Єдиний унікальний номер 237/3696/16-к
Номер провадження 11-кп/775/316/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0001157 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 30 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мар`їнка, Мар`їнського району, Донецької області, українця, громадянина України, має середню освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- Мар`їнським районним судом 12.12.2006 року за ст.ст. 27 ч.5, 185 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим терміном на 2 роки;

- Мар`їнським районним судом 11.09.2007 року за ст. 186 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 6 років;

- Мар`їнським районним судом 17.10.2012 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі.

визнано винуватим та засуджено за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ст.185 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , відносно якого вирок не оскаржено.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, 03.04.2016 року, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, приблизно о 22 годині 00 хвилин, діючи умисно, таємно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить гр. ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, заволодів майном останнього, а саме: електричним чайником «Elenberg» модель «KL-1740S», в корпусі сірого кольору, вартість якого складає 171 грн. 00 коп., та DVD - програвачем фірми «BBK», модель DVP158S, в корпусі чорного кольору, вартість якого складає 125 грн. 02 коп., після чого з викраденим майном з місця скоєння зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Тим самим своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 296 грн. 02 коп.

Крім того, 29.08.2016 року близько о 20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на вул. Леніна, м, Мар`їнка, Мар`їнського району, Донецької області, діючи умисно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_9 , переслідуючи корисливі мотиви та мету наживи, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії невідомі оточуючим, проникли до господарської будівля розташованої за адресою АДРЕСА_4 , звідкіля таємно викрали пральну машинку, вартість якої, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.09.2016, складає 585,00 грн., яка належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном втекли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому матеріальний збиток на вище вказану суму.

Крім того, 29.08.2016 року близько о 21 годині, ОСОБА_6 , будучі раніше засуджений за вчинення корисливих злочинів та на шлях виправлення не став, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на вул. Леніна, м. Мар`їнка, Мар`їнського району, Донецької області, діючи умисно, таємно, переслідуючи корисливі мотиви та мету наживи, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії невідомі оточуючим, проник до господарської будівлі розташованої за адресою АДРЕСА_4 , звідкіля таємно викрав музичний центр, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.09.2016 р. складає 287,70 грн., який належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток на вище вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 раніше засуджений за вчинення злочину проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та 21.04.2017 р., приблизно о 15.00 годині, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, проник на територію двору розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав з кролятника, двох кролів, які належали ОСОБА_11 , вартість одного кроля віком 1 рік, породи «радянська шиншила», відповідно до довідки наданої СТОВ «ЛАНН», складає 240 гривень, вартість двох кролів відповідно 480 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 480 гривень.

З таким вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційні скарзі, просить вирок змінити в частині кваліфікації його дій та призначення покарання. Зазначає, що вступна частина вироку містить посилання на те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 29.10.2001 р. за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 грн., однак із матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вищезазначеним вироком ОСОБА_6 штраф сплачено, а тому на підставі ч.1 ст.89 КК України, він вважається таким, що не має судимості. Призначаючи покарання ОСОБА_6 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд двічі призначив покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, які не мають самостійної кваліфікації - 03.04.2016 та 21.04.2017 р. не звернув увагу на положення ст.ст. 33, 70 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Інші учасники кримінального провадження в судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах клопотання прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти а межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У ході судового розгляду судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Положення глави 28 параграфу 3 КПК України визначають процедуру судового розгляду, зокрема, щодо початку судового розгляду, роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, встановлення особи обвинуваченого, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, допит обвинуваченого (ст.ст. 347 - 351 КПК України).

Вказаний порядок судового розгляду судом першої інстанції дотриманий не був, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У вироку суду зазначено, що обвинувачені вину визнали повністю, повідомили суду про обставини вчинених правопорушень, учасникам судового провадження роз`яснено зміст ч.3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання, судовий розгляд відносно обвинувачених проведено за правилами положень ст.349 ч.3 КПК України, крім того журнал відображає проведення процесуальних дій: допит обвинувачених, дослідження матеріалів провадження, оголошення вироку.

Проте, при прослуховуванні технічного запису судового засідання від 30 листопада 2017 року диску №12РЕ13D8061252А2, апеляційним судом встановлено, що головуючим по справі взагалі не додержано порядку судового розгляду, а саме: під час з`ясування думки учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження, суд не прийняв рішення з цього питання взагалі та не роз`яснив учасникам правові наслідки розгляду провадження за ст. 349 ч. 3 КПК України. Крім того, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не були допитані в судовому засіданні, судом не досліджувались матеріали справи. Проголошення вироку та роз`яснення його змісту не відбулось.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з істотним порушенням вимог КПК України, не забезпечив право обвинувачених на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно зі ст. 415 ч. 2 КПК України, не в праві вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, внаслідок чого апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення, повно та всебічно дослідити обставини справи, а також перевірити інші доводи прокурора, які були викладені ним в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.404, 407, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 30 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: