АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1567/17 Справа № 194/452/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00000251, за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23.06.2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі потерпіла просить оскаржуваний вирок суду в частині цивільного позову змінити, повернути належний їй фотоапарат марки «Саnon» моделі «SX 40 HS », що знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_10 .

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду в сумі 4 750 грн. 00 коп., також стягнуто в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи грошові кошти у розмірі 110,00 (сто десять) грн.

Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні, а саме: коробка від фотоапарата «Canon» моделі «SX40 HS», з серійним номером (21)90, яка знаходиться на відповідальному зберіганні у потерпілої ОСОБА_7 залишена законному володільцеві ОСОБА_7 ; фотоапарат «Canon» моделі «SX40 HS», з серійним номером (91)5251В018(92)АА, який знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_11 , залишена ОСОБА_11 ; договір закладу майна № 2.17.3367 від 27 березня 2017 року вирішено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 26 березня 2017 року приблизно о 19:00 год., знаходячись в прихожій кімнаті квартири АДРЕСА_2 на запрошення власниці квартири ОСОБА_7 , попросила в останньої її цифровий фотоапарат в тимчасове безоплатне користування на декілька днів. В свою чергу ОСОБА_7 , будучи помилково впевненою у правомірності та доброзичливості дій ОСОБА_9 , добровільно передала останній свій цифровий фотоапарат марки «Canon» моделі «SX40 НS» з серійним номером «(91)5251В018(92)АА».

Тим самим ОСОБА_9 умисно заволоділа вказаним цифровим фотоапаратом шляхом зловживання довірою, достовірно знаючи, що повертати його ОСОБА_7 вона не буде, та покинула приміщення прихожої кімнати квартири АДРЕСА_3 , після чого розпорядилася вказаним цифровим фотоапаратом, належним ОСОБА_7 , на свій розсуд, спричинивши останній своїми умисними злочинними діями матеріальну шкоду на суму 4750,00 грн.

Вищезазначені дії обвинуваченої були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, потерпіла вказує, що вважає оскаржуваний вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області в частині, що стосується вирішення заявленого нею цивільного позову, незаконним та необґрунтованим і таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв`язку з неповнотою судового розгляду, а також у зв`язку з тим, що висновки суду у вказаній частині не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що на момент подання нею відповідного цивільного позову та ухвалення вироку її фотоапарат ще знаходився у ломбарді, та у подальшому його було безпідставно передано на зберігання ОСОБА_10 , яка не має ніякого відношення до цього ломбарду.

Також зазначає, що суд керувався висновком експертизи, що була проведена з порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 в редакції Наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. № 1950/5., без фактичного огляду фотоапарату, а керуючись тільки матеріалами провадження, якими - не зазначено.

Крім того вказує, що в ході кримінального провадження нею неодноразово було заявлено клопотання слідчому про повернення належного їй фотоапарату, проте їй було повернуто тільки коробку від нього. Під час судового розгляду нею було заявлено про незгоду з зазначеним висновком експерта, втім суд таке заперечення проігнорував.

Між іншим зазначає, що згідно ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Вказує, що спричинена їй матеріальна шкода не відшкодована в повному обсязі, а тому оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову не відповідає вимогам матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача; потерпілу та її представника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла висновку, що остання підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме істотне обмеження прав потерпілої ОСОБА_10 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно ч. 3 статті 349 КПК Українисуд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК Українивходить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, у ньому наявна вказівка на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим у мотивувальній частині вироку не зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, з наведенням їх відповідного аналізу, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, з журналу та аудіозапису судового засідання від 23.06.2017 р. вбачається, що під час його проведення думка щодо можливості розгляду справи у скороченому порядку всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України з`ясовувалася не у всіх учасників судового провадження, а саме не з`ясовувалася позиція потерпілої ОСОБА_7 . Не звернув уваги суд і на те, що під час допиту останньої вона висловила заперечення проти висновку експерта, тим самим оспорюючи правильність встановлення стороною обвинувачення розміру заподіяної їй матеріальної шкоди.

Суд першої інстанції, не прийнявши це до уваги, не з`ясувавши, з чим пов`язана така незгода, не встановивши у повній мірі обставин, передбачених ст. 1166, 1177 Цивільного Кодексу України, не проаналізувавши у вироку надані докази на підтвердження розміру такої шкоди, всупереч вимогам ст. 370 КПК України не навів у вироку належних і достатніх підстав та мотивів для своїх висновків у цій частині, чим порушив вимоги статті 349 КПК України і закріплений у статті 23 цього Кодексу принцип безпосередності судового розгляду.

Не враховано судом і положення п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, згідно яким вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є обов`язковою частиною предмету доказування, а отже невизнання чи оспорювання таких обставин хоча б одним з учасників судового провадження позбавляє суд права діяти у спосіб, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Отже, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до обговорення доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 , оскільки вони мають бути перевірені судом першої інстанції у межах нового розгляду справи. Зокрема, належить перевірити доводи потерпілої щодо необґрунтованості залишення речового доказу - фотоапарату «Canon» моделі «SX40 HS», з серійним номером (91)5251В018(92)АА, особі, в якої він перебуває на відповідальному зберіганні, - ОСОБА_11 , замість повернення його власнику, з`ясувавши, якими є правові підстави для перебування цього майна у володінні ОСОБА_11 , а також прийняти законне і обгрунтоване рішення за цивільним позовом ОСОБА_7 з урахуванням прийнятого рішення про долю речових доказів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23.06.2017 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України в частині вирішення питання цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4