АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 , ОСОБА_6
адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 15.09.2017 року у кримінальному провадженні №0000547 по обвинуваченню:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, освіта середня спеціальна, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2 ,ст.ст. 28 ч. 2, 364 ч. 2 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,освіта вища, працюючого головою Герцаївського районного комітету профспілки працівників освіти, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2 ,ст. ст.. 28 ч. 2, 364 ч. 2, ст.366 ч. 1КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працюючого,освіта середня спеціальна, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого - визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2 ,ст.ст. 28 ч. 2, 364 ч. 2 КК України та призначено йому покарання: за ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2(два) роки; за ст.ст. ст.ст. 28 ч. 2, 364 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3(три) роки зі штрафом 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

Кримінальне провадження №11-кп/794/13/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_12
Категорія ст. 28 ч. 2, 364ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
ЄУН №714/594/16-к
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3(три) роки зі штрафом 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з дня його затримання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,освіта вища, працюючого головою Герцаївського районного комітету профспілки працівників освіти,одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, - визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 28 ч.3, 240 ч.2, ст.ст.28 ч.2, 364 ч.2, ст.366 ч.1 КК України та призначено йому покарання: за ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ст.ст. 28 ч. 2, 364 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3(три) роки зі штрафом 500(п`ятисот)неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500(вісім тисяч п`ятсот) грн.; за ст.366 ч. 1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1(один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3(три) роки зі штрафом 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500(вісім тисяч п`ятсот) грн.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з дня його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави по 3262( три тисячі двісті шістдесят два ) грн. 40 коп. з кожного судових витрат на проведення експертиз по справі.

Арешт на транспортні засоби: ГАЗ 66 , 1975 року випуску, зеленого кольору, шасі НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_3 та ЗІЛ 130, 1975 року випуску, зеленого кольору, шасі НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_4 , накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 липня 2016 року - скасовано.

Вирішено питання із речовими доказами по справі.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги від адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_7 .

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить суд вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_11 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28 ч.2, 364 ч.2, 366 ч.1 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та з урахуванням призначеного ОСОБА_11 суворого покарання за вчинення злочину, передбаченого ст.ст. 28 ч.3, 240 ч.2 КК України, призначити більш м`яке покарання у вигляді штрафу.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд 1 інстанції поверхнево здійснив судовий розгляд, при ухвалені судового рішення допустив однобічне та упереджене дослідження всіх його обставин, взявши в основу вироку суперечливі докази і не звернув увагу на інші, а деякі з них проігнорував, при тому, що їх врахування могло істотно вплинути на висновки суду, невірно розтлумачив закон про кримінальну відповідальність, що призвело до ухвалення незаконного та неправосудного вироку. Зокрема, на думку захисту, протоколи про хід і результати НСРД аудіо-, відео-контроль є неналежними та недопустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді апеляційного суду, про надання дозволу на проведення даних дій. Судом було безпідставно визнано належним доказом судово-економічну експертизу №2272/16-26 від 02.06.2016р., оскільки експертом не було вирахувано об`єм ПГС, а взято з урахуванням довідки слідчого з характеристиками об`ємів кузовів , тоді як об`єктом дослідження даної експертизи мали би бути документи фінансової діяльності підприємства. Вважає, що експертом невірно було визначено об`єм вивезеної ГПС на підставі припущень об`єму кузовів транспортних засобів, без проведення вимірів об`єму ПГС. Безпідставно судом було вказано у рішенні, як на доказ вини обвинувачених довідку Державної екологічної інспекції №03/01-12/95, оскільки вона містить інформацію про вартість ПГС зовсім за інший період часу. Судом не були враховані надані стороною захисту як докази банківські роздруківки руху коштів внесених ОСОБА_11 за видобуток ГПС ГРПК «ГАРАПІТ» в період з 08.2015р. по 09.2015р., без наведення мотивів неврахування цих доказів. Районним судом також не було враховано той факт, що переглянуті відеоматеріали не відповідають змісту протоколу дослідження інформації. Проведені по справі НСРД проведені з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, оскільки в справі відсутні відповідні ухвали слідчого судді і при відкритті матеріалів справи, сторону захисту не було ознайомлено із ними, а в суді 1 інстанції, дані ухвали не були предметом дослідження. На думку захисту, районний суд помилково прийшов до висновку про наявність в діях обвинувачених такої ознаки, як вчинення злочину в складі організованої групи. Вказує, що рапорти слідчого та працівників поліції не є джерелом доказів, а тому підлягають виключенню з вироку.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просять вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_10 за ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2 ,ст.ст. 28 ч. 2, 364 ч. 2 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник обґрунтовують тим тим, що суд 1 інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність судових висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також їх захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини зазначені в них, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення поданих апеляційних скарг, провівши апеляційний розгляд, вислухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченим право виступити з останнім словом, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено районним судом та перевірено апеляційною інстанцією, ОСОБА_10 , будучи згідно з рішенням сесії Герцаївської районної ради Чернівецької області VI скликання за №16-19/14 від 24.02.2014 року призначеним на посаду голови Герцаївської районної ради, наділеним відповідно до ст.55 ЗУ «Про місцеве самоврядування» організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та являючись відповідно до Статуту Герцаївського районного комунального підприємства «Герцаївське агентство з розвитку інфраструктури та планування територій» (далі ГРКП «ГАРІПТ») уповноваженим власником органом, тобто службовою особою, в повноваження якого входило, зокрема здійснення контролю за фінансово-економічними результатами діяльності ГРКП «ГАРІПТ» та дотримання Статуту підприємства, вжиття заходів у випадку його порушення, діючи всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 14, 15, 16, 18, 19 Кодексу України про надра, якими передбачено, що надра надаються у користування фізичним та юридичним особам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування надрами, порядок видачі якого затверджено Постановою Кабінету Міністрів України №615 від 30 травня 2011 року «Про затвердження Порядку видачі спеціальних дозволів на користування надрами», не маючи такого дозволу, а також за відсутності дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, який відповідно до п. 7 ст. 14 Водного кодексу України видається на видобування піску і гравію на землях водного фонду, порядок видачі якого затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №557 від 12 липня 2005 року «Про затвердження Порядку видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду», з корисливих мотивів, з метою збагачення шляхом безперешкодного, неодноразового, систематичного забору та подальшої реалізації піщано-гравійної суміші з русла річки Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, тобто маючи намір на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, так як у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 №827 «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення», піщано-гравійна суміш відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, знаючи та усвідомлюючи те, що для реалізації його злочинного плану йому необхідно знайти інших співучасників у вчиненні злочинів, і з цією метою приблизно у травні 2015 року створив та очолив організовану злочинну групу.

ОСОБА_10 будучи головою Герцаївської районної ради, достовірно знаючи про те, що видобутком піщано-гравійної сировини у с. Лунка Герцаївського району в 2014 році, на підставі дозвільних документів ГРКП «ГАРІПТ», 27.04.2015року виніс розпорядження №14-ос, яким призначив тимчасово виконуючим обов`язки директора даного комунального підприємства ОСОБА_11 , якому він довів план злочинних дій направлений на одержання прибутку від незаконного видобування та подальшої реалізації піщано-гравійної сировини. В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи згідно з розпорядженням голови Герцаївської районної ради №14-ос від 27.04.2015року призначеним тимчасово виконуючим директора ГРКП «ГАРІПТ», а з 30.06.2015року призначеним директором вказаного підприємства та наділеним відповідно до Статуту ГРКП «ГАРІПТ» організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто службовою особою, в повноваження якого входило, зокрема: виконання норм і вимог щодо охорони довкілля, раціонального використання і відтворення ресурсів та забезпечення екологічної безпеки;відповідальність за формування і виконання фінансового плану розвитку ГРКП «ГАРІПТ», господарської діяльності, виконання показників ефективності діяльності, використання комунального майна і прибутку, діючи всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди, дав свою згоду на вищевказану пропозицію голови Герцаївської районної ради ОСОБА_10 та вступив із ним у попередню злочинну змову для здійснення діяльності пов`язаної із незаконним видобутком корисних копалин загальнодержавного значення піщано-гравійної суміші.

Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи об`єднані єдиним злочинним умислом, направленим на отримання прибутку від незаконного видобутку та подальшої реалізації піщано-гравійної сировини в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, усвідомлюючи те, що для досягнення вказаної злочинної мети, їм необхідно залучити особу, яка безпосередньо буде здійснювати дії пов`язані із незаконним видобутком піщано-гравійної сировини. З цією метою ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_10 , знаючи про те, що між очолюваним ним комунальним підприємством та приватним підприємцем ОСОБА_13 власником екскаватора, р.н.з. НОМЕР_5 укладений договір про надання послуг від 23.03.2015, з метою маскування своїх злочинних дій запропонували останньому вступити до складу організованої групи та під виглядом офіційного надання послуг підприємству виконувати роботи, пов`язані із незаконним видобутком піщано-гравійної суміші із русла р. Прут в с. Лунка . Таким чином, голова Герцаївської районної ради ОСОБА_10 , директор ГРКП «ГАРІПТ» ОСОБА_11 , приватний підприємець ОСОБА_13 , матеріали відносно якого були виділені в окреме провадження, об`єдналися у стійку організовану групу, об`єднану єдиним планом злочинних дій, відомого та схваленого всіма учасниками групи, тобто зорганізувались у стійке об`єднання для спільної діяльності, направленої на безпосереднє вчинення злочинів пов`язаних із незаконним видобуванням корисних копалин загальнодержавного значення піщано-гравійної суміші, з метою подальшої її реалізації та отримання прибутку.

Для реалізації зазначеного злочинного наміру організатором групи ОСОБА_10 розробився план злочинних дій, який був доведений до відома учасників групи ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та схвалений ними. ОСОБА_10 виступив організатором, розробив план вчинення злочинів, здійснював загальне керівництво організованою групою і контроль за її членами під час вчинення злочинів; підшукав та залучив до складу організованої групи активних учасників ( ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ); розподілив ролі та обов`язки членів організованої групи, визначав час і місце вчинення злочинів; разом з активним учасником організованої групи ОСОБА_11 організовував забезпечення обладнання та матеріалів, необхідних для незаконного видобутку піщано-гравійної сировини на березі русла р. Прут в с. Лунка; встановив графік роботи особам, які були залучені до незаконного видобування піщано-гравійної сировини; разом з активним учасником організованої групи ОСОБА_11 підшукав осіб для подальшого збуту незаконно видобутої піщано-гравійної сировини та організовував її реалізацію; розподіляв грошові кошти, отримані від незаконного видобування піщано-гравійної сировини, між членами організованої групи.

ОСОБА_11 являючись директором ГРКП «ГАРІПТ», виступав активним учасником в складі створеної організованої групи; активно підтримував плани вчинених злочинів та план дій кожного із її членів під час їх вчинення; безпосередньо приймав участь на всіх стадіях вчинених злочинів;діючи за вказівкою та під чітким керівництвом організатора групи ОСОБА_10 , підшукав іншого активного члена групи, а саме ОСОБА_13 ; організував забезпечення обладнання та матеріалів, необхідних для незаконного видобутку піщано-гравійної сировини на березі русла р. Прут в с. Лунка,встановлював графік роботи особам, які були залучені до незаконного видобування піщано-гравійної сировини , підшукав осіб для подальшого збуту незаконно видобутої піщано-гравійної сировини, організував її реалізацію, безпосередньо отримував кошти від реалізації піщано-гравійної сировини, здійснював записи та контроль щодо об`єму, кількості незаконно видобутої та реалізованої піщано-гравійної суміші, а також щодо отриманого прибутку від вказаної незаконної діяльності; передавав грошові кошти, отримані від незаконного видобування піщано-гравійної сировини організатору групи ОСОБА_10 , який у свою чергу в подальшому розподіляв вказані грошові кошти між членами організованої групи.

ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, будучи приватним підприємцем, виступав активним учасником організованої групи; активно підтримував плани вчинених злочинів та план дій кожного із її членів під час їх вчинення; безпосередньо приймав участь на всіх стадіях вчинених злочинів; діючи за вказівкою та під чітким керівництвом організатора групи ОСОБА_10 , підшукав екскаваторника ОСОБА_15 , який не був обізнаний про злочинні наміри членів організованої групи; діючи за вказівкою та під чітким керівництвом організатора групи ОСОБА_10 , організовував забезпечення обладнання та матеріалів, необхідних для незаконного видобутку піщано-гравійної сировини на березі русла р. Прут в с. Лунка, а саме забезпечив екскаватором, н.з. НОМЕР_5 ; діючи за вказівкою та під чітким керівництвом організатора групи ОСОБА_10 , за допомогою екскаватора, р.н.з. НОМЕР_5 безпосередньо здійснював видобування піщано-гравійної сировини з русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області; діючи за вказівкою та під чітким керівництвом організатора групи ОСОБА_10 , на автомобілі «КАМАЗ 5511», р.н.з. НОМЕР_6 безпосередньо перевозив видобуту піщано-гравійну сировину з русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області до місця реалізації.

Члени організованої групи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 14, 15, 16, 18, 19 Кодексу України про надра, достовірно знаючи про відсутність такого дозволу, а також за відсутності дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, який відповідно до п.7 ст.14 Водного кодексу України видається на видобування піску і гравію на землях водного фонду, порядок видачі якого затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №557 від 12 липня 2005 року «Про затвердження Порядку видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду», з корисливих мотивів, з метою збагачення шляхом безперешкодного, неодноразового, систематичного забору та подальшої реалізації піщано-гравійної сировини з русла річки Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, маючи намір на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, так як у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.1994року №827 «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення», піщано-гравійна сировина відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин:

Так, ОСОБА_10 , являючись головою Герцаївської районної ради, тобто службовою особою, та службова особа директор ГРКП «ГАРІПТ» ОСОБА_11 діючи спільно та узгоджено , достовірно знаючи про те, що у 2014 році на підставі укладеного договору №28-р від 24.09.2014року з Дністровсько-Прутським басейновим управлінням водних ресурсів (БУВР) проводило руслорегулюючі роботи, розчистку русла річки Прут та видалення піщано-гравійної суміші, що біля с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, будучи обізнаними в тому, що термін дії вказаного договору закінчився 31.12.2014 року, а в 2015 році дане підприємство аналогічного договору не укладало та не отримувало будь-яких інших дозвільних документів на видобування корисних копалин, з метою реалізації свого злочинного плану, направленого на одержання неправомірної вигоди для себе, всупереч інтересам служби та вимогам Конституції України, Кодексу України про надра, Постанови Кабінету Міністрів України №615 від 30 травня 2011 року «Про затвердження Порядку видачі спеціальних дозволів на користування надрами», Водного кодексу України, Постанови Кабінету Міністрів України №557 від 12 липня 2005 року «Про затвердження Порядку видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду», Закону України «Про місцеве самоврядування» та Статуту ГРКП «ГАРІПТ», зловживаючи своїм службовим становищем, а також з відома іншого активного учасника організованої групи ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що для видобування корисних копалин загальнодержавного значення необхідний відповідний дозвіл, передбачений законодавством України, не маючи вказаного дозволу, діючи всупереч вищезазначених нормативно-правових актів України, що регулюють діяльність пов`язану із видобуванням корисних копалин загальнодержавного значення, в період часу з 04.08.2015року по 18.09.2015року, діючи спільно та узгоджено, незаконно видобували корисні копалини загальнодержавного значення піщано-гравійну сировину з берега русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, які реалізовували мешканцям та приватним підприємцям Чернівецької обласні за попередньо узгодженими між собою цінами, в результаті чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримували неконтрольований державою дохід.

Так, ОСОБА_11 прибував на берег русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, з метою незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення піщано-гравійної суміші для подальшої її реалізації та отримання надприбутків від їх злочинної діяльності. При цьому, активний член організованої групи ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи з відома та за вказівкою організатора ОСОБА_10 , відповідно до відведеної йому ролі плану злочинних дій, відомого та схваленого всіма учасниками організованої групи, достовірно знаючи, що його власний екскаватор, д.н.з. НОМЕР_5 буде використовуватися для незаконного видобутку піщано-гравійної сировини із берега русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, а також для подальшого завантаження незаконно видобутої піщано-гравійної суміші на вантажні транспортні засоби для транспортування її до місця реалізації, надавав екскаваторнику ОСОБА_15 , який не був обізнаний та повідомлений про злочинні наміри організованої групи, у користування вказаний екскаватор, для незаконного видобутку піщано-гравійної суміші. Крім цього, ОСОБА_13 будучи активним учасником організованої ОСОБА_10 групи, з відома та за вказівкою останнього, а також з відома іншого члена організованої групи ОСОБА_11 , інколи, за відсутності екскаваторника ОСОБА_15 , відповідно до відведеної йому ролі злочинних дій безпосередньо на своєму екскаваторі, д.н.з. НОМЕР_5 здійснював видобування піщано-гравійної сировини із русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області та його реалізацію використовуючи самоскид «КАМАЗ 5511», д.н.з. НОМЕР_6 .

В свою чергу, інший активний член організованої групи ОСОБА_11 , діючи відповідно до плану злочинних дій, за вказівкою організатора групи ОСОБА_10 , здійснював керівництво на місці діяльністю іншого учасника групи ОСОБА_13 та екскаваторника ОСОБА_15 , пов`язаної із незаконним видобуванням піщано-гравійної суміші із русла р. Прут та завантаження її на вантажні транспортні засоби для вивозу до місця реалізації, безпосередньо підшуковував та домовлявся із замовниками щодо реалізації піщано-гравійної сировини та отримував від останніх грошові кошти виручені за реалізацію піщано-гравійної суміші. При цьому, ОСОБА_11 будучи активним членом організованої групи, інформував ОСОБА_10 про кількість та об`єм незаконно видобутої піщано-гравійної сировини та її реалізацію, а також здійснював відповідні записи до заздалегідь заведеного журналу, а саме: про дату реалізації незаконно видобутої піщано-гравійної суміші, вантажні транспортні засоби, на які здійснювалось завантаження піщано-гравійної суміші, об`єм завантаженої незаконно видобутої піщано-гравійної сировини та суму, за яку реалізовано незаконно видобуту піщано-гравійну сировину. Після чого, активний учасник організованої групи ОСОБА_11 , виручені грошові кошти від реалізації незаконно видобутої піщано-гравійної суміші передавав організатору групи ОСОБА_10 , який у свою чергу розподіляв вказані кошти між всіма членами організованої ним групи відповідно до відведеної їм ролі та виконаної роботи.

Таким чином, у період часу з 04.08.2015 по 18.09.2015 року обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діючи в складі організованої групи із ОСОБА_13 , будучі службовими особами, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 14, 15, 16, 18, 19 Кодексу України про надра, достовірно знаючи про відсутність такого дозволу, а також за відсутності дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, відповідно до розробленого плану злочинних дій, ролі кожного з них, використовуючи екскаваторника ОСОБА_15 , який не був в складі організованої групи, із русла р. Прут, що в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області незаконно видобули корисні копали загальнодержавного значення - піщано-гравійну сировину об`ємом 984,6 кубічних метра піщано-гравійної суміші та реалізував її населенню Чернівецької області, тим самим отримавши неправомірну грошову вигоду, що потягло за собою заподіяння шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді матеріальних збитків на суму 201 468,85 гривень, що привело до тяжких наслідків.

А саме видобуто та реалізовано піщано-гравійної суміші: 04.08.2015 року - об`ємом 158,2 кубічних метрів;05.08.2015року об`ємом 182,6 кубічних метрів;07.08.2015 року об`ємом 226,7 кубічних метрів;08.08.2015 року об`ємом 87,3 кубічних метрів;11.08.2015 року об`ємом 228,4 кубічних метрів;05.09.2015 року об`ємом 33 кубічних метрів;07.09.2015 року об`ємом 13,2 кубічних метрів;12.09.2015 року об`ємом 50,4 кубічних метрів;15.09.2015 року об`ємом 57,6 кубічних метрів.

18.09.2015року працівниками УМВС України в Чернівецькій області злочинна діяльність організованої групи у складі: організатора ОСОБА_10 , активних членів ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , пов`язана із незаконним видобутком та реалізацією корисних копалин загальнодержавного значення піщано-гравійної суміші, була припинена.

При цьому ОСОБА_10 , являючись службовою особою, діючи спільно та узгоджено із директором ГРКП «ГАРІПТ» ОСОБА_11 , теж службовою особою, не маючи жодних законних підстав та повноважень, порушуючи свої службові обов`язки, передбачених законодавством України, тобто зловживаючи своїм службовим становищем, надавав вказівки екскаваторнику ОСОБА_13 щодо часу, місця видобутку піщано-гравійної сировини із берега русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, а також, з метою недопущення викриття незаконних дій правоохоронними органами інструктував останнього щодо його дій в разі прибуття на місце незаконного видобутку піщано-гравійної суміші контролюючих органів.

Окрім цього ОСОБА_10 у попередній злочинній змові із ОСОБА_11 , маючи авторитет серед населення, являючись службовою особою, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом незаконного видобування та реалізації піщано-гравійної сировини, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, безпосередньо домовлявся із мешканцями Герцаївського району Чернівецької області щодо реалізації незаконно видобутої піщано-гравійної сировини.

З метою контролю об`єму незаконно видобутої піщано-гравійної сировини головою Герцаївської районної ради ОСОБА_10 та директором ГРКП «ГАРІПТ» ОСОБА_11 був заведений відповідний журнал, куди останній вписував кількість, об`єм, дату реалізованого незаконно видобутої піщано-гравійної сировини, а також транспортні засоби на яких вказана сировина вивозилась.

В свою чергу, голова Герцаївської районної ради ОСОБА_10 , з метою контролю достовірності записів у зазначеному журналі, не маючи жодних законних підстав та повноважень, виходячи за межі своїх повноважень, передбачених законодавством України, тобто зловживаючи своїм службовим становищем надавав вказівки екскаваторнику ОСОБА_13 доповідати йому про реальну кількість незаконно видобутої піщано-гравійної сировини з берега русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області.

В свою чергу, інший активний член організованої групи ОСОБА_11 , будучи службовою особою, діючи відповідно до плану злочинних дій, за вказівкою організатора групи ОСОБА_10 , здійснював керівництво на місці діяльністю екскаваторника ОСОБА_15 та іншого учасника групи ОСОБА_13 , пов`язаної із незаконним видобуванням піщано-гравійної суміші із русла р. Прут та завантаження її на вантажні транспортні засоби для вивозу до місця реалізації, безпосередньо підшуковував та домовлявся із замовниками щодо реалізації піщано-гравійної сировини та отримував від останніх грошові кошти виручені за реалізацію піщано-гравійної суміші. При цьому, ОСОБА_11 будучи активним членом організованої групи, інформував ОСОБА_10 про кількість та об`єм незаконно видобутої піщано-гравійної сировини та її реалізацію, а також здійснював відповідні записи до заздалегідь заведеного журналу, а саме: про дату реалізації незаконно видобутої піщано-гравійної сировини, вантажні транспортні засоби на які здійснювалось завантаження піщано-гравійної суміші, об`єм завантаженої незаконно видобутої піщано-гравійної сировини та суму за яку реалізовано незаконно видобуту піщано-гравійну сировину. Після чого, активний учасник організованої групи ОСОБА_11 , виручені грошові кошти від реалізації незаконно видобутої піщано-гравійної суміші передавав організатору групи ОСОБА_10 , який у свою чергу розподіляв вказані кошти між всіма членами організованої ним групи відповідно до відведеної їм ролі та виконаної роботи.

Крім цього, ОСОБА_11 являючись згідно з рішення №34-30/15 ХХХ сесії VI скликання Герцаївської районної ради від 30.06.2015року призначений на посаду директора ГРКП «ГАРІПТ», наділеним відповідно до Статуту ГРКП «ГАРІПТ» організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто службовою особою, з метою маскування своїх злочинних дій, пов`язаних із незаконним видобутком піщано-гравійної сировини із берега русла р. Прут в с. Лунка Герцаївського району, діючи спільно та узгоджено із головою Герцаївської районної ради ОСОБА_10 , на місці виписував та видавав накладні, покупцям піщано-гравійної сировини, скріплені печаткою підприємства.

Так, у 2014 році на підставі укладеного договору № 28-р від 24.09.2014 року між Дністровсько-Прутським басейновим управлінням водних ресурсів (БУВР) та ГРКП «ГАРІПТ», останнє проводило руслорегулюючі роботи з розчистки русла річки Прут та видалення піщано-гравійної сировини, що біля с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області. Відповідно до комісійного акту кагатування від 30.12.2014 року в результаті проведення руслорегулюючих робіт на р. Прут біля с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області ГРКП «ГАРІПТ» було видалено та закагатовано в заплаві р. Прут 6520 кубічних метри піщано-гравійної суміші (алювію), яка є власністю даного підприємства і повинна була використовуватись для власних потреб даного підприємства.

А у період часу з 04.08.2015 року по 18.09.2015 року ОСОБА_11 будучи директором ГРКП «ГАРІПТ», тобто службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що незаконно видобута піщано-гравійна сировина реалізовується незаконно, з метою маскування даної злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним видобуванням піщано-гравійної сировини та законного транспортування клієнтами даної сировини до місця призначення, вносив до накладних, які були складені належним чином за формою і мали необхідні реквізити, тобто офіційних документів, завідомо неправдиві відомості щодо реалізованої незаконно видобутої піщано-гравійної сировини, видаючи її як раніше закагатовану піщано-гравійну сировину, видобуту в 2014 році на законних підставах. Після чого, ОСОБА_11 знаходячись на березі р. Прут біля с. Лунка власноручно, як директор ГРКП «ГАРІПТ», на вказаних накладних ставив свій підпис та відтиски печатки ГРКП «ГАРІПТ», чим надавав законного вигляду документам, які в подальшому видавав клієнтам (покупцям).

Таким чином, ОСОБА_11 , являючись службовою особою, у вказаний період часу склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи накладні щодо реалізації піщано-гравійної суміші, а саме: накладна №578 від 04.08.2015 року щодо реалізації Марку ; накладна №580 від 04.08.2015 року щодо реалізації Григораш ; накладна №582 від 04.08.2015 року щодо реалізації Марку;накладна №587 від 04.08.2015 року щодо реалізації Марку об`ємом 10 кубічних метри; накладна №589 від 04.08.2015 року щодо реалізації Марку; накладна №592 від 04.08.2015 року щодо реалізації Григораш об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №604 від 05.08.2015 року щодо реалізації Григораш об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №609 від 05.08.2015 щодо реалізації Гришка об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №613 від 05.08.2015 року щодо реалізації Марку об`ємом 10 кубічних метри; накладна №616 від 05.08.2015 року щодо реалізації Марку об`ємом 10 кубічних метри; накладна №617 від 07.08.2015 року щодо реалізації Гришка об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень;накладна №627 від 07.08.2015 року щодо реалізації Григораш об`ємом 10 кубічних метри; накладна №617 від 08.08.2015 року щодо реалізації Гришка об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №622 від 08.08.2015 року щодо реалізації Григораш об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №636 від 11.08.2015 року щодо реалізації Чебан об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №639 від 11.08.2015 щодо реалізації Гришка об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №550 від 12.08.2015 року щодо реалізації Марку об`ємом 10 кубічних метри; накладна №656 від 12.08.2015 року щодо реалізації Робу об`ємом 7,5 кубічних метри на загальну суму 450 гривень; накладна №668 від 13.08.2015 року щодо реалізації об`ємом 7,5 кубічних метри на загальну суму 450 гривень; накладна №684 від 05.09.2015 року щодо реалізації Шунка 10 кубічних метри; без номерна накладна від 10.09.2015 щодо реалізації Лішману об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №692 від 10.09.2015 року щодо реалізації Григораш об`ємом 10 кубічних метри; накладна №696 від 15.09.2015 року щодо реалізації Робу об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №698 від 15.09.2015 року щодо реалізації Лішману об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень; накладна №699 від 18.09.2015 року щодо реалізації Робу 10 кубічних метри; накладна №703 від 18.09.2015 року щодо реалізації Шунка об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 800 гривень; накладна №703 від 18.09.2015 року щодо реалізації Лішману об`ємом 10 кубічних метри на загальну суму 600 гривень.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Колегія суддів, з огляду на вимоги ст.370 КПК України, де зазначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним Кодексом, - встановила, що суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме: було порушено право обвинувачених на захист, передбачене ч.1 п.13 ст. 7, ч.1 ст. 20 КПК України, а також право обвинуваченого ОСОБА_10 на останнє слово, передбачене ст.365 КПК України.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 - закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Згідно ч.1 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

З матеріалів справи убачається, що 02.08.2017р. районним судом було закінчено судові дебати та оголошено перерву до 11.00год. 21.08.2017р. (Т.6 а.п.150-151) Однак, у вказану дату судове засідання не відбулося, оскільки суддя ОСОБА_12 перебувала на лікарняному, у зв`язку із чим розгляд провадження було відкладено на 12.09.2017р., про що було повідомлено прокурора та обох обвинувачених. (Т.6 а.п.158, 159-163) Захисників обвинувачених повідомлено не було. 12.09.2017р. районний суд продовжив судовий розгляд без участі захисників обвинувачених, при тому, що обвинувачений ОСОБА_10 наполягав на присутності свого захисника. (Т.6 а.п.167, аудіозапис №2017.09.28-09.41) Проте суддя районного суду таку заяву обвинуваченого проігнорувала, провела судове засідання без захисників обвинувачених, закінчивши судовий розгляд по справі та вийшовши до нарадчої кімнати для прийняття рішення по справі, чим було порушено права обвинувачених на захист.

Крім того, згідно вимог до ст. 365 КПК України, останнє слово обвинуваченого - обов`язкова частина стадії провадження, у якій виступає обвинувачений з аналізом доказів і пропозиціями про вирішення кримінального провадження. Виступ обвинуваченого з останнім словом є одним із способів реалізації і захисту своїх прав і законних інтересів та є гарантією принципу змагальності кримінального процесу.

Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої ЗУ № 475/97-ВР від 17.07.97р.

Із аудіозапису судового засідання від 12.09.2017р. (Т.6 а.п.171 аудіозапис №2017.09.28-09.41) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 відмовився надавати суду останнє слово без участі свого захисника, який був відсутній в даному судовому засіданні через його неповідомлення належним чином про час і місце розгляду справи. Після чого, районним судом було надано останнє слово другому обвинуваченому ОСОБА_11 . Таким чином, на думку колегії суддів, судом 1 інстанції фактично було позбавлено обвинуваченого ОСОБА_10 права на останнє слово.

Колегія суддів вважає, що допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Порушення судом першої інстанції вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_7 та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім цього суду першої інстанції при слуханні справи по суті також слід врахувати, що ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Згідно висновків, що містяться в п.п.11, 13 постанови №671/463/15-к щодо ОСОБА_16 судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 16.03.2017р. вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Із змісту вироку суду 1-ї інстанції від 15.09.2017р. убачається, що районний суд як на докази вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні ними інкримінованих злочинів, послався на результати проведених під час досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відеоконтролю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам операторів мобільного зв`язку якими користувалися обвинувачені.

При цьому суд 1 інстанції, на виконання вищенаведених вимог законів та практики ВСУ, не звернув уваги на те, що ні обвинувачені, ні їх захисники під час відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК України не були ознайомлені із документами (ухвали, постанови, клопотання), які були правовою підставою проведення у справі негласних слідчо-розшукових дій, що на думку колегії суддів, позбавило сторону захисту можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники поліції та прокуратури у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати законність заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Крім того, відповідно до ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.
Однак в порушення вказаного процесуального закону, районний суд, розглядаючи клопотання сторони захисту про недопустимість доказів по справі, вислухавши думку учасників судового розгляду та видалившись до нарадчої кімнати для прийняття рішення по ним, після виходу з неї лише формально обмежився вказівкою про відмову в задоволенні поданих письмових клопотань, без винесення відповідних ухвал із наведенням мотивів та підстав, з яких суд вважає їх безпідставними та необґрунтованими. (Т.6 а.п.124-125, 150-151)
До того ж, при новому судовому розгляді суду 1 інстанції слід звернути увагу на доводи сторони захисту з приводу того, що по справі об`єм гравійно-піщаної суміші (надалі ГПС), який було незаконно видобуто членами організованої групи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 фактично не вираховувався, а його об`єм експертом встановлювався на підставі матеріалів НСРД, а також довідки слідчого з сайту Російської Федерації з характеристиками об`ємів кузовів. Враховуючи те, що обвинувачені вину у інкримінованих злочинах не визнають та оскаржують об`єм викраденого ГПС, колегія суддів вважає, що суду 1 інстанції для встановлення або перевірки обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, має доручити органу досудового розслідування в порядку ст.333 КПК України, провести слідчі дії стосовно заміру об`ємів кузовів вантажних автомобілів, якими здійснювалось вивезення ГПС з р.Прут с.Лунка Герцаївського району Чернівецької області.
Разом з цим, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду від 15.09.2017р. обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 серед числа іншого також інкримінують те, що вони у період часу з 04.08.2015 по 18.09.2015 року, діючи в складі організованої групи із ОСОБА_13 , будучи службовими особами, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 14, 15, 16, 18, 19 Кодексу України про надра, достовірно знаючи про відсутність такого дозволу, а також за відсутності дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, відповідно до розробленого плану злочинних дій, ролі кожного з них, використовуючи екскаваторника ОСОБА_15 , який не був в складі організованої групи, із русла р. Прут, що в с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області незаконно видобули корисні копали загальнодержавного значення - піщано-гравійну сировину об`ємом 984,6 кубічних метра піщано-гравійної суміші та реалізував її населенню Чернівецької області, тим самим отримавши неправомірну грошову вигоду, що потягло за собою заподіяння шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді матеріальних збитків на суму 201 468,85 гривень, що привело до тяжких наслідків.

При цьому, далі по тексту конкретизовано по епізодам: 04.08.2015 року - об`ємом 158,2 кубічних метрів; 05.08.2015року об`ємом 182,6 кубічних метрів; 07.08.2015 року об`ємом 226,7 кубічних метрів; 08.08.2015 року об`ємом 87,3 кубічних метрів; 11.08.2015 року об`ємом 228,4 кубічних метрів; 05.09.2015 року об`ємом 33 кубічних метрів; 07.09.2015 року об`ємом 13,2 кубічних метрів; 12.09.2015 року об`ємом 50,4 кубічних метрів; 15.09.2015 року об`ємом 57,6 кубічних метрів.
Проте, як встановлено колегією суддів, якщо сумувати об`єм ГПС по кожному епізоду злочинної діяльності окремо, то загальний об`єм видобутої та реалізованої ГПС шляхом арифметичного додавання, становить 1037,4 кубічних метрів, в той час як районним судом інкриміновано обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконний видобуток та реалізація ГПС об`ємом 984,6 кубічних метрів.

А тому, районному суду при новому судовому розгляді необхідно усунути дану розбіжність, оскільки дана обставина примушує обвинувачених та їх адвокатів захищатися від неконкретного обвинувачення.
При цьому колегія суддів виходить з того, що новий розгляд в суді 1 інстанції слід розпочати зі стадії призначення справи до розгляду у підготовчому судовому засіданні, в ході якого відповідно до змісту та вимог ст. 314 КПК України суду першої інстанції слід визначитись чи можна призначити судовий розгляд, чи повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

В ході слухання справи по суті суду необхідно буде також врахувати, що згідно з роз`ясненнями, які Пленум Верховного Суду України дав у п.17 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку", при постановленні вироку, в його основу можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

Виконавши викладене вище, та повно і всебічно дослідивши всі обставини справи у їх сукупності суду слід буде постановити законне та вмотивоване судове рішення в залежності від встановлених обставин.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 412 ч.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 15.09.2017 року у кримінальному провадженні №0000547 по обвинуваченню ОСОБА_10 за ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2 ,ст.ст. 28 ч. 2, 364 ч. 2 КК України та ОСОБА_11 за ст.ст. 28 ч. 3, 240 ч. 2,ст. ст.. 28 ч. 2, 364 ч. 2, ст.366 ч. 1 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії призначення справи до розгляду у підготовчому судовому засіданні.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: Судді :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3