АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/268/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2018 р оку колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіти середньої / 11 класів /, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше неодноразово судимого:
1/. 21.07.1991 року Жовтневим р/с м. Харкова за ст. 140 ч.3 КК України / в ред.1960 року / до 3-х років п/в зї звільненням від покарання згідно Наказу ПВС УССР «Про амністію»;
2/. 09.04.1997 року Ленінським р/с м. Харкова за ст. ст. 141 ч.2, 229 - 6 ч.1, 229-6 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України / в ред. 1960 року) до 4-х років п/в;
3/. 26.01.2001 року Жовтневим р/с м. Харкова за ст. 196-1 ч.1 КК України / в ред. 1960 року / до 2-х років п/в умовно із випробувальним терміном на 2 роки і штрафом 200 грн;
4/. 17.08.2001 року Жовтневим р/с м. Харкова за ст. 140 ч.3 КК України / в ред. 1960 року / до 4-х років п/в;
5/. 01.10.2010 року Московським р/с м. Харкова за ст. 187 ч.2 КК України до 7 років п/в / 23.06.2011 року вирок переглянутий Апеляційним судом Харківської області, кваліфікацію змінено за ст. 187 ч.2 на ст. 186 ч.2 КК України, строк покарання зменшений до 5-ти років п/в; / звільнений 23.06.2011 року із зала суду, у зв`язку із відбуттям покарання;
6/. 18.11.2013 року Червонозаводським р/с м.Харкова за ст. 185 ч.2 КК України до 2-х років п/в із випробувальним терміном на 2 роки;
7/. 27.09.2016 року Червонозаводським р/с м.Харкова за ч. 1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт; зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України / по епізодам крадіжки 05.08.2016 року та 07.08.2016 року / 1 / один / і 3 / місяця позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 309 КК України - 1 / один / рік позбавлення волі;
В силу ч.1. ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання 1 / один / рік и 3 / три / місяця позбавлення волі.
В силу ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання
призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27.09.2016 року / яким ОСОБА_7 призначено покарання 100 годин громадських робіт / більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання 1 / один / рік 3 / три / місяця позбавлення волі
-за ч.2 ст. 185 КК України / по епізоду крадіжки 05.11.2016 року та 12.11.2016 року / 2 / два / року позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України / по епізоду замаху на крадіжку 08.11.2016 року - 1 / один рік / позбавлення волі;
В силу ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання 2 / два / роки позбавлення волі.
В силу ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати покарання призначене за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова та призначити остаточно ОСОБА_7 покарання 2 / два / роки і 3 / три / місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2016 року / з моменту фактичного затримання / до набрання вироку законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 12 листопада 2016 року.
Позовні вимоги по справі представника потерпілого ТОВ « Епіцентр» ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Епіцентр» спричинену матеріальну шкоду у сумі 864 грн. 00 коп.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 1700 грн. 00 коп.
Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати у сумі 527 грн.76 коп. на користь держави за проведення ХНДЕКЦ товарознавчої експертизи № 4477 від 29.08.2016 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишений тримання під вартою.
Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи 01.10.2010 року засуджений Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, вирок переглянуто 23.06.2011 року Апеляційним судом Харківської області, дії за ч. 2 ст. 187 КК України перекваліфіковано на ч. 2 ст. 186 КК України на строк 5 років позбавлення волі, звільнений 23.06.2011 року з зали суду по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення та перевиховиння не встав та повторно скоїв нові умисні кримінальні правопорушення проти власності за таких обставин.
Так, 05.08.2016 року в період часу з 19 год. 40 хв. до 20 год. 00 хв., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи поруч з магазином «Продукти», розташованим за адресою: м. Харків, вул. Анатолія Добродетського, буд.№14/1 виявив належний гр. ОСОБА_11 велосипед марки «Mckenzie» Нill 800 з рамою чорного та синього кольорів, який був приєднаний замикаючим пристроєм до місця стоянки велосипедів. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, діючи повторно, користуючись тим що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою металевих щипців пошкодив замикаючий пристрій, яким було приєднано велосипед, після чого сів на вказаний велосипед та зник разом з ним з місця скоєння крадіжки, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду. Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №4477 від 29.08.2016 року «Ринкова вартість велосипеду марки «Mckenzie» моделі «Нill 800» з урахуванням зносу та умов, зазначених у дослідній частині, станом на момент скоєння злочину, тобто на 05.08.2016 року, становить: 5000 грн. 00 коп. ».
Крім того, 07.08.2016 року в період часу з 10 год. 00 хв. до 10 год. 30 хв., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи поруч з магазином електроніки «Фокстрот», розташованим за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, №56 виявив належний гр. ОСОБА_10 велосипед марки «Орtima» F1 з рамою чорного кольору, який був приєднаний замикаючим пристроєм до водостічної труби. В цей час у ОСОБА_13 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, повторно, користуючись тим що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців ОСОБА_7 від`єднав від водостічної труби замикаючий пристрій, яким велосипед було приєднано до неї, після чого сів на вказаний велосипед та зник разом з ним з місця скоєння крадіжки, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду. Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №4476 від 29.08.2016 року « Ринкова вартість велосипеду марки «Орtima» моделі «F1» з урахуванням зносу та умов, зазначених у дослідній частині, станом на момент скоєння злочину, тобто на 07.08.2016 року, становить: 4227 грн. 00 коп.
Крім того, 09.08.2016 року в ранковий час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи спосіб виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з інгредієнтів які мались у нього, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, близько 8 мл, частину якого вибрав у медичний шприц ємністю 5 мл, та ввів собі ін`єкцію внутрішньовенно, а решту опію об`ємом 4 мл вибрав у той самий шприц, та помістив шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим собі в барсетку з тканини чорного кольору і став незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
В цей же день, тобто 09.08.2016 року в період з 13 год. 30 хв. до 16 год. 00 хв. в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 було проведено обшук, в ході проведення якого було виявлено та вилучено предмети та посуд, за допомогою яких ОСОБА_7 виготовив наркотичний засіб, зокрема: ватні тампони з нашаруваннями речовини коричневого кольору, згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1256 від 23.08.2016 року «1. Надана на дослідження нашарування на поверхні тампонів, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб. 2. Нашарування, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину становить: 0,3900 грам, 0,3899 грам, 0,1233 грам»; металеву миску білого кольору з малюнком, на внутрішній поверхні якої маються нашарування речовини коричневого кольору, металеву миска білого кольору з малюнком, на внутрішній поверхні якої маються нашарування речовини темно-коричневого кольору, згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1245 від 23.08.2016 року: 1-2. Надане на дослідження нашарування, містить у своєму складі опійний алкалоїд - морфін, кодеїн.
Маса сухого залишку нашарувань визначити не є можливим із-за малої кількості; вісім полімерних пляшок з полімерними кришками, всередині яких знаходиться рідина коричневого кольору, об`ємом: 800,0 мл, 565,0 мл, 676,0 мл, 705,0 мл, 350,0 мл, 245,0 мл, 490,0 мл, 820,0 мл, згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1224 від 23.08.2016: «1. Надана на дослідження рідина в пляшках, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб. 2. Надана на дослідження рідина, об`ємом 800,0 мл, 565,0 мл, 676,0 мл, 705,0 мл, 350,0 мл, 245,0 мл, 490,0 мл, 820,0 мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрата з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 4,6027 грам, 3,2507 грам, 3,8893 грам, 4,0562 грам, 2,0137 грам, 1,4095 грам, 2,8192 грам, 4,7178 грам.
Крім цього, 05 листопада 2016 року, приблизно о 17 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, буд.№ 9-А, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих, мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу взяв зі стійки з товаром будівельну рулетку ТМ «Montero 7 HG42X » 7,5 м, х 25 мм, з магнітами, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №175 від 09.11.2016 року - 97 грн. 58 коп. та зарядний пристрій імпульсний ТМ « ProUzer ВАС530» 6/12 В, АGМ, GEL, свинцово - кислотний, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №175 від 09.11.2016 року - 864 грн, 00 коп., належні ТОВ «Епіцентр», а всього на загальну суму 961 грн, 58 коп., після чого вийшов з гіпермаркету разом із викраденим майном і зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «Епіцентр» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, 12.11.2016 року близько о 17 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «АТЛ», розташованого за адресою: м. Харків, вул, Матюшенко, буд.№ 3-Б, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, підійшов до вітрини вказаного магазину, на якій знаходились гумові покришки різних виробників, які були пристебнуті між собою металевим ланцюгом і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, перекусив наявними в нього металевими кусачками вказаний ланцюг, таємно викрав 2 гумові покришки ТМ «Белшина 78 102/100G» К14, вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи №183 від 14.11.2016 року - 2266 грн. 00 коп., після чого із викраденим майном зник з місця вчиненим злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «ТЛА Харків» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційних скаргах:
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 К України.
При цьому зазначає, що ОСОБА_7 скоїв злочини, за які передбачено покарання не більше ніж 5 років позбавлення волі, провину визнав та щиро розкаявся, позитивно характеризується та не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому більш м`яке покарання, оскільки він провину визнав та щиро розкаявся.
В той же час зазначає, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перший заступник прокурора Харківської області просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України за епізодами крадіжки від 05.08.2016 та від 07.08.2016 у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.І ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 27.09.2016, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт, більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у вигляді 1 року З місяців позбавлення волі.
За ч.2 ст.185 КК України за епізодами крадіжки від 05.11.2016 та від у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом замаху на крадіжку від 08.11.2016 у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_15 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вороком частково приєднати покарання призначене за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 10 днів позбавлення волі.
Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
ОСОБА_7 неодноразово був засуджений в тому числі за злочини проти власності.
Вчинив кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про його суспільну небезпечність.
Крім того, автор апеляційної скарги вказує не неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 ст. КК України.
Вказує, що, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі судом безпідставно шляхом часткового складання покарань приєднано покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27.09.2016 року, оскільки за вказаним вироком ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України було призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, що в перерахунку за вимогами ст. 72 КК України відповідає 12 дням позбавлення волі.
Відтак, на думку автора апеляційної скарги, остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України не повинно було перевищувати 2 років 12 днів позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційній скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши, що обвинуваченим скоєно злочин середньої тяжкості.
При цьому судом також враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за корисні злочини, останній раз 27.09.2016 року Червонозаводським районного суду м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт, за даним кримінальним провадженням вчинив злочини до і після вказаного вироку.
На обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, характеризується позитивно, офіційно не працює.
Обставиною, що пом`якшує відповідальність ОСОБА_7 , визнано його щире каяття.
Обставин, що обтяжує відповідальність ОСОБА_7 , не встановлено.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 не можливо без ізоляції від суспільства а відтак йому повинно бути призначено покарання пов`язане з позбавленням волі.
Відтак, доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника щодо пом`якшення призначеного покарання, та доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого покарання є безпідставними.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування ст. 71 КПК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до п.25 ПВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а
інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім
за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і
ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за
сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, а відтак підстави для його скасування через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відсутні.
Разом з тим, на підставі на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) ОСОБА_7 належить зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-

Судді-