Постанова
Іменем України

15 лютого 2018 року
м. Київ
справа № 233/4256/16-к
провадження № 51-808 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000839за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
який народився в м. Костянтинівка
Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 3 серпня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 3 серпня 2016 року та ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 28 лютого 2017 року цей вирок суду змінено в частині призначеного покарання.
Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, зараховано до покарання призначеного ОСОБА_6 за даним вироком, покарання відбуте частково за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 3 серпня 2016 року та остаточно визначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він наприкінці квітня 2016 року, приблизно о 12 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Samsung GT-Е1200» з сім-картою мобільного оператора МТС, який належав ОСОБА_7 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 277,38 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Наголошує, що неправильне застосування кримінального закону є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає касаційну скаргу обґрунтованою і просить її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікація його дій, прокурором у касаційному порядку не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України судом апеляційної інстанції, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів провадження убачається, що злочин, за який засуджено ОСОБА_6 вчинений ним до постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 3 серпня 2016 року.
Разом з тим, у порушення вищевказаних вимог закону, апеляційний суд, змінюючи вирок районного суду в частині призначеного покарання, у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, зазначив про поглинення менш суворого покарання, зарахував до покарання призначеного ОСОБА_6 за даним вироком покарання, відбуте частково за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 3 серпня 2016 року остаточно призначив ОСОБА_6 покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Більше того, вказуючи про визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційний суд фактично частково склав призначені покарання, оскільки вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 3 серпня 2016 року ОСОБА_6 було призначено покарання 6 років позбавлення волі.
За таких обставин, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, як про це обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі прокурора, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
При новому апеляційному розгляді слід врахувати викладене та ухвалити законне судове рішення.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8