Справа № 297/817/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/435/16 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 18 травня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, маючого на утримані одну неповнолітню дитину, українця, громадянина України, працюючого начальником відділу митного оформлення № 1 митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, раніше не судимого,

визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;

- за ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді арешту на строк 3 (три) місяці із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на всіх державних підприємствах, установах, організаціях та працівника митного органу строком на 1 (один) рік, із штрафом в розмірі 5100 гривень та без спеціальної конфіскації.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на всіх державних підприємствах, установах, організаціях та працівника митного органу строком на 1 (один) рік, із штрафом в розмірі 5100 гривень та без спеціальної конфіскації.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ізяслав, Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, українця, громадянина України, працюючого державним інспектором відділу митного оформлення № 1 митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, раніше не судимого,

визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень;

- за ч. 1 ст. 364 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на всіх державних підприємствах, установах, організаціях та працівника митного органу строком на 1 (один) рік, із штрафом в розмірі 5100 гривень та без спеціальної конфіскації.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на всіх державних підприємствах, установах, організаціях та працівника митного органу строком на 1 (один) рік, із штрафом в розмірі 5100 гривень та без спеціальної конфіскації.

Початок строку відбування покарання визначено відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в який зарахувати термін перебування їх під вартою з 15 по 17 травня 2015 року, тобто 2 дні.

Запобіжний захід, який обрано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вигляді застави, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Ухвалено, що після вступу вироку в законну силу заставу повернути заставодавцям, а також скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 17.03.2015 на тимчасово вилучене під час огляду місця події 15.03.2015 майно.

Грошові кошти у сумі 9000 гривень, що були предметом кримінального правопорушення, повернуто ОСОБА_12 як особі якій ці грошові кошти належать.

Речові докази: взуття в кількості 42 пари, які зберігаються в кімнаті речових доказів прокуратури Закарпатської області, повернуто власнику ОСОБА_12 ..

Вироком встановлено, що 17 лютого 2015 року начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста Лужанка Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_7 , перебуваючи у спеціальному званні інспектора податкової та митної справи 4 рангу, будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, уповноваженим на виконання функцій держави, до функцій та повноважень якого входило здійснення керівництва діяльністю та організація роботи відділу, забезпечення контролю у межах компетенції виконання митним постом Конституції України, Законів України, надання обов`язкових до виконання доручень працівникам структурного підрозділу з питань, що належать до сфери діяльності підрозділу, контроль за їх виконанням, приймати рішення про проведення митного огляду та ініціювати переогляд, на території митного поста «Лужанка», який розташований в с. Астей, вул. Дружби Народів, 109, Берегівського району, на звернення ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що кількість товару, яка буде переміщуватися звільняється від ввізного мита, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 , запропонував своє сприяння у митному оформлені підлеглими йому працівниками відділу товару взуття, обумовив необхідність передачі йому коштів в сумі 200 грн. за кожну пару взуття, що переміщуватиметься на митну територію України.

На виконання домовленості 01.03.2015 у ОСОБА_12 на автомобілі марки «Вольво», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », та автомобілі марки «Ауді», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », під керуванням ОСОБА_13 , перевозили 14 пар взуття іноземного виробництва, заїхали на територію митного поста «Лужанка» по смузі руху «Зелений коридор», про що повідомив ОСОБА_7 та передав йому кошти в розмірі 1400 грн..

У свою чергу ОСОБА_7 віддав вказівку своєму підлеглому - державному інспектору відділу митного оформлення № 1 митного поста «Лужанка» ОСОБА_8 про проведення митного оформлення транспортних засобів та передав йому кошти в сумі 1400 грн. для подальшого зберігання у модулі митного оформлення.

Далі, державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста Лужанка ОСОБА_8 , будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, уповноваженим на виконання функцій держави, до функцій та повноважень якого входить запобігання та протидія контрабанді, боротьба з порушеннями митних правил, виконання митних формальностей щодо товарів, які переміщуються через митний кордон України засобами автомобільного транспорту, а також змішаними перевезеннями у вантажних відправленнях, супроводжуваному багажі, ручній поклажі, здійснення митного огляду товарів і транспортних засобів у пункті пропуску, забезпечення своєчасності сплати митних платежів, здійснення митного контролю та митного оформлення товарів (утому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами, здійснення митного огляду (огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, особистий огляд громадян), забезпечення повноти достовірності та своєчасності внесення інформації про товари та транспортні засоби, що переміщуються через митний кордон України у відповідні програмно-інформаційні комплекси, який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що кількість товару, яка буде переміщуватися звільняється від ввізного мита, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 , провів огляд зазначених вище транспортних засобів із внесенням відповідних відомостей до програмно-інформаційного комплексу Державної фіскальної служби Інспектор-2006.

14.03.2015 близько 22-ї години 02 хвилин ОСОБА_7 на території митного поста Лужанка, достовірно знаючи, що кількість товару, яка буде переміщуватися звільняється від ввізного мита, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_12 , повторно обумовив з ним час ввезення товару взуття, а саме 15.03.2015 після 03-ї години.

На виконання домовленості, 15.03.2015 о 03-ій годині 11 хвилин ОСОБА_8 здійснив митне оформлення автомобіля марки Ауді, реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_14 , у якому переміщувалися на територію України 10 пар взуття.

Також, 15.03.2015 о 06-ій годині 07 хвилин ОСОБА_8 здійснив митне оформлення автомобіля марки Крайслер, реєстраційний номер НОМЕР_4 , під керуванням ОСОБА_15 , у якому переміщувалися на територію України 10 пар взуття.

Митне оформлення автомобіля марки ВАЗ 2108, реєстраційний номер « НОМЕР_5 », під керуванням ОСОБА_16 , та автомобіля марки Вольво, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 , було здійснено 15.03.2015 в період з 02-ої години 36 хвилин по 04-ту годину 58 хвилин старшим державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного посту Лужанка ОСОБА_17 , якому не було відомо про наміри ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ..

Далі на виконання домовленості, ОСОБА_12 15.03.2015 близько 06-ої години 11 хвилин повернувся на територію митного поста Лужанка, який розташований в с. Астей, вул. Дружби Народів, 109, Берегівського району, за вказівкою ОСОБА_7 , в приміщені модуля митного оформлення смуги Червоний коридор передав ОСОБА_8 9000 гривень, після чого був викритий співробітниками УСБУ в Закарпатській області.

Тим самим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 неправомірно отримали кошти на загальну 10400 грн..

Також, вчиненими діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, яка полягає у підриві авторитету та престижу Державної фіскальної служби, а саме: створення у працівників даної служби та у громадськості негативної уяви щодо службових осіб органів Державної фіскальної служби, їх корумпованості, недотримання ними у своїй службовій діяльності вимог діючого законодавства України та нехтуванні останнім.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність та необгрунтованість вироку, просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким його виправдати. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що випливає із аналізу оскаржуваного вироку, оскільки судом не було дотримано вимог закону щодо дослідження доказів у повному обсязі, належної перевірки фактичних обставин справи та обґрунтовано його винуватість неналежними та недопустимими доказами, зокрема протоколами вручення спеціальних технічних засобів від 01.03.2015, 14.03.2015, 15.03.2015; протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 02.03.2015, 16.03.2015; протоколами за результатами контролю за вчиненням злочину від 02.03.2015, 16.03.2016; дисками технічного запису ANV обл. №14/60 та ANV обл. №14/69, на яких зафіксовані результати негласних слідчих (розшукових) дій; протоколами огляду місця події від 15.03.2015; заявою ОСОБА_12 , дорученням та постановою прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, вказує на те, що стороною захисту вживались заходи під час судового слідства для ретельного аналізу та дослідження таких доказів, зокрема подавалось клопотання про визнання деяких доказів недопустимими та неналежними, однак таке було відхилено.

Посилається на те, що в порушення ст. 290 КПК України матеріали справи не містять ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що в свою чергу позбавляє можливості встановити чи був він суб`єктом таких дій, а отже і законність проведення таких дій щодо нього, хоча стороною захисту заявлялося клопотання про ознайомлення з такою.

Вказує й на те, що неповнота судового розгляду у відповідності до ст. 410 КПК України проявилась у тому, що фактично судом першої інстанції усі клопотання сторони захисту, які були направлені на дослідження обставин справи, з`ясування яких необхідне для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого вироку, були відхилені.

Крім того, апелянт вказує на те, що судом не було належним чином оцінено порушення його права на захист, яке виразилося у фактичному фізичному затриманні 15.03.2015 року без відповідного процесуального оформлення, а також порушення Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод, оскільки своїми діями, за сприянням оперуповноваженого УСБУ в Закарпатській області майора ОСОБА_18 , заявник-свідок ОСОБА_12 фактично здійснив провокацію, а він абсолютно безпідставно та незаконно був притягнутий до кримінальної відповідальності за те, чого не вчиняв.

В доповненні до апеляційної скарги вказує на те, що при проведенні негласних слідчих дій оперуповноважений ВБКОЗ Управління СБУ в Закарпатській області ОСОБА_18 , грубо порушуючи чинне законодавство, залучивши заявника свідка ОСОБА_12 , вчинив підбурювання до вчинення злочину у формі провокації з метою викриття його ОСОБА_8 , як особи, яка нібиту була причетна до протиправних дій, про які в заяві написав ОСОБА_12

- прокурор, викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які встановлені під час досудового розслідування і за яких органом досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачують у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити кожному покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади, місцевого самоврядування та правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією належного майна; у відповідності до ст. 54 КК України позбавити кожного спеціального звання інспектора податкової та митної справи 4 рангу; запобіжний захід у вигляді застави, обраний ОСОБА_7 в розмірі 60900 гривень, ОСОБА_8 в розмірі 48720 гривень, до набрання вироку законної сили залишити без змін, а після вступу в законну силу повернути заставодавцям; в решті вирок суду залишити без змін. Під час апеляційного розгляду просить дослідити: витяг з наказу №151-о від 30.01.2015 про призначення ОСОБА_7 на посаду начальника відділу митного оформлення №1 митного посту Лужанка; витяг з наказу №151-о від 30.01.2015 про призначення ОСОБА_8 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Лужанка»; витяг з наказу №535-к від 24.12.2013 про присвоєння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спеціального звання інспектор податкової та митної справи IV рангу; витяг з наказу №201-к від 24.07.2013 про присвоєння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 13 рангу державного службовця; копія посадової інструкції державного інспектора ВМО №1 ОСОБА_8 ; службову характеристику на ОСОБА_8 ; службову характеристику на ОСОБА_7 ; копію положення про відділ митного оформлення №1 МП Лужанка.

Вказує на те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в необґрунтованій перекваліфікації судом дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 із ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України, та необґрунтованості висновків районного суду, на підставі яких така перекваліфікація була здійснена, оскільки до службових обов`язків ОСОБА_7 як начальника відділу митного оформлення №1 митного посту Лужанка входило керівництво відділом, забезпечення виконання вимог законодавства щодо переміщення товарів, транспортних засобів та фізичних осіб, які слідують через митний пост Лужанка, а також він був наділений правом проводити митне оформлення товарів та транспортних засобів, які слідували через митний пост, а в обов`язки ОСОБА_8 як державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста Лужанка Закарпатської митниці ДФС входило виконання вимог законодавства щодо переміщення товарів, транспортних засобів та фізичних осіб, які слідують через митний пост Лужанка, у формі здійснення митного оформлення товарів та транспортних засобів, які слідували через митний пост.

Зазначає, що в даному випадку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 одержали від ОСОБА_12 неправомірну вигоду саме за виконання своїх службових обов`язків, тобто за безперешкодне здійснення митного оформлення транспортних засобів, в яких ОСОБА_12 , за сприяння інших водіїв, ввозив на територію України взуття.

Посилання суду на те, що стороною обвинувачення не доведено факт вимагання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 прокурор вважає необгрунтованим, оскільки така кваліфікуюча ознака як вимагання неправомірної вигоди вказаним особам не інкримінувалась.

Крім того, вказує на те, що для кваліфікації дій за ч. 1 ст. 364 КК України необхідно щоб внаслідок зловживання владою або службовим становищем була завдана істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, тобто така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При цьому зазначає, що в даному випадку такої шкоди не завдано, а тому посилання суду на те, що діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдано істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, яка полягає у підриві авторитету та престижу Державної фіскальної служби, а саме: створення у працівників даної служби та у громадськості негативної уяви щодо службових осіб органів Державної фіскальної служби, їх корумпованості, недотримання ними у своїй службовій діяльності вимог діючого законодавства України та нехтуванні останнім, є безпідставним.

Крім того, прокурор посилається на те, що невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого полягає в тому, що зміна правової кваліфікації призвела до призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Також, вказує на те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст.190 та ч. 1 ст. 364 КК України, не вказав у резолютивній частині вироку редакцію норми закону, застосованої в даному провадженні.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 , викладаючи обґрунтування апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_19 , який є його підзахисним, а також вказуючи на невідповідність апеляційної скарги прокурора вимогам Кримінального процесуального кодексу України, просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, вирок районного суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_19 , як особу яка не вчиняла інкримінованих злочинів.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_19 , які вважають вирок суду необґрунтованим та незаконним, промову прокурора, який підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги , заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , перевіривши та дослідивши матеріали провадження та докази в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч.2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом апеляційної інстанції було задоволено усі клопотання як сторони обвинувачення так і сторони захисту щодо дослідження доказів під час апеляційного провадження.

За клопотанням прокурора було досліджено та приєднано до матеріалів провадження Ухвали слідчого судді апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_20 від 25.02.2017 року та 16.03.2015 року , якою було надано дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_21 та ОСОБА_8 , а також протоколи за результатми проведених НСРД.

Апеляційний суд виходить з наступного. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України , суд не має права допустити відомості , що містяться в них , як докази . Отже з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю , окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій , в обов`язковому порядку підлягають і матеріали , які є правовою підставою проведення таких дій ( ухвали, постанови, клопотання) , що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких доказів.

Як убачається з кримінального провадження , прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження Ухвал слідчого судді апеляційного суду Закарпатської області , якою було надано дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_21 та ОСОБА_8 , незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після ухвалення судового рішення , що оскаржується , а були відомі від початку досудового розслідування . Апеляційний суд зауважує, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали , не відкриті одна одній. Законодавцем заборона адресована суду, який згідно з частиною 12 статті 290 КПК України , не має права допустити відомості , що містяться в них , як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту , і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Таким чином, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов , коли стороні обвинувачення відомі всі докази , а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування , порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. Отже, ч.12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження , яка реалізується у разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів , яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що не зважаючи на неодноразові клопотання сторони захисту про відкриття матеріалів ( ухвал слідчого судді апеляційного суду , якими було надано дозвіл на проведення НСРД) , такі відкриті не були , а ухвали були надані стороною обвинувачення лише під час апеляційного розгляду .

У рішенні Конституційного Суду України № 12рп/20911 від 20.10.2011 року щодо положень ст. 62 Конституції України вказано, що положення вищезазначеної норми спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах , одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних , одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку , встановленого законом , а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. У вказаному рішенні Конституційного Суду України зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані , одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду першої інстанції можливості перевірити, чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені відповідними рішеннями. Посилання сторони обвинувачення на те, що ухвали слідчого судді є документами, що містять державну таємницю суд не приймає, оскільки , такі відомості стосуються законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їх результатів як джерела доказів.

Безпідставна відмова у наданні вищевказаних відомостей з посиланням на те, що вони становлять державну таємницю, призвела до обмеження права обвинувачених на справедливий судовий розгляд, що включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

Отже, суд першої інстанції безпідставно визнав допустими доказами відомості , що містяться в оформлених результатах за наслідками проведення НСРД на підставі Ухвал слідчого судді апеляційного суду Закарпатської області від 25.02.2015 року та 16.03.2015 року.

За таких обставини, виходячи із положень ст. 86, ст. 90, 290 КПК України щодо належності та допустимості доказів, апеляційний суд визнає недопустимими докази, які були отримані під час проведення негласних слідчих дій на підставі Ухвал слідчого судді апеляційного суду Закарпатської області від 25.02.2015 року та 16.03.2015 року, наданих апеляційному суду під час апеляційного розгляду ( т.4 а.п. 110-111) та протоколів про результати аудіо, відео контролю особи ( т. 1 а.п.134-135, 141-142, 143-144) .

Вказана позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України викладеним у постанові від 16.03.2017 року (справа 5-364кс16) , відповідно до якого не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів , отриманих до або під час судового розгляду , є підставою для визнання судом відомостей , що містяться в них , недопустимими як докази.

Одночасно колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги як прокурора так і захисника про безпідставну кваліфікацію діянь обвинувачених за ч.1 ст. 364 КК України.

Так, безпосереднім об`єктом злочину є встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях.

Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди зазначеним у законі правоохоронюваним правам, свободам або інтересам (ч. 1 ст. 364 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками.

Залежно від способу вчинення виділяють дві форми службового зловживання: 1) вчинене способом використання службовою особою наданої їй влади; 2) вчинене способом використання службовою особою свого службового становища.

Зловживання владою передбачає вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка має владні повноваження, своїх повноважень щодо пред`явлення вимог або прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими особами. Зловживати владою може представник влади, а також службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, адже вона стосовно підпорядкованих їй осіб також має владні повноваження.

Зловживання службовим становищем - це використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх повноважень і можливостей, пов`язаних з посадою. Фактично зловживання службовим становищем охоплює і зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може як владні, так й інші повноваження та можливості.

Використанням службовою особою наданої їй влади або службового становища визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке зумовлене її службовим становищем і пов`язане зі здійсненням нею своїх службових повноважень. Такий зв`язок має місце у випадках, коли службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов`язки за місцем роботи (наприклад, віддає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику) або коли використовує своє службове становище щодо працівників, які безпосередньо їй не підлеглі (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій).

Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК необхідно встановлювати характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.

Апеляційний суд зазначає , що службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Згідно з п. 3 і п. 4 примітки до ст. 364 КК істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян , а тяжкими наслідками - шкода, яка перевищує його у двісті п`ятдесят і більше разів.

Відсутність істотної шкоди означає, що вчинене службове зловживання не тягне кримінальної відповідальності, а може оцінюватись як дисциплінарний або адміністративний проступок.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки, покладені на особу, або повноваження з надання публічних послуг були нею порушені; чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди або тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.

Службове зловживання визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам.

Визначення неправомірної вигоди містить примітка до ст. 364- 1 КК України , згідно з якою нею є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Згідно із Законом України N 1261-VII від 13 травня 2014 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України", який набув чинності 04 червня 2014 року, внесені зміни, зокрема до п. 3 примітки ст. 364 КК України, яка визначає поняття "істотної шкоди", і відповідно до цих змін "істотною шкодою" вважається тільки майнова шкода. Тобто, відповідно до цього Закону відбулася часткова декриміналізація діянь, які кваліфіковані судом першої інстанції , зокрема і за ст. 364 КК України з кваліфікуючою ознакою спричинення немайнової шкоди .

Так, законодавець вживав у пункті 3 примітки статті 364 КК формулювання "якщо [істотна шкода] полягала (полягає) у заподіянні матеріальних збитків". Сполучник "якщо" прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків.

Судова практика спрямовувалась відповідно до роз`яснення, даного в абзаці третьому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень": "Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів".

Однак, з набранням чинності Законом N 1261-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки "істотна шкода" сполучник "якщо" і тому чинна редакція цього положення охоплює лише майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Водночас, апеляційний суд вважає, що диспозиція частини першої статті 364 КК України, якою передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Таким проявом немайнової шкоди, який міг би бути інкримінований обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за частиною першою статті 364 КК як заподіяння істотної шкоди (за ознакою підриву авторитету та престижу Державної фіскальної служби), є заподіяння шкоди внаслідок обману ОСОБА_12 , якби наслідки цього заподіяння досягли б розміру, що у 100

Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру ("істотної шкоди" чи "тяжких наслідків") із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).

При цьому, колегія суддів вважає , що у вироку має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т. ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Однак, у вироку суду підрив авторитету та престижу Державної фіскальної служби не дістало грошової оцінки (не доведено, що у зв`язку з відновленням порушеного права будь-хто зазнав майнових витрат, що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Відповідно до п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Перехідні положення Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної 1. підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового Кодексу податкова соціальна пільга встановлена у розмірі, що дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Однак, в цей же час, абзац 8 п. 1 Розділу ХІХ Прикінцеві положення Податкового кодексу України Законом України Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи № 71-VIII від 28 грудня 2014 року викладено в новій редакції, відповідно до якої Податковий кодекс України набирає чинності з 1 січня 2011 року, крім підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 1 січня 2016 року. До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до ст. 7 Закону України Про державний бюджет України на 2015 рік, прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць з 1 січня 2015 року становить 1218 грн. Тому, податкова соціальна пільга у 2015 році становить 609 гривень (50% від 1218 грн).

Указана обставина внаслідок набрання чинності Законом N 1261-VII з визначенням "істотної шкоди" залежно від її розміру (що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) дає підстави для висновку, що "істотна шкода" як суспільно небезпечні наслідки діянь, передбачених частиною першою статті 364 КК України стали формалізованими .

19 квітня 2000 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі). У ньому, зокрема, зазначається, що відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони скасовують або пом`якшують кримінальну відповідальність особи. За загальним правилом, пом`якшення покарання здійснюється шляхом зміни санкції статті кримінального закону.

Такий висновок Суду відповідає вимогам статті 5 КК, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд).

Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (N 2) (2009) Європейський суд поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (N 2) (2009) про те, що частина перша статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК України.

Колегія суддів погоджується з тим, що у зв`язку з внесенням на підставі Закону N 1261-VII змін до примітки статті 364 КК відбулося звуження змісту кримінально-правового поняття "істотна шкода" (і "тяжкі наслідки"), тобто сталася часткова декриміналізація, зокрема, таких діянь, як зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень, що дає підстави стверджувати про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого частиною першою статті 364 КК України.

Ураховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину за частиною першою статті 364 КК України, тому вважає, що судове рішення в тій частині слід скасувати і закрити провадження у справі.

Одночасно , колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації діянь обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України.

Як вірно зазначено судом першої інстанції , відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду , будь-якої дії з використанням службового становища настає лише за умови, що службова особа одержала таку вигоду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Тобто, для кваліфікації діянь за ст. 368 КК України необхідно, щоб дія службової особи, за яку приймається пропозиція, одержується неправомірна вигода , була (чи могла бути) вчинена з використанням зазначеною особою службового становища або наявної можливості, що з`являється з використанням останнього, чи повноважень давати вказівки і контролювати діяльність інших . При цьому, умисел хабароодержувача також повинен містити усвідомлення того, що і хабародавець ( особа що пропонує чи надає неправомірну вигоду) усвідомлює зазначені обставини, а також незаконний характер своїх діянь.

З іншого боку, якщо до компетенції особи, яка одержала хабар, не входить повноваження на виконання дій чи утримання від них, тобто шляхом обману, то вони повинні кваліфікуватися не як одержання неправомірної вигоди , а як шахрайство.

З установлених як під час судового розгляду в суді першої так і апеляційної інстанції обставин встановлено, що ОСОБА_7 , будучи начальником відділу митного оформлення №1 митного поста Лужанка Закарпатської митниці ДФС , знаходячись за місцем роботи на митному посту Лужанка, митне оформлення та огляд транспортних засобів не здійснював , в тому числі чотирьох автомобілів під супроводом заявника ОСОБА_12 , оскільки до його повноважень не входило проведення митних оглядів та оформлень. Крім того, з досліджених у судовому засіданні наданих стороною обвинувачення доказів, не вбачається, що ОСОБА_7 , будучи начальником відділу митного оформлення №1 митного поста Лужанка Закарпатської митниці ДФС давав будь які вказівки інспекторам відділу митного оформлення, що працювали на зміні: ОСОБА_17 та ОСОБА_8 про сприяння у митному оформленні товару, що перевозився у транспортних засобах у супроводі ОСОБА_12 .. Необхідності у будь-якому сприянні в митному оформленні товару не було , оскільки кількість та вартість товару , що переміщувалася через митний кордон , згідно ст. 374 Митного кодексу України є дозволеною , з урахуванням кількості осіб , що слідували у транспортних засобах у супроводі заявника ОСОБА_12 і звільняється від ввізозного мита, а отже ОСОБА_7 був позбавлений можливості вчиняти дії з використанням зазначеною особою службового становища або наявної можливості, що з`являється з використанням останнього, чи повноважень давати вказівки і контролювати діяльність інших.

Таким чином , суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про те, що до компетенції ОСОБА_7 , який отримав від ОСОБА_12 грошові кошти (неправомірну вигоду) не входило повноваження щодо огляду транспортних засобів та митного оформлення переміщуваного товару, такий товар за попередньою домовленістю між ОСОБА_7 , як начальником відділу митного оформлення №1 митного поста Лужанка Закарпатської ми тниці ДФС та громадянином ОСОБА_12 мав переміщуватися і переміщувався в межах дозволеної кільсті та вартості товару, з розрахунку на одну особу , що слідувала у транспортному засобі , що згідно ст. 374 МК України є дозволеною і звільняється від ввізозного мита, про що ОСОБА_7 достовірно знав, і шляхом обману ОСОБА_12 , спонукав його до передачі коштів .

При цьому, колегія суддів виходила також із засад диспозитивності , відповідно до якої, суд апеляційної інстанції за жодних умов не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. Таким чином, основною вимогою до розширення меж апеляційного розгляду є недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого . За допомогою зазначених положень закон обмежує ревізійні засади в апеляційному провадженні.

Так, згідно сформованого обвинувачення діяння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст. 368 КК України лише за кваліфікуючими ознаками одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того , хто надає неправомірну вигоду , дій з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб. При цьому, сторона обвинувачення не зазначичала редакцію норми закону , що інкримінувала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Крім того, відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Одночасно , колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про відсутність у діянні ОСОБА_8 складу злочину , передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Доводи сторони захисту ґрунтуються на тому, що жодних домовленостей між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про отримання коштів від громадянина ОСОБА_12 не існувало. Перемовини про передачу коштів відбувалися лише між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , кошти ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 , а з ОСОБА_8 . ОСОБА_12 взагалі не спілкувався та знайомим не був. При цьому строна обвинувачення не надала жодних допустимих доказів на підтвердження того , що кримінальне правопорушення вчинялося за попередньою змовою групою осіб.

Спільність як об`єктивна ознака співучасті відзначається такими трьома моментами: а) злочин вчиняється загальними зусиллями всіх співучасників. Роль, функції кожного зі співучасників можуть відрізнятися, але при цьому злочин це результат загальної, спільної діяльності всіх співучасників, кожний із яких зробив у вчинення злочину свій внесок; б) спільність також означає, що наслідок, який досягається в результаті вчинення злочину, є єдиним, неподільним, загальним для всіх співучасників. За цей наслідок відповідальність несуть усі співучасники, незалежно від тієї ролі, яку кожний з них виконував у злочині; в) спільність за співучасті означає, що між діями співучасників і тим злочином, який скоїв виконавець, існує причинний зв`язок, причому опосередкований, бо загальний результат досягається лише свідомою діяльністю виконавця.

З показань свідка ОСОБА_12 наданих як в суді першої так і апеляційної інстанції вбачається, що дійсно, всі перемовини про порядок перевезення товару через митний пост Лужанка та передачу коштів за перевезений товар ОСОБА_12 проводив саме з обвинуваченим ОСОБА_7 .. Однак, з цих же показань вбачається, що для передачі коштів в сумі 9000 гривень за переміщений товар 15.03.2015 року ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_7 , який кошти не взяв , а вказав на необхідність пройти до ОСОБА_8 для передачі коштів. У свою чергу , ОСОБА_8 вказав ОСОБА_12 на необхідність пройти з ним до приміщення модолю митного оформлення , де ОСОБА_12 і передав обумовлену суму коштів і на вимогу ОСОБА_8 поклав їх у картонну коробку.

Даних які б свідчили, що у ОСОБА_12 були підстави для обмови ОСОБА_7 та що його показання є обмовою не встановлено. Показання ОСОБА_12 підтверджені і протоколом огляду місця події, який суд першої інстанції вірно оцінив як належний та допустимий доказ.

При цьому, для кваліфікації діянь за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії обумовлені з тим, хто передавав кошти.

Отже , суд першої інстанції , з урахуванням узгодженості дій обвинувачених , оцінених та перевірених у судовому засіданні доказів у їх сукупності прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 неправомірно отримали кошти , тобто вчинили злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційний скарг прокурора та обвинуваченого знайшли своє часткове підтвердження , що зумовлює зміну вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 407, 417, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 18 травня 2016 року в частині засудження ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутності в їх діяннях складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 850 гривень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 850 гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим , який тримається під вартою ,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя: