Провадження 11-кп/792/213/18
Справа № 689/1228/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185,
ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2018 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальні провадження № 0000238 від 14 червня 2016 року та № 0000391 від 20 вересня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Городоцької місцевої прокуратури на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ярмолинці Хмельницької області, без визначеного постійного місця проживання, останнє місце проживання АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 07.12.2005 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; 06.01.2009 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
- 10.08.2010 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 263, ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; 23.09.2011 звільненого з установи виконання покарання умовно-достроково, невідбутий строк 4 місяці 18 днів;
- 07.07.2013 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць; 09.08.2013 року звільненого з установи виконання покарань по відбуттю строку покарання;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 28 грудня 2017 року, зараховано в цей строк час його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 20 січня 2017 року по 27 грудня 2017 року включно, при цьому строк тримання під вартою ОСОБА_8 з 20 січня 2017 року по 20 червня 2017 року, а всього 5 місяців, ухвалено рахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 30 травня 2016 року ОСОБА_8 вирішив вчинити крадіжку паспорта громадянина України у своєї матері ОСОБА_9 , щоб в подальшому використати цей паспорт як заставу для отримання грошових коштів в кредит.
Того ж дня, приблизно о 13 год. 00 хв., реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 прийшов до будинку своєї матері по АДРЕСА_1 , де скориставшись відсутністю потерпілої, таємно викрав із тумбочки в кімнаті її паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 , виданий Ярмолинецьким РВ УМВС України в Хмельницькій області 23 грудня 2001 року. В подальшому підсудний втратив викрадений у потерпілої паспорт.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за корисливі злочини та маючи не зняту та непогашену судимість за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, повторно вчинив злочини проти власності за наступних обставин.
13 червня 2016 року приблизно о 15 год. 00 хв., проходячи повз будинку АДРЕСА_2 , в дворі він побачив велосипед марки «Azimut», який вирішив викрасти, щоб потім продати.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , переконавшись, що за ним ніхто не стежить, таємно викрав велосипед марки «Azimut», вартістю 2449 грн. 44 коп., який належить ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілій матеріального збитку на вказану суму. Того ж дня, викрадений велосипед підсудний продав жительці смт. Ярмолинці ОСОБА_11 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 червня 2016 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки, прийшов на господарство ОСОБА_12 , що знаходиться по АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 зірвав навісний замок на вхідних дверях нежилого приміщення літньої кухні та зайшов всередину, звідки таємно викрав дві ручні коси, вартістю 170 гривень кожна, та сапу, вартістю 80 гривень, що належать ОСОБА_12 , чим завдав потерпілій матеріального збитку на суму 420 грн. Того ж дня, викрадене майно підсудний продав жителю смт. Ярмолинці ОСОБА_13 .
В подальшому, 15 вересня 2016 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки прийшов на господарство ОСОБА_14 по АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, останній таємно викрав металеву драбину, яка належала потерпілій і яка була біля будинку на господарстві, довжиною 4 м, вартість 609 грн. 12 коп., чим завдав матеріального збитку на вказану суму. Викрадену драбину Твардовський заніс до мешканця смт. Ярмолинці ОСОБА_15 .
Крім того, 20 вересня 2016 року приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 прийшов до господарства ОСОБА_16 , що знаходиться по АДРЕСА_2 . Перебуваючи там останній побачив на підвіконні із зовнішньої сторони будинку мобільний телефон, який вирішив викрасти.
Реалізуючи свій злочинний намір, переконавшись, що його ніхто не бачить, ОСОБА_8 таємно викрав належний потерпілій мобільний телефон «Nokia-1280», вартістю 436 грн. 67 коп., у якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходилися грошові кошти в сумі 10 грн. 73 коп., чим завдав ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 472 грн. 40 коп.
Крім того, 25 вересня 2016 року приблизно о 6 год. 00 хв. ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки прийшов до колишнього будинку ОСОБА_14 по АДРЕСА_1 , де розбив віконне скло в одній із кімнат будинку та проник всередину будинку, звідки із спальної кімнати таємно викрав килим вартістю 729 грн., покривало вартістю 150 грн., три накидки на подушки вартістю по 83 грн., що належать потерпілій, чим завдав матеріального збитку на суму 1128 грн. Викрадене майно ОСОБА_8 заніс до жителя смт. Ярмолинці ОСОБА_17 , де обміняв на пляшку горілки.
Крім того, 25 вересня 2016 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 прийшов на господарство ОСОБА_18 по АДРЕСА_4 , знаючи, що останній з дружиною перебувають на подвір`ї, обвинувачений зайшов всередину будинку, двері якого не були зачинені, де з кухні таємно викрав дві пляшки олії, ємністю 1,5 літри, загальною вартістю 90 гривень, мобільний телефон «Samsung GT E1080W», вартістю 204 грн. 12 коп., та грошові кошти в сумі 50 грн., що належали ОСОБА_18 , чим завдав потерпілому матеріального збитку на загальну суму 344 грн. 12 коп. Проте, ОСОБА_19 не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_18 , який наздогнав його на вулиці та забрав викрадене майно.
Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Городоцької місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу, у якій просить його змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого до обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано більш суворе покарання.

На думку прокурора, ухвалюючи оскаржуваний вирок, судом не враховано, що вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 3 квітня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст.185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст.185 КК країни 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 за даним вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, а в подальшому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, судом першої інстанції було порушено вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України, відповідно до якої при новому розгляді справи допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке покарання або посилення покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти її задоволення, дослідивши вирок суду від 3 квітня 2017 року та перевіривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, в цій частині вирок не перевіряється.

Натомість, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час нового розгляду справи, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено більш суворе покарання, колегія суддів вважає їх такими, які заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання під час нового розгляду справи місцевий суд вказаних вимог у повному обсязі не дотримався.

Так, вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 3 квітня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі (Т. 4, а.с. 134-138).

Непогоджуючись з вказаним вироком суду, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої Апеляційним судом Хмельницької області 15 червня 2017 року було постановлено ухвалу про скасування вироку Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 3 квітня 2017 року та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Підставою для скасування зазначеного вироку стало істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, проведення судового розгляду з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України (Т. 4, а.с. 160-163).

Апеляційна скарга прокурора на вказаний вирок не подавалась.
При новому розгляді суд першої інстанції, ухвалюючи новий вирок 28 грудня 2017 року, визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначив покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці (Т. 4, а.с. 234-240).
Отже, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі за результатами проведеного нового судового розгляду справи, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України, фактично посилив обвинуваченому покарання, не врахувавши, що вироком, який було скасовано ухвалою апеляційного суду за апеляційною скаргою обвинуваченого, останньому за ч. 3 ст. 185 КК України було призначено більш м`яке покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України).

Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Тому, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Городоцької місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України змінити, пом`якшивши його, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2