АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/2661/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/992/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ст.118 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2017 року грудня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

Перекладача: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хойло Геранбойського району Республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина Азербайджану, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 118 КК України.

Речові докази: змиви крові на марлевий тампон, буксирувального тросу, вилучені під час ОМП від 28.10.2015 р. поблизу трупу потерпілого; капців зі слідами крові та змиву крові на марлевий тампон з поверхні дверей ванної кімнати, вилучені під час ОМП від 28.10.2015 р. у кв. АДРЕСА_2 ; гумового килиму зі слідами крові, чоловічої куртка та змиву крові на марлевий тампон, вилучені 28.10.2015 р. під час ОМП в автомобілі ВАЗ 21093 держномер НОМЕР_1 ; ножу зі слідами біологічного походження, вилучений 04.12.2015 р. під час ОМП по вул. Горького в м. Нова Каховка, які зберігаються у камері схову речових доказів Каховського ВП ГУНП в Херсонській області знищено.

Витрати, пов`язані із залученням експертів Херсонського НДЕКЦ МВС України у розмірі 614 грн. 40 коп., Миколаївського НДЕКЦ при МВС України у розмірі 21862 грн. 32 коп., КЗ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради у розмірі 3270 грн. 50 коп., а разом у загальній сумі 25747 грн. 22 коп. - віднесено за рахунок держави.

Цивільний позов не заявлено, заходи забезпечення кримінального провадження відсутні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за те, що він, 27.10.2015 року близько 21.00 год. знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де між ним та його знайомим ОСОБА_10 виник словесний конфлікт з приводу того, що останній після вживання алкогольних напоїв погрожував зґвалтувати ОСОБА_11 , яка є співмешканкою ОСОБА_8 . Під час конфлікту ОСОБА_10 схопив зі столу кухонний ніж та наніс ОСОБА_8 удар по правій руці, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді двох порізів тильної поверхні першого пальця правої кисті. Своїми загально-небезпечними діями ОСОБА_10 створив реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_8 , в результаті чого останній опинився у стані необхідної оборони. При цьому ОСОБА_8 , розцінюючи дії ОСОБА_10 як дійсні та реально спрямовані на посягання на його життя та здоров`я, перебуваючи у стані необхідної оборони, не оцінивши у повному обсязі небезпеку скоєного на нього посягання, маючи реальну змогу іншими заходами його припинити, будучи фізично значно сильнішим, обрав для себе спосіб захисту, який явно не відповідав обстановці захисту, а саме ОСОБА_8 наніс один концентрований удар кулаком правої руки в життєво важливий орган потерпілого, а саме в голову, в результаті чого ОСОБА_10 , відповідно до висновку експерта № 304 к від 28.11.2015 року заподіяно тілесні ушкодження у вигляді відкритого осколкового вдавленого перелому кісток черепа, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, забоїв головного мозку, крововиливів у м`які покрови голови в лобній і скроневій областях та скроневі м`язи, осколковий перелом кісток носа, синці та садна на спинці носа і в області надперенісся, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя і перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер на місці. Між спричиненням тілесних ушкоджень та настанням смерті потерпілого минув проміжок часу, що рахується від декількох секунд до декількох хвилин.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає що вирок Новокаховського міського суду від 25.07.2017 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного. В обґрунтування своїх доводів вказує, що відповідно до журналу судових засідань, підготовче судове засідання, яке відбулось 19.10.2016, проведено судом за відсутності потерпілої, яка не була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження судом, оскільки у матеріалах справи відсутні відомості про належний її виклик . Здійснивши судове провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , належним чином не повідомленої про дату та час розгляду провадження, суд поставив сторони у нерівні умови щодо подання ними доказів та доведення їх переконливості, а також позбавив потерпілу ОСОБА_12 права довести фактичні обставини кримінального провадження у частині, що стосується її інтересів. Суд за результатами судового розгляду безпідставно прийшов до висновку про те, що ОСОБА_8 знаходився у стані необхідної оборони мотивуючи тим, що останній зазнав суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 , яке створювало обстановку, за якої обвинувачений сприймав поведінку потерпілого як реальну загрозу заподіяння шкоди здоров`ю, тому в цій конкретній обстановці, на думку суду, обраний обвинуваченим спосіб захисту - заподіяння удару кулаком в обличчя озброєної особи відображав єдину реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої при даних обставинах для негайного відвернення чи припинення посягання. В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що 27.10.2015, коли ОСОБА_10 почав приставати до неї, засунув руку під кофту, намагався стягнути з нею одежу, вона почала звати на допомогу ОСОБА_8 , який забіг на кухню та відштовхнув від ОСОБА_11 ОСОБА_10 . Той схопив кухонний ніж зі столу та почав ним розмахувати перед обвинуваченим, порізавши йому зап`ястя руки. Обвинувачений сказав ОСОБА_10 , щоб той поклав ніж, проте останній продовжував ним розмахувати, погрожуючи застосуванням. Тоді, обвинувачений правою рукою вдарив ОСОБА_10 та той упав на підлогу спиною і вже не вставав. Такі показання свідка не суперечать тим, які вона надавала під час слідчого експерименту за її участю під час досудового розслідування, та протокол зазначеної слідчої дії від 27.10.2015 було досліджено судом під час судового розгляду. Такі свідчення свідка ОСОБА_11 не суперечать свідченням обвинуваченого ОСОБА_8 , наданими їм в судовому засіданні, за винятком посилання обвинуваченого на те, що ОСОБА_11 під час неправомірних дій ОСОБА_10 та розмахування ножем, який він тримав в руці, свідок ОСОБА_11 перебувала між ними, що давало йому підстави побоюватись за її життя, оскільки сама ОСОБА_11 такого не стверджував. Встановлені в суді обставини та досліджені докази вказують на активну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , який знаходився у стані необхідної оборони внаслідок погроз ОСОБА_10 та спричинення обвинуваченому легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, за допомогою ножа потерпілим. Це означає, що у ОСОБА_8 виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникло право на захист своїх інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання. Але при цьому обвинувачений наніс потерпілому цілеспрямований удар кулаком в життєво важливий орган - голову, що призвело до настання тяжких наслідків у вигляді смерті. Але, в даній ситуації судом не враховано обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу - події відбувались у квартирі ОСОБА_8 , який міг добре орієнтуватися у приміщенні, відсутність фактору його раптовості та неготовності до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) - в квартирі, крім нападника, який був у стані алкогольного сп`яніння, що не заперечували всі учасники події, перебувало 3 чоловіка, а саме: обвинувачений ОСОБА_8 , який в цей день не вживав спиртні напої, був тверезим; свідок ОСОБА_13 , який перебував у сусідній кімнаті та якого обвинувачений міг покликати на допомогу, та свідок ОСОБА_11 , яка за своїми фізичними даними мала змогу чинити опір діям ОСОБА_10 під час його нападу на обвинуваченого, фізичні дані обвинуваченого, який був правильного складу тіла та задовільного харчування, не мав будь-яких фізичних обмежень, особа нападника візуально не являється сильнішою від обвинуваченого. І в цій конкретній обстановці, обраний обвинуваченим спосіб захисту - заподіяння удару кулаком в обличчя потерпілому, не становить єдину реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої при даних обставинах для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому, ОСОБА_8 мав змогу з метою вивести потерпілого з рівноваги, заподіяти удар ( як руками так іншим предметом, що знаходився навкруги) потерпілому у будь яку іншу частину тулубу, який не мав би тяжких наслідків. Крім того, вважає, що судом безпідставно не прийнято в якості достовірних доказів: протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 , протокол огляду місця події від 04.12.2015 року за участю ОСОБА_13 , відповідно до якого на автодорозі по вул. Горького в м. Нова Каховка знайдено кухонний ніж, яким, зі слів ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_8 , надані стороною обвинувачення в обґрунтування винності ОСОБА_8 , При цьому суд посилався на те, що відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, а свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні допитано не було. З цих підстав, відповідно до ч.5 ст. 101 та ч.2 ст. 86 КПК України, судом визнаним недопустимим доказом висновок медичної молекулярно-генетичної експертизи № 634 від 05.09.2016 року, згідно якого ознаки крові ОСОБА_8 на ножі не виявлені, оскільки при її проведенні був використаний ніж, вилучений під час ОМП від 04.12.2015 року за участю ОСОБА_14 , а також ніж зі слідами біологічного походження, вилучений 04.12.2015 р. під час ОМП по вул. Горького в м. Нова Каховка. Проте, цей висновок суду не ґрунтується на законі. Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 , протокол огляду місця події від 04.12.2015 за участю ОСОБА_13 , є процесуальними документами, які складено уповноваженою особою та відповідають вимогам ст. 223, 237, 240 КПК України, тому є самостійним доказом у кримінальному провадженні, які було надано стороною обвинувачення та досліджено судом в судовому засіданні. З огляду на вказані положення, які безпідставно не враховано судом, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 , протокол огляду місця події від 04.12.2015 року за участю ОСОБА_13 а також перелічені в ньому вилучені предмети, які у подальшому визнані слідчим речовими доказами та були досліджені експертом, висновок медичної молекулярно-генетичної експертизи № 634 від 05.09.2016 року, згідно якого ознаки крові ОСОБА_8 на ножі не виявлені, оскільки при її проведенні був використаний ніж, вилучений під час ОМП від 04.12.2015 року за участю ОСОБА_14 , а також ніж зі слідами біологічного походження, вилучений 04.12.2015 р. під час ОМП по вул. Горького в м. Нова Каховка - є правомірними, допустимими доказами, які відповідають вимогам ст.99 КПК України, а судом безпідставно визнано їх недопустимими доказами у справі. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25.07.2017 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого засідання до суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_15 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просив суд залишить її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим. Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Кримінальний процесуальний закон саме на суд покладає обов`язок здійснення судового виклику учасників, участь яких в судовому провадженні є обов`язковою (ч. 2 ст. 134 КПК).
Відповідно до ст. 325 КПК якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Відповідно до ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особо попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю або суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону судом не дотримано, зокрема в матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що суд у відповідності до вимог ст. 136 КПК здійснив повідомлення потерпілої про судовий розгляд, що призвело до порушення її прав, передбачених ст. 56 КПК України.

Так, підготовче судове засідання 19 жовтня 2016 року відбулося без участі потерпілої ОСОБА_16 , яка не була повідомлена про дату та час розгляду провадження судом, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про її виклик до суду.

В матеріалах справи наявна заява, датована 17.10.2016 року, надрукована начебто від імені потерпілої ОСОБА_17 про розгляд справи у її відсутності, яка надійшла на електронну адресу Новокаховської міської суду з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 від ОСОБА_18 ( а.п. 29,30).

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що потерпіла повідомлялась за вказаною електронною адресою про дату судового засідання, а також про те, що потерпіла вона взагалі повідомляла слідчого або суд про наявність в неї адреси електронної пошти - ІНФОРМАЦІЯ_2 , що ставить під сумнів достовірність вказаного документу.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, потерпіла проживає в м. Сніжне Донецької області, на тимчасово окупованій території України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 12-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться на тимчасово окупованій території, суд викликає або повідомляє учасників справи, які не мають офіційної електронної адреси, про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (з посиланням на веб-адресу відповідної ухвали суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень), яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за двадцять днів до дати відповідного судового засідання. Суд викликає або повідомляє таких учасників справи про дату, час і місце інших судових засідань чи про вчинення відповідної процесуальної дії через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (з посиланням на веб-адресу відповідної ухвали суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень), яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання або вчинення відповідної процесуальної дії. З опублікуванням такого оголошення особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
Суд вказаних вимог закону не дотримався, потерпілу ОСОБА_12 як в підготовче судове засідання, так і протягом всього перебігу судового розгляду до суду у встановленому цим Законом порядку, не викликав.

Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін, що передбачає самостійне обстоювання учасниками судового провадження їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, в тому числі передбачених ст. 56 КПК України.

Таким чином, суд, не повідомивши потерпілу про дату та час розгляду провадження, порушив її права, передбачені ст. 56 КПК України, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів визнає законними та обґрунтованими.

Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
На порушення вказаних вимог закону суд не навів переконливих мотивів на обґрунтування прийнятого рішення, належним чином не мотивував своїх висновків.
Так, суд першої інстанції прийшов до висновку про перебування ОСОБА_8 у стані необхідної оборони, оскільки останній зазнав суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 . Ці висновки суд зробив лише на підставі показань самого обвинуваченого та його цивільної дружини ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 напав на обвинуваченого з ножем та заподіяв ножові поранення.

Разом з цим суд не дав належної оцінки тій обставині, що вказані показання суперечать іншим доказам, зібраним у справі, зокрема протоколу огляду місця події від 04.12.2015 року, відповідно до якого на автодорозі по вул. Горького в м. Нова Каховка знайдено кухонний ніж, яким, зі слів ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_8 та висновок медичної молекулярно-генетичної експертизи № 634 від 05.09.2016 року про відсутність крові обвинуваченого на вказаному ножі незважаючи на його показання про заподіяння йому тілесних ушкоджень цим ножем.

При цьому суд, визнаючи цей доказ недопустимим лише з підстав неможливості допиту свідка ОСОБА_13 не звернув уваги на те, що протокол огляду місця події є процесуальним документом, який зафіксував процесуальну дію огляд місцевості та вилучення в ході проведеного огляду речового доказу, тому є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Не давши належну оцінку вказаним доказам, суд допустив порушення вимог ст. 370 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, та дійшов передчасного висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину.

Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає безумовному скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК, висновки суду щодо оцінки доказів викласти в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково .

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2