АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 530/279/17 Номер провадження 11-кп/786/121/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.187 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
законного представника ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000516, за апеляційною скаргою прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 17 травня 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Опішня Зіньківського району, Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, жителя АДРЕСА_1 , не судимого, засуджено:
-за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна що є його власністю.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Новоселівка Зіньківського району Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_3 , не судимого, засуджено:
-за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна що є його власністю.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, засуджено:
-за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна що є його власністю.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця села Чупахівка Охтирського району Сумської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, учня 2-го курсу Зіньківського професійного аграрного ліцею, не одруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_5 , працюючого поваром в ресторані «Нічні Зорі», не судимого, засуджено:
-за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна що є його власністю.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та відповідно до ч. 4 ст. 104 КК України на законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_13 покладено обов`язок щодо нагляду за неповнолітнім сином та проведення з ним виховної роботи.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 17.11.2016 року близько 22 години 40 хвилин ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились неподалік від кафе «Сюрприз», за адресою: Полтавська область, м. Зіньків, вулиця Воздвиженська, 12А, де побачили, раніше незнайомого їм ОСОБА_15 , який мав при собі господарську сумку. В цей же день, час та місці, за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме: господарською сумкою, яка належить ОСОБА_15 про який він повідомив ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на що останні погодились. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, підбігли із спини до ОСОБА_15 , де ОСОБА_7 один раз ударив долонею правої руки ОСОБА_15 в область затилку, після чого, ОСОБА_8 своєю правою ногою наніс удар по ногам ОСОБА_15 внаслідок чого, останній втратив рівновагу та впав на землю. В свою чергу ОСОБА_8 не припиняючи своїх спільних з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_16 злочинних дій вдарив ОСОБА_15 правою ногою один раз по ногам, при цьому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 також руками декілька разів нанесли удари по животу та попереку ОСОБА_15 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження у виді садна на спинці носа та припухлості м`яких тканин на голові, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_10 обшукуючи кишені куртки у яку був одягнений ОСОБА_15 виявив у правій кишені куртки мобільний телефон торгівельної марки «NОКІА», моделі 7270, який у подальшому передав ОСОБА_7 , а той ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у свою чергу, забрав господарчу сумку з речами, які утримуючи при собі, разом місце скоєння злочину залишили, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 507,62 грн.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та виключити з резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказівку про призначення їм додаткового покарання у виді конфіскації майна, що є їх власністю, та вважати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засудженими за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання обраного судом із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 звільненими від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, виключити з мотивувальної частини вироку як обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що відповідно до ст. 77 КК України передбачено виключні додаткові покарання, які можуть бути призначені судом у разі звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. При застосуванні цього виду звільнення від відбування покарання закон виключає можливість призначення конфіскації майна, яка була застосована судом до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 .

Крім того, звертає увагу на те, що судом безпідставно враховано обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як обтяжуючу покарання обставину.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , законного представника ОСОБА_13 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, що в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується.

Не оскаржується також і призначене судом основне покарання обвинуваченим за ч. 2 ст. 187 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України та обране з урахуванням ст. 69 КК України, даних про особу кожного обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак, прокурор в апеляційній вказує на помилковість призначення судом додаткового покарання у виді конфіскації майна щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , з чим колегія суддів погоджується, з огляду на те, що відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. А оскільки за ч. 2 ст. 187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна є обов`язковим, а суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, вказівка на застосування даного виду покарання підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Крім того, судом помилково враховано ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки за ч. 2 ст. 187 КК України, дана обставина є кваліфікуючою, водночас, згідно з роз`ясненнями викладеними в п. 4 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 задовольнити.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 17 травня 2017 року змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказівку про призначення їм додаткового покарання у виді конфіскації майна, що є їх власністю, та вважати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засудженими за ч.2 ст.187 КК України до покарання обраного судом із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на них обов`язки, передбачені ст.76 КК України, та визначені судом першої інстанції.

Виключити з мотивувальної частини вироку як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В іншій частині вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 17.05.2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3