Справа №589/4116/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/56/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Свеса Ямпільського району Сумської області, який зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких:

- прокурор просить змінити вирок міськрайонного суду відносно ОСОБА_10 , стягнути з обвинуваченого судові витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №795 від 17 червня 2016 року в сумі 880 грн.40 коп., в іншій частині вирок залишити без зміни;

- захисник просить вказаний вирок міськрайонного суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 , за ч. 1 ст.309 КК України покарання, у виді 1 року позбавлення волі та, відповідно до ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, а за ч.2 ст.307 КК України виправдати, у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 х років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 и років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не застосовувати і строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто фактичного його затримання.

Відповідно положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 липня 2016 року по 09 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України зазначив, що обираючи засудженому вид і міру покарання, враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив максимальне покарання, передбачене санкцією даної статті, при тому, що даний злочин у відповідності до ст. 12 КК України є середньої тяжкості, а також тих обставин, що ОСОБА_8 винним у вчиненні вказаного злочину визнав себе в повному обсязі, щиро розкаявся активно сприяв у його розкритті, вперше притягується до кримінальної відповідальності, що, в розумінні ст. 66 КК України, повинно було визнано судом як обставини, що пом`якшують покарання, однак, таких обставин суд не встановив, внаслідок упередженості. При цьому захисник вказує, що при наявності вказаних обставин, достатнім для виправлення обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України буде покарання у виді одного року позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на один рік.

Також, захисник ОСОБА_7 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які докази на підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки:

- суд прийняв до уваги і послався як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, слідчий експеримент, проведений 21 липня 2016 року, проте, не взяв до уваги, що обвинуваченому не було роз`яснено його прав відмовитися від давання показань, що є грубим порушенням ст.87 КПК України;

- судом були враховано показанням свідка ОСОБА_11 , однак не враховано, що вказаний свідок на протязі всього часу розгляду даного кримінального провадження змінював покази, під час першого допиту в Ямпільському районному Сумської області він пояснив, що вже пройшло дуже багато часу після 30 травня 2016 року, а тому він не пам`ятає деталі, але точно пояснював, що він брав кошти у ОСОБА_8 в борг, а потім повернув їх, згодом, було проведено повторний допит вказаного свідки і він постійно надавав різні показання щодо дати, часу, кількістю купюр, які він давав обвинуваченому і з якою метою. На думку захисника мало місце пряме втручання правоохоронних органів та тиск на свідка, у зв`язку з тим, його показання є недопустимим доказом;

- речовий доказ, а саме, грошова купюра номіналом 100 грн. не долучений до матеріалів кримінального провадження;

- з протоколу огляду місця події від 31 травня 2016 року вбачається, що власник магазину свідок ОСОБА_12 добровільно видав працівникам поліції грошову купюру номіналом 100 грн., на якій був написаний номер телефона матері свідка ОСОБА_13 , однак, вказаний протокол був складений на наступний день після обшуку житла у ОСОБА_8 ;

- дана купюра вилучена в магазині, де було багато купюр номіналом в 100 грн. і не встановлено, що саме ця вилучена купюра з початку належала свідку ОСОБА_13 , який потім передав її обвинуваченому для придбання речовин для виготовлення наркотичного засобу саме в магазині свідка ОСОБА_12 , оскільки не була проведена відповідна експертиза щодо відбитків пальців ОСОБА_8 , не вилучені інші 100 грн. купюри для порівняння різних надписів (якщо маються);

- в матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які докази, які б свідчили про передачу ОСОБА_8 коштів на покупку наркотичного засобу та про передачу ОСОБА_8 наркотичного засобу будь кому, оскільки не було проведено «оперативної закупки» у відповідності до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вказує на те, що під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженню було залучено експерта для проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів №795 від 17 червня 2016 року і суду були надані докази, що підтверджують процесуальні витрати на залучення експерта для проведення цієї судової експертизи на суму 880 грн.40 коп., однак, в порушення вимог ст.ст. 118, 119, 124, 126 КПК України суд у вироку не вірно вирішив питання щодо стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат за залучення експертів.

Згідно з вироком суду, 30 травня 2016 року, в післяобідній час, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо-небезпечного наркотичного засобу «концентрату з макової соломи», з насіння маку, шляхом виварювання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», для особистого вживання без мети збуту.

Після чого, в цей же день, ОСОБА_8 , знаходячись вдома за вищевказаною адресою, частину виготовленого наркотичного засобу, шляхом ін`єкції внутрішньовенно вжив особисто, а решту наркотичного засобу заповнив у шприц, який поклав до сумки, таким чином став незаконно зберігати, за місцем свого мешкання. особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Далі, 30 травня 2016 року, біля 17 години, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Ямпільського ВП Шосткинського відділу ГУ НП в Сумській області було виявлено та вилучено:

шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом 1,2 мл, в якому, згідно висновку експерта знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,127 г;

фрагмент трикотажного виробу, на якому згідно з висновком експерта виявлена речовина-нашарування яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою у перерахунку на суху речовину 1,488 г.

Крім цього, 30 травня 2016 року, в післяобідній час, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання, з метою збуту, особливо-небезпечного наркотичного засобу «концентрату з макової соломи», з насіння маку, шляхом виварювання незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», для того щоб у подальшому його незаконно збути.

В цей же день, ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого помешкання за вищевказаною адресою, заповнив незаконно виготовлений ним концентрат з макової соломи у шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом 6,0 мл, який поклав до сумки, та таким чином став незаконно зберігати, за місцем свого мешкання, з метою збуту.

Далі, 30 травня 2016 року, близько 17 год., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, працівниками поліції Ямпільського ВП Шосткинського відділу ГУ НП в Сумській області було виявлено та вилучено - шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом 6,0 мл, в якому, згідно висновку експерта знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,66 г.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора ОСОБА_6 який у повному обсязі підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу та вважав необґрунтованою апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи законність прийнятого судового рішення в межах поданої захисником ОСОБА_7 апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, та в апеляційній скарзі захисника не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність будь - яких доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах даного кримінального провадження.

Так, визнаючи ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на досліджені в судовому засіданні докази, а саме на:

- показання свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо суду пояснив, що 30 травня 2016 року, він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_8 та запитав, чи можливо придбати у нього наркотики, так як раніше, неодноразово придбавав їх у останнього, і в цей же день, біля 15 години вони зустрілися на шкільному майданчику, де він ( ОСОБА_14 ) передав ОСОБА_8 100 грн., для покупки маку та виготовлення наркотику і вони домовилися через годину зустрітися на цьому ж місці, щоб забрати у ОСОБА_8 готовий наркотичний засіб, у назначений час ОСОБА_8 на місце не прийшов, а його ( ОСОБА_14 ) запросили працівники поліції до відділку повідомивши, що ОСОБА_8 затриманий. Також ОСОБА_11 пояснював, що він постійно, десь один раз на місяць купував у ОСОБА_8 наркотики, а 30 травня 2016 року передав останньому купюру 100 грн. для покупки маку на якій він раніше власноручно написав мобільний телефон своєї матері ( НОМЕР_1 ), оскільки в той ніде було більше записати. Заявив, що суду пояснив правду і підстав оговорювати ОСОБА_8 у нього немає;

.-показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були залучені в якості понятих під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , які, кожен окремо, надали показання, що 30 травня 2016 року, працівники поліції, в їх присутності, зупинили ОСОБА_8 коли він виходив з свого під`їзду з клітчатою сумкою і якому було запропоновано повернутися до квартири, де було проголошено ухвалу суду про проведення обшуку, при цьому, на запитання працівників поліції ОСОБА_8 добровільно дістав з тієї ж сумки, з якою він виходив, два шприца з темною рідиною і пояснив, що один шприц з наркотиком, це особисто для нього, а інший шприц з наркотиком він приготував для передачі своєму знайомому ОСОБА_11 . Також вказані свідки вказували, що у квартирі було чутно різкий запах ацетону, а в сумці також знаходився пакет з якоюсь сіро-чорною речовиною, а на кухні знайшли ганчірку. Після цього працівниками поліції був складений протокол обшуку, який підписали всі учасники, а вилучені речі запаковані в пакети та опечатані. Свідки також суду показали, що ніякого примусу і тиску з боку працівників поліції щодо ОСОБА_8 , не було, останній свідомо себе відчував і поводився, та добровільно все видав і пояснив зазначені обставини. Підстав оговорювати ОСОБА_8 у них немає;

- показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були присутніми в якості понятий під час проведення слідчого експерименту 21 липня 2016 року за участю ОСОБА_8 , і які кожен окремо суду пояснювали, що під час слідчого експерименту ОСОБА_10 вів себе адекватно, вільно пересувався і без будь-якого тиску з боку працівників поліції, свідомо погодився на слідчий експеримент і розповів та показав на місці, що у травні 2016 року, на спортивному майданчику біля школи, він взяв у свого знайомого ОСОБА_11 кошти на придбання маку для виготовлення наркотику. Після чого власноручно купив зерна маку і у себе вдома на кухні, з допомогою ацетону виготовив наркотик для свого знайомого ОСОБА_13 . Під час слідчого експерименту був складений відповідний протокол і підписаний його учасниками, у тому числі і самим ОСОБА_8 . Також свідки зазначили, що розповіли суду правду і підстав оговорювати ОСОБА_8 у них немає;

- показання свідка ОСОБА_12 , який пояснював, що в кінці травня 2016 року, в післяобідній час, ОСОБА_10 придбав у нього в магазині насіння маку, за що розрахувався купюрою у 100 грн., невдовзі після цього, працівниками поліції в його присутності та присутності понятих, з каси магазину було вилучено цю купюру в 100 грн. на якій було записано мобільний телефон, про що ними було складено відповідний протокол, який підписано понятими та ним власноручно;

- протокол огляду місця події від 31 травня 2016 року та фототаблиці до нього, з якого вбачається, що власник магазину ОСОБА_12 добровільно видав працівниками поліції грошову купюру в 100 грн. на які дійсно був записаний номер мобільного телефону ( НОМЕР_1 ) і на яку саме посилався у своїх показах свідок ОСОБА_13 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 21 липня 2016 року (а.п.193-199);

- купюру номіналом у 100 грн., яка визнана речовим доказом ( а. с. 164 ).

- протокол обшуку від 30 травня 2016 року, відповідно до якого, в присутності понятих у помешканні обвинуваченого ОСОБА_8 , працівниками поліції було виявлено та вилучено шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом 1,2 мл, в якому, згідно висновку експерта № 795 від 17.06.2016 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,127 г; фрагмент трикотажного виробу, на якому згідно з висновком експерта №795 від 17 червня 2016 року, речовина-нашарування яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом - «концентратом з макової соломи», масою у перерахунку на суху речовину 1,488 г; шприц ємністю 5 мл з рідиною об`ємом 6,0 мл, в якому, згідно висновку експерта № 795 від 17 червня 2016 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,66 г, які також визнані як речові докази у справі;

- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 30 травня 2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 в цей день було виявлено наркотичне сп`яніння.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд прийняв до уваги і послався як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на слідчий експеримент, проведений 21 липня 2016 року, однак не взяв до уваги, що обвинуваченому не було роз`яснено його право відмовитися від давання показань, що є грубим порушенням ст.87 КПК України, то на думку колегії суддів вони не заслуговують на увагу і не можуть свідчити про недопустимість вказаного доказу, з врахуванням того, що з вказаного слідчого експерименту вбачається, що будь-яку відмову щодо надання показань, обвинувачений ОСОБА_8 не висловлював взагалі, надав, без будь-якого тиску послідовні та добровільні показання щодо обставин, які відбувалися 30 травня 2016 року.

Крім того, така позиція захисника була предметом розгляду суду першої інстанції, який, при постановленні вироку, встановив, з чим також погоджується і колегія суддів, що слідчі дії при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_8 були проведені без порушень чинного законодавства, прав та свобод ОСОБА_8 і останній добровільно погодився на проведення слідчого експерименту, а його права під час даної слідчої дії завірені його власноручним підписами в самому протоколі, про що не заперечував і сам ОСОБА_8 в судовому засіданні.

При цьому, під час розгляду вказаного кримінального провадження в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 вказував на те, що зі скаргами на дії слідчого щодо порушення його прав він не звертався.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд врахував показання свідка ОСОБА_11 , які є суперечливими і свідчать, на думку захисника, про пряме втручання правоохоронних органів та тиск на вказаного свідка, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги і вважає їх безпідставними та такими, що спростовуються наявними в матеріалах даного кримінального провадження доказами, а саме, звукозаписом судових засідань від 12 вересня 2016 року, 15 вересня 2016 року та 11 листопада 2016 року, в яких був допитаний вказаний свідок і який надавав показання лише про те, що він, знаючи що обвинувачений вміє виготовляти наркотичну речовину, звернувся до нього з таким проханням і передав йому кошти, щоб ОСОБА_8 придбав необхідні інгредієнти та виготовив для нього, тобто для ОСОБА_11 , наркотичну речовину. Інших пояснень, які б слугували підставою для визнання їх суперечливими, в суді першої інстанції, який в подальшому ухвалив оскаржуваний вирок, свідок ОСОБА_11 не надавав.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом ретельно з`ясовувалося питання щодо купюри, на яку вказував зазначений свідок як на ту, що була передана ним ОСОБА_8 і яка була використана останнім на придбання ацетону та маку, з яких він виготовив наркотичну речовину для передачі ОСОБА_11 і вірно встановлено, що саме та купюра, копія якої міститься в матеріалах кримінального провадження спочатку була у ОСОБА_11 , який зазначав, що до передачі коштів ОСОБА_19 , на купюрі номіналом у 100 грн. він написав телефон своєї матері, а потім цю купюру передав обвинуваченому, щоб він придбав все необхідне для виготовлення наркотичного засобу.

Ті обставини, що протокол огляду місця події згідно якого свідок ОСОБА_12 - власник магазину, де обвинувачений здійснював покупку інгредієнтів для виготовлення наркотичної речовини, добровільно видав працівникам поліції грошову купюру номіналом 100 грн., був складений на наступний день після обшуку житла у ОСОБА_8 , жодним чином не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою мета збуту, а не безпосередньо збут.

З врахуванням вищезазначеного спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які докази, які б свідчили про передачу ОСОБА_8 коштів на покупку наркотичного засобу, а не проведення в даному кримінальному провадженні «оперативної закупки» обумовлено тим, що з самого початку до ЄРДР були внесені дані та розпочато досудове розслідування по кримінальному провадженню за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в рамках проведення якого, саме з врахуванням показань останнього, були встановлені обставини, які дали підстави для відкриття провадження за ч. 2 ст. 307 КК України.

З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо виправдання обвинуваченого за вказаним злочином та закриття провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину, задоволенню не підлягають.

Поряд з цим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повному обсязі врахував всі обставини даного кримінального провадженні, що призвело до призначення покарання, яке є явно несправедливим, внаслідок суворості.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з послідуючими змінами, при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, визначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання вид та і міру покарання, врахував обставини справи, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого, який вину визнав частково, характеризується формально, не одружений, не працює, раніше не судимий. При цьому, обставин, які б пом`якшували б чи обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, внаслідок чого призначив покарання, яке за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з самого початку обвинувачений ОСОБА_8 не погоджувався з пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 307 КК України, і вину не визнавав, проте, визнання чи невизнання своєї вини є правом особи, при цьому, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнавав в повному обсязі, щиро розкаявся, що на думку колегії суддів може бути визнано як обставини, що пом`якшують покарання.

Крім того, відповідно до вимоги про судимість (а.п.179) ОСОБА_8 є раніше не судимим, з довідки характеристики (а.п.186) вбачається, що останній характеризується як особа, яка на адмінкомісії при виконкомі селищної Свеської ради на протязі поточного календарного року не розглядалася, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (а.п.184), проживає з матір`ю ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п.189), яка хворіє та здійснює за нею догляд.

При цьому колегія суддів також враховує і те, що за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 вчинив один епізод та незаконно виготовив та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, самого збуту не відбулося, тобто фактично тяжких наслідків від дій обвинуваченого не наступило.

З огляду на вищезазначене та враховуючи тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочину середньої тяжкості (ч. 1 ст. 309 КК України) та тяжкого злочину (ч. 2 ст. 307 КК України),дані про особу обвинуваченого та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж призначене судом першої інстанції, але в межах санкції за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України,призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як до основного так і до додаткового покарання, тобто нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України, та без конфіскації майна, але у виді позбавленні волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в цій частині до часткового задоволення.

При цьому, підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з застосування ст. 75 КК України, про що зазначає захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не встановлено.

Крім цього, перевіряючи законність прийнятого судового рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення, з врахуванням наступного.

Згідно з п.3 ч.1 ст.118 КПК України, витрати на залучення експертів є різновидом процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.122 КПК України, витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучила спеціаліста, перекладача чи експерта, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Частиною другою цієї норми передбачено, що залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Згідно з ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, під час досудового розслідування, постановою слідчого Ямпільського ВП Шостинського відділу ГУ НП в Сумській області від 31 травня 2016 року для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, які потребують спеціальних знань, було призначено експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин та інших аналогів, проведення якої було доручено експертам НДЕКЦ УМВС України (а.п.152).

На виконання вказаної постанови слідчого, було проведено експертизу №795 від 17 червня 2016 року, висновок якої міститься в матеріалах кримінального провадження (а.п.155-161) і з довідки, виданої директором Сумського НДЕКЦ МВС України (а.п.154) вбачається, що витрати на проведення вказаного висновку експерта склали 880 грн. 40 коп.

Таким чином, при наявності вказаних обставин та відповідно до вищезазначених вимог закону, суд, постановляючи відносно ОСОБА_8 обвинувальний вирок, повинен був стягнути з обвинуваченого в дохід держави процесуальні витрати за залучення експерта.

Однак, як вбачається зі змісту вироку, вказане питання взагалі не було вирішено, що свідчить про те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню що, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вказаного судового рішення, шляхом зазначення в його резолютивній частині про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави судових витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи №795 від 17 червня 2016 року в розмірі 880 грн. 40 коп., у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з пом`якшенням призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді арешту на строк 5 місяців.

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи у розмірі 880 грн.40 коп.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4