Справа №484/960/17 06.12.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 вересня 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1. 15.06.1998 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 140 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, звільнився 14.08.2001 р. у зв`язку із застосуванням амністії;
2. 13.02.2003 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнився 12.11.2004 р. за відбуттям строку покарання;
3. 23.06.2005 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, звільнився 16.02.2011 р. за відбуттям строку покарання;
4. 20.02.2012 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 301, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; звільнився 25.02.2014 р. умовно-достроково на 10 місяців 6 днів;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 289 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з 21.04.2017 р.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.04.2017 р. до 20.06.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 8 050 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, та виключити з правової оцінки дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення шахрайства шляхом зловживання довірою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор вважає, що вирок підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України.

Зазначив, що відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно. Згідно матеріалів кримінального провадження прокурор під час судового розгляду обвинувачення не змінював і суд розглянув кримінальне провадження у межах висунутого обвинувачення. Із фактичних обставин, викладених у вироку, слідує, що ОСОБА_6 заволодів майном потерпілих ОСОБА_10 (епізод від 13.12.2016 р.), ОСОБА_11 (епізод від 28.02.2017 р.) та ОСОБА_12 (епізод від 18.04.2017 р.) саме шляхом їх обману, повідомивши неправдиву інформацію про необхідність здійснення телефонного дзвінка.

Наведене свідчить, що правова оцінка фактичних та юридичних підстав кваліфікації діянь, які поставлені у провину ОСОБА_9 , у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, дають підстави для висновку, що в діях ОСОБА_9 встановлено склад шахрайства, вчиненого саме шляхом обману.

Проте, суд кваліфікував зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тим самим порушив приписи ст. 337 КПК України та вийшов за межі висунутого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
13.12.2016 р. ОСОБА_6 , перебуваючи у неврологічному відділені Первомайської центральної районної лікарні Миколаївської області, діючи повторно, шляхом обману та зловживанням довірою заволодів майном ОСОБА_10 вартістю 195 грн.
28.02.2017 р. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_11 вартістю 300 грн.
18.04.2017 р. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні Первомайської ЦРЛ, діючи повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_12 вартістю 1 105 грн.
За цими епізодами обвинувачення судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України.
Крім того, 01.02.2017 р. ОСОБА_13 , перебуваючи у кв. АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав грошові кошти та інше майна, що належать ОСОБА_14 , на суму 3 800 грн.
19.02.2017 р. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_8 грошові кошти та інше майно на загальну суму 8 000 грн.
11.03.2017 р., ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи повторно, таємно викрав майно ОСОБА_15 вартістю 1 475 грн.
17.03.2017 р., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні Первомайського ВП ГУНП в Миколаївської області за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Грушевського 29, діючи повторно, таємно викрав майно ОСОБА_16 вартістю 850 грн.
19.03.2017 р., ОСОБА_6 , перебуваючи у кафе «Колібрі» за адресою: Миколаївська область, Первомайський район, с. Грушівка, вул. Первомайська, діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_17 майно вартістю 6 749 грн.
26.03.2017 р., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні Первомайської ЦРЛ, діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_18 майно вартістю 325 грн.
27.03.2017 р., ОСОБА_6 , перебуваючи на березі річки неподалік від вул. Автодорівській в м. Первомайську Миколаївської області, діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_19 майно вартістю 3 450 грн.
10.04.2017 р. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_20 грошові кошти та майно на суму 770 грн.
16.04.2017 р. ОСОБА_6 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_7 , діючи повторно, таємно викрав у ОСОБА_21 вартістю 3 675 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 за вищевказаними епізодами визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.
06.03.2017 р. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Трудової Слави 61, діючи повторно, незаконно заволодів транспортним засобом мопедом Honda Lead-50, що належить ОСОБА_22 , вартістю 7100 грн. В цій частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України.
18.04.2017 р. ОСОБА_6 по вул. Черняховського в м. Первомайську був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 178 КУпАП. Під час проведення особистого обшуку у ОСОБА_6 виявлено та вилучено металевий предмет, який є металевою зброєю ударно-дробильної дії саморобним кастетом довільного виконання спрощеної конструкції. За цим обвинуваченням, ОСОБА_6 визнаний винним у носінні кастету без передбаченого законом дозволу та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 263 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. В цій частині вирок не оскаржується.
Що стосується доводів апелянта про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, то ці доводи є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Як передбачено ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа.
Зазначених вимог судом першої інстанції не дотримано.
Відповідно до обвинувального акта, за епізодами заволодіння майном потерпілих ОСОБА_10 (епізод від 13.12.2016 р.), ОСОБА_11 (епізод від 28.02.2017 р.) та ОСОБА_12 (епізод від 18.04.2017 р.) ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Згідно висунутого обвинувачення, ОСОБА_6 заволодів майном потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 саме шляхом їх обману. Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, та кваліфікував злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Зважаючи на викладене, вирок суду підлягає зміні у частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Тому, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню за ч. 2 ст.190 КК України кваліфікуюча ознака шахрайства - вчинення злочину шляхом зловживання довірою.
Виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки не впливає на висновки суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 190 КК України, яке призначено у виді позбавлення волі, як передбачено санкцією цієї статті, та у мінімальному розмірі. Остаточне покарання правильно визначено за сукупністю злочинів, та є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 413, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190 КК України змінити та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 190 КК України - вчинення шахрайства шляхом зловживання довірою.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3