Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
05 грудня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001195 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, працюючого пожежником пожежної команди Клесівської селищної ради, раніше не судимого та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно із вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 28 квітня 2016 року ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_5 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, не являючись суб`єктами підприємницької діяльності, без отримання спеціального дозволу на користування надрами, без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку, в порушення ст. 19 Кодексу України Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними, 10 вересня 2014 року приблизно о 00.05 год в урочищі Азалія поблизу смт. Клесів Сарненського району Рівненської області, шляхом гідророзмиву грунту трьома мотопомпами кустарного виробництва, призначених для подачі води під тиском, займались видобуванням бурштину-сирцю, який, відповідно до постанови КМУ № 827 від 12 грудня 1994 року, відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення.

Дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 240 КК України, як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в три роки та покладенням обовязків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації.
Судом вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у справі.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на рахунок бюджету Вирівської сільської ради Сарненського району Рівненської області 802 грн 06 коп. шкоди, заподіяної порушенням вимог земельного законодавства.

У поданій апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , доводить, що досудове розслідування і судовий розгляд у даній справі проведено з істотним порушенням норм кримінально - процесуального закону, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а сам вирок ухвалено на основі недопустимих доказів, які безпосередньо не досліджувалися судом в судовому засіданні, що суперечить вимогам ст. 23 КПК України. Зазначає, що стороною обвинувачення не надано, а судом належним чином не встановлено розмір заподіяної шкоди навколишньому середовищу та предмет кримінального правопорушення. Просить скасувати вирок, як незаконний, і закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Апелянт подав Апеляційному суду Рівненської області письмову заяву, у якій, будучи повідомленим про день і час розгляду апеляційної скарги, просить розглянути провадження в апеляційному порядку у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково погодився з апеляційною скаргою і просить скасувати вирок через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону при дослідженні доказів з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно положень ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Дослідження речових доказів і документів здійснюється під час судового розгляду судом за участю сторін безпосередньо шляхом їх огляду, оголошення змісту (документа), звернення уваги на певні особливості, тощо.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався, про що наголосив і прокурор в судовому засіданні, допустивши істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

При цьому колегія суддів виходить з вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, згідно якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Як вбачається з технічного аудіозапису та журналу судового засідання ( т. 2 а.с.192-196, 215), безпосереднє дослідження письмових та речових доказів в судовому засіданні 02 березня та 25 квітня 2016 року здійснювалося не судом ( суддею), а оголошувались прокурором в тому обсязі, в якому останній вважав за необхідне, що суперечить процедурі судового слідства, встановленої законом.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд грубо порушив вимоги ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів під час судового розгляду.

Крім того, у вироку суд лише навів показання свідків, зміст письмових та речових доказів, однак належно не встановив розміру шкоди та предмету кримінального правопорушення, взявши до уваги розрахунок розміру завданої шкоди навколишньому середовищу, який проведений не атестованим, без попередження про кримінальну відповідальність, судовим експертом, що є недопустимим, як не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Апеляційний суд не в змозі усунути дані недоліки, так як закон обмежує розгляд справи в суді апеляційної інстанції в тій частині вироку, законність і обґрунтованість яких була оскаржена в апеляційній скарзі. Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не може досліджувати ті докази, з приводу яких не заявлялися клопотання.

Як вбачається з апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_9 , будь-яких клопотань чи вимог про дослідження тих чи інших доказів апеляційна скарга не містить.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в процесі судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили суду повно і всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази безпосередньо в судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду з дотриманням їх прав та законних інтересів, дати їм належну оцінку, і в залежності від встановленого прийняте відповідне процесуальне рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3