УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/5435/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до статей 75 та 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід - тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання до вступу вироку в законну силу. Звільнено з під варти в залі суду.
Зараховано в строк відбуття покарання відповідно до вимог ст.ст. 5, 72 КК Україні час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.04.2017 по 11.07.2017.
Речові докази (полімерну холосту пробку для закривання корпусів гранат Ф-1, осколки бойового припасу ручної оборонної гранати Ф-1) знищено.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 3873 грн. 94 коп.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку суду, у невстановлений слідством день, час та місці ОСОБА_7 , якому було достовірно відомо про відсутність у нього передбаченого законом дозволу, незаконно придбав бойовий припас - ручну оборонну гранату Ф-1, яка складається із корпусу гранати Ф -1 та підривача УЗРГМ, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне носіння та зберігання вказаного вище бойового припасу, без передбаченого законом дозволу, умисно зберігав та переносив останній при собі. В подальшому, 05.01.2016 о 04 год. за адресою: вул. Покровська (Щорса), 67, в м. Житомирі, працівниками поліції в ході огляду місця події у ОСОБА_7 виявлено та вилучено вищевказану ручну оборонну гранату Ф-1.
Своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні та носінні бойового припасу (ручної оборонної гранати Ф-1), ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, а також призначеного обвинуваченому покарання вважає, що вирок Богунського районного суду міста Житомира від 11.07.2017 щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.
Вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання потрібно зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 19.04.2017 по 20.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 21.06.2017 в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 11.07.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, не застосував норму закону, яка підлягала застосуванню з 21.06.2017, а застосував закон, який 20.06.2017 втратив чинність.
При цьому, суд невірно послався на ст.5 КК України, яка передбачає зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.
В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.
Звертає увагу, що органами досудового слідства та судом не дана оцінка об`єкту та предмету злочину та не оцінені обставини, що характеризують об`єкт та суб`єктивну сторону складу злочину. У сукупності це свідчить про те, що органами досудового слідства і судом не здійснена повна кваліфікація діянь обвинуваченого.
Зазначає, що судом та органами досудового слідства, не надано оцінки доводам захисту щодо недопустимості доказів у справі, які отримані з порушенням норм КПК України, а саме протоколи огляду місця події від 05.01.2016, якими фактично проведено затримання та обшук особи, висновок експерта від 30.12.2016 №4/45, предметом дослідження якого було незаконно вилучений бойовий припас.
Вважає, що необґрунтованим є висновок суду про те, що ОСОБА_7 , за відсутності у нього передбаченого законом дозволу, незаконно придбав, зберігав та носив бойовий припас.
Звертає увагу на невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому зазначає, що відповідно до показів обвинуваченого він добровільно підійшов до охоронців та витягнув з кишені гранату з наміром її здати. А тому, за таких обставин, при умові допустимості доказів та належного формування обвинувачення, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, оскільки визнане судом діяння як кримінальне правопорушення, без зазначення порушених норм, не містить складу злочину.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив, щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.
У відповідності до змісту ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку суд також вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки.
Статті 86, 87 КПК України регламентують, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалення судового рішення.
Не допустимими доказами є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд зобов`язаний визнати істотним порушенням таких прав здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Однак, суд першої інстанції, постановивши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог закону не дотримався, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Суд навів у судовому рішенні докази надані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого, однак не дав оцінки цим доказам з врахуванням доводів сторони захисту про їх недопустимість.
Так, в матеріалах справи наявне клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання доказів недопустимими від 02.06.2017 року (а.с. 112) з тих підстав, що вони отримані з грубим порушенням процесуального законодавства.
Зазначене клопотання суд долучив до матеріалів справи, але жодних висновків як окремо так і при постановленні вироку щодо порушених у клопотанні питань щодо недопустимості проведених без ухвали слідчого судді оглядів не зробив.
За таких обставин, коли у судовому рішенні не одержали належну оцінку докази, судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасування у зв`язку з істотним порушенням кримінального-процесуального закону.
Враховуючи, що суд першої інстанції припустився істотних порушень кримінального процесуального закону, які суд апеляційної інстанції самостійно виправити не в змозі, виходячи з меж поданих апеляційних скарг, відсутності клопотань про дослідження доказів та визначених ч.3 ст. 404 КПК України правових підстав для їх дослідження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів, керуючись положеннями ч.6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку іншим доводам апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 липня 2017 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: