АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/173/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 642/1938/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.289 КК
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 15 червня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Димитрів Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, студент Харківського механічного коледжу, не одружений, раніше не судимий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.3 ст.289 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харків, громадянин України, з середньою освітою, студент Харківського механічного коледжу, не одружений, раніше не судимий, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч.3 ст.289 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Вказаним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що вони, домовившись 15 лютого 2016 року про незаконне заволодіння транспортнім засобом, діючи в групі, пристосувавши для цього шапки-балаклави з прорізями для очей, газобалонний пневматичний пістолет, балончик «Перцовка»,16 лютого 2016 року в період часу з 00-00 год. до 03-00 год. знаходячись на вул. Чоботарській, 49 м. Харкова Холодногорського району, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортнім засобом, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, розподіливши між собою ролі, незаконно заволоділи автомобілем марки Mitsubishi Раjero Wagon, державній номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_11 , який працює в службі таксі «Мерсі», куди ОСОБА_9 попередньо подзвонив зі свого мобільного телефону, шляхом погрози потерпілому ОСОБА_11 вищевказаним пістолетом, який сприймаючи пістолет за бойовий, злякавшись за своє життя та здоров`я, випав з машини на землю і побіг в бік будинку № 49 по вул. Чоботарська м. Харкова.
В подальшому ОСОБА_9 , керуючи вищезазначеним автомобілем, в якому знаходився і ОСОБА_10 , покинули місце скоєння злочину, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчинене в групі, та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали матеріальної шкоди потерпілому на суму 445180 грн.
Після чого ОСОБА_9 зупинив автомобіль в дворі будинку № 64-А Профспілкового бульвару м.Харкова, дістав з бардачку сумку з документами на автомобіль та документами, виданими на ім`я ОСОБА_11 , та поклав їх собі до сумки, після чого залишили автомобіль і разом з ОСОБА_10 пішли по власним справам.
В апеляційних скаргах:

-прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст.289 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.289 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В обґрунтування посилається на те, що суд не врахував, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинено особливо тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, а також відсутні обставини які б пом`якшували покарання;

-обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.289 на ч.2 ст.289 КК України та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України. В обґрунтування посилається на те, що його дії повинні кваліфікуватися за ч.2 ст.289 КК України, так як суд не довів те, що застосування обвинуваченими насильства було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Також зазначив, що залякування потерпілого пневматичним пістолетом, газовим балончиком «перцовка» та надітими балаклавами не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, так як пістолет не є вогнепальним. Тілесних ушкоджень потерпілому ніхто не наносив. При призначенні покарання суд не врахував те, що його роль у даному злочині незначна, він виконував вказівки ОСОБА_12 , який все організував, зокрема лише погрожував потерпілому газовим балончиком, а все інше робив ОСОБА_12 . При цьому просить врахувати як пом`якшуючу покарання обставину те, що він щиро розкаявся, однак не зміг це довести в суді першої інстанції із-за морального тиску на нього з боку організатора злочину ОСОБА_12 . Також зазначив, що судом необґрунтовано не взято до уваги обставину, що пом`якшує покарання відшкодування потерпілому завданої шкоди;

-захисник ОСОБА_8 в уточненій апеляції просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, в іншій частині вирок залишити без змін. При цьому посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_9 на момент скоєння правопорушення був студентом, раніше не судимий, завдана шкода відшкодована в повному обсязі до постановлення вироку, позитивно характеризуються, мешкав разом з батьками, і на його думку всі ці обставини суд міг визнати як пом`якшуючи та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України. Також зазначає про те, що ніяких предметів для нанесення шкоди здоров`ю потерпілому у обвинуваченого ОСОБА_12 не було, тілесних ушкоджень потерпілому ніхто не наносив, балаклаву не використовував, викрадений автомобіль не ховав, заходи конспірації не здійснював, що на його думку свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_12 в силу свого віку та легковажного відношення до закону все це сприймав як гру, пригоди, при раптово виниклому умислі. Також зазначив, що конфіскація телефону у ОСОБА_12 є незаконною, оскільки він належать його батькам;

-потерпілий ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок скасувати в частині цивільного позову, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, посилаючись на те, що судом необґрунтовано залишений його цивільний позов без задоволення, оскільки він відшкодований лише частково у розмірі 20 000 грн., а інші 34 304 грн. йому не відшкодовано. Також посилається на те, що призначене судом покарання не є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, оскільки вони скоїли особливо тяжкий злочин, вину не визнали, частково відшкодували цивільний позов, не вибачилися за свої дії, відсутні обставини, що пом`якшують покарання, обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий, у зв`язку з чим просить призначити кожному обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтрималп апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, частково підтримала скаргу потерпілого та заперечувала проти апеляцій захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 ; обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію ОСОБА_13 та заперечували проти апеляцій прокурора, потерпілого; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію адвоката ОСОБА_8 та заперечували проти апеляцій прокурора, потерпілого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органом досудового слідства та судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Оцінюючи доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_13 щодо необхідності перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з відсутністю з боку обвинувачених насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, слід зазначити наступне.
Кваліфікуюча ознака у виді погрози застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 289 КК України за вказаною ознакою не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Дослідивши матеріали кримінального провадження та надані сторонами докази, судом першої інстанції було встановлено, що обвинуваченими за попередньою домовленістю при скоєнні злочину з метою залякування потерпілого та пригнічення його волі для спротиву був використаний газобалонний пневматичний пістолет заводського виготовлення, калібру 4,5 мм фірми «КWС», призначений для стрільби сферичними кулями не бойового призначення, який до категорії вогнепальної зброї не відноситься, який направлявся ОСОБА_12 в бік ОСОБА_11 в область голови та використовувався ОСОБА_13 при переслідуванні потерпілого.
При цьому, ОСОБА_11 , побачивши пістолет, злякався за своє життя та здоров`я, сприймаючи пістолет за бойовий та вийшов з салону автомобіля, котрим надалі й заволоділи обвинувачені.
В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що він працював в службі таксі та 16 лютого 2016 року близько 02 години 50 хвилин йому від оператора служби надійшов виклик на виїзд за адресою: АДРЕСА_3 . Він приїхав до вказаного будинку та побачив хлопця, як з`ясувалося пізніше - ОСОБА_9 , який відкрив передні праві двері автомобіля, нічого не кажучи наставив пістолет, тримаючи його обома руками, направивши у голову. Побачивши пістолет, який він сприйняв як бойовий, оскільки раніше зі зброєю не стикався, та враховуючи обстановку в країні (АТО), злякавшись за власне життя, ОСОБА_11 випав з автомобіля та відбіг від нього. Далі, до Струкова підбіг хлопець у балаклаві (впізнав ОСОБА_10 ) та нічого не кажучи, пшикнув з газового балончика, після чого потерпілий став тікати. В цей час ОСОБА_9 , керуючи автомобілем підїхав до ОСОБА_10 , забрав його, та вони удвох поїхали на його автомобілі.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.02.2016 року у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено в тому числі газовий балон для пневматичної зброї сірого кольору, пістолет системи Макарова чорного кольору з коричневою рукояткою №50107326, виробництва Тайвань, з магазином, в якому знаходиться газовий балон та металеві шарики 6 штук.
Таким чином, доводи апеляцій ОСОБА_10 про необхідність перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки у виді застосування чи погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, необґрунтовані та спростовуються наведеними вище обставинами кримінального провадження, показами потерпілого. При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує, що в момент зустрічі з водієм автомобіля тримав в руках пневматичний пістолет.
Стосовно доводів апеляції потерпілого ОСОБА_14 про необхідність скасування вироку та призначення нового судового розгляду у зв`язку з неповним відшкодуванням обвинуваченими завданих збитків, апеляційний суд зазначає наступне.
Суд першої інстанції залишив без задоволення позов ОСОБА_11 у зв`язку з його повним відшкодуванням обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , пославшись при цьому на розписку потерпілого про повне відшкодування заподіяної шкоди.
Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що у томі № 1 на аркуші 228 дійсно мається розписка ОСОБА_11 , зі змісту якої вбачається, що завдані збитки обвинуваченими йому повністю відшкодовано та потерпілий не має до них будь-яких матеріальних та моральних претензій. Сума сплачених грошових коштів потерпілому в даній розписці не вказана, а тому твердження в апеляції ОСОБА_11 про лише часткове відшкодування завданих збитків, не підтверджується матеріалами справи, спростовується вказаною розпискою у зв`язку з чим апеляційна скарга в даній частині задоволенню не підлягає.
Перевіряючи доводи апелянтів про неправильне призначення обвинуваченим покарання, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.
Покарання призначається відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
При призначенні покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_9 раніше судимий, не одружений, дітей не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно; ОСОБА_10 раніше не судимий, не одружений, дітей не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо; обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутні; обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених є скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Також районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням та конфіскацією майна, що належить на праві власності.
Дослідивши дані про особи обвинувачених, конкретні обставини справи, враховуючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання, в тому числі й застосуванням додаткого покарання у виді конфіскації належного їм майна.
Таким чином, при призначенні обвинуваченим покарання судом було дотримано вимог ст.65 КК України, враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особи обвинувачених, в тому числі й ті, на які маються посилання в апеляційних скаргах прокурора, захисника ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_14 , прийняв до уваги обставину, яка обтяжує відповідальність, та призначив обвинуваченим основне та додаткове покарання, що відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.
Відшкодування потерпілому збитків не є підставою для зниження розміру покарання, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції призначив обвинуваченим покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, що є майже мінімальним за санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, яка передбачає покарання від 7 до 12 років позбавлення волі.
Наведені обставини спростовують доводи апелянтів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення занадто суворого або м`якого покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги в даній частині також задоволенню не підлягають.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст.. 69 КК України, про що просить у скарзі захисник, немає у зв`язку з відсутністю декількох обставин, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, як того вимагає вказана норма закону.
Доводи апеляції адвоката ОСОБА_15 про незаконну конфіскацію вилученого у обвинуваченого ОСОБА_12 телефону з тих підстав, що він йому не належить, є необґрунтованими, не підтверджені документально, а тому підстав для їх задоволення немає.
З наведених підстав колегія суддів прийшла до висновку про необхідність залишення апеляційних скарг без задоволення, а вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора і потерпілого ОСОБА_11 - без задоволення.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 16 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: