Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/132/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.03.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Жовтневе м. Нововолинськ Волинської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, одруженого, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 26.04.1984 року вироком Нововолинського міського суду Волинської області за ч. 2 ст. 206, ч. 1 ст. 140, ч. 3 ст. 85, ч. 1 ст. 89, ч. 1 ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- 12.05.1985 року вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 183-3, ст. 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки девять місяців дванадцять днів;

- 16.03.1990 року вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 215-3, ч. 1 ст. 215, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна;

- 11.12.1992 року Луцьким районним судом Волинської області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців з конфіскацією майна;

- 20.06.1997 року вироком Олександрійського міського суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, додаткові міри лікування від наркоманії;

- 14.01.1999 року вироком Олександрійського міського суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, додаткові міри лікування від наркоманії;

- 30.01.2003 року вироком Олександрійського міського суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

-- 20.11.2003 року вироком Олександрійського міського суду Кіровоградської області за ч.2 ст.309,ст..71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці;

- 30.07.2007 року вироком Олександрійського міського суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

- 31.10.2011 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- 31.07.2013 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ст. 70, ст. 71 до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; 28.04.2016 року постановою Казанського районного суду Миколаївської області від 20.04.2016 року звільнений з Казанської виправної колонії Миколаївської області №93 на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 10 місяців 3 дні,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 17 вересня 2017 року; зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення - з 17 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і по день вступу вироку у законну силу включно, - день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 05 серпня 2016 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, перебував в автомобілі таксі ВАЗ 21114, реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, що зупинилось по проспекту Леніна, 94 поблизу ринку «Айсберг» в м. Олександрії Кіровоградської області. В цей час він помітив в руках ОСОБА_10 грошові кошти, з яких останній розраховувався за послуги таксі. У ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаними грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , сидячи поруч з ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням предмета схожого на ніж, який приставив в область підребер`я з правої сторони, що ОСОБА_10 сприйняв як реальну загрозу для життя та здоров`я, шляхом ривка відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 4 000 гривень.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4 000 гривень.

В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_8 в зміненій апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування в строк призначеного строку попереднього ув`язнення, а саме, зарахувати в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі кінцевим строком по день набрання вироком законної сили, а не до 20 червня 2017 року, як те ухвалено судом першої інстанції;

прокурор у кримінальному провадженні не оспорює фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_8 і кваліфікацію дій останнього, проте просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Свої вимоги обґрунтовує такими доводами.

Вказує, що судом першої інстанції, всупереч вимог ст. 50, ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_8 покарання, не враховано достатньо мірою всіх обставин у справі, та призначено занадто м`яке покарання.

Зокрема, залишено поза увагою, що вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не є випадковістю, а є наслідком свідомих протиправних дій, так як ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою за вчинення злочинів проти власності, протягом умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, - вчинив новий умисний злочин, який є тяжким.

Не надано судом першої інстанції й належної оцінки й шкоді, завданій кримінальним правопорушенням потерпілому, - крім майнової, і моральної, що не відшкодована потерпілому.

Не враховано судом першої інстанції, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за обставин, які обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою змінену апеляційну скаргу, просив змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, зарахувавши такий строк із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання по день набрання вироком законної сили, заперечив апеляційну скаргу прокурора, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав процесуальну позицію свого підзахисного, заперечив апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором, заперечила апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки учасниками судового провадження не оспорюється фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 187 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, і обставини які обтяжують покарання, й призначив обвинуваченому покарання в межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі, та визначив остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів вважає достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не погоджуючись із переконанням сторони обвинувачення про немотивовану м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі, безпосередньо вироку суду, - при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України, і правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких умисних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який одружений, задовільно характеризується, безробітний, не обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, судимий, кримінальне правопорушення вчинив будучи звільненим умовно-достроково.

Враховано судом першої інстанції також й обставини, які обтяжують покарання, як рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставини, які пом`якшують покарання незадовільний стан здоров`я обвинуваченого (аркуш провадження 164 зворот - 165, вирок).

Тобто, судом першої інстанції належним чином враховано всі обставини, в тому числі й ті, на які посилається особа, яка подала апеляційну скаргу, зокрема, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, про що безпосередньо зазначено в оскаржуваному вироку.

Тож, доводи апеляційної скарги на те, що судом не враховано того, що ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою, протягом умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком вчинив новий умисний злочин, який є тяжким, вчинив кримінальне правопорушення за обставин, які обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, - дійсності не відповідають.

Відносно посилань прокурора на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки й шкоді, завданій кримінальним правопорушенням потерпілому, так як крім майнової, потерпілому завдано і моральної шкоди, що не відшкодована потерпілому, зауважується на таке.

У межах даного кримінального провадження потерпілим у провадженні ОСОБА_10 заявлено цивільний позов, який при розгляді судом першої інстанції справи належним чином, у відповідності до ст. 128-129 КПК України, вирішений.

Обвинувачений, в свою чергу, повністю визнав цивільний позов потерпілого.

Тож, судом першої інстанції ухвалено задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 , та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди 4 000 гривень, та моральної шкоди 2 000 гривень (аркуш провадження 165 165 зворот, вирок).

Також, як встановлено, потерпілий ОСОБА_10 не наполягав на призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 суворого покарання.

Відтак, наведені доводи прокурора, - свого підтвердження не знайшли.

Слід також зауважити, що від злочинів не настало тяжких або невідворотних наслідків, обвинуваченим відшкодовано завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду.

Крім того, оцінюючи правильність врахування обставин, передбачених ст. 65 КК України, при призначенні судом першої інстанції обвинуваченому покарання, та обґрунтованість і достатність призначеного покарання, колегія суддів зважає на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, що визнано судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує обвинуваченому покарання.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 хворіє на ВІЛ IV клінічної стадії, гепатит С та В.

Відповідно до змісту довідки КЗ «Кіровоградський обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом», наданої суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 хворіє на ВІЛ IV клінічної стадії, генералізовану лімфаденопатію, гепатит С та В.

Згідно із довідками медичної частини ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№ 14)», - ОСОБА_8 знаходиться під наглядом із діагнозом В20 IV клінічної стадії, виражена імунодепресія, хронічний вірусний гепатит С, залишкові зміни після перенесеного туберкульозу легень; отримує АРТ, проте зниження СД-4 кл. свідчить про неефективність лікування; за станом здоров`я не можливе тримання під вартою, як таке, що загрожує подальшому погіршенню здоров`я та життю ОСОБА_8 ; 25 жовтня 2017 року обвинувачений оглянутий лікарями ЛКК КЗ «Кіровоградський обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом», за висновком: ВІЛ інфекція IV клінічної стадії, генералізована лімфаденопатія, хронічний вірусний гепатит С та В, ВДТБ легень, зменшення ваги тіла більше ніж на 10 %; подальше перебування у місцях позбавлення волі не можливе.

Тож, беручи до уваги зазначене вище у сукупності, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання, яке у даному випадку є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не є надмірним, є виваженим за суворістю, та є таке, що відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого відносно зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строком з моменту затримання по день набрання вироку законної сили колегія суддів визнає слушними.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 тримається під вартою (попереднє ув`язнення) з 17 вересня 2016 року.

Статтею 72 КК України встановлено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, зокрема, складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

З 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання».

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», та ч. 5 ст. 72 КК України (редакція до 20.06.2017 року набрання чинності Законом України № 2046 від 18.05.2017 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Положеннями ст. 532 КПК України регламентовано порядок і строки набрання судовим рішенням законної сили.
Зважаючи на положення наведених норм закону, зарахування строку попереднього ув`язнення має здійснюватися кінцевим строком до набрання вироком законної сили.
При цьому, зважується на один із основних принципів кримінального законодавства, а саме що стосується дії кримінального закону у часі, за яким закон, який будь-яким чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зважаючи на те, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 розпочався і тривав під час дії закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», - до обвинуваченого мають застосовуватися положення цього закону.
Тож, обвинуваченому ОСОБА_8 в строк призначеного покарання підлягає зарахування строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі кінцевим строком по день набрання вироком законної сили.
У випадку зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, на думку колегії суддів, - погіршується становище особи, оскільки такий перерахунок безпосередньо впливає на тривалість строку відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуванням в установі виконання покарань.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині обчислення зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення, в іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 17 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3