АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1916/17 Справа № 198/728/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000185 від 13.08.2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернеча-Слобода Буринського району Сумської області, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , маючого повну середню освіту, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 12 серпня 2016 року о 15:30 16:00 годин ОСОБА_6 дізнавшись від своєї дружини ОСОБА_11 про те, що з земельної ділянки, розташованій по АДРЕСА_1 , на якій зросли висаджені ним рослини кукурудзи, ОСОБА_12 здійснює крадіжку кукурудзяних качанів, близько 16:00 16:30 годин 12 серпня 2016 року прибув до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де у бур`янах побачив ОСОБА_12 , котрий сховався і в цю мить лежав на землі обличчям до гори.

Будучи впевненим у правдивості інформації, отриманої від ОСОБА_11 , ОСОБА_6 відчуваючи, з наведених вище причин, стосовно ОСОБА_12 особисту неприязнь, реалізуючи виниклий умисел, спрямований на заподіяння останньому тілесних ушкоджень, у вказаний час ногами і кулаками умисно завдав ОСОБА_12 не менше чотирьох ударів в область голови та обличчя, не менше трьох ударів в область грудної клітини, та по одному удару в область правого і лівого плечей, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання.

Внаслідок умисно завданих ОСОБА_6 ударів, потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння.

Від тяжких тілесних ушкоджень у вигляді закритої травми грудної клітини з двосторонніми переломами ребер, грудини, правостороннім гемотораксом, вогнищевими крововиливами під плевру обох легень, підшкірною емфіземою в області грудної клітини, яка ускладнилась розвитком плевро-пульмонального шоку, 12 серпня 2016 року між 18:00 19:00 годин на АДРЕСА_1 настала смерть ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

На думку обвинуваченого, вирок суду першої інстанції ґрунтується лише на припущеннях, оскільки на судовому та досудовому розслідуванні не було встановлено достатніх доказів у вчиненні саме ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції достовірно не встановив особу потерпілого ОСОБА_12 , оскільки в ході судового розгляду судом не встановлено, що потерпіла ОСОБА_13 являється близьким родичем - донькою ОСОБА_12 так як нею суду не надавалися свідоцтво про народження, документи про зміну прізвища.

Крім того, обвинувачений зазначає, що протокол пред`явлення трупа для впізнання від 18.08.2016 року не містить відомостей за якими ознаками ОСОБА_13 в морзі в м. Павлограді Дніпропетровської області впізнала в ОСОБА_12 свого батька.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_6 звертає увагу на те, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .. ОСОБА_18 не були безпосередніми очевидцями події нанесення ударів потерпілому ОСОБА_12 , оскільки не були свідками нанесення тілесних ушкоджень.

Разом з тим, в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає що, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 не міг надавати покази у суді ,що 12.08.2016 року о 16.00-16.20 годині він неподалік його огороду чув звуки бійки (ударів), оскільки свідок об`єктивно за станом здоров`я не міг цього чути із-за поганого слуху, що підтверджується технічним записом його показів під час судового засідання, та він не був безпосереднім очевидцем події нанесення ударів потерпілому ОСОБА_12 .

Як на порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинувачений посилається на те,що ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду на клопотання захисту свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не перевірялися на причетність до заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 12.08.2016 року, тоді як органом досудового розслідування не встановлено, мотив та умисел заподіяння потерпілому саме тяжких тілесних ушкоджень, не встановлено також механізм та кількість нанесення ударів потерпілому, оскільки ушкодження які викладені у вироку суду першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам викладені у протоколі слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 16.08.2016 року та відеозапису до нього.

Так, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 16.08.2016 року та відеозапис до нього не містять показів обвинуваченого про те, що він завдавав ступнею ноги два удари в область ребер лежачого на землі потерпілого.

На думку апелянта, висновок судово-медичного експерта №447 від 15 вересня 2016 року, додатковий висновок судово-медичного експерта №447 від 22 вересня 2016 року, висновок комісійної судово-медичної експертизи №74 від 06.04.2017 року є недопустимими та неприпустимими доказами, оскільки здобуті з грубим порушенням вимог процесуального закону.

Так, суд першої інстанції не взяв до уваги вище викладені обставини, та ухвалив вирок, який вказує на упередженість та необ`єктивність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник зазначає, що хоча вироком суду протокол огляду трупу від 12.08.2016 року визнаний недопустимим доказом оскільки отриманий в порушення порядку, встановленого ч. 1 ст. 238 КПК України, а саме проведений без участі судово-медичного експерта або лікаря, однак судом не враховано, що наступні докази є похідними від вказаного доказу.
Згідно складеного протоколу виявлено труп ОСОБА_12 , який не має видимих тілесних ушкоджень та направлений до Павлоградського відділення ДОБ СМЕ для встановлення причини смерті.
Окрім іншого, ч.3 ст. 214 КПК України передбачено здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Згідно витягу з ЄРДР кримінальне провадження № 0000185 від 13.08.2016 р. відносно ОСОБА_6 зач. 1 ст. 115 КК України ( за фактом умисного вбивства ОСОБА_12 ) зареєстровано 13.08.2016 року о 08:32 год. слідчим ОСОБА_20 .
Відповідно до вищезазначених положень протокол огляду трупу від 12.08.2016 р. складений слідчим до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у будь-якому разі виключає його як доказ по вказаному кримінальному провадженню.
Захисник з посиланням на рішення ЄСПЛ зазначає, що вказані вище порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, з вищеописаних підстав, як такі, що перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, яке ґрунтується на належних та допустимих доказах, оскільки вважає, що висновок судово - медичної експертизи № 447 від 15.09.2016 року; висновок додаткової судово - медичної експертизи № 447-Д від 22.09.2016 року; висновок судово - медичної цитологічної експертизи № 919 від 07.09.2016 року; висновок судово - медичної імунологічної експертизи № 1617 від 27.09.2016 року; висновок судово - медичної імунологічної експертизи № 1618 від 27.09.2016 року; висновок судово - медичної імунологічної експертизи № 1833 від 26.10.2016 року; висновок судово - медичної імунологічної експертизи № 397 К від 11.10.2016 року; висновок комісійної судово-медичної експертизи № 74 від 06.04.2017 року, зазначає що вище вказані висновки судово - медичних експертиз є недійсними, у зв`язку з тим, що органом досудового розслідування не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу та результатів слідчих дій відповідно до ст. 84-87 КПК України.
Апелянт також зазначає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції було призначено та проведено КЗ "Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи" ДОР" комісійну судово-медичну експертизу щодо встановлення причини смерті ОСОБА_12 за матеріалами справи.
На думку захисника ,вказана експертиза є недопустимим доказом оскільки, у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 74 від 06.04.2017 року про встановлення причини смерті ОСОБА_12 за матеріалами справи, яка закладена на 24-х аркушах іде пряме посилання на висновки первинної (№ 447 від 15.09.2016) та додаткової судово-медичних експертиз (№ 447-Д від 22.09.2016 року), які було отримано з процесуальним порушенням.
Так, надалі в апеляційній скарзі захисник вказує, що з висновку комісійної експертизи вбачається, що комісією під час безпосереднього проведення експертизи в супереч п. 7 Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз взагалі не досліджувалися речові докази, та не досліджувалося відео, що є додатком до протоколу слідчого експерименту від 16.08.2016 року, хоча у висновку комісія впевнено та безпосередньо посилається на вказані документи як об`єкти дослідження. Відомостей про те, що гістологічний архів, речові докази взагалі хоча б направлялися на комісійну судово-медичну експертизу для її проведення, висновок не містить.
Відповідно ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Крім того, згідно з п. 3.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (Наказ МОЗ №П6 від 17 січня 1995 р.) у вступній частині висновку експерта має бути зазначено: прізвище, ім`я та по-батькові, вік, місце проживання, документ, що посвідчує особу (при експертизі потерпілих, обвинувачених та інших осіб), назва і номер кримінальної справи, кількість томів та листів справи, перелік об`єктів та зразків, що надійшли на експертизу (при експертизі за матеріалами справи та експертизі речових доказів). Нічого з цих вимог в описовій частині експертизи немає, також відсутні відомості про направлення речових доказів чи гістологічного архіву, тому зазначена експертиза є недопустимим доказом і з цих підстав.
Сторона захисту зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 16.08.2016 року складений слідчим СВ Юр`ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 у період часу з 15:50 год. до 16:15 год. за участю підозрюваного ОСОБА_6 , захисника, понятих та з участю судово-медичного експерта ОСОБА_21 складено також з порушенням, оскільки понятим не роз`яснені їх права та обов`язки; відомості про проведення вказаної слідчої дії за участю інших осіб у протоколі відсутні, судово-медичному експерту ОСОБА_21 не роз`яснені права та обов`язки; не зазначено кому на праві власності та якої належить територія де проводиться слідча дія та чи маються правові підстави щодо проведення слідчої дії за відсутності власників території домоволодіння; не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, а саме не зазначено ким виконувалося фотографування та чи роз`яснені права і обов`язки зазначеному спеціалісту під підпис, у протоколі вказано лише "цифрова камера Самсунг", не зазначено його модель та умови зберігання відео проведеної слідчої дії.
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. В порушення вказаної норми СД-диск, який є додатком до протоколу слідчого експерименту від 16.08.2016 року підписаний лише слідчим, при цьому неопечатаний належним чином та на ньому відсутні підписи понятих, підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника, що у свою чергу ставить під сумнів протоколу слідчого експерименту. Також протокол не відповідає ч. 3 ст. 104 КПК України - не вказано наявність додатків до протоколу у відповідності до вимог ст. 105 КПК України.
Також сторона захисту звертає увагу на те, що місцем скоєння кримінального правопорушення є територія домоволодіння по АДРЕСА_3 . Та згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 26.09.2017 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 ) разом з прибудинковою територією належить на праві приватної власності ОСОБА_22 та ОСОБА_23 по 1/2 відповідно.
В матеріалах провадження відсутні заяви від ОСОБА_22 та ОСОБА_23 щодо можливості проведення слідчих (процесуальних) дій на території їх домоволодіння, та слідчим під час проведення слідчого експерименту не були вжиті заходи щодо забезпечення присутності власників домоволодіння, на думку захисника їх права та законні інтереси можуть бути обмежені.
Захисник зазначає, що слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_6 був проведений та зафіксований без дотримання вимог ст. 240 КПК України, оскільки здійснений без відтворення підозрюваним дій, обстановки, обставин події нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та в протоколі не були докладно викладено умови і результати слідчого експерименту. Як вбачається з протоколу слідчого експерименту, підозрюваному ОСОБА_6 було запропоновано розповісти про обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , а не запропоновано відтворити ним обстановку, як це передбачено ст. 240 КПК України.

Разом з тим в апеляційній скарзі захисник зазначає, що протокол огляду місця події від 15.08.2016 року складений старшим слідчим СВ Юр`ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_24 у період часу з 15:40 год. до 16:00 год., складений з істотними порушеннями, оскільки до протоколу огляду місця події долучено фототаблицю, яка виготовлена слідчим ОСОБА_20 , який не проводив огляд місця події та не підписана понятими, що ставить під сумнів вказаний доказ.
Сторона захисту звертає увагу на те, що при огляді речей ОСОБА_6 , в подальшому вилучених протоколом огляду, які ним були добровільно видані, було проведено з істотним порушенням права підозрюваного на захист - без участі захисника, оскільки, станом на 15.08.2016 року досудове розслідування відбувалося за ч. 1 ст. 115 КК України і ОСОБА_6 відповідно до ст. 209 КПК України був затриманий вже з цього часу, з 17:10 год.

Так, всі речі підозрюваного ОСОБА_6 при проведенні досудового розслідування не арештовано слідчим суддею в порушення вимог ст. 170-174 КПК України, оскільки, слідчий навіть не звертався до суду із таким клопотанням після проведення огляду.
Також в апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що при проголошенні вироку суду першої інстанції, суддею в повній мірі не оголошено текст вироку, у зв`язку з чим захисник надав у додатках до апеляційної скарги таблицю розбіжності між наявним текстом та оголошеним.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок за яким призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. В інші частині вирок прокурор не оскаржує.
В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим призначив м`яке покарання обвинуваченому, оскільки не взяв до уваги що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, також в судовому засіданні обвинувачений провину в повному обсязі не визнав та за місцем проживання характеризується задовільно. Данні підстави прокурор вважає істотними, для скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому.
Вислухавши суддю- доповідача, доводи обвинуваченого та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які просили задовольнити їх апеляційні вимоги та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційних скарг прокурора та вважав необґрунтованими доводи сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг сторони захисту та прокурора з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не можна не погодитися з доводами апеляційних скарг сторони захисту, що суд визнавши недопустимим доказом протокол огляду трупу від 12.08. 2016 року та навівши інші докази надані стороною обвинувачення, як докази винуватості ОСОБА_6 , ухвалив рішення в якому в даному випадку наявні суперечності, відсутнє мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Так, відповідно до протоколу огляду трупу ( а.п. 8 т1.) убачається ,що огляд слідчим у присутності понятих розпочато 12.08. 2016 року в 20.45 та закінчено в 21.45 годин, тоді як швидка медична допомога «ДОР» була на місці знаходження трупу ОСОБА_25 о 20.22 годині.
На думку, колегії суддів, суд поспішно прийняв рішення щодо доказів, не перевірив доводи сторони захисту та не допитав учасників оспорюваних слідчих дій, саме з підстав на які посилається сторона захисту, чим порушив ст. 22 КПК , оскільки не створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків та потім не зробив висновків по при наявність порушень, чи мали вони суттєве значення для послідуючих слідчих дії та проведення судових експертиз, тому вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4