Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

12 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0007578 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, раніше неодноразово судимого, останній раз - 27.01.2010 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.02.2014 року невідбуту частину покарання змінено на більш м`яку у виді обмеження свободи на невідбуту частину покарання у вигляді 3 років 8 місяців 27 днів; звільненого 28.04.2016 з Устинівського виправного центру Кіровоградської області № 37, на підставі ухвали Устинівського районного суду Кіровоградської області від 20.04.2016 умовно-достроково, з невідбутим строком покарання 7 місяців 3 дні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Писарівка, Ямпільського району,

Вінницької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки кожного.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Також судом частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 та стягнуто на її користь з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 по 10 000 гривень 00 копійок з кожного в рахунок відшкодування моральної шкоди та по 300 гривень 00 копійок з кожного в рахунок витрат на правову допомогу.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 , 01.06.2017 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, перебував за адресою: м. Київ, вул. Жмаченка, 2, в ПКіВ «Перемога», з метою вчинення відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, вступив у попередню змову з ОСОБА_6 , побачивши на лавці потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , разом із ОСОБА_7 , дотримуючись раніше обумовленого плану, почали бігти в напрямку потерпілих, від чого останні, підвівшись з лавки розбіглися в сторони.

В подальшому, ОСОБА_6 , з метою досягнення бажаного результату, та незаконного збагачення побіг за потерпілою ОСОБА_8 та наздогнавши її, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров`я, яке виразилося в поштовху рукою в спину, повалив її на землю, обличчям до низу. Після чого, ОСОБА_6 , словесно погрожуючи застосуванням подальшого фізичного насилля, у вигляді спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, повторно, відкрито заволодів належними потерпілій золотими виробами, а саме: золотим ланцюжком, золотим хрестиком та золотою іконкою, загальною вартістю 5000 гривень, та порою золотих сережок, вартістю 3000 гривень, що належать потерпілій.

ОСОБА_7 , з метою досягнення бажаного результату, та незаконного збагачення побіг за потерпілим ОСОБА_9 , однак не наздогнавши останню повернувся до лавки на якій сиділи потерпілі та забрав майно ОСОБА_9 , а саме: рюкзак фірми «New Balance», вартістю 500 гривень, всередині якого знаходився зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Samsung», вартістю 75 гривень, та паспорт громадянина України на ім`я останнього.

Після чого, ОСОБА_6 із ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29.11.2017 року щодо нього змінити та призначити йому менш суворе покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

На думку обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду першої інстанції є занадто суворим враховуючи те, що суд першої інстанції не застосував до нього ст. 75 КК України і навіть не намагався дати йому шанс відбути покарання з іспитовим строком.

В додаток до поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 подав також клопотання, в якому просить на підставі чинного законодавства та Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року застосувати до нього ст. 85 КК України та звільнити його з під варти або частково зменшити термін відбування покарання чи призначити покарання з іспитовим строком в порядку чинного законодавства.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій просить, на підставі норм Глави 31 КПК України, ст. 62 Конституції України та відповідно до ст. ст. 410, 411, п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, переглянути вирок суду першої інстанції та зменшити суму моральної шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілої до розумного розміру.

При цьому, в обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що рішення суду щодо відшкодування потерпілій моральної шкоди в сумі 10 000 гривень є необґрунтованим, оскільки, всупереч вимогам закону, ні потерпіла, ні її представник, при поданні цивільного позову та під час судового розгляду не надали жодного доказу на підтвердження заподіяння моральної шкоди, зокрема про її страждання, лікування та т.п.

Крім цього, не оспорюючи встановлених судом обставин справи, обвинувачений ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним через те, що в резолютивній частині вироку суд вказав про те, що Закон України № 838-VIII від 26.11.2015 року, який набрав законної сили з 24.12.2015 року застосовується лише до 20.06.2017 року. Підставою для прийняття такого рішення суд першої інстанції використав закон, який скасовує Закон України № 838-VIII від 26.11.2015 року, чим погіршив його становище та допустив порушення вимог ст. 58 Конституції України та ст.ст. 4, 5 КК України, у звязку з чим ОСОБА_6 просить застосувати до нього вказаний вище Закон та зарахувати йому строк попереднього увязнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, по день набрання вироком законної сили включно.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), із погрозою застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 , крім того повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які, під час судового розгляду, ніким не оспорювались, а тому, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази щодо цих обставин судом не досліджувались, оскільки учасники судового провадження, в тому числі обвинувачені, проти цього не заперечували.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація скоєного обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині призначеного обвинуваченим покарання, вирішення судом цивільного позову та обрахування строку відбування призначеного покарання.
Як прямо зазначено у вироку, призначаючи міру покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу кожного з обвинувачених, які не працюють, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають.
Крім цього, аналізуючи дані про особу кожного із обвинувачених, суд першої інстанції врахував те, що ОСОБА_6 одружений, за місцем реєстрації характеризується з позитивної сторони, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, а ОСОБА_7 вперше притягнуто до кримінальної відповідальності.
Обставиною, яка, згідно вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання кожного із обвинувачених, суд визнав їх щире каяття.
Обставин, які б, згідно вимог ст. 67 КК України, обтяжували покарання кожного із обвинувачених, судом не встановлено.
На підставі викладеного, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, наявності пом`якшуючої обставини, ставлення обвинувачених до скоєного, враховуючи відомості про особу кожного із обвинувачених, суд першої інстанції визнав, що їх виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства неможливе, а тому не знайшов підстав для застосування до них ст.ст. 69, 75 КК України.
Наведені у вироку мотиви, дозволяють колегії суддів зробити висновок, що при вирішенні питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та чи повинні вони відбувати це покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні цього питання.

Саме з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, особи кожного із винних, обставин, що пом`якшують їх покарання та відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, яке, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки воно є не тільки мінімальним за розміром, виходячи з меж, встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, а й необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Обставини, на які посилається у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , а саме на те, що вирок суду є занадто суворим, без наведення будь-яких конкретних даних на підтвердження цього, не можуть свідчити про те, що призначене останньому судом покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, виходячи з наведених вище обставин, якими керувався суд першої інстанції при призначенні йому покарання.
Доводи ОСОБА_7 щодо застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року та його звільнення від призначеного покарання або зменшення його розміру є взагалі безпідставними, оскільки, відповідно до вимог ст. 1 цього Закону, він не відноситься до числа субєктів, на яких поширюється дія вказаного Закону.

Це стосується і доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині вирішення судом цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди та витрат на правову допомогу, оскільки це рішення, зокрема в частині розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілої, ґрунтується на вимогах закону, в тому числі на вимогах ст.ст. 1167, 1177 ЦК України, з урахуванням, як прямо зазначено у вироку суду, характеру та обсягу страждань, фізичних, душевних, психічних тощо, яких зазнала позивач, характеру немайнових витрат, їх тривалості, можливості відновлення, тяжкості вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану та з урахуванням інших обставин, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо необхідності здійснення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не до 21.06.2017 року, як зазначено у вироку суду, а до дня фактичного набрання вироком законної сили, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції обрахував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строк відбування покарання з 01 червня 2017 року, зарахувавши їм строк попереднього ув`язнення та тримання під вартою, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 VІІІ від 26.11.2015), до 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таке рішення суду першої інстанції, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 не може бути визнане незаконним, оскільки положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, які передбачали зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, виходячи з наведеного вище розрахунку, втратили свою чинність у зв`язку з прийняттям Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 21 червня 2017 року, а тому після вказаної дати, зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 у скарзі на те, що суд першої інстанції при проведенні зарахування строку попереднього ув`язнення допустив порушення вимог ст. 58 Конституції України та ст.ст. 4, 5 КК України, є помилковим, оскільки ч. 5 ст. 72 КК України, не є нормою, яка має відношення до встановлення злочинності діяння або посилення кримінальної відповідальності, а тому зміни внесені до цієї норми, не можуть розцінюватись як такі, що погіршують становище особи, в даному випадку, як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 .
За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для зміни вироку, а саме підстав для висновку про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , а також підстав для зміни вироку в частині вирішення судом цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 та порядку перерахунку строку відбування покарання обвинуваченим, колегія суддів вважає необхідним вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року залишити без змін, а апеляційні скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/229/2018

Категорія: ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1