АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/4473/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/519/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України
09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.08.2017р. щодо ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Куп`янськ Вузловий, м. Куп`янськ, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, інвалід ІІІ групи мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не судимий,
засуджений за: - ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч.2. ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат в порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 14.09.2016р., близько 9год., перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що продавець магазину ОСОБА_9 відвліклась, шляхом вільного доступу викрав шкіряні чоловічі черевики марки «Bastion», моделі «004», 48 розміру, вартістю 725грн.
Заволодівши викраденим ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому, ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, 03.10.2016р., приблизно о 12год., ОСОБА_8 зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОГ ОСОБА_11 , де діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не слідкує, шляхом вільного доступу з прилавку магазину здійснив крадіжку жувальних гумок в упаковках на загальну суму 398грн. 60коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.10.2016р., приблизно о 10год. 30хв., ОСОБА_8 , знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснює свою підприємницьку діяльність та є власником ФОП ОСОБА_12 , де діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не слідкує, шляхом вільного доступу з вітрини магазину здійснив крадіжку чоловічих джинсів «Longii Jeans» 32 розміру, вартістю 493грн.
Крім того, 24.11.2016р. близько 09год. 30хв., більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину «Єва-556» ТО В «Руш» за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, смт. Ківшарівка, б.12, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що продавець магазину ОСОБА_13 відволіклась, шляхом вільного доступу викрав дві банки миючого синтетичного рідкого засобу фірми «Аріель», гірське джерело, об`ємом по 1,3 л. кожна, загальною вартістю 440грн..
В подальшому, 25.11.2016р. близько 12год., перебуваючи на ринку поблизу автовокзалу в смт. Ківшарівка, м. Кубанська Харківської області, ОСОБА_8 , діючи з умислом на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зняв з торгівельного контейнеру №39 нову жіночу сумку, виготовлену зі штучної шкіри чорного кольору та штучного хутра чорно білого кольору, вартістю 217 грн., та будучі поміченим приватним підприємцем ОСОБА_14 , не реагуючи на прохання останньої повернути сумку, покинув місце скоєння злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 08.12.2016р. на підставі ухвали слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22.11.2016р. проведено обшук за місцем періодичного мешкання ОСОБА_8 : АДРЕСА_4 , в ході якого виявлено та вилучено вісім полімерних пляшок з полімерними кришками, всередині яких знаходиться рідина коричневого кольору об`ємом 418мл., 455мл., 296мл., 195мл., 225мл., 157мл., 75мл., 36мл., яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, у перерахунку на суху речовину загальною вагою 11,45гр. Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_8 придбав у невстановленому місці та зберігав їх за місцем періодичного мешкання з метою власного вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі в останній редакції обвинувачений просить вирок суду змінити пом`якшивши йому призначене покарання шляхом застосування ст.75 КК України. Крім того просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення та застосувати до нього амністію.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили у випадку відмови пом`якшити призначене покарання, прокурора, який вважав вирок суду правомірним, а клопотання про застосування амністії не обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію та клопотання слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.3 а.с.144-147), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, при цьому обвинувачений свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю, що судом першої інстанції визнане щирим каяттям.

Оскільки встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України, а відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно за ч.2 ст.186 КК України та незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за ч.1 ст.309 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких; особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації за яким характеризується формально, неодружений, перебуває на «Д» обліку у наркологічному кабінеті Куп`янської поліклініки, є військовозобов`язаним, на обліку у лікаря-психіатра КЗОЗ «Куп`янська ЦМЛ» не перебуває, на обліку Куп`янського МРВ кримінально-виконавчої інспекції УДПтС України не перебуває, в силу ст.89 КК України, раніше не судимий, є інвалідом ІІІ групи та отримує соціальну допомогу як інвалід дитинства (т.1 а.с.174-175,176-177, 179, 180, 181, 183, 184; т.3 а.с.120, 130), крім того брав участь в антитерористичній операції (т.3 а.с.121-123).
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведеного районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_8 слід обрати покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуттям.
Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно не застосував положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 та призначив покарання, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого в цій частині задоволенню не підлягає.
Згідно ч.5 ст.72 КК України, відбувається зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Тож, згідно Закону України №838-VIII від 26.11.2015р. ОСОБА_8 має бути зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.11.2016р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а відповідно до Закону України №2046-VIII від 18.05.2017р. з 21.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, відповідно до вироку суду (т.3 а.с.147) суд першої інстанції зарахував строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

При цьому суд першої інстанції допустив у вироку ряд описок як у датах так і у кваліфікації, які за переконанням колегії суддів не є підставою для скасування чи зміни вироку, а можуть бути виправлені у порядку передбаченому ст.379 КПК України.

Разом з цим, згідно ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році»підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим ч.ч.2, 3, 4 ст.408, ст..410, ч.ч.2, 3, 4 ст.411 КК України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій.
Як свідчать матеріали кримінального провадження і це не оскаржується прокурором, ОСОБА_8 , вчинивши злочини які не є особливо тяжкими та брав участь в антитерористичній операції але він з невстановлених підстав не отримав статусу учасника бойових дій.
Звідси, враховуючи вищевикладені обставини, оскільки ОСОБА_8 не отримав статусу учасника бойових дій то відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» він не є суб`єктом цієї амністії.
Крім того, згідно п.«г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році»підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи.
Так, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 є інвалідом ІІІ групи але він вчинив умисні тяжкі злочини, а тому до нього не може бути застосована ця амністія.
Таким чином, колегією суддів не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, а тому вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.08.2017р. щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді