АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/2043/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/139/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 639/2043/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суд міста Харкова від 30 листопада 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суд міста Харкова від 30 листопада 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Луганської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого до арешту за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-10.06.2011 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. 21.12.2014 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 29 днів, на підставі ухвали від 15.12.2014 року,
визнано винним і засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міського суду Луганської області від 10.06.2011 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. До набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 18 січня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18.01.2016 року по 30.11.2016 року, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився обвинувачений ОСОБА_7 , який подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок районного суду скасувати і направити кримінальну справу відносно нього в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив корисливий злочин, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, а саме: викрадення металевих предметів, що знаходяться на території Державного підприємства «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г.Шевченка» за адресою м. Харків, вул. Москалівська (вул. Жовтневої Революції), 99, з метою подальшої реалізації та отримання за це грошових коштів, реалізуючи свій злочинний умисел, 18 січня 2016 року близько 04 год. 00 хв. переліз через паркан ДП «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка», таким чином незаконно проник на охоронювану територію та направився до корпусу №9, де через незамкнені вхідні двері проник всередину. Знаходячись на першому поверсі корпусу №9 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, на підлозі одного з приміщень виявив фрагменти кабелю низьковольтного електричного марки АВВГ 3x50+1x16. Взявши 2 фрагменти вказаного кабелю, які належали ДП «ХПЗ ім.Т.Г.Шевченка», загальною вагою 23 кг. 200 гр. (з яких частка алюмінію складає 20 кг. 880 гр.), вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №2 від 19.01.2016 року складає 396,72 грн., ОСОБА_7 виніс їх з території корпусу № 9 та перекинув через паркан підприємства, чим спричинив ДП «ХПЗ ім.Т.Г.Шевченка» матеріальну шкоду на зазначену суму. Відходячи від території ДП «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка», ОСОБА_7 був помічений працівниками поліції та після спроби втекти з місця вчинення кримінального правопорушення був затриманий.
Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 своєї вини, його винуватість у злочині було повністю доведено в суді першої інстанції.
Так, допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_9 дав показання, що він працює начальником воєнізованої служби охорони на ДП «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка», в його обов`язки входять добові чергування, організація патрулювання та охорони території заводу. 18.01.2016 року приблизно о 04 годині він проводив обхід території, проходив поблизу корпусу №9, де на відстані 70-80 метрів побачив силует чоловіка, середнього зросту та середньої статури, який був одягнутий у темний одяг. Цей чоловік перекинув через паркан предмет, схожий на кабель, потім чоловік сам переліз через паркан. Чоловік був повернутий до нього спиною, тому він не бачив його обличчя та впізнати не зможе. Коли підійшов до паркану то побачив, що на снігу знаходяться одиничні сліди від корпусу №9 до паркану, інших слідів не бачив. Далі він заліз на паркан та побачив, що чоловік із чорним предметом на плечі пішов уздовж паркану в сторону вул. Жовтневої Революції. Приблизно через 6 - 7 хвилин побачив, що на мосту по вул. Жовтневої Революції засвітились проблискові маячки та побачив, як чоловік почав втікати. В цей час він знаходився на паркані на відстані приблизно 200 300 метрів від мосту. Пізніше було з`ясовано, що із приміщення корпусу №9 ДП «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка» було викрадено кабель. Приблизно о 08 годині ранку стало відомо про те, що працівники патрульної поліції затримали особу, підозрювану у вчиненні крадіжки.
Свідок ОСОБА_9 підтвердив також, що за його участю проводився слідчий експеримент, під час якого він детально розповідав про відомі йому обставини події, про що складено протокол слідчого експерименту від 18.02.2016 року.
Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він працює інспектором патрульної поліції УПП у м. Харкові. 17.01.2016 року о 20 годині разом із інспекторами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заступив на чергування в Жовтневому районі м. Харкова. 18.01.2016 року приблизно о 04 годині на патрульному автомобілі вони рухались по вул. Москалівській (вул. Жовтневої Революції), здійснювали патрулювання в районі заводу Шевченко. Коли переїжджали через міст, ОСОБА_11 побачив, що зі сторони заводу йде чоловік, який несе на плечі предмет, схожий на кабель. Потім чоловік побачив їх автомобіль, викинув два фрагменти кабелю та почав втікати під міст. Коли спустився під міст то побачив, що цей чоловік почав перепливати річку. На іншому березі річки цього чоловіка затримали напарники, затриманим виявився ОСОБА_7 Затриманий був одягнутий у темні штани, темну куртку та чорну шапку. Після цього, викликали командирський екіпаж, потім з іншим співробітником патрульної поліції пішли по слідам на снігу в сторону заводу Шевченка. Сліди йшли зі сторони вул. Жовтневої Революції в напрямку заводу Шевченка, також були сліди у зворотному напрямку. За слідами вони дійшли до паркану, яким огороджена територія заводу. Поблизу паркану стояв лист металу, на паркані були видимі сліди прим`ятого снігу, на території заводу також було видно сліди в напрямку цеху.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він працює інспектором патрульної поліції УПП у м. Харкові. В складі екіпажу разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 здійснювали патрулювання в Жовтневому районі м. Харкова. 18.01.2016 року приблизно о 04 годині вони проїжджали через міст в районі заводу Шевченка, де побачили чоловіка, який ніс на плечі кабель. Після цього, чоловік кинув кабель та побіг під міст, потім чоловік стрибнув у воду та почав перепливати річку. На іншому березі річки чоловіка затримали, ним виявився ОСОБА_7 Затриманий пояснював, що в цей день він йшов додому від свого знайомого та поблизу території заводу знайшов цей кабель. Після цього затриманого ОСОБА_7 відвезли до Жовтневого відділення поліції.
Свідок ОСОБА_12 пояснив, що він працює інспектором патрульної поліції УПП у м. Харкові. 17.01.2016 року заступив на службу в екіпажі 0602, проводили патрулювання у Жовтневому районі м. Харкова. 18.01.2016 року, коли їх екіпаж переїжджав через міст, вони побачили чоловіка, який ніс предмет, схожий на кабель. Побачивши працівників поліції чоловік викинув предмет, що тримав в руках та почав втікати. Після цього на іншому березі річки вказану особу затримали, ним виявився ОСОБА_7 . Затриманий пояснював, що він йшов від свого друга, який проживає на сусідній вулиці та випадково знайшов цей кабель поблизу паркану за територією заводу. Після цього, зазначений кабель вони погрузили в патрульний автомобіль, відвезли спочатку до Жовтневого відділення поліції, а потім електричний кабель відвезли до ВСП ГУ НП в Харківській області.
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він працює начальником цеху №17 Державного підприємства «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка». В цеху №9 підрядними організаціями здійснюється демонтаж металевих елементів та мережі електропостачання, які в подальшому реалізуються як металобрухт. 18.01.2016 року в денний час він був присутнім на території підприємства, де слідчий ОСОБА_14 , у присутності двох понятих, проводив огляд місця події. На територію підприємства також був доставлений ОСОБА_7 , який показував на місце на паркані, де він переліз та потрапив на територію заводу, показував приміщення на першому поверсі в цеху №9, де він взяв фрагменти кабелю. На думку свідка, заходи фізичного та психологічного примусу до ОСОБА_7 працівниками поліції не застосовувались.
Свідок ОСОБА_13 під час допиту у судовому засіданні також підтвердив, що за його участю проводився огляд місця події, про що складено протокол від 18.01.2016 року, зауважень чи заперечень щодо правильності оформлення протоколу у нього не має, у процесуальному документі він розписався, під час проведення слідчої дії проводилась фотозйомка.
Окрім показань допитаних свідків події, судом було досліджено письмові докази по кримінальному провадженню, якими підтверджується винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.01.2016 року, слідчим ОСОБА_14 , у присутності понятих та представника ДП «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка» ОСОБА_13 , за участю іншої особи - ОСОБА_7 , було проведено огляд та зафіксована обстановка на місці події в корпусі №9 за адресою: м. Харків, вул. Жовтневої Революції, 99. Під час огляду місця події ОСОБА_13 повідомив, що у вказаному корпусі проводиться вирізка металевих елементів та електричного кабелю, які можуть в подальшому лежати на підлозі до їх вивезення. Після цього, ОСОБА_7 повідомив, що саме у зазначеному приміщенні він взяв силовий кабель, котрий лежав на підлозі, кабель забирав 18.01.2016 року приблизно о 03:00 04:00 годині та після цього перекинув кабель через паркан підприємства, який знаходиться на відстані 60 метрів від прибудови.
Протокол огляду місця події підписано всіма учасниками, в тому числі ОСОБА_7 , без зауважень та заперечень, до протоколу огляду долучено фототаблицю (к/п а.с.16-22).
Згідно протоколу затримання від 18.01.2016 року, ОСОБА_7 було затримано в порядку ст.208 КПК України як особу, яка щойно вчинила злочин, при затриманні ОСОБА_7 не мав зауважень, доповнень чи клопотань до протоколу (к/п а.с.23-24).
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 18.02.2016 року та фототаблиці до нього, під час проведення зазначеної слідчої дії на місці події свідок ОСОБА_9 показав, що 18.01.2016 року приблизно о 04 год. 00 хв. він здійснював обхід постів та одночасно патрулював територію, проходячи поблизу корпусу №9 на відстані приблизно 100 метрів побачив біля паркану підприємства з внутрішньої сторони чоловіка, одягнутого в темний одяг (темні штани, темна куртка, темна шапка). Оскільки на землі лежав великий шар снігу, чоловіка в темному одязі на білому фоні було нормально видно. В той момент чоловік перекидав через дірку в паркані предмет, схожий на силовий кабель, після цього чоловік сам переліз через паркан. ОСОБА_9 пояснив, що оскільки на землі лежав сніг, поки він підбіг до паркану, чоловік вже переліз через паркан. Безпосередньо поблизу паркану свідок пояснив, що коли він заліз на паркан то побачив, що чоловік підходить до моста в сторону вул. Москалівської (вул. Жовтневої Революції), при цьому тягне за собою кабель. В той момент по мосту їхав автомобіль патрульної служби, який зупинився та працівники поліції побігли за чоловіком.
Зазначений протокол складено слідчим за показаннями свідка ОСОБА_9 , протокол підписано учасниками та понятими без зауважень та заперечень (к/п а.с.85-92).
Вказані показання ОСОБА_9 підтвердив у судовому засіданні під час допиту в якості свідка.
18.01.2016 року комісією ДП «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка» проведено огляд та складено акт зважування предметів, які були викрадені з території корпусу №9, а саме: два фрагменти кабелю АВВГ 3х50+1х16 вагою 1,5 кг. та 21,7 кг. Згідно розрахунку від 18.01.2016 року в склад 23,2 кг. кабелю входить алюміній вагою 20 кг. 880 гр. (к/п а.с.10-12).
Відповідно до висновку товарознавчої експертизи №2 від 19.01.2016 року, вартість брухту алюмінію вагою 20 кг. 880 гр. складає 396,72 грн. (к/п а.с.56).
Згідно протоколу огляду предметів від 20.01.2016 року та фототаблиці до протоколу, слідчим ОСОБА_14 проведено огляд двох фрагментів кабелю АВВГ 3х50+1х16 довжиною 24 м. та 0,7 м. Постанови слідчого ОСОБА_14 від 20.01.2016 року зазначені предмети визнано речовими доказами по кримінальному провадженню (к/п а.с.57-61).
Суд першої інстанції дав належну оцінку дослідженим доказам у їхній сукупності, вірно зазначив, що достовірність та об`єктивність наведених доказів сумніву не викликають, адже вони були отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, відносні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд вважав можливим прийняти вказані докази, а також вважав досліджені докази належними, допустимими, достовірними, і в своїй сукупності - достатніми для належної правової оцінки дій підсудного та визнання його винуватості.
Показанням підсудного ОСОБА_7 щодо того, що він не проникав на територію Державного підприємства «ХПЗ ім. Т.Г.Шевченка» та не вчиняв крадіжку фрагментів електричного кабелю, суд також дав належну оцінку.
Судом було також перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього працівниками поліції незаконних заходів психічного та фізичного впливу під час проведення досудового розслідування.
Під час судового розгляду було досліджено копію Журналу обліку ВСП ГУ НП в Харківській області, 18.01.2016 року з 09 год. 30 хв. по 11 год. 07 хв. та з 18 год. 45 хв. до 23 год. 20 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні зазначеного правоохоронного органу, згідно запису та його підпису в графі 8 - претензій до працівників поліції не має (судова справа, а.с.101-104).
18.01.2016 року через Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги у Харківській області було призначено захисника для здійснення захисту за призначенням, захист підозрюваного здійснює адвокат ОСОБА_8 , у присутності якого о 22 годині ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (к/п а.с.25-31).
Із заявами чи скаргами підозрюваний ОСОБА_7 до адміністрації Харківської установи виконання покарань №27 чи до органів прокуратури за вказаними фактами не звертався.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.09.2016 року, за клопотанням обвинуваченого та його захисника, надано доручення слідчому управлінню прокуратури Харківської області внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_7 за фактом обмеження його свободи пересування без законних підстав, порушення права на захист, застосування заходів психофізичного впливу та погроз, перевищення працівниками поліції службових повноважень.
Відповідно до постанови старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_15 від 16.11.2016 року, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000880 від 29.09.2016 року - закрито, за відсутністю ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.
Оскільки судом не було встановлено будь-яких доказів, які б підтверджували доводи обвинуваченого, судом правильно було визнано доводи підсудного ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування, такими, що надані з метою уникнення від відповідальності.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана із проникненням до приміщення, відповідає обставинам події, що визнані судом установленими.
Разом з тим, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції призначив надто суворе покарання.
Хоча суд і послався в вироку на врахування положень ст.ст.50, 65 КК України, що згідно з вимогами ст.12 КК України злочин, що був учинений ОСОБА_7 , є тяжким умисним злочином, відсутні обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але недостатньо врахував, що загальна шкода підприємству його діям склала 396 гривень, яку було відшкодовано шляхом повернення викраденого майна, ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей, 2003 та 2006 років народження, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо.
Тому, правильно визначивши вид покарання з урахуванням неможливості виправлення та запобігання новим злочинам без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції застосував міру покарання, яка є явно несправедливою внаслідок суворості.
А тому колегія суддів уважає за необхідне пом`якшити призначене покарання.
Крім того, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року колегія суддів зараховує обвинуваченим попереднє ув`язнення в строк призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Ця норма кримінального закону є імперативною і відповідної заяви про її застосування не потребує. Колегія суддів ураховує, що Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинувачених і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Ураховуючи зазначене, попереднє ув`язнення з моменту затримання до набрання чинності зазначеним Законом підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року.
Суд першої інстанції правильно здійснив таке зарахування по день проголошення вироку, але, оскільки попереднє ув`язнення після цього тривало, колегія суддів уточнює період, за який має бути здійснено зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суд міста Харкова від 30 листопада 2016 року,щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити йому покарання, призначене цим вироком за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі. Згідно вимог ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Первомайського районного суду Луганської області від 15 грудня 2014 року та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання в виді позбавлення волі на 3/три/роки 1/один/місяць.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 18 січня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду від 30 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту отримання її копії.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18