У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 161 000 500 120 57 від 28 листопада 2016 року ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 17.04.2001 Хмельницьким міським судом за ч. 1 ст. 229-6; ч. 2 ст. 140; ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на підставі ст. 46-1 КК України 1960 року на 2 роки зі сплатою штрафу у розмірі 680 грн.;
- 16.04.2002 Хмельницьким міським судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 24.01.2006 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, який звільнений 26.09.2009 по відбуттю строку покарання;
- 18.12.2012 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186; ст. 395 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, який 24.09.2014 звільнений умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на невідбутий строк покарання - 1 рік 2 місяці 7 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без дозволу органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 27.11.2016 приблизно о 15 год. 40 хв., перебував у приміщені аптеки Доброго Дня, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 44.
Так, знаходячись у вищевказаній аптеці, а саме у відділі з продажу засобів особистої гігієни, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення товару із аптеки Доброго Дня, а саме - гелів для душу, які знаходилися на прилавку відділу з продажу засобів особистої гігієни.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення товару з аптеки Доброго Дня, ОСОБА_6 з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, знаходячись у відділі з продажу засобів особистої гігієни вищевказаної аптеки, шляхом вільного доступу таємно умисно взяв із прилавку належний ТОВ Фармастор наступний товар: гель для душу Nivea Лемонграс та олія 250 мл. у кількості 2 шт., вартість за 1 одиницю складає 38 грн. 25 коп. (без урахування ПДВ); гель Ziaja Листя мануки 200 мл. у кількості 1 шт. вартістю 64 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ); гель очищуючий Ziaja Огірок і м`ята 200 мл. у кількості 1 шт. вартістю 69 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ); гель-крем для душу Dove Фісташковий крем і Магнолія 250 мл. у кількості 1 шт. вартістю 36 грн. 33 коп. (без урахування ПДВ); гель для душу Dove Глибоке живлення та зволоження 250 мл. у кількості 2 шт., вартість за одиницю складає 36 грн. 33 кой. (без урахування ПДВ); мило Palmoliveрідке Оливкове молочко300 мл. у кількості 1 шт. вартістю 36 грн. 66 коп. (без урахування ПДВ); гель для душу PalmoliveОливкове молочко 250 мл. у кількості 2 шт., вартість за одиницю складає 31 грн. 92 коп. (без урахування ПДВ), а всього на загальну суму 419 грн. 33 коп., який сховав у внутрішні кишені своєї куртки, в яку був одягнений в той день.
Однак, в той самий час ОСОБА_9 , яка працює в аптеці Доброго Дня фармацевтом, спостерігаючи за злочинними діями ОСОБА_6 , вибігла із-за прилавку каси аптеки Доброго Дня та попрямувала у сторону виходу із вищевказаної аптеки, вигукуючи при цьому тримайте двері.
ОСОБА_6 зрозумів, що його злочинні дії були помічені фармацевтом аптеки Доброго Дня ОСОБА_9 , тому у нього відразу виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, яке належить ТОВ Фармастор. Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагатитись за рахунок чужого майна, тримаючи при собі належний ТОВ Фармастор неоплачений товар, ОСОБА_6 швидким темпом попрямував до виходу із аптеки Доброго Дня, однак на виході із даної аптеки його зупинила ОСОБА_9 та охоронець ОСОБА_10 , котрий, почувши вигуки ОСОБА_9 , прийшов їй на допомогу. Так, ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_6 , що бачила, як останній ховав собі у внутрішню частину куртки неоплачений та належний ТОВ Фармастор товар, на що останній почав штовхатись та вириватись у сторону виходу із аптеки, намагаючись покинути місце вчинення кримінального правопорушення. Незважаючи на це, ОСОБА_6 все одно був зупинений працівниками вищевказаної аптеки, внаслідок чого не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Внаслідок вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення ТОВ Фармастор могло бути завдано майнової шкоди у розмірі 419 грн. 33 коп.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, не оспорюючи доведеність винуватості та правильності правової кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор послався на те, що при постановленні вироку суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України.
Крім іншого, на переконання прокурора, судом першої інстанції не враховано особливостей та обставин вчинення обвинуваченим злочину, який усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав суспільно-небезпечні наслідки і повністю бажав їх настання.
Прокурор зауважує, що ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, має не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості за злочини різного ступеня тяжкості та характеру, включаючи злочини проти власності і повторно умисно вчинив закінчений замах на тяжкий злочин проти власності.
Отже, наведене в сукупності, на переконання прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_6 повністю нехтує законом, який не став і не планує ставати на шлях виправлення, продовжує вчиняти нові умисні злочини, усвідомлюючи при цьому всю серйозність настання наслідків, а тому застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є явно невиправданим та не буде сприяти досягненню цілей, визначених приписами ст. 65 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, захисник ОСОБА_8 вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим.
ТОВ Фармастор та представник потерпілого ОСОБА_11 про дату, час і місце розгляду провадження повідомлені належним чином.
Неявка представника потерпілого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, судом першої інстанції не досліджувались в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, на виконання вказаних вимог закону, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, що відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який притягався до відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 визнано - щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, визнано - рецидив злочинів.
За наведеним, в сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 у межах санкції, встановленої в матеріальному законі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд при застосуванні до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України не врахував особливостей та обставин вчинення обвинуваченим злочину, який усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав суспільно-небезпечні наслідки і повністю бажав їх настання, то вони не є беззастережними, оскільки суд врахував вказані обставини, зокрема, розмір майнової шкоди, який, за умови доведення злочину до кінця, становив би 419 грн. 33 коп.
Зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, а також страждає на тяжкі захворювання, суд першої інстанції з урахуванням наведеного вище в сукупності і прийшов до ґрунтовного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку з максимальною тривалістю, регламентованою ч. 4 ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На дані висновки не можуть вплинути твердження апеляційної скарги прокурора про те, що відсутні достатні підстави щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки наведене вище обґрунтування судового рішення в цій частині, вказує на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а переконливих доводів того, чому, на думку прокурора, до ОСОБА_6 неможливо застосувати положення ст.ст. 75, 76 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не наводиться, як і те, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим внаслідок його м`якості.
При цьому звертає на себе увагу і позитивна посткримінальна поведінка ОСОБА_6 , який перебуває в цивільному шлюбі та в лютому 2018 року у нього діагностовано ВІЛ та гепатит С.
За викладеним, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 161 000 500 120 57 від 28 листопада 2016 року, який брав участь у судовому провадженні, залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3