АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/697/17 Справа № 711/5793/16-к Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 20.07.2017 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, раніше судимого: 1) 25.06.2013 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; 2) 03.12.2013 р. Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України на 1 рік; 3) 08.07.2014 р. цим же судом за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 7 місяців; 4) 01.09.2014 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 7 місяців, звільненого з місць позбавлення волі 17.02.2016 р. у зв`язку з відбуттям строку покарання, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Строк покарання обчислюється з 07 лютого 2017 року. У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 р. зарахувано ОСОБА_8 у строк відбутого покарання термін тримання під вартою з 07 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року включно у співвідношенні один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.

Запобіжний захід підсудному до вступу вироку в законну силу залишений тримання під вартою в Черкаському слідчому ізоляторі.

Цивільний позов задоволений, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «ОПТТОРГ-15» на відшкодування шкоди 193 грн.60 коп.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_8 , який раніше судимий за злочини, передбачені ст.185 КК України, визнаний винним та засуджений за те, що він повторно вчинив умисні злочини за наступних обставин.

Біля 17 години 28 квітня 2016 року підсудний ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельному залі магазину «Сільпо» в м. Черкаси, вул. С.Амброса, 46, повторно таємно викрав чуже майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», а саме: два флакони шампуні «Хед енд Шолдерс» вартістю по 84 грн.69 коп. кожен, які сховав під верхнім одягом за пояс штанів і з викраденим товаром залишив зазначений магазин.

Приблизно о 19 годині 08 жовтня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Делві», розташованому в м. Черкаси, вул. Можайського, 60, таємно повторно викрав чуже майно, що належить ТОВ «Оптторг-15», а саме, дві упаковки розчинної кави «Якобз Мілікано» вартістю по 96 грн. 80 коп. кожна, заподіявши потерпілому шкоду на 193 грн.60 коп.

Біля 13 год. 25 хв. 31 січня 2017 року підсудний ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в м. Черкаси, бульв. Шевченка, 345, з полиць у торговому залі повторно таємно викрав чуже майно, що належить ФОП « ОСОБА_9 » - дві жіночі сумки («клатчі») із шкірозамінника чорного кольору вартістю по 149 грн. 99 коп. кожна та одну сумку («клатч») із шкірозамінника червоного кольору вартістю 149 грн.99 коп., а всього загальною вартістю 449 грн. 97 коп., які сховав під своєю курткою і виніс за межі магазину.

Також біля 17 год. 30 хв. 03 лютого 2017 року ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Ватсонс» в м. Черкаси, бульв. Шевченка, 207, з полиць в торговому залі повторно таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «ДЦ Україна», а саме тример електричний з аксесуаром «Віт» загальною вартістю 699 грн. 95 коп., яке приховав до кишені своєї куртки і з місця скоєння злочину зник.

Вказаними діями ОСОБА_8 повторно таємно викрав чуже майно, чим вчинив злочини, передбачені ч.2 ст. 185 КК України.

Також біля 14 год. 50 хв. 07 лютого 2017 року підсудний ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Єва», розташованому в м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи намір повторно таємно викрасти чуже майно, взяв з полиць торгового залу майно, що належить ТОВ «Руш»: флакон тонізуючого спрею «Магік Ретуш» вартістю 120 грн. і флакон відновлювальної олії для пошкодженого волосся «Ельсев» вартістю 118 грн., а всього на загальну суму 238 грн. 60 коп., після чого приховав вказаний товар до кишені куртки і направився до виходу з магазину, але свій злочинний намір до кінця не зміг довести з причин, що не залежали від його волі, оскільки відразу за лінією каси розрахунку за товар в приміщенні магазину був затриманий співробітниками охорони, які вилучили викрадене майно.

Цими діями підсудний ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадження, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції ЗУ про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 у вигляді 2 років 6 місяців, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити до відбуття - 4 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, а саме обрати відносно нього покарання у виді обмеження волі та застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України в повному обсязі. При цьому вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що він щиросердно розкаявся, цілком визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину та майже повністю відшкодував завдану матеріальну шкоду. Крім того, зазначає, що суддею районного суду не був виконаний у повному обсязі закон України про застосування ч.5 ст.72 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, як необґрунтовану та задовольнити в повному обсязі його апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, міркування прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом виконані.

Так, висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на доказах, які судом досліджені судом в порядку ч.3 ст.349 КК України повно, всебічно і об`єктивно, яким суд дав належну оцінку та не оспорюється в поданих апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано вірно за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд, відповідно до вимог ст.65, 66, 67 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за скоєння умисних злочинів, вчинив злочини через короткий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання сприяння відшкодування шкоди ТОВ «Фоззі-Фуд» та наявність обтяжуючої обставини рецидив злочинів, прийшов до обґрунтованого висновку про ізоляцію ОСОБА_8 від суспільства призначивши покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.ч.ст.15 ч.2 ст.185 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.70 КК України.

Разом з тим, колегія суддів враховує в якості пом`якшуючих покарання ОСОБА_10 обставин - щиросердне каяття та визнання вини, проте в даному випадку вони не тягнуть за собою призначення більш м`якого покарання ( в даному випадку обмеження волі).

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Крім того, відповідно до вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання

покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість

їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням характеризуючи даних про особу обвинуваченого, обставин кримінального провадження, кількість епізодів злочинної діяльності, вчинення злочинів через короткий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, суд 1 інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена частинами 2,3 ст.50 КК України може бути досягнута з ізоляцією ОСОБА_8 від суспільства з призначенням йому покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України з призначенням 3 років позбавлення волі, яке не є максимальним та є достатнім для запобігання вчинення останнім нових злочинів, а тому підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не в повному обсязі виконані вимоги ч.5 ст.72 КК України не заслуговують на увагу.

Відповідно до норм п. г ч.5 ст.72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк: перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Разом з тим, 18 травня 2017 року № 2046-VIIIП був прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Вказаний Закон набув чинності 21 червня 2017 року, а тому суд першої інстанції законно та обґрунтовано зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбутого покарання термін тримання його під вартою з 07 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, на думку колегії судді, судом першої інстанції при вирішенні граничного строку попереднього ув`язнення (21.06.2017 року) було допущено описку, оскільки відповідно змін до ст.72 КК України попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі зараховується до 20.06.2017 року включно.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, які зводяться про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання на строк 4 роки позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та відхиляє їх з підстав вказаних вище.

При цьому колегія суддів враховує позицію прокурора в апеляційній інстанції, який не підтримав апеляцію свого колеги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого без задоволення.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку, при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 20.07.2017 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Запропонувати суду першої інстанції виправити описку при зарахуванні строків попереднього ув`язнення, з мотивів вказаних в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Головуючий :

Судді :