Дата документу Справа № 314/1255/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/357/18
Єдиний унікальний № 314/1255/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження внесеного 24 січня 2017 року до ЄРДР за№ 0000097 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні і апеляційною скаргою (клопотанням) обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве, Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до ув`язнення проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.04.2004 року, Єнакіївським міським судом Донецької області, за ч.3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 01.02.2005 року, Єнакіївським міським судом Донецької області, за ч. 1 ст. 310, ч.1 ст. 71, 75, 76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 21.08.2012 року, Єнакіївським міським судом Донецької області, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 27.02.2014 року умовно-достроково, невідбутий строк 10 місяців 30 днів;
- 10.02.2017 року, Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання з 04.03.2016.
Строк попереднього ув`язнення з 04.03.2016 по 14.03.2017, з 20.05.2017 по 20.06.2017 зараховано за правилами, передбаченими ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 продовжено на строк - до набрання вироку законної сили.
Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 24.01.2017 року о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, діючи повторно, знаходячись в конвойному автомобілі, в якому він етапувався з ІТТ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, що розташований за адресою: вул. Р.Люксембург №3, м. Бердянськ, Запорізька область, до місця попереднього ув`язнення, а саме до Вільнянської установи виконання покарань №11 УДПтС України в Запорізькій області, яка розташована за адресою: смт. Кам`яне, Вільнянський район, Запорізька область, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого, полімерний згорток в якому згідно з висновком експерта №7-119 від 30.01.2017 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 6,047 г., та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 усвідомлюючи, що придбаний ним полімерний згорток заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом, незаконно перевіз його на конвойному автомобілі до Вільнянської установи виконання покарань №11 УДПтС України в Запорізькій області та незаконно зберігав знайдене при собі, без мети збуту, з метою особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, при проведенні огляду місця події в кімнаті обшуку при Вільнянській установі виконання покарань №11 УДПтС України в Запорізькій області, який мав місце 24.01.2017 року о 19 годині 59 хвилин.
В апеляційній скарзіпрокурор, посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зазначає що судом при призначенні остаточного покарання незаконно було застосовано положення ст.71 КК України, тоді як мало бути застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 було скоєно 24.01.2017, до ухвалення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017. З огляду на вказані обставини просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини норму права передбачену ст.71 КК України та включити замість неї норму права передбачену ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі(клопотанні) обвинувачений просить застосувати щодо нього Закон України «Про амністію». Як підставу для цього вказує наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини. Крім того, обвинувачений просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з 04.03.2016 року по 08.10.2017 року, в розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги (клопотання) обвинуваченого; обвинуваченого який підтримав свою апеляційну скаргу (клопотання) і не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, натомість апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, при обставинах, наведених у вироку від 11 вересня 2017 року, у апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст. 309 КК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого

За ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України до ухвалення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017 року яким останнього засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. З огляду на цю обставину суд першої інстанції призначив покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017 року і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону і призначив покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017 року.
Враховуючи викладені положення кримінального закону колегія суддів вважає, що вказівка про призначення покарання за ст.71 КК України за сукупністю вироків підлягає виключенню з вироку.
Між тим, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарання з покаранням, призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. Натомість виклад фактичних обставин провадження, кваліфікація дій обвинуваченого, висновки щодо наявності його вини, розмір і вид призначеного покарання за ч.2 ст.309 КК України, зміні не підлягають.

Стосовно апеляційної скарги (клопотання) обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Як вбачається з резолютивної частини вироку Вільнянського районного Запорізької області від 11 вересня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.03.2016 по 14.03.2017, з 20.05.2017 по 20.06.2017 зараховано за правилами, передбаченими ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування в строк призначеного йому покарання час попереднього ув`язнення, з моменту його затримання 04.03.2016 року по 08.10.2017 не підлягають задоволенню зважаючи на наступне.
Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 04.03.2016 року та на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Судом першої інстанції було зараховано строк попереднього ув`язнення з 04.03.20106 року по 14.03.2017 року по день набрання законної сили вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017 року.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 20.05.2017 року прибув до ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» на підставі ухвали Вільнянського районного Запорізької області від 05.05.2017 року про його етапування з ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)»

Тому, суд першої інстанції правильно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 початок строку попереднього ув`язнення з 04.03.2016 року по 14.03.2017 року та період з 20.05.2017 року по 20.06.2017 року зарахувавши вказаний строк за правилами ч.5 ст. 72 КК України по 20.06.2017 року включно, так як Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч.5 ст.72 КК України викладена в новій редакції, а саме: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 цієї статті».
Оскільки зазначений Закон України набрав чинності 21 червня 2017 року, то за правилами ч.5 ст.72 КК України в ред. Закону України від 26 листопада 2015 року у обвинуваченого ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення починається з моменту його затримання 20 травня 2017 року до 20 червня 2017 року.
Вирішуючи питання за клопотанням обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб зазначених у ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», в свою чергу вказана стаття передбачає зокрема до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 21.08.2012 року був засуджений Єнакіївським міським судом Донецької області, за ч. 3 ст. 185 КК України та 10.02.2017 року вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.
Таким чином, колегія суддів, вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 не може бути застосовано Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки останній має дві судимості за умисні тяжкі злочини.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу (клопотання) обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , змінити, виключити з вироку посилання про призначення покарання за ст.71 КК України за сукупністю вироків та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарання з покаранням, призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.02.2017 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4