Справа №482/1657/17 19.03.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/314/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №80000530 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва громадянина України, студент 1 курсу Миколаївського машино-будівного ліцею № 11, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10.07.2017 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310 та ч.2 ст.309 КК України.
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_9
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.310 КК України та ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.310 КК України - 1 рік обмеження волі;
- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України міру покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 2 роки позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.07.2017 року більш суворим, призначеним вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 20.11.2017 року 2 роки позбавлення волі.
Згідно п. «а» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку з тим, що він скоїв злочини будучи неповнолітнім.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.310 КК України 45 діб арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новоодеського районного суду від 10.07.2017 року більш суворим за цим вироком призначити 45 діб арешту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначених покарань за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду від 10.07.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Суд за вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України призначив покарання у виді 1 року обмеження волі, що є порушенням ст.98 КК України, в якій зазначений вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх.

Крім того, судом невірно застосовані положення ст.ст.70,71 КК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання " від 24.10.2003 № 7.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини у травні 2017 року та 07.08.2017 року, тобто до та після ухвалення вироку Новоодеського районного суду від 10.07.2017 року.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував ч.1 ст.70 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню та одночасно не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Тоді як відповідно до вимог закону мав призначити покарання за ч.1 ст.310 КК України, потім відповідно до ч.4 ст.70 КК України, після чого за ч. l ст. 309 КК України та остаточно за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України

Крім того, згідно з п. "а" ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році", амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Проте, застосовуючи до ОСОБА_7 . Закон України "Про амністію у 2016 році", судом не враховано, що обвинувачений не відбув покарання, призначене вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.07.2017 року у виді 80 годин громадських робіт та знову вчинив умисний злочин, що унеможливлює застосування амністії.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що приблизно у травні 2017 року ОСОБА_7 посадив на території свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , насіння рослин коноплі, які на протязі тривалого часу поливав та обробляв.
07.08.2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 на території домоволодіння виявлено та вилучено 30 кущів рослин, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини роду конопель, які згідно висновку експерта за № 1305 від 09.08.2017 року є рослинами роду коноплі і відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім того, 07.08.2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , на горищі домоволодіння виявлено та вилучено рослинну речовину сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі.
Згідно висновку експерта № 1304 від 09.08.2017 року надана на експертизу неподрібнена речовина рослинного походження у сухому на дотик стані, сіро-зеленого кольору, загальною масою у наданому стані 45,3 г, має анатоморфологічні ознаки рослини роду коноплі.
Маса канабісу, наданого на експертизу (у перерахунку на висушену речовину) становить 27,551 г, яку ОСОБА_7 зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції за наступних обставин.

Відповідно до ст.98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк. Зазначений перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Однак, у порушення вказаних вимог закону судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Крім того, згідно з вимогами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно зі приписами п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання " від 24.10.2003 No7 за сукупністю вироків ( ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини у травні 2017 року та 07.08.2017 року, тобто до та після ухвалення вироку Новоодеського районного суду від 10.07.2017 року.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував ч.1 ст.70 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню та одночасно не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Тоді як відповідно до вимог закону мав призначити покарання за ч.1 ст.310 КК України, потім відповідно до ч.4 ст.70 КК України, після чого за ч. l ст.309 КК України та остаточно за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України

Крім того, згідно з п. "а" ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році", амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Проте, застосовуючи до ОСОБА_7 . Закон України "Про амністію у 2016 році", судом не враховано, що обвинувачений не відбув покарання, призначене вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.07.2017 року у виді 80 годин громадських робіт та знову вчинив умисний злочин, що унеможливлює застосування амністії.

Крім того, як убачається з журналу судового засідання від 20.11.2017 року, було розпочато судові дебати, на яких виступили прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник та представник неповнолітнього, а також представники органу опіки та КВІ. Після промов учасників судових дебатів, суд надав можливість обмінятись репліками та вийшов до нарадчої кімнати.

Відповідно до ст. 365, 366 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими, суд надає обвинуваченому останнє слово, а після останнього слова суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Проте, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог закону, не надавши обвинуваченому останнього слова, порушив при цьому його право на захист.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотне порушення норм КПК, і не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, у звязку із чим вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України апеляційний суд, -

П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: