Справа № 366/3050/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/180/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 05.04.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
захисника ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_14 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 23 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого,одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі 75 КК України ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі 75 КК України ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Як встановив суд першої інстанції 20.02.2016 року, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на автомобілі марки Mercedes Benz, моделі Е200, д.н.з. НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 належить ОСОБА_15 , у невстановлений час, з метою виготовлення речовини для очистки басейнів, а також з метою придбання у невстановленої особи психотропної речовини, обіг якої обмежений - амфетамін та його вживання, прибули до с. Глібівка Вишгородського району Київської області. У вказаному місці, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 придбали, шляхом отримання в подарунок від невстановленої особи психотропну речовину амфетамін та вжили його у вказаному транспортному засобі. Залишки амфетаміну ОСОБА_14 та ОСОБА_13 сховали у траснпортному засобі кожен окремо свою частку. ОСОБА_14 помістив амфетамін до грошової купюри номіналом одна гривня та сховав у транспортному засобі, а ОСОБА_13 залишки амфетаміну поклав до поліетиленового пакету та помістив його до пачки з під цигарок Парламент. Вказані дії обвинувачені вчинили з метою перевезення психотропної речовини до місця виготовлення засобу для чистки басейнів, з метою подальшого особистого вживання психотропної речовини.
Прибувши на берег річки Тетерів на околиці с. Лапутьки Іванківського району Київської області ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , завчасно придбавши і взявши з собою двомісний гумовий човен, погрузили пристрої, обладнання, захисний одяг та хімічні сполуки, до човна та припливли на безлюдну частину берега річки Тетерів.
Вживши на березі р. Тетерів ще раз амфетамін ОСОБА_14 та ОСОБА_13 почали під керуванням невстановленої особи здійснювати заходи щодо виготовлення засобів для чистки басейну. Через деякий час, до них підійшли прикордонники та викликали слідчо-оперативну групу Іванківського ВП Вишгородського ВП ГУНП в Київській області в зв`язку із підозрою незаконного виготовлення наркотичних засобів.
Не погоджуючись із вироком, захисники подали апеляційні скарги аналогічні за змістом на вимогами, в яких просять його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, по не встановленню достатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
На думку захисників, суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався вимог процесуального Закону, не дослідив повно, всебічно та об`єктивно матеріали кримінального провадження, наявна невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисники вказують на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України суд неправильно застосував закон, точніше ч. 2 ст. 309 КК України, який не підлягає застосуванню та згідно п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, так як наявні підстави передбачені п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості їх отримати, для закриття судом провадження в кримінальній справі.
Вказують, що із висунутого прокурором обвинувачення, з матеріалів кримінального провадження та допиту обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , прокурором ставиться у вину тільки ті речовини, які були вилучені на безлюдному березі річки Тетерів с. Лапутьки, Іванківського району Київської області, а не ті психотропні речовини, які вилучені в автомобілі «Мерседес Бенс» та залучені у висновку експерта 7-02/201 від 12.03.2016, як психотропна речовина амфетамін.
Захист вважає, що поданий стороною обвинувачення доказ протокол огляду місця події від 20.02.2016, де здійснювався огляд автомобіля мерседес Е 200 АА 2571 ВР є недопустимим, адже сама процесуальна дія проведена з порушенням вимог КПК України ст. 233, 237 КПК України, а саме тому, що прокурор ,слідчий за погодженням з прокурором, зобов`язані невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, однак дані матеріали відсутні.
Також висновок експерта № 7-02/201 від 12.03.2016, про те, що представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у грошовій купюрі номіналом 1 гривня та містили у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (маса 0,4690) визнати як недопустимий доказ, адже психотропна речовина була вилучено з порушеннями вимог ст.ст. 233, 237 КПК України.
На думку захисту, судом першої інстанції не встановлена суб`єктивна сторона складу злочину ОСОБА_14 та ОСОБА_13 щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників в підтримку вимог та доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи та вимоги апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, тому апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню, а вирок скасуванню виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів провадження орган досудового розслідування скерував до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК України згідно якого вони обвинувачувалися в незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, вчинену за попередньою змовою групою осіб 20 лютого 2016 року на безлюдній частині берега річки Тетерів біля с. Лапутьки Іванківського району Київської області, де були затримані працівниками поліції.

За результатами розгляду справи по суті суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

При цьому суд зазначив у вироку, що він користується своїм правом визначеним ст. 337 КПК України і вважає за необхідне вийти за межі висунутого обвинувачення, враховуючи, що це не погіршує становище обвинувачених та викликане необхідністю надання правильної кваліфікації діям останніх та ухвалення справедливого судового рішення.

В обґрунтування кваліфікації дій обвинувачених суд у вироку вказав, що наявні в справі докази вказують про попередню домовленість ОСОБА_14 та ОСОБА_13 про виїзд до р. Тетерів з метою виготовлення засобу для чистки басейнів, а також придбання у невстановленої особи шляхом подарунку, пригощання психотропної речовини, обмеженої в обігу амфетамін, тобто умисел обвинувачених та подальші їх дії вказували на реалізацію протиправного умислу щодо незаконного придбання та зберігання психотропних речовин - амфетаміну. Відповідно до встановлених в судовому засіданні обставин після прибуття до с. Глібовка Вишгородського району, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_16 надала ОСОБА_14 та ОСОБА_9 амфетамін, який вони після розподілу частково вжили.
Потім, як встановлено з показів обвинувачених залишки амфетаміну ОСОБА_14 та ОСОБА_13 сховали у транспортному засобі кожен окремо свою частку. ОСОБА_14 помістив амфетамін до грошової купюри номіналом одна гривня та сховав у транспортному засобі, а ОСОБА_13 залишки амфетаміну поклав до поліетиленового пакету та помістив його до пачки з під цигарок Парламент.
Вказані дії обвинувачені вчинили з метою перевезення психотропної речовини до місця виготовлення засобу для чистки басейнів, з метою подальшого особистого вживання психотропної речовини.
Отже, об`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_14 та ОСОБА_13 злочину виражається в незаконному придбанні (що відображається в отриманні подарунку від невстановленої особи амфетаміну), зберіганні (умисні дії обвинувачених пов`язані з фактичним незаконним перебуванням психотропних речовин у володінні ОСОБА_14 та ОСОБА_13 ), перевезенні (переміщення психотропних речовин з використанням автомобіля марки Mercedes Benz, моделі Е200, д.н.з. НОМЕР_1 в межах території України) психотропних речовин.
Кваліфікуюча ознака вказаного злочину, а саме попередня змова групою осіб, враховуючи досліджені докази (покази ОСОБА_14 та ОСОБА_13 ) та подальші дії, підтверджують, що суб`єктивна сторона обвинувачених охоплювала змову на незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин.
В судовому засіданні доведено незаконне придбання, зберігання та перевезення обвинуваченими ОСОБА_14 , ОСОБА_13 психотропної речовини масою 0,4690 г.(виявлені в грошовій купюрі номіналом одна гривня) та маса 0,0253 г. (виявлена у полімерному пакеті в пачці з-під цигарок Парламент) - загальна маса 0,4943 г., складають невеликий розмір, а отже кваліфікуюча ознака злочину щодо великого розміру психотропних речовин не враховуються при правовій кваліфікації дій обвинувачених. З таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч. 3 ст. 337 КПК України, оскільки прокурором не висувалось обвинувачення в частині незаконного придбання, зберігання чи перевезення наркотичних засобів без мети їх збуту, які були вилучені в автомобілі марки Mercedes Benz.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 20.02.2016 року, висновку експерта від № 7-02-20112.03.2016 року.
Разом з тим оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що речовина, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом амфетамін, вилучена при огляді автомобіля марки Mercedes Benz.
При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги ст. 233 КПК України, яким передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Отже, на переконання колегії суддів протокол огляду місця події від 20.02.2016, де здійснювався огляд автомобіля Mercedes Benzє недопустимим доказом, адже сама процесуальна дія проведена з порушенням вимог ст. ст. 233, 237 КПК України. А тому і висновок експерта від № 7-02-20112.03.2016 року, де представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у грошовій купюрі номіналом 1 гривня та містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (маса 0,4690 г) є недопустимим доказом, адже психотропна речовина вилучена з порушенням вимог ст.ст. 233, 237 КПК України.
Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод.
Наведене відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення та тягне за собою наслідки передбачені ст. 417 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
За таких обставин апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню, а вирок скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412,417, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: