УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №276/350/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 368 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2016 року,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а :
На вирок суду поданні апеляційні скарги.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вирок суду просить змінити, визнати належним та допустимим доказом по кримінальному провадженню протокол за результатами проведення негласних розшукових заходів у вигляді аудіо та відео контролю щодо поведінки та дій ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 від 11.11.2014 року.Посилається на те, що суд за наявності ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області від 10.11.2014 року безпідставно визнав неналежним і недопустимим доказом вказаний протокол.
Обвинувачений ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.Вказує, на те, що він не вчиняв злочину за який засуджений. Будь-якої участі у обговоренні питання неправомірної вигоди не брав, акт перевірки АЗС ТОВ Атлант склав зі слів ОСОБА_11 та будь-яких неправдивих відомостей до нього не вносив.Апелянт вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги вказані його показання, які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні про його непричетність до цього злочину.Посилається на те, що суд не дав належну оцінку кожному доказу.Звертає свою увагу на те, що йому неправомірна вигода не передавалась і він не був обізнаний про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_13 .
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на апеляційні скарги обвинуваченого і захисника подав заперечення в яких просить вказані апеляційні скарги залишити без задоволення.
Вироком Володарськ-Волинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2016 року, ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 368 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_6 державного рангу та 6 категорії державного службовця.
Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув?язнення за період з 14.11.2014 року по 17.11.2014 року до строку відбування покарання з розрахунку один день затримання, за два дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як визнав суд, ОСОБА_6 , наказом № 329-о від 18.11.2013 року призначений на посаду старшого державного ревізора - інспектора відділу контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області, являючись працівником правоохоронного органу та державним службовцем 6 категорії, відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України є особою, яка займає відповідальне становище.
На підставі листа Володарсько-Волинської ОДПІ ГУ Міндоходів в Житомирській області №151/7/21/21-05 від 29.09.2014 року, наказом Голови комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів в Житомирській області № 796 від 04.11.2014 р. призначено з 06.11.2014 року проведення фактичної перевірки діяльності ТОВ АЗС Атлант () за місцем його фактичного розташування тривалістю 10 діб.
У подальшому головою комісії з реорганізації ГУ Міндоходів в Житомирській області 04.11.2014 року підписано направлення № 892 на проведення перевірки ТОВ АЗС Атлант робочою групою у складі головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області ОСОБА_11 та старшого державного ревізора-інспектора цього ж відділу ОСОБА_18 .
Приблизно в обідній час, 06.11.2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_19 прибули до TOB АЗС Атлант за адресою: Володарсько-Волинський район, смт. Іршанськ, вул. Новоборівська, 1 для проведення фактичної перевірки. Того ж дня, перевіривши низку бухгалтерських документів, враховуючи відсутність на місці головного бухгалтера та ряду документів з питань ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ АЗС Атлант, фактично не проводячи перевірку з повному обсязі, ОСОБА_11 повідомила генерального директора ТОВ АЗС Атлант ОСОБА_12 про наявність численних порушень чинного законодавства на вказаному товаристві, озвучивши попередню суму штрафних санкцій у розмірі 100 000 грн. за кожний вид бензину, який наявний на автозаправній станції на загальну суму 500 тис. грн. При цьому ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_12 про можливості позитивного вирішення питання щодо результатів перевірки ТОВ АЗС Атлант з її безпосереднім керівником.
Погодившись на цю пропозицію, наступного для 07.11.2014 року ОСОБА_20 близько 14 години, прибув до приміщення ГУ Міндоходів в Житомирській області, яке розташоване за адресою м. Житомир, вул. Войкова 7, де його зустріла ОСОБА_11 та провела до кабінету начальника відділ контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області.
У подальшому 11.11.2014 року, близько 19 години, ОСОБА_11 та ОСОБА_19 зустрівшись з ОСОБА_12 у приміщені кафе, розташованого поблизу АЗС А Сервіс, с. Старий Бобрик, Володарсько-Волинського району, Житомирської області, обговорили деталі передачі їм неправомірної вигоди у розмірі 25 000 грн., за не проведення перевірки ТОВ АЗС Атлант у повному обсязі та складення акту перевірки на мінімальну суму штрафних санкцій в розмірі 5 000 грн.
Після цього, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, старший державний ревізор - інспектор відділу контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області ОСОБА_19 , спільно із головним державним ревізором-інснектором цього ж відділу ОСОБА_11 , будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, працівниками правоохоронного органу, 14.11.2014 року близько 15 години прибули для продовження фактичної перевірки ТОВ АЗС Атлант. Того ж дня, близько 15 год. 15 хв., перебуваючи в салоні службового автомобіля Mazda 323 F (реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 ), на автозаправній станції АЗС Атлант, розташованого за адресою: Житомирська область, Володарсько Водинський район, смт. Іршанськ, вул. Новоборівська, 1, ОСОБА_19 за попередньою змовою із ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів одержали від директора товариства ОСОБА_12 для себе неправомірну вигоду в розмірі 25 000 грн. за не проведення у повному обсязі фактичної перевірки з питань дотримання ТОВ АЗС Атлант порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів вказаного товариства та складення акту на раніше обумовлену ними суму штрафних санкцій у розмірі 5 000 грн.
Одержавши для себе неправомірну вигоду в розмірі 25 000 грн., ОСОБА_11 , спільно із ОСОБА_21 , зайшовши до приміщення Т0В АЗС Атлант з метою створення вдаваного незначного порушення податкового законодавства наказала ОСОБА_12 вирвати із книги обліку розрахункових операцій № /2 касовий чек Z звіт денний № 0366 від 01.11.2014 року та знищити його. За результатами перевірки ОСОБА_6 і ОСОБА_11 склали АКТ (довідка) про проведення фактичної перевірки щодо дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів на номерному бланку № НОМЕР_2 , який власноручно підписали та вручили один примірник генеральному директору ТОВ АЗС Атлант ОСОБА_12 , після чого були затримані працівниками правоохоронних органів.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та залишення без задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги захисника і обвинуваченого слід задовольнити частково а апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину є обґрунтованими.
Викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого доводи про те, що досудове слідство і судовий розгляд у кримінальному провадженні проведені необ?єктивно і неповно, а висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на недостатньо досліджених і недопустимих доказах, є безпідставними.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження справи досудове слідство і судовий розгляд у ній проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об?єктивне дослідження обставин справи.Викладені у вироку висновки про доведеність вини ОСОБА_6 у злочині, передбаченому ст. 368 ч.3 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Зокрема, його вина підтверджується наказом № 329-о від 18.11.2013 року про призначення обвинуваченого на посаду старшого державного ревізора - інспектора відділу контролю за проведенням розрахункових операцій управління податкового та митного аудиту ГУ Міндоходів в Житомирській області, при цьому він являючись працівником правоохоронного органу та державним службовцем 6 категорії, відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України є особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до листа Володарсько-Волинської ОДПІ ГУ Міндоходів в Житомирській області №151/7/21/21-05 від 29.09.2014 року, наказом Голови комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів в Житомирській області № 796 від 04.11.2014 р. призначено з 06.11.2014 року проведення фактичної перевірки діяльності ТОВ АЗС Атлант () за місцем його фактичного розташування тривалістю 10 діб.
Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_12 свідчать про те, що ОСОБА_19 та ОСОБА_11 06 листопада 2014 року та 11 листопада 2014 року проводили перевірку АЗС Атлант, що в с.м.т. Іршанськ Володарсько-Волинського району.
Крім цього, свідок ОСОБА_24 дала показання про те, що в листопаді 2014 року біля 17 години їй зателефонував ОСОБА_12 після чого вона розмовляла з жінкою із податкової інспекції, яка розповіла про наявні порушення на АЗС. В послідуючому на АЗС приїхали ОСОБА_19 та ОСОБА_11 з собою привезли акт перевірки.Затим, ОСОБА_6 заправляв автомобіль, на якому вони приїхали. На вулиці проводились слідчі дії, наступного дня від працівників АЗС взнала, що ОСОБА_19 та ОСОБА_11 були затримані за хабар, який їм передав ОСОБА_12 .
Також, з показань свідка ОСОБА_12 видно, що після зняття коштів по касі та перевірки частини документів були виявлені порушення по веденню касових операцій та веденню журналів, ОСОБА_11 назвала суму штрафу - 500 000 грн. Потім з ОСОБА_11 він вийшов на вулицю і в ході розмови запитав, як вирішити питання, щоб не платити таку суму штрафу, на що вона відповіла, що це питання не вирішує і запропонувала зустрітись ОСОБА_25 і дала свій номер телефону. Через деякий час він приїхав в Житомирську ОДПІ, де в холлі його зустріла ОСОБА_11 і провела в кабінет ОСОБА_25 . Під час розмови з останнім він запитав, як вирішити питання, щоб не платити штраф. ОСОБА_25 зателефонував ОСОБА_11 і після розмови сказав, що на АЗС багато порушень і написав на аркуші паперу суму 25 000 гривень. Він сказав, що сам це питання не вирішує і йому необхідно порадитись з власником заправки. ОСОБА_25 пояснив, що всі питання він повинен вирішувати з ОСОБА_11 . Після даної розмови він зателефонував власнику заправки ОСОБА_26 і розповів про перевірку та розмову з працівником ДПІ. Після цього, він поїхав в СБУ Житомирської області і написав заяву про вимагання у нього грошей і в послідуючому всі дії погоджував з працівниками СБУ.Затим він зустрівся в кафе Джерело з ОСОБА_11 та ОСОБА_21 . В ході розмови з ними повідомив, що ОСОБА_27 дозволив дати їм 25 000 грн. Про дату послідуючої зустрічі не домовлялись. Гроші в сумі 25 000 грн. він надав співробітникам СБУ, в присутності понятих були переписані за номерами, помічені, складені відповідні документи, після чого гроші передали йому. З ОСОБА_11 він підтримував зв`язок по телефону. ОСОБА_11 з ОСОБА_21 приїхали на АЗС, його запросили в автомобіль, він сів на заднє сидіння, достав гроші, давав ОСОБА_28 , однак він показав рукою, що гроші необхідно покласти на заднє сидіння автомобіля, що він і зробив. Все фіксувалось на аудіо та відео. Гроші в сумі 25 000 грн. передавав за те, щоб працівники податкової не проводили перевірку і написали акт без великих порушень. Після цього, в приміщенні АЗС він за вказівкою ОСОБА_11 вирвав з книги обліку розрахункових операцій касовий чек, щоб вказати це, як порушення, після чого ОСОБА_19 написав акт, який диктувала ОСОБА_11 , в якому вказали порушень на суму 5 000 грн., при цьому фактично перевірки не проводили. Після складання та підписання акту, працівники СБУ затримали вказаних осіб.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_29 в суді дали покази про те, що 14.11.2014 року їх запросили працівники СБУ бути понятими, розповіли, що працівники податкової інспекції вимагають гроші в сумі 25 000 грн. за виявлені порушення. В їх присутності в приміщенні СБУ були перераховані гроші в сумі 25 000 грн. купюрами по100 та 50 гривень, потім їх переписали за номерами та помітили за допомогою балончика, вони світились. Пізніше в цей же день на АЗС біля смт. Нова Борова Володарсько-Волинського району було затримано автомобіль, який не могли відкрити, через декілька годин його відкрили і ззаду виявили пачки з грошима. Номери купюр співпадали з тими, що перераховували в СБУ і вони світились.
У заяві про вчинення кримінального правопорушення від 13.11.2014 року, ОСОБА_12 повідомив про обставини створення працівниками ГУ Міндоходів у Житомирській області умов для отримання від нього грошових коштів в сумі 25000 грн. за зменшення штрафних санкцій по акту перевірки ТОВ АЗС Атлант.
Протокол огляду помітки та вручення грошових коштів від 14.11.2014 року підтверджує, що ОСОБА_12 надав для огляду та помітки грошові кошти в сумі 25 000 грн. купюрами національної валюти України 100 та 50 гривень із зазначенням їх номерів для проведення негласних слідчих дій з метою отримання фактичних даних про злочинну діяльність співробітників ГУ Міндоходів у Житомирській області.
З протоколу огляду місця події, території АЗС Атлант, що в смт. Нова Борова Володарсько-Волинського району, видно, що там знаходиться автомобіль марки Мазда 323 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 .На полиці під заднім склом, транспортного засобу виявлено пачку грошових купюр, які при освітленні ультрафіолетовою лампою світяться зеленим кольором номіналом по 100 та 50 гривень, номера вказаних купюр співпадають з номерами купюр номіналом 100 та 50 гривень, загальною сумою 25 000 гривень, які були передані ОСОБА_12 для проведення негласних слідчих дій
Під час огляду місця події, службового кабінету прокуратури Житомирської області, виявлено та вилучено матеріали перевірки ТОВ АЗС Атлант.
Направлення на перевірку №891, №892 від 04.11.2014 року свідчить про здійснення перевірки на ТОВ АЗС Атлант ОСОБА_11 та ОСОБА_6 .
Акт №06/30/22 від 14.11.2014 року підтверджує проведення перевірки на ТОВ АЗС Атлант ОСОБА_11 та ОСОБА_6 та встановлені ними порушення в ході перевірки.
За висновком судово-криміналістичної експертизи № 1/1464 від 22.01.2015 року на поверхні грошових коштів Національного банку України на загальну суму 25 000 грн., наявні додаткові маркування, що спостерігаються в ультрафіолетових променях у вигляді нашарування речовини, яка флуоресціює яскравим зелено-жовтим кольором.
Згідно висновку судово-технічної експертизи № 2/1193 від 13.01.2015 року на представлених на експертизу грошових купюрах НБУ номіналом 100 та 50 гривень встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовто-зеленого кольору. Спеціальні хімічні речовини з люмінесценцією жовто-зеленого кольору виявлені на поверхні грошових купюр та на ватному тампоні, яким було зроблено змив з обшивки автомобіля марки Мазда 323 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , мають спільну родову належність.
Вина ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину також підтверджується і іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, яким суд дав належну оцінку.
Тому доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв злочину за який його засуджено, колегія суддів вважає безпідставними.
Суд дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженні доказам і обгрунтовно не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 та засудженої ОСОБА_30 , оскільки вони суперечать показанням свідка ОСОБА_12 , які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, які викривають ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину, з таким висновком районного суду погоджується і колегія суддів.
Доводи захисника про те, що суд безпідставно послався як на докази на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є працівниками правоохоронних органів, які на думку апелянта є зацікавленими особами, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані свідки викликалися і допитувалися судом першої інстанції для з`ясування і уточнення певних обставин кримінального провадження, в тому числі з`ясування питання про відсутності підпису ОСОБА_12 у протоколі помітки та вручення коштів вказаній особі.Що стосується показань свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були понятими під час проведення слідчих дій, то під час судового засідання не було встановлено, що вищезазначені свідки є зацікавленими особами у кримінальному провадженні.
Посилання захисника на те, що суд безпідставно не визнав протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 14.11.2014 року неналежним та недопустимим доказом по кримінальному провадженню, оскільки на думку апелянта вказана слідча дія проводилася слідчим без постанови, дозволу процесуального прокурора, колегія суддів не приймає до уваги, так як з матеріалів кримінального провадження видно, що вказана негласна слідчо розшукова дія проводилася саме на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.11.2014 року.
Під час розгляду кримінального провадження було з`ясовано, що кошти в сумі 25 000 грн., які ОСОБА_12 залишив в службовому атомобілі Мазда 323, належать останньому, а тому суд під час постановлення вироку вирішив їх повернути ОСОБА_12 , що спростовує доводи апелянта про не правильне з`ясування та вирішення судом питання про речові докази.
При розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції до матеріалів кримінального провадження прокурором був долучений витяг з кримінального провадження № 0000159, який був внесений до ЄРДР 13.11.2014 року про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, що засвідчує про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника про невнесення відомостей в ЄРДР про вчинення злочину.
Дії ОСОБА_6 ч.3 ст. 368 КК України кваліфіковані правильно. Колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_18 кваліфікуючу ознаку - одержання неправомірної вигоди для третьої особи, оскільки сторона обвинувачення не довела та не встановила третю особу, для якої ОСОБА_19 одержав неправомірну вигоду, тому доводи захисника про те, що суд тим самим збільшив обсяг обвинувачення його підзахисному і вийшов за його межі, є безпідставними.
Не долучення прокурором в судовому засіданні до матеріалів кримінального провадження постанови про початок досудового розслідування, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого, а також постанови про призначення прокурорів про, що зазначає захисник, не є істотним порушенням вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду.
Зі змісту вироку видно, що суд визнав неналежним та не допустимим доказом по кримінальному провадженню протокол за результатами проведення негласних розшукових заходів у вигляді аудіо та відео контролю щодо поведінки та дій ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 від 11.11.2014 року, оскільки вказаний доказ отриманий до внесення відомостей в ЄРДР, вказаний висновок суду є обгрунтований, з ним погоджується і колегія суддів.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, а вказаних обставин суд при призначенні йому покарання не врахував, а тому колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене обвинуваченому покарання до мінімального розміру, визначеного санкцією ст. 368 ч.3 КК України у виді позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 28грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_6 призначене судом покарання за ст. 368 ч.3 КК України та визначити його у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 державного рангу та 6 категорії державного службовця.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: