви, які є помякшуючими вину обставинами, а саме: сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому не відповідають здобутим у справі обставинам.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції і приходить до висновку, що у випадку доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення апеляційні скарги прокурора та потерпілого в частині відсутності законних підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є такими, що заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до ст. ст. 413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягав застосуванню, як правильно вказують прокурор та потерпілий, у випадку доведеності винуватості потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині і направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2017 року задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 26 липня 2017 р. про засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.122 КК України та виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2