Постанова
Іменем України
15 березня 2018 року

м. Київ
справа № 442/1887/16-к
провадження № 51-1118 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , котрий брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000867, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дубляни Самбірського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , судимого 03 квітня 2015 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 квітня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн; за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі вісімсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13600 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02 травня 2015 року у вечірній час доби, діючи повторно, проник у підсобне приміщення біля входу у під`їзд № 1 будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні потерпілим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 велосипеди загальною вартістю 1500 грн.
20 травня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_11 велосипед вартістю 2000 грн.
20 липня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , діючи повторно, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_12 велосипед вартістю 1350 грн.
25 липня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_5 , діючи повторно, таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_13 велосипеди загальною вартістю 2300 грн.
23 вересня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , діючи повторно, проник у підвальне приміщення будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_14 велосипед вартістю 1000 грн.
29 вересня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_7 , діючи повторно, таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_15 велосипед та дитячі сани загальною вартістю 980 грн.
30 вересня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_8 , діючи повторно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_16 велосипед вартістю 700 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02 червня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. В порядку ч. 2 ст. 404 КПК виключено із мотивувальної частини вироку посилання на встановлення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 повторність злочинів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання. Крім того вказує, що злочини засуджений вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, а тому суд повинен був застосувати положення ст. 71 КК та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, чого не зробив. В порушення вимог ст. 419 КПК апеляційний суд відповідних доводів належним чином не перевірив, правильної оцінки їм не дав та безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Як вбачається з матеріалів справи, в апеляційній скарзі прокурор посилався на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 69 КК що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, а також незастосування ст. 71 КК щодо визначення засудженому остаточного покарання за сукупністю вироків.
Проте, залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд зазначених доводів належним чином не перевірив, вичерпних мотивів щодо їх необґрунтованості не навів та безпідставно залишив вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання без зміни.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів з урахуванням особи винного, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи зі змісту ст. 69 КК, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у повторному вчиненні протягом місяців травня вересня 2015 року семи епізодів таємного викрадення чужого майна, в тому числі поєднаного з проникненням у приміщення.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, а санкція ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Згідно з вироком, обираючи засудженому покарання, суд врахував повне визнання ним своєї вини, незадовільний стан здоров`я, відсутність до засудженого претензій з боку потерпілих, а також пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, сприяння слідству та добровільне відшкодування завданих збитків.
Разом з тим, рішення про призначення ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкціях ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК, суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкцій вказаних норм, або навіть у межах, встановлених для відповідних видів покарань у Загальній частині КК.
Враховуючи, що ОСОБА_7 був раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість під час іспитового строку за попереднім вироком на протязі часу менш ніж пів року знову вчинив сім крадіжок, висновок суду про те, що встановлені у справі пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів є необґрунтованим.
Таким чином, на думку колегії, положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання.
Крім того, за змістом ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів справи, попереднім вироком від 03 квітня 2015 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
З огляду на це, призначивши ОСОБА_7 покарання за нові злочини, суд згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК повинен був повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте цих вимог закону суд не дотримався, оскільки не застосував щодо ОСОБА_7 положення ст. 71 КК та не визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, за результатами судового розгляду місцевий суд не застосував закон, який підлягає застосуванню ст. 71 КК, та застосував закон, який не підлягає застосуванню ст. 69 КК.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідним доводам прокурора належної оцінки не дав, допущених місцевим судом порушень не усунув та необґрунтовано залишив вирок без зміни.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3