АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1169/17 Справа № 216/2979/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000363 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.313 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_7

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СВ Криворізького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 про продовження строку тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 на тридцять діб.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , задоволено клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт із застосуванням електронного засобу контролю, за винятком часу перебування на лікуванні в медичних закладах строком до 12.10.2017 року, з покладенням на підозрюваного відповідних обов`язків.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що прокурором та слідчим не надано достатніх і переконливих доказів на підтвердження того, що ризики, які існували під час обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою. Ним встановлено, що підозрюваний має постійне місце мешкання, де фактично проживає разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_12 та двома неповнолітніми дітьми, має міцні соціальні зв`язки з ними та зі своїми повнолітніми доньками, за місцем мешкання характеризується з позитивної сторони, є фізичною особою підприємцем та займається підприємницькою діяльністю, від якої отримує дохід і сплачує відповідні податки до бюджету України, також він має незадовільний стан здоров`я, на обліку в психоневрологічному диспансері та під наглядом лікаря-нарколога не перебував і не перебуває. Таким чином слідчий суддя дійшов висновку про необхідність зміни ОСОБА_7 раніше обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на інший більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний із позбавленням волі, а саме на цілодобовий домашній арешт із застосуванням електронного засобу контролю з покладенням на підозрюваного відповідних обов`язків.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор ОСОБА_6 посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, яка підлягає скасуванню з наступних підстав. Слідчий суддя не врахував той факт, що підозрюваного фактично було затримано після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та йому не було відомо щодо проведення досудового розслідування відносно нього. Залишилися поза увагою слідчого судді доводи прокурора та слідчого про те, що підозрюваний, перебуваючи на волі, може: продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, буде незаконно впливати на свідків, допитаних у кримінальному провадженні, зокрема, на свідка ОСОБА_13 , яка заявила про необхідність забезпечення стосовно неї безпеки у зв`язку з наявністю реальної загрози її життю та здоров`ю у разі ідентифікації ОСОБА_7 її особи, як такої, що сприяла його викриттю. Також в обґрунтування продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 необхідно врахувати, що за вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна. Окрім цього, слідчим суддею не взято до уваги, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.07.2017 року було відмовлено в задоволенні апеляційної скарги адвоката підозрюваного ОСОБА_7 щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та встановлено наявність достатніх ризиків для обрання такого запобіжного заходу. Вважає, що слідчим суддею були порушені норми кримінального процесуального законодавства, не забезпечені цілі та принципи вирішення питання про доцільність обрання підозрюваному відповідного запобіжного заходу.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і з підстав, зазначених в скарзі, просив її задовольнити, думку підозрюваного та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що прокурором та слідчим не надано достатніх і переконливих доказів на підтвердження того, що ризики, які існували під час обрання запобіжного заходу підозрюваному у вигляді тримання під вартою, не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою, а тому дійшов висновку про необхідність зміни ОСОБА_7 раніше обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, який зможе запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам та забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків і належної поведінки.

Проте з таким висновком колегія суддів не може погодитися в повній мірі, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Частиною третьою статті 199 КПК України передбачено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею не дотримані належним чином. Внаслідок чого ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з винесенням нової ухвали в суді апеляційної інстанції.

Так, апеляційний суд вважає, що наведені в клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України, при цьому, обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні інкримінованих злочинів, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання та не оскаржуються сторонами в апеляційному порядку.

Апеляційним переглядом встановлено, що ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які встановлені під час досудового слідства та існували під час обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не зменшилися, а саме ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків у даному провадженні та продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 налагодив та впродовж тривалого часу здійснював незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, а також дохід від даної діяльності був основним джерелом отримання ним засобів для існування та наживи. Окрім цього, підозрюваного фактично було затримано після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та йому не було відомо щодо проведення досудового розслідування відносно нього. Також необхідно врахувати, що у кримінальному провадженні допитано ряд свідків, із зазначенням їх домашніх адрес, які викривають ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинної діяльності, зокрема, свідок ОСОБА_13 заявила про необхідність забезпечення стосовно неї безпеки у зв`язку з наявністю реальної загрози її життю та здоров`ю у разі ідентифікації підозрюваним її особи, як такої, що сприяла його викриттю.
Однак вказані обставини не отримали належної оцінки слідчим суддею, що призвело до помилкових висновків, врахувавши лише дані про особу підозрюваного, міцність соціальних зв`язків, позитивну характеристику з місця проживання, стан його здоров`я та здійснення ним підприємницької діяльності, від якої останній отримує дохід, що для запобігання вказаним ризикам достатнім буде запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Також апеляційним переглядом встановлено, що вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 313 КК України та йому було призначено покарання у виді штрафу у розмірі двісті неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 3400 гривень, який він сплатив 10 листопада 2016 року. В силу ст. 89 КК України судимість підозрюваного за вказані злочини не знята та не погашена. Однак не зважаючи на це, ОСОБА_7 знову скоїв аналогічні злочини, що, на думку апеляційного суду, свідчить про його схильність до вчинення нових злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Крім того, апеляційним судом, відповідно до ст. 178 КПК України, враховано вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_7 , у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, один з яких є тяжким злочином (ч. 1 ст. 307 КК України), за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 8 років, міцність соціальних зв`язків, відсутність захворювань, які б виключали тримання підозрюваного під вартою та інші обставини, які враховуються при обранні запобіжного заходу.

Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд також приймає до уваги практику ЄСПЛ, зокрема у розумінні практики ЄСПЛ тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
При цьому, соціальні зв`язки враховуються апеляційним судом, проте з огляду на вказані вище обставини кримінального провадження, не можуть бути достатнім фактором для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігання вказаним ризикам.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає, що заявлені ризики об`єктивно існують і для їх запобігання, необхідно продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Вимоги вказаної норми є аналогічними з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справ «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року п. 80 рішення, згідно якої при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Обговорюючи питання про визначення розміру застави, колегія суддів, враховуючи те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину з корисливих мотивів, отримуючи від злочинної діяльності значний дохід, у зв`язку з чим є підстави для застосування норми, передбаченої абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, згідно якої у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно, тому вважає за доцільне визначити розмір застави, який перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 190 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
В той же час, інкримінований ОСОБА_7 злочин, не відноситься до категорій злочинів, передбачених ч. 5 ст. 176 та ч. 4 ст. 183 КПК України, тому в даному випадку не визначення застави, як альтернативного виду запобіжного заходу прямо суперечить вимогам процесуального закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає частковому задоволенню, оскільки за змістом вимог ч. ч. 1, 3 ст. 197 КПК України, строк застосування запобіжних заходів, в тому числі і тримання під вартою або продовження тримання під вартою, може бути встановлений в межах строку досудового розслідування.
Керуючись ст. ст. 183, 194, 199, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 про продовження строку тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Продовжити строк тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 12 жовтня 2017 року, в межах строку досудового розслідування.

Взяти ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду.

Встановити, що у разі внесення підозрюваним ОСОБА_7 або іншою фізичною або юридичною особою застави у сумі 304 000 (триста чотири тисячі) гривень 00 копійок, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.

У разі внесення застави та звільнення підозрюваного ОСОБА_7 з-під варти, покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора чи суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає, без дозволу слідчого або прокурора;
- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілим у кримінальному провадженні;

- повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання та/або роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному, що у разі не з`явлення його за викликом до слідчого, прокурора чи суду без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення ним обов`язків, покладених на нього у цій ухвалі, застава звертається у дохід держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4