Номер провадження: 11-кп/785/970/17
Номер справи місцевого суду: 509/3719/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002826 від 03.11.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Овідіопольского районного суду Одеської області від 07.06.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, з середньою освітою, розпорядженням Овідіопольської РДА Одеської області № 721/А-2014 від 02.10.2014 року надано статус дитини, позбавленої батьківського піклування, не працюючий, не одружений, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який в силу ст. 89 КК України є таким, що судимості не має;

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.289, 186 ч. 2 КК України до покарання :

-за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 / чотири / роки;
-за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 5 / п`ять / років без конфіскації майна.
У відповідності зі ст.70 КК України, остаточно покарання обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням і остаточно визначено покарання у вигляді 5 / п`яти / років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до ст. 104, 75, 76 КК України визнано можливим звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межи України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Тирасполь, ПМР, молдованин, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий;

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 / чотири / роки.
У відповідності до ст. 104, 75, 76 КК України визнано можливим звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межи України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець смт. Овідіополь Одеської області, українець , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий;

визнаний винним та засуджений за ч. 2 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 / п`ять / років.
У відповідності до ст. 75, 76 КК України визнано можливим звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межи України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
встановив
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за скоєння злочинів, які вчинили за наступних обставин:

03.11.2015 року, в нічний час, приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , разом з неповнолітнім ОСОБА_9 перебуваючи у вагончику, який розташований на відстані 200 м від вул. Морської в с. Сухий Лиман Овідіопольського району Одеської області, де в той же час знаходилась потерпіла ОСОБА_11 , маючи злочинний намір направлений на відкрите заволодіння майном потерпілої, не зважаючи на те, що потерпіла спостерігає за їх діями, шляхом вільного доступу, відкрито заволоділи жіночою сумкою вартістю 200 грн., гаманцем вартістю 600 грн., в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 200 грн. та банківською карточкою «Промінвестбанк», яка цінності для потерпілої не представляє, чим спричинили матеріальну шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 1000 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_10 , приблизно о 02 годині 00 хвилин 07.08.2016 року прибули до домоволодіння АДРЕСА_3 , де, діючи згідно наперед встановленої домовленості та згідно розподілених ролей, впевнившись, що їх дії ніким не помічені, розуміючи протиправний характер своїх дій, не маючи ні дійсного ані уявного права на керування вказаним транспортним засобом. який належить на праві власності ОСОБА_12 , одягнувши на обличчя маску - балаклаву, за допомогою раніше взятого з собою ножа, збили дві відеокамери зовнішнього спостереження з паркану домоволодіння останнього.
Після цього ОСОБА_8 , діючи згідно наперед встановленої домовленості, підійшов до провулку біля вищевказаного домоволодіння та пильнував, щоб їх дії залишилися непоміченими, а в цей момент особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, безперешкодно відкрив двері автомобілю ВАЗ моделі марки 21063 д/з НОМЕР_1 , проникнувши в такий спосіб до салону, після чого шляхом ривку зірвав фіксатор блокування керма автомобілю та кришку замку запалювання та шляхом замикання проводів привів в дію двигун автомобілю, а ОСОБА_10 в цей час сів на переднє пасажирське місце.
В подальшому, виїхавши на вказаному автомобілі з місця стоянки та проїхавши приблизно 100 метрів вздовж лінії 13 вгору, автомобіль прийшов в несправність, після чого намагалися покинути місце вчинення злочину, однак їх дії були зупинені потерпілим та його рідними, які наздогнали останніх.
На вирок суду прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор вказує, що вважає винесений вирок в частині призначення покарання - незаконним.

В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначив, що призначивши обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі та застосувавши дії ст.ст. 104, 75 КК України, а саме з випробувальним строком, суд звільнив їх від призначеного покарання, що є порушенням вимог ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тим самим прокурор вважає, що суд порушив норми кримінального процесуального законодавства. яке передбачає звільнення від покарання обвинувачених за нормами ст. 49 КК України та повністю звільняє особу від кари, а також правових наслідків засудження - судимості, що є відмінним від правового інституту звільнення від відбування покарання.

Просить вирок суду змінити, визнати обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 винними у скоєнні кримінальних правопорушень, які їм інкримінують та застосувавши дію ст. 75, 104 КК України звільнити їх відбування покарання з випробування з іспитовим строком.

В судове засідання апеляційного суду, учасники кримінального провадження, а саме обвинувачені, їх законні представники та захисники, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора не з`явилися, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомили, в зв`язку з чим, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливим провести апеляційний розгляд за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив змінити вирок суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону в частині призначення міри покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченими не оспорюється, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому, вид та розмір призначеного покарання як прокурором, так і обвинуваченими, їх законними представниками та захисниками також не оспорюється, що на думку апеляційного суду вказує на їх згоду з вироком суду у цій частині.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у відкритому заволодінні чужим майном вчиненому за попередньою змовою з іншою особою, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою з іншими особами, тобто скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорювалися в судовому засіданні районного суду та апеляційних скаргах, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.

Також апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у відкритому заволодінні чужим майном вчиненому за попередньою змовою з іншою особою, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорювалися в судовому засіданні районного суду та апеляційних скаргах, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою з іншими особами, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорювалися в судовому засіданні районного суду та апеляційних скаргах, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і чи повинні вони її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особи винних, характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ними кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, стан здоров`я обвинувачених, а також обставину, яка у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшує покарання - повне визнання ними своєї провини, щире каяття та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Районний суд також обґрунтовано визнав можливість застосування до обвинувачених дій ст. 75 КК України. а до обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , з урахуванням їх неповнолітнього віку, також дії ст. 104 КК України.

Також, цілком справедливо, суд першої інстанції застосував до обвинувачених дію ст. 76 КК України та встановив відносно них обмеження, які передбачені цією статтею.

При цьому районний суд, під час ухвалення вироку послався на відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

За встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що покарання, яке призначено обвинуваченим, визначено в межах, установлених у санкції статей Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинені ними злочини, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставин їх вчинення, даних про особи обвинувачених та приходить до висновку що за своїм видом та розміром призначене покарання є відповідним та достатнім для запобігання вчинення обвинуваченими нових злочинів.

Однак апеляційний суд вважає, що застосувавши до обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дію ст. 75 КК України та встановивши для них іспитовий строк, районний суд припустився порушень вимог кримінального закону, звільнивши обвинувачених від покарання, що не передбачено дією цієї статті.

Питання звільнення особи від покарання передбачені ст. 49 КК України, якою перелічені підстави для її застосування, а саме особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, які визначені нормами даної статі.

На відміну від ст. 49 КК України, ст. 75 КК України, передбачає на яких підставах особа, яку засуджено судом до покарання у вигляді позбавлення волі, може бути звільнена від його відбування з випробуванням, встановивши для цього іспитовий строк.

Положеннями ч.1 ст.75 КПК України, яка передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною 3 зазначеної статті визначено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

В даному випадку районний суд, застосувавши до обвинувачених дії ст. 75, 104 КК України, припустився помилки, не вірно зазначивши у ньому рішення щодо звільнення обвинувачених від призначеного покарання, а не звільнення останніх від його відбування з випробуванням, як це передбачено зазначеними вище положеннями кримінального процесуального закону, тим самим застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищевказане апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду - зміні та приведення його у відповідність до вимог кримінального закону.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 07.06.2017 року відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі :

-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді5 /п`яти/ років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Згідно до положень ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_14 покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності положень ст. 75, ч.1 ст.76, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він, протягом двох років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.
У відповідності до положень ст. 75, ч.1 ст.76, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він, протягом двох років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді /п`яти/ років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він, протягом двох років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4