Справа № 732/306/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/34/2017
Категорія - ст. 368 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до ЄРДР № 0000476 від 14.12.2015 року, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 24 травня 2016 року по кримінальному провадженню, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полісся, Городнянського району, Чернігівської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , Поліського сільського голови

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, окрім житла - будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 5 ст. 96-2 КК України, спеціальну конфіскацію не застосовували.

У відповідності до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 7 рангу в межах 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування.

До набрання вироком суду законної сили продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановив суд ОСОБА_8 , перебуваючи з 19.07.1994 року на посаді Поліського сільського голови Городнянського району, Чернігівської області (востаннє переобраний на цю посаду 09.11.2015 року), будучи посадовою особою місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу та згідно Примітки 2 до статті 368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від громадянина ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень за наступних обставин:

Згідно ч. 1 ст. 12, ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 108 Регламенту Поліської сільської ради, затвердженого рішенням 2-гої сесії сьомого скликання Поліської сільської ради від 16.12.2015 року, сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади, укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства.

Так, 30.10.2015 року до Поліського сільського голови ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_11 як фізична особа - підприємець з приводу можливості укладення договору підряду щодо розчистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих в межах населеного пункту від самосійних стихійних насаджень. ОСОБА_8 , погодився на укладення договору із ФОП ОСОБА_10 у зв`язку з прийнятим рішенням від 16.10.2015 року на 37 сесії шостого скликання Поліської сільської ради про надання дозволу на проведення очистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих в межах населеного пункту від самосійних стихійних насаджень та доручення йому на укладення відповідних договорів із підрядчиками. Після чого ОСОБА_10 30.10.2015 року подав голові Поліської сільської ради ОСОБА_8 копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців для укладення договору підряду, який цього ж дня був заключений на строк до 30.12.2015 року.

У кінці грудня 2015 року ОСОБА_10 знову звернувся до ОСОБА_8 з питанням продовження дії договору або укладення нового договору підряду з метою продовження подальшої розчистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих у межах населеного пункту від самосійних стихійних насаджень. У свою чергу ОСОБА_8 повідомив, що готовий укласти з ним новий договір підряду щодо розчистки орних земель від самосійних стихійних насаджень. При цьому, ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, висловив прохання надати йому особисто за вчинення зазначених дій неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень. ОСОБА_10 погодився на вказані умови.

У подальшому, 04.01.2016 року ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, підготував договір підряду від 04.01.2016 року щодо розчистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих в межах населеного пункту, від самосійних стихійних насаджень. Того ж дня від імені Поліської сільської ради, ОСОБА_8 підписав та скріпив печаткою сільської ради вказаний договір-підряду № 1 від 04.01.2016 року.

За попередньою домовленістю, 04.01.2016 року, близько 15-тої години 05 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету Поліської сільської ради Городнянського району, Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, Городнянський район, с. Полісся, вулиця Садова, 1, діючи умисно, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень за укладення договору підряду, датованого 04.01.2016 року, по очищенню визначених земельних ділянок сільськогосподарського призначення Поліської сільської ради від стихійних самосійних насаджень, які заважають обробітку землі, та які неможливо ліквідувати шляхом переорування. Безпосередньо після цього ОСОБА_8 був викритий на місці скоєння злочину працівниками поліції.

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга та доповнення адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просив вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 24.05.2016 стосовно ОСОБА_8 скасувати, а провадження закрити. Вказує, що вина ОСОБА_8 не доведена, доводи наведені судом в обґрунтування вини є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує на неправдивість показань свідка ОСОБА_10 , який, начебто, обмовляє обвинуваченого ОСОБА_8 .. Також, стверджує, що негласні слідчі дії, а саме відео контроль ОСОБА_8 є недопустимим доказом. Та ставить під сумнів законність ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій.

Крім того, в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 40, ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, в матеріалах справи відсутні доручення слідчого на проведення відповідним відділом БКОЗ управління СБ України в Чернігівській області слідчої дії аудіо - відеоконтролю за ОСОБА_8 , що вказує на незаконність її проведення та недопустимість результатів такої слідчої дії як доказу по даному кримінальному провадженні.

В порушення вимог ст.. 104-107, 110, 260, 270, ч. 3 ст. 271 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні постанова прокурора/слідчого про залучення до проведення слідчої дії аудіо- відео контролю за ОСОБА_8 ОСОБА_10 , а також відсутні протоколи огляду та оснащення ОСОБА_10 відповідним спеціальним технічним засобом «Сафарі-5». В постанові про призначення слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, не міститься вказівки на її проведення. Вказує, що диск з інформацією отриманою при застосуванні технічного засобу «Сафарі-5» надходив до матеріалів провадження двічі, що є порушенням КПК України і є недопустимим доказом. Потерпілий ОСОБА_10 , в порушення законності, надав власні кошти на проведення спеціального слідчого експерименту. Всі протоколи слідчих дій отримані в наслідок незаконного проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_8 є недопустимими і до них треба ставитись критично. Виходячи з вищевикладеного, апелянт вказує про необґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 ..

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача по справі, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав позицію свого адвокати та просив вирок скасувати, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги адвоката та просив залишити її без задоволення, а вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Не дивлячись на не визнання ОСОБА_8 своєї вини його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується його показаннями, які він давав в суді першої інстанції, що дійсно, на сесії сільської ради 16.10.2015 року прийнято рішення, яким надано дозвіл на проведення очистки орних земель сільськогосподарського призначення на землях згідно викопировки розташованих у межах населеного пункту с. Полісся від самосійних стихійних насаджень та доручено сільському голові заключити договори із підрядчиками. Перший договір уклали 30 жовтня 2015 року. Наступного дня ОСОБА_10 вирубав дерева, склали акт, оприбуткували та в бюджет сільської ради ОСОБА_10 було перераховано 720 гривень. У подальшому, коли ОСОБА_8 їхав з м. Чернігова до м. Городня йому знову зателефонував ОСОБА_10 та сказав, що хоче зустрітись. ОСОБА_10 зустрів його на вокзалі та сказав, що має намір займатись берізками, запитав чи можливо заключити в сільській раді договір. 04 січня 2016 року ОСОБА_10 знову подзвонив ОСОБА_8 на робочий телефон та сказав, що під`їде після обіду, підвезе кошти та укладуть договір. Після обіду 04 січня 2016 року приїхав ОСОБА_10 , зайшов до ОСОБА_8 , порозмовляли і пішли до секретаря. У кабінеті секретаря оформили договір, ОСОБА_11 віддав гроші, які передали бухгалтеру, а ОСОБА_8 , підписавши договір, скріпивши його печаткою, повернувся до себе в кабінет. У кабінеті ОСОБА_8 віддав ОСОБА_10 файл, в який той помістив договір, після чого кинув ОСОБА_8 гроші і сказав, що там 2000 гривень, так як домовлялись. Ці гроші ОСОБА_8 поклав у шухляду стола і крикнув „ ОСОБА_12 ", щоб віддати їй гроші за договором, однак до нього одразу увірвались працівники поліції та почали проводити обшук.

Показаннями понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в районному суді, які пояснили, що їм запропонували стати понятими у кримінальному провадженні та в їх присутності були вручені кошти ОСОБА_10 , він пішов першим, а згодом в його кабінет зайшли вони зі співробітниками поліції де ОСОБА_8 вказав на шухляду стола та вказав, що вилучені гроші він не брав.

Протоколом обшуку від 04.01.2016 року у приміщенні Поліської сільської ради, Городнянського району, Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, Городнянський район, с. Полісся, вул. Садова, буд. 1 у присутності понятих ОСОБА_15 запропоновано добровільно видати гроші, отримані ним від ОСОБА_10 . На пропозицію слідчого ОСОБА_8 вказав на верхню шухляду свого робочого столу та повідомив, що ОСОБА_10 самостійно поклав ці кошти до шухляди під час його відсутності в кабінеті. Крім того, ОСОБА_16 пізніше додав, що скільки коштів поклав ОСОБА_10 він не знає і що це кошти в якості подальшої оплати договору. У присутності всіх учасників слідчої дії та понятих у шухляді робочого столу, на яку вказав ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 гривень, договори, протоколи та рішення сільської ради.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , які він давав у апеляційному суді, що після першого договору свідок наприкінці 2015 року знову зустрівся з ОСОБА_8 та виразив своє зацікавлення березами. У цій розмові ОСОБА_8 натякнув, що є інші бажаючі і що він надасть пріоритет ОСОБА_10 , якщо той сплатить винагороду 2000 гривень. Тоді ОСОБА_10 звернувся до відділу поліції. 04 січня 2016 року у відділі поліцейським ОСОБА_10 видав свої 2000 гривень, у присутності понятих грошові купюри описали і помітили. Звідти ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 , той поцікавився чи буде ОСОБА_10 укладати договір. Прибувши в с. Полісся до службового кабінету ОСОБА_8 , ОСОБА_10 порозмовляв з головою, який сказав заплатити до бухгалтерії сільської ради 1000 гривень як оплату за дерева, привів його до секретаря, яка перерахувала гроші, сказала, що, дійсно їй передано 1000 гривень, потім передала їх бухгалтеру. ОСОБА_8 забрав роздрукований договір і розписався. ОСОБА_10 пішов до кабінету ОСОБА_8 , за ним прийшов ОСОБА_8 .. Свідок ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 2000 гривень зі словами «Як домовлялись», ОСОБА_8 взяв гроші і поклав в праву шухляду робочого столу. Те, що вказане було саме неправомірною вигодою свідок ОСОБА_10 обґрунтовував тим, що попередні договірні відносини мали офіційну плату близько 1000 гривень і плата за новим договором теж не мала перевищувати наведену суму.

Показання свідка ОСОБА_17 , які вона давала в суді першої інстанції, що ОСОБА_8 розповідав їй, що ОСОБА_10 за новим договором від 04.01.2016 року оплатить деревину на суму 3000-4000 гривень і що 1000 гривень, які прийняті 04.01.2016 року перераховані у кабінеті секретаря були авансом, а решта, яку фактично прийняв голова ОСОБА_8 у кабінеті в сумі 2000 гривень, була доплатою - розрахунком за договором не ґрунтується на фактичних договірних відносинах і подіях, що безпосередньо фіксувались технічними засобами в рамках аудіо та відео контролю за особою ОСОБА_8 ..

Даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 14.01.2016 року, зафіксованих на носії інформації - компакт диску DVD+R 1906 від 27.08.2015 року, встановлено наявність аудіо та відеоматеріалу, який містить дані стосовно обставин отримання 04.01.2016 року Поліським сільським головою Городнянського району, Чернігівської області ОСОБА_8 неправомірної вигоди в розмірі 2000 гривень від громадянина ОСОБА_10 у приміщенні службового кабінету Поліського сільського голови.

Заперечення вказаних подій у апеляційній скарзі адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 та самого ОСОБА_8 в засіданні апеляційного суду, колегія розцінює як захисну позицію та намагання уникнути покарання. Місцевий суд правильно та обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та перевірив всі доводи сторони обвинувачення та захисту.

Крім того, колегія суддів перевірила та не вбачає підстав вважати недопустимим доказом негласні слідчі дії, а саме відео контроль ОСОБА_8 та законність ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих дій.

Вказане, цілком повністю охоплюється діючим законодавством та підстав вважати протилежне у колегії суддів немає, що також розцінюється як захисну версію сторони захисту.

Так, на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані обставини на які посилаються апелянт в своїй апеляційній скарзі. При розгляді справи не встановлено і провокаційних дій зі сторони правоохоронних органів, як про це стверджувала сторона захисту.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, форму вини, мотив, спосіб вчиненого діяння, особу винного, його вік, сімейний стан, те, що він одружений, має на утриманні непрацездатну матір, стан йог здоров`я, позитивну характеристику за місцем проживання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Так, на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини при призначенні покарання, тому за вказаних обставин колегія також не знаходить підстав для зміни чи скасування вироку районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 24 травня 2016 року по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4