АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/232/17 Справа № 712/6118/16-к Категорія: ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 200, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, українець, освіта повна середня, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та фактично проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , офіційно не працюючий, одружений, учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, учасником бойових дій, інвалідом та депутатом не являється, раніше судимому: 26.06.2009 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст. 187 ч. 2, 69, ст. 187 ч.3, 69, ст. 186 ч.2, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 30.11.2012 року на підставі ст. 81 КК умовно-достроково, не відбутий термін 9 місяців 2 дні; 06.05.2016 року Соснівським районним судом міста Черкаси за ст. 185 ч.2 КК України до 2-х років позбавлення волі;

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 200, ч.1 ст. 361 КК України та виправдано за недоведеністю вини.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 06.05.2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 14.12.2016 року, зарахувавши термін

попереднього ув`язнення з 31.03.2016 року по 13.12.2016 року, з урахуванням ч.5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 20.12.2015 року близько 04.30 год., знаходячись на зупинці громадського транспорту «Соборна площа», що біля Черкаської обласної державної адміністрації, яка знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 185, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав у ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 100 гривень, золотий ланцюжок вагою 14,19 гр. 585 проби із золотою підвіскою вагою 2,09 гр. 585 проби, утилізаційна вартість, яких станом на 20.12.2015 року за цінами Національного банку України на лом золота, згідно висновку експерта судово - товарознавчої експертизи № 6/172 від 16.02.2016 становить 7429,53 гривень, мобільний телефон марки «Lenovo S820», ринкова вартість, якого станом на 20.12.2015 року на вторинному ринку (ринку товарів, що були використані), згідно висновку експерта судово - товарознавчої експертизи № 6/172 від 16.02.2016 могла становити 1440 гривень та кредитну карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 з якої через банкомат, що знаходиться біля магазину «АТБ» по бул. Шевченка в місті Черкаси зняв грошові кошти в сумі 7357,10 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 16326,63 гривень.

Він же, 14.02.2016 року близько 23.10 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон «Iphone 6, Gold, 16 GB» ІМЕІ: НОМЕР_2 , після чого з викраденим майном втік у невідомому напрямку та в подальшому продав даний мобільний телефон своєму знайомому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за 2000 гривень, чим завдав ОСОБА_11 матеріального збитку, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №4/424 від 24.03.2016 року станом на 14.02.2016 року могла складати 11950 грн.

Він же, з 12.03.2016 року приблизно з 11.00 години до 18.00 год. більш точний час органами досудового слідства не встановлено, знаходячись в кафе-барі «Надія», розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, буд. 69, спільно з ОСОБА_13 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав у останньої банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_3 та мобільний телефон «Леново А600», в якому було вказано код на вхід на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що належала ОСОБА_13 .

Потім ОСОБА_7 через банкомат ПАТ КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24, близько 21.47 - 21.48 отримав грошові кошти двома операціями 200 та 500 гривень, які використав на власні потреби.

В ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , органами досудового слідства неодноразово змінювалося обвинувачення, і остаточне обвинувачення було пред`явлено за ч.2 ст. 185 КК України, ч.1 ст. 200, ч.1 ст. 361, ч.2 ст. 186 КК України, перекваліфіковано ч.3 ст. 190 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, подав апеляцію, в якій вказує, що даний вирок на підставі п.1,2,4 ч.1 ст. 411, ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2; 186 ч.2; 200 ч.1; 361

ч.1 КК України, та призначити покарання: ст. 186 ч.2 КК України - 4 роки позбавлення волі; ст.

185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі; ст. 200 ч.1 КК України -1 рік позбавлення волі; ст. 361 ч.1 КК України 1 рік позбавлення волі, ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі, та призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 , подав апеляцію, в якій вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконний, необґрунтований та винесений в наслідок істотного порушення вимог кримінального-процесуального законодавства, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що його вина недоведена за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України. Просить частково скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання його винним за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України.

28 лютого 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги, в якому просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, та з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 200 КК України. А також звертає увагу на те, що в нього на утриманні є неповнолітня дитина.

14 березня 2017 року ОСОБА_7 подав доповнення, в якому просив при призначення покарання застосувати до нього положення статей 69, 75 КК України. Зазначав, що в скоєному щиро розкаюється, але в кваліфікації обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України не згоден.

15 травня 2017 року ОСОБА_7 подав доповнення, в якому просив дослідити всі матеріали кримінального провадження, допитати свідків та потерпілих.

06 березня 2017 року прокурором подано доповнення до апеляційної скарги, відповідно до яких прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 200 КК України, ч.1 ст. 361 КК України, а також призначив обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`яке покарання. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: фотознімки з банкоматів ПАТ КБ «Приватбанк» по картці ОСОБА_13 ; виписку по картці/рахунку № НОМЕР_3 за період 12.03.2016-13.03.2016; виписку по картці/ рахунку № НОМЕР_3 за період 11.03.2016-12.03.2016; виписку по картці/ рахунку № НОМЕР_4 за 12.03.2016; протокол огляду диску RFD 08-М-75834-08; характеризуючі дані особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: вимоги ВІТ ГУНП в Черкаській області, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні у вчиненні

кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2; 186 ч.2; 200 ч.1; 361 ч.1 КК

України, та призначити покарання: за ст. 186 ч.2 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ст. 200 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ст. 361 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі, та призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України

у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора з доповненням, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які виступили в підтримку вимог апеляційної скарги з доповненнями та просили її задовольнити з наведених мотивів та відмовити прокурору у задоволенні його апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,

які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 грудня 2016 року не відповідає вказаним вимогам.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону не сформулював в рішенні обвинувачення за ч.1 ст.200, ч.1 ст.361 КК України, яке пред`являлось органом досудового розслідування ОСОБА_7 , а лише зазначив про недоведеність вини останнього у вчиненні вказаних злочинів та його виправдування, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Досліджуючи докази по епізоду відкритого викрадення майна, який вчинено 14.02.2016 року у ОСОБА_11 , суд обмежився лише дослідженням висновку товарознавчої експертизи №4/424 від 24.03.2016 року та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, не допитавши при цьому потерпілу ОСОБА_11 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором було встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 виїхала за кордон.

Таким чином, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, при розгляді справи суд повинен з метою всебічного та об`єктивного розгляду кримінальної справи, дотримання права на захист обвинуваченого, забезпечити всі можливі засоби для дослідження доказів по справі, зокрема, для допиту свідків та потерпілих.

У випадку дійсного перебування потерпілої за кордоном, суд повинен був провести допит потерпілої за допомогою відеозвязку, що забезпечило б можливість учасникам судового провадження брати безпосередню участь у допиті.

Крім того, суд в порушення вимог ст. 373 КПК України зазначив про виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю, що не передбачено положенням даної статті.

Згідно ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Отже, суд при ухваленні рішення про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 повинен був зазначити про підставу виправдання, що суд першої інстанції не виконав, внаслідок чого допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень п.п.1, 3 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, враховуючи, допущені істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону та, враховуючи, що дані порушення мають істотне значення для

ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення виходячи із засад об`єктивності, неупередженості, безсторонності та змагальності кримінального процесу, на думку колегії суддів, вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно використати всі наявні у суду можливості з метою ретельної перевірки належності і допустимості доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні, а також перевірки доводів, на які посилаються сторони кримінального провадження, належно вмотивувати прийняття одних доказів та відхилення інших, та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. В разі наявності підстав, доводи обвинуваченого та прокурора можуть стати предметом під час нового розгляду справи.

На підставі наведеного та керуючись статтями 405, 407, 409, 419 КПК України, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 термін тримання під вартою на 60 днів, тобто до 11.11.2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :