АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/505/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/622/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції 06 грудня 2017 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2017 року, якою була залишена без задоволення заява ОСОБА_6 , про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.03.2011 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.3 ст.187 , ч.4 ст.187 ,ч.1 ст.263 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8 ( в режимі відео конференції)
засуджений ОСОБА_6 ( в режимі відео конференції)
ВСТАНОВИЛА
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу скасувати, як необґрунтовану.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати ухвалу суду, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
ОСОБА_9 звернувся до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення вироку Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011р., яким він був визнаний винним за ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України і йому призначено покарання у вигляді 11 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Заявник посилається на те, що підставою для перегляду судового рішення щодо ОСОБА_6 є рішення Конституційного суду України по справі №1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011.

Засуджений ОСОБА_6 зазначає, що слідча ОСОБА_10 під час проведення досудового розслідування не входила до складу слідчої оперативної групи по кримінальній справі №32092259 відносно її сина, але незважаючи на це, вона проводила слідчі дії, приймала процесуальні рішення по справі. Крім того, під час проведення досудового розслідування, не було розглянуто клопотання про відвід слідчої ОСОБА_10 , який він заявив під час проведення очних ставок.

Про зазначені факти він неодноразово заявляв в своїх зверненнях до Прокурора Дніпропетровської області, Урядового Уповноваженого з прав людини, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Нікопольського міжрайонного прокурора, Міністерства юстиції України, Нікопольського міськрайонного суду, про що свідчать надані до суду копії заяв та відповідей на них.
Зазначені факти заявник вважав нововиявленими обставинами та просив суд скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011року щодо нього, а кримінальну справу №32092259 повернути прокурору для проведення досудового розслідування уповноваженою на то особою , для усунення зазначених порушень.

Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2017 року була залишена без задоволення заява ОСОБА_6 , про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.03.2011 року щодо нього, яким він був засуджений за ч.3 ст.187 , ч.4 ст.187 ,ч.1 ст.263 КК України.
Окрім того , судом було частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 та зараховано , за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011 року , в строк відбування покарання час , на протязі якого він був етапований з Новгород-Сіверської УВП № 31 до УВП-4 м.Дніпро на час розгляду заяви про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами з 23.03.2017 року до 20.06.2017 року, включно , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої доводи суд мотивував тим, що ОСОБА_6 просив суд переглянути вирок суду щодо нього , за нововиявленими обставинами , якими на його думку є незаконні дії слідчої ОСОБА_10 під час проведення досудового розслідування, яка не входила до складу слідчої оперативної групи по кримінальній справі відносно ОСОБА_6 , але незважаючи на це, проводила слідчі дії, приймала процесуальні рішення по справі, а також не було розглянуто клопотання про відвід слідчої ОСОБА_10 , який ОСОБА_6 заявив під час проведення очних ставок.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_6 суд послався на те, що в ході неодноразових службових перевірок, які були проведені за заявами ОСОБА_11 та ОСОБА_6 обставини, зазначені в заяві засудженого про незаконні дії слідчого ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження, не встановлені вироком суду, що набрав законної сили, і не підтверджені матеріалами розслідування.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 посилається на те, що ухвала суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та незастосуванням судом закону, якій підлягає застосуванню. Так, на думку засудженого у суду першої інстанції були всі підстави для задоволення його заяви та скасування вироку суду щодо нього за нововиявленими обставинами, однак суд в ухвалі не мотивував належним чином своє рішення, не надав правової оцінки наданим ним доказам злочинних дій слідчого ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_6 зазначає про те, що відповідно до ухвали суду про його етапування, його заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, була розглянута слідчим суддею, що відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Також засуджений зазначає про те , що судом не було застосовано закон, якій підлягає застосуванню та зараховано в час відбування покарання, за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011 року ,час , на протязі якого він був етапований з Новгород-Сіверської УВП № 31 до УВП-4 м.Дніпро на час розгляду заяви про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами з 23.03.2017 року до 20.06.2017 року, включно , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в той час як суд повинен був зарахувати в строк покарання весь час , на протязі якого розглядалась його заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а не тільки до 20.06.2017 року .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства, яке полягає в тому, що суд, за наявності у заявника ОСОБА_6 захисника адвоката ОСОБА_8 , провів судове засідання та прийняв рішення за результатами розгляду заяви за його відсутності, про що в судовому засіданні було наголошено прокурором, однак судом не було взято до уваги. Крім того, в ухвалі суду зазначено про те, що захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги заяви та клопотання засудженого , що не відповідає дійсності, так як під час проведення судового засідання захисник ОСОБА_8 був відсутній, що підтверджується звукозаписом фіксування судового процесу.
При апеляційному розгляді прокурор вважала, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, засудженого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню та просила ухвалу суду скасувати, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 при апеляційному розгляді наполягали на задоволенні апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 та просили ухвалу суду скасувати та направити заяву засудженого на новий судовий розгляд.
На адресу Апеляційного суду Дніпропетровської області 17 листопада 2017 року надійшли від засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони просять відмовити в задоволенні вимог прокурора, оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відсутність захисника засудженого ОСОБА_8 під час промови прокурора та оголошення ухвали суду не була обов`язкова та не перешкоджала ухваленню судового рішення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.
Засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення вироку Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011р., яким ОСОБА_6 був визнаний винним за ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України.
За заявою ОСОБА_6 ухвалою суду від 06.07.2017 року ( а.кп.76) було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Дніпропетровській області призначити адвоката, для здійснення захисту ОСОБА_6 та відповідно до доручення Центру був призначений адвокат ОСОБА_8 ( а.кп.77) , який приймав участь в судових засіданнях.

Заслуговують на увагу та підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом кримінального процесуального закону , зважаючи на те , що , за наявності у заявника ОСОБА_6 захисника адвоката ОСОБА_8 , суд провів судове засідання 5.10.2017 року та прийняв рішення за результатами розгляду заяви за його відсутності. В той час , як в ухвалі суду зазначено про те , що захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги заяви та клопотання засудженого , що не відповідає дійсності, так як під час проведення судового засідання захисник ОСОБА_8 був відсутній , що підтверджується звукозаписом фіксування судового процесу ( а.кп.148).
Відповідно до ст.52 КК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів .
Судом першої інстанції не було прийнято до уваги , що ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочину , передбаченого ч.4 ст.187 КК України , який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином.

Згідно з п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню , якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника , якщо його участь є обов`язковою.
Окрім того , відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення вироку Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011р., яким ОСОБА_6 був визнаний винним за ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України.
В ході розгляду заяви засудженого ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням (а.к.п. 119-128) про зарахування судом в строк відбування покарання часу, на протязі якого засуджений був етапований з Новгород-Сіверської УВП № 31 до УВП-4 м. Дніпро на час розгляду заяви про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами.
Судом зазначене клопотання було прийняте до розгляду та розглянуто одночасно з заявою про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами і було задоволено частково. Було зараховано в час відбування покарання , за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011 року ,час , на протязі якого ОСОБА_6 був етапований з Новгород-Сіверської УВП № 31 до УВП-4 м.Дніпро на час розгляду заяви про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами з 23.03.2017 року до 20.06.2017 року, включно.
Колегія суддів , вважає , ухвала суду підлягає скасуванню також з тих підстав ,що судом першої інстанції , при розгляді клопотання захисника ОСОБА_8 , було засновано закон, який не підлягає застосуванню.
Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами , розглядається судом відповідно до вимог ст. ст.459-467 КПК України, судом тієї інстанції , який перший допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.
В той час, як відповідно до клопотання захисника ОСОБА_8 він просить зарахувати в час відбування покарання засудженому ОСОБА_6 , за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 01.03.2011 року, час, на протязі якого засуджений був етапований з Новгород-Сіверської УВП № 31 до УВП-4 м.Дніпро на час розгляду заяви про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року.

Судом не було прийнято до уваги, що вказаний Закон не визначає, який суд має право розглядати такі клопотання, тому при вирішенні зазначеного питання суд повинен був виходити із вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, до яких належать, зокрема, верховенство права, законність, доступ до правосуддя.
Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України, під час виконання вироку, питання застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року має вирішуватись відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України місцевим судом, тобто в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню.
Крім того, колегія суддів звертає увагу суду на порушення при розгляді заяви засудженого ОСОБА_6 вимог ст. 466 КПК України , відповідно до якої заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження до суду.
Відповідно до матеріалів провадження заява ОСОБА_6 надійшла до суду 31.01.2017 року, а судове рішення було ухвалене судом 6.10.2017 року, чим порушені вимоги ст.28 КПК України в тій частині, що процесуальне рішення повинно бути прийняте в розумні строки.
Також, суд розглянув заяву ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.03.2011 року, однак в матеріалах провадження відсутня копія зазначеного вироку та судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції по даній справі.
При новому розгляді заяви ОСОБА_6 суду необхідно дотримуватись вимог ст.ст. 459-467 КПК України та прийняти законне та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 , КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному проваджені та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2017 року, якою була залишена без задоволення заява ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.03.2011 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.3 ст.187, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4