Провадження № 11-кп/792/577/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/1108/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.146, ч.2 ст.152 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 24 жовтня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000852, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 квітня 2016 року:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ст. Дем`янівка Завітінського району Амурської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, раніше судимого:

- 8 липня 2010 року Городоцьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 289 КК України на три роки обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік;

- 9 березня 2011 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст.152, ч. 1 ст. 296, ст.ст. 70, 71 КК України на п`ять років позбавлення волі, 18 листопада 2014 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ч. 3 ст. 82 КК України із заміною невідбутої частини покарання (9 місяців 10 днів) на покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке відбув,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 146 КК України ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.

Постановлено строк відбування покарання рахувати з 5 квітня 2016 року, зараховано в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 24 жовтня 2015 року по 4 квітня 2016 року включно, що становить 5 місяців і 11 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено цивільний позов ОСОБА_7 задоволити частково, стягнути із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 30000 грн. моральної шкоди.

Речові докази:

- одяг і взуття ОСОБА_9 у білих пакетах та одяг ОСОБА_7 у жовтому пакеті, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області згідно квитанції № 789 від 20 листопада 2015 року, постановлено повернути власникам за належністю;

- поліетиленове упакування чорного кольору із матрацом, подушкою та простирадлом, яке знаходиться в камері зберігання речових доказів Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області згідно квитанції № 775 від 20 листопада 2015 року, постановлено повернути ОСОБА_9 .

За вироком суду, 23 жовтня 2015 року, в період з 19 по 21 год., ОСОБА_9 , в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у вантажному відділенні автомобіля "Мерседес Бенц-208 D", державний номер НОМЕР_1 , на полі, яке розташоване ліворуч від автомобільної дороги Т-2311 Хмельницький-Волочиськ (через смт. Наркевичі) на відстані 570 м від знаку "Хмельницький" на території Грузевицької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, діючи повторно, із застосуванням фізичного та психологічного насильства, що полягало в утриманні потерпілої ОСОБА_7 за руки і ноги, внаслідок чого їй спричинені легкі тілесні ушкодження, висловлюванні погроз про застосування насильства, насильному роздяганні, чотири рази вступив у статеві зносини із потерпілою ОСОБА_7 природнім способом проти її волі, вчинивши тим самим зґвалтування.

За ч.2 ст. 146 КК України ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

В своїй апеляційній скарзі, як видно з її змісту, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити в зв`язку з невстановленням в даному провадженні достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено. Вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини справи та не надав належної оцінки усім доказам по справі, та прийшов до хибного висновку, засудивши ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, до покарання у виді позбавлення волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджені дослідженими в суді доказами, свідки, на показання яких посилається суд в своєму вироку, не були очевидцями подій, про обставини провадження їм відомо зі слів потерпілої, а показання обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину, за який його засуджено, не підтверджуються об`єктивними доказами, які підтверджують відсутність біологічних слідів на білизні потерпілої, та що суд безпідставно поклав в основу доведеності вини обвинуваченого дані висновку експерта № 820 від 29 грудня 2015 року, висновки суду не мають ґрунтуватись на припущеннях, в тому числі з приводу здатності обвинуваченого до статевого акту.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України. Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, висновки суду невмотивовані, судом допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. Вважає, що суд першої інстанції не вирішив його клопотання про витребування даних з камер спостереження, вважає твердження потерпілої про вчинення ним чотирьох статевих актів неспроможними з фізіологічної точки зору, також на його одязі та в його машині біологічних слідів виявлено не було, а висновки судово-медичного експерта слід оцінювати критично, так як той, на думку апелянта, показання в суді давав в нетверезому стані, а психічний стан потерпілої дає підстави сумніватись в її показаннях; виявлені в потерпілої тілесні ушкодження могли бути спричинені її співмешканцем, вважає, що потерпіла його оговорила у злочині, якого він не вчиняв.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146 КК України призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді восьми років позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за ч.2 ст.146 КК України, в суді було доведено наявність в його діях складу не тільки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, а й ч.2 ст.146 КК України, тобто незаконного позбавлення волі, яке супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав зазначених у ній, обвинуваченого та його захисника на підтримання власних апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення, і зокрема вирок, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом згідно з нормами матеріального Закону і дотриманням вимог КПК щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та про відповідність обраного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого вироку, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме зі змісту обвинувального акту, ОСОБА_9 , серед іншого, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, а саме у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосування насильства та погроз його застосування, вчиненого повторно.

Однак, місцевий суд за результатами розгляду кримінального провадження дії ОСОБА_9 кваліфікував за ч.2 ст.152 КК України, як повторне зґвалтування, порушивши у такий спосіб право на захист обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена постановити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та сторони захисту, а також зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто, ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.404, п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.409, ст.ст.418,419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження за № 0000852 від 24 жовтня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.152 КК України, в Хмельницькому міськрайонномусуді.

Продовжити дію запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою строком до 25 січня 2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .