АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1705/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09 червня 1992 року Радянським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) на три роки шість місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна;
- - 29 липня 1993 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 206 КК України (1960 року) на три роки та вісім місяців позбавлення волі;
- - 21 вересня 1999 року Полтавським обласним судом за ст. 94, ч. 2 ст. 143, ч. 3 ст. 222, ч. 1 ст. 189-4 КК України (1960 року) на чотирнадцять років позбавлення волі,з конфіскацією 1/2 майна,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за якою призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою у Державній установі Київський слідчий ізолятор - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано період з 03 січня 2017 року,з урахуванням строку його затримання (з 03 по 05 січня 2017 року) та перебування під вартою в межах даного провадження.

Строк попереднього ув`язнення у період з 03 січня 2017 року по 20 (включно) червня 2017 року зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що 03 січня 2017 року приблизно о 20 год.20 хв. ОСОБА_7 , маючи судимості за крадіжки та шахрайство, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, повторно відкрито викрав чуже майно за таких обставин.
Вказаного дня, приблизно о 19 год.50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Маяковського в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, скористався послугами раніше незнайомого ОСОБА_10 , який погодився на його прохання підвезти ОСОБА_7 на своєму автомобілі «Део Нексія» д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 12. Прибувши за вказаною адресою на автомобілі ОСОБА_10 приблизно о 20 год 20 хв, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_10 , під час розрахунку з останнім вихопив з його рук кошти в сумі 300 грн. і залишив автомобіль, поєднуючи свої дії з погрозою фізичної розправи у разі спроби потерпілого зупинити його злочинні дії, тобто із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік разом з привласненими коштами потерпілого, проте невдовзі за зверненням останнього був затриманий працівниками поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 03 січня 2017 року приблизно о 20 год 20 хв умисно, повторно, відкрито викрав чуже майно, а саме грошові кошти в сумі 300 грн., які належать потерпілому ОСОБА_10 , поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а тому ці дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, які різні за своїм змістом, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати зазначений вирок, та призначити справу до розгляду у суді першої інстанції для виконання вимог кримінально процесуального закону, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 , просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 , а кримінальне провадження№ 0000044 від 03.01.2017 року відносно нього закрити, за невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
На обґрунтування апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 , зазначає, що при викладенні обвинувачення у обвинувальному акті, сторона обвинувачення використовує правові штампи, словосполучення, без їх реального наповнення змісту та демонстрацією хоч якогось доказу не говорячи вже про належні та допустимі докази. Також зазначає про відсутність мотивів злочину, які саме мотиви спонукали обвинуваченого до вчинення кримінального карного діяння.
Крім того, апелянт вказує, що було порушено його право на мову, давати покази та отримувати процесуальні документи на мові яку він розуміє, про що він неодноразово заявляв про це клопотання, що були залишенні без розгляду та без задоволення. Також він не був належним чином ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, та у матеріалах справи відсутні письмові докази підтвердження факту відкриття матеріалів та ознайомлення з ними його і його захисника у формі окремого документу, так як передбачено ч. 9 ст. 290 КПК України.
Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 апеляційні вимоги змінив, вину свою в інкримінованому злочині визнав повністю та просив тільки пом`якшити йому покарання, оскільки щиро розкаюється.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд, обґрунтовуючи вирок, припустився трактовці показів потерпілого, частково спотворюючи їх зміст та трактував на користь обвинувачення. А в іншому суд вдався до припущень та власних міркувань, які не підтверджуються жодним доказом. Крім того, судом істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону в результаті чого суд неправильно застосував щодо її підзахисного норми закону про кримінальну відповідальність та виніс незаконний вирок.
Також апелянт зазначає, що суд, обґрунтовуючи свій вирок, послався на неналежні та не допустимі письмові докази, а саме: протокол огляду місця події, який проводився за участі потерпілого лише слідчим ОСОБА_11 без участі понятих та спеціаліста. Та не допустимий доказ- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки, як вказав у судовому засіданні потерпілий, на першій сторінці протоколу підпис йому не належить.
Крім того апелянт зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому є недопустимим, оскільки, як вбачається із його змісту, слідчий перед проведенням впізнання не опитав потерпілого про зовнішній вигляд та прикмети особи, яку той збирається впізнавати.
Також апелянт вказує, що твердження сторони обвинувачення і суду у вироку про те, що пасажир отримавши здачу від потерпілого продовжував дії на утримання майна, яким заволодів, а саме грошей, шляхом висловлення в бік потерпілого погрози про застосування щодо нього насилля, вважає помилковими для кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України. Так в даному випадку потерпілий ніяк не усвідомлював протиправність дій пасажира в момент розрахунку і сам, без вимог, добровільно передав пасажиру суму грошей. Навіть подальшу погрозу застосувати якесь насильство потерпілий реально не сприйняв, оскільки одразу ж, виявивши обман вирішив переслідувати пасажира на автомобілі. Крім того, повідомлення пасажира, що він гарно стріляє за вказаних обставин важко трактувати як погрозу спричинення насилля, оскільки потерпілий не бачив у пасажира зброї, сприйняв його як приємного, чемного чоловіка.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який щиро покаявся у вчиненому, вину визнав в повному обсязі, та його захисника, яка підтримала позицію обвинуваченого, думку прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Враховуючи, що обвинувачений під час апеляційного розгляду змінив свою позицію, щиро розкаявся у вчиненому, та просив пом`якшити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, а його захисник ОСОБА_8 підтримала таку його позицію, апеляційний перегляд провадження обмежується тільки такими межами.
Тому встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, те, що він вчинив злочин будучи раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, що усуває сумніви про його не осудність, одружений, працює, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину, враховуючи наявність судимості за ст. 94, 122, 206, 222 КПК України (1960 року).
Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання і прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати в ізоляції від суспільства, що на думку суду, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів.
В той же час, враховуючи теперішню позицію обвинуваченого ОСОБА_12 , який щиро покаявся у вчиненому, зробив для себе належні висновки, та має на утриманні дитину 2015 року народження, одружений, тяжких наслідків від його дій не наступило, цивільний позов потерпілим не заявлявся, то покарання призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України у виді п`яти років є не надто справедливим, тому колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до обвинуваченого при призначені покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, виходячи з наступного.
Так, згідно роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність обставин, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, а саме, щире його каяття у вчиненому, суб`єктивне ставлення до скоєного, наявність соціальних зв`язків, те, що обвинувачений перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_13 , та має на утриманні сина ОСОБА_14 , 2015 року народження, хоча і не рідного, та постійне місце роботи, також колегія судів враховує ту обставину, що ОСОБА_7 , вчинив злочин, під час не знятої чи не погашеної судимості, але це на думку колегії судів, не може бути безумовною підставою, не застосуванню положень ст. 69 КК України в даному випадку.

З урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, позитивних даних про особу обвинуваченого, низки обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає можливим пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Стосовно доводів апелянта, про перерахунок йому строку тримання під вартою, слід зазначити, що даним вироком, який ним оскаржується, судом першої інстанції строк попереднього ув`язнення йому зараховано відповідно до чинного законодавства, та підстав перерахунку його в апеляційного суду не має.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок Святошинського районного суду м.Києва від 20 липня 2017 року, в частині призначення покарання, зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за якою призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, - змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3