АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 грудня 2017 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових рішень №0000731 від 31 травня 2017 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з повною середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого: 19 грудня 2016 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 186 КК України до двох років двох місяців позбавлення волі, звільнився по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2017 року
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
КП №11-кп/794/423/17 р. Головуючий у І інстанції ОСОБА_8
Категорія ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_9 .
Строк відбуття покарання визначено відраховувати з моменту затримання, тобто з 31 травня 2017 року та на підставі п. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 31 травня 2017 року по 20 червня 2017 включно, а з 21 червня 2017 року проводити його з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили обвинуваченому залишено обрану - тримання під вартою в Чернівецькій установі виконання покарань відділу ДПтСУ в Чернівецькій області.
Вирішено долю речового доказу.
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 31 травня 2017 року біля 15 год. 05 хв., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , маючи на меті відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у відштовхуванні від себе руками потерпілого ОСОБА_10 , який намагався припинити його протиправні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, повторно, відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном марки «Xiaomi RedMi 2» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 2500 гривень, в якому знаходились сім картки оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 50 гривень та «Київстар», вартістю 50 гривень.
Після вчиненого ОСОБА_6 разом із викраденим мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2600 гривень.
На вказаний вирок суду адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу та в порядку ст. 403 КПК України зміни до неї.
Просить вирок районного суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України в межах мінімальної санкції статті. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що свідок ОСОБА_11 показала, що приблизно в обідній час, перебуваючи по місцю проживання, чула крики та розмову декількох людей за участю потерпілого, яка відбувалася у дворі дому з приводу якихось коштів та чітко чула фразу «коли повернеш гроші тоді поверну телефон».
Враховуючи ці покази свідка та інші докази в їх сукупності, вважає, що районний суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції, при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 , в силу п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, помилково врахував тільки одну обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки, останній сприяв слідству та будучи допитаним під час судового слідства, визнав себе винним у вчиненому, просив надати вірну кваліфікацію його діям, щиро розкаявся у вчиненому.
Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_6 попросив вибачення у потерпілого за скоєне та відшкодував завдані збитки в повному обсязі, а також відшкодував в добровільному порядку моральну шкоду.
Звертає увагу, що при призначенні покарання, районний суд також не врахував думку потерпілого, який просив ОСОБА_6 суворо не карати.
Посилається і на те, що відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини.
На думку апелянта, районний суд не врахував обставинами, які можуть пом`якшити покарання, що на утриманні у ОСОБА_6 двоє малолітніх дітей та дружина, а також, що останній хворіє на гепатит С.
Зазначає, що обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено, обвинувачений на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Просить вищезазначені обставини врахувати та призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України та без ізоляції від суспільства.
Також, на вирок суду першої інстанції подана апеляційна скарга обвинуваченим ОСОБА_6 , в якій він просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він у потерпілого ОСОБА_10 телефон не відбирав, останній власноручно надав йому телефон для здійснення дзвінка і сам це підтвердив у судовому засіданні, а тому, його дії не вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.
Звертає увагу, що судом при призначенні покарання не враховано те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, хворіє на гепатит С, являється єдиною дитиною в сім`ї та на його утриманні двоє батьків пенсійного віку, а також те, що потерпілий претензій ні матеріального, а ні морального характеру до нього немає.
Інших апеляційних скарг від учасників судового розгляду не надходило.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляції, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Судова колегія вважає, що районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідив надані сторонами докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, дав вірну юридичну оцінку діям обвинуваченого, при цьому апеляційний суд виходить з наступного.
Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, так як і в суді першої інстанції, визнав частково. Пояснив, що дійсно 31 травня 2017 року, перебуваючи у квартирі потерпілого ОСОБА_10 , яка знаходиться по АДРЕСА_3 , взяв мобільний телефон у останнього для того, щоб здійснити дзвінок. Намір викрасти телефон у нього виник раптово. Не заперечує, що штовхнув потерпілого при заволодінні його телефоном. Матеріальну та моральну шкоду ОСОБА_10 компенсував у повному обсязі.
Із показів потерпілого ОСОБА_10 , які він надав суду першої інстанції та які були перевірені апеляційною інстанцією, встановлено, що 31 травня 2017 року, обвинувачений, перебуваючи у потерпілого вдома, попросив мобільний телефон для здійснення дзвінка. Телефон ОСОБА_6 . ОСОБА_10 надав добровільно, однак, після дзвінка, обвинувачений телефон не повернув, а почав направлятися до виходу з квартири. На коридорі він намагався затримати ОСОБА_6 та просив повернути йому телефон, останній його штовхнув, від чого він ледве не впав, оскільки на той час пересувався на милицях, після чого обвинувачений вибіг з квартири з його майном.
Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим, його вина у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується наступними дослідженими та проаналізованими судом доказами, зокрема:
Витягом з ЄРДР № 0000731 від 31 травня 2017 року про надходження заяви про кримінальне правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомив, що 31 травня 2017 року о 15 год. 05 хв. Вадим., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи на меті відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке виразилось у штовханні потерпілого, відкрито викрав мобільний телефон останнього ( а.п. 2).
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31 травня 2017 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 31 травня 2017 року звернувся до правоохоронних органів з заявою про відкрите викрадення його майна чоловіком на ім`я ОСОБА_12 (а.п. 7).
Протоколом огляду місця події з фототаблицями до нього від 31 травня 2017 року, в ході якого було оглянуто квартиру АДРЕСА_2 та вхід до неї (а.п. 8-13).
Протоколом огляду предметів від 29 червня 2017 року, в ході якого було оглянуто картонну коробку прямокутної форми жовтого кольору, на якій зазначено напис з назвою та параметрами мобільного телефону марки «Xiaomi RedMi 2 Black», а також два ІМЕІ мобільного телефону, які однакові, а саме: НОМЕР_1 (а.п. 20-21).
Протоколом пред`явлення для впізнання з таблицею ілюстрацій до нього від 31 травня 2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 впізнав чоловіка під №1 ( ОСОБА_6 ) як особу, яка відкрито заволоділа його мобільним телефоном (а.п. 24-27).
Протоколом проведення слідчого експерименту з фотоілюстраціями до нього від 06 червня 2017 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 показав де ОСОБА_6 попросив у нього мобільний телефон, щоб зателефонувати і як в подальшому той відштовхнув його, коли він спробував забрати своє майно та вказав напрямок, куди ОСОБА_6 направився з викраденим (а.п. 32-39).
Дослідженими судом першої інстанції та перевіреними судом апеляційної інстанції доказами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 при відкритому заволодінні мобільним телефоном ОСОБА_10 обман та зловживання довірою по відношенню до останнього використав лише як спосіб доступу до майна потерпілого. Відкрито заволодівши вказаним майном він, усвідомлюючи хворобливий стан потерпілого, відштовхнув його, та з викраденим з місця вчиненого злочину зник.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах проти приватної власності», якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення відбулося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як поведінку грабіж або розбій.
За таких обставин, доводи обвинуваченого та його захисника про те, що дії ОСОБА_6 не правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України є необґрунтованими і, як зазначив у вироку районний суд, з чим погоджується колегія суддів, є способом захисту з метою уникнути відповідальності за вчинення тяжкого злочину.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, в основному врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував особу обвинуваченого.
Зокрема те, що він фактично визнав свою вину у вчиненні злочину, щиро розкаюється, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, страждає гепатитом С.
Вказані обставини, на підставі ст. 66 КК України, колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Наведені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 та визнанні такими судом першої інстанції, в їх сукупності, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та, з урахуванням особи винного, колегія суддів вважає за можливе при визначенні міри покарання ОСОБА_6 застосувати ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним інших злочинів.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2017 року змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 (двох) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2017 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий /підпис/ ОСОБА_9
Судді: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_9 (посада) (підпис) (ПІБ)

05.12.2017 року

(дата засвідчення) копії