Єдиний унікальний номер 233/3638/17
Номер провадження 11-кп/775/208/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0000860 від 21 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 жовтня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка, Донецької області, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України, вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, на початку вересня 2016р., у денний час, більш точного часу під час слідства встановлено не було, знаходячись в районі перехрестя вул. Інтернаціональна та вул. Лєрмонтова м. Костянтинівка Донецької області, побачив два сухі дикоростучі кущі рослини роду коноплі. В цей час у нього виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006р., зірвав сухі дикоростучі кущі рослини роду коноплі, тим самим здійснив незаконне, умисне, повторне, придбання наркотичного засобу без мети збуту, для особистого вживання. Після чого, ОСОБА_8 , переніс придбаний при вищевказаних обставинах наркотичний засіб у приміщення покинутого гаражу, розташованого поряд зазначеним місцем, та загорнувши його в паперовий згорток залишив між бетонними плитами стени покинутого горожу, для зберігання, тим самим вчинив незаконне, умисне, повторне, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, для особистого вживання.

21.07.2017 року близько 12.00 години, ОСОБА_8 прийшов до вказаного місця, де дістав зберігає мий ним наркотичний засіб з приміщення покинутого гаражу, розташованого в районі перехрестя вул. Інтернаціональна та вул. Лєрмонтова м. Костянтинівка, де подрібнив її за допомогою долонь рук, придавши придатний вигляд для вживання шляхом паління, тим самим вчинив незаконне, умисне, повторне, виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, для особистого вживання. Після чого ОСОБА_8 в зазначений день та час придбаний та виготовлений при вищевказаних обставинах наркотичний засіб поклав у паперовий згорток, та помістив його у поліетиленовий пакет, помістивши його у лівий боковий карман своїх шортів, та направився за місцем свого мешкання, плануючи в подальшому вжити вказаний наркотичний засіб шляхом паління.

Так, 21.07.2017р. ОСОБА_8 , був зупинений працівниками поліції, та в період часу з 13 год. 30 хв. до 14 год. 30 хв., співробітниками поліції в ході проведення у встановленому законом порядку, огляду місця події та носимих речей ОСОБА_8 , на відкритій ділянці місцевості розташованій на перехресті вул. Лєрмонтова та вул. Інтернаціональної м. Костянтинівка виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із паперовим згортком, який знаходився у лівому кармані шортів останнього, та який ОСОБА_8 на вимогу співробітників поліції, дістав та надав для огляду, в якому знаходилась речовина рослинного походження з характерним запахом канабісу. Згідно висновку експерта №3/12-779 від 25.07.2017 року надані на експертизу речовина рослинного походження з характерним запахом канабісу масою 5,76 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 5, 24 г.

Виявлений і вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995р., ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, незаконно, придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, для особистого вживання.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність та вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на три роки. Виключити із вступної частини вироку відомості про засудження за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.20013 року. На обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що з дня набрання чинності обвинувального вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2013 року, вирок виконаний не був протягом 3 років при цьому давність виконання вироку не переривалася, тому обвинувачений вважається таким, що не має судимості. Оскільки судимість за раніше вчинений злочин погашена, то в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність. Також стверджує, що дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 через неповноту судового розгляду та порушення кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття. Крім того судом першої інстанції необґрунтовано застосовано кваліфікуючу ознаку повторність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, які в апеляційній скарзі не заперечуються.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, за ознаками повторності, на думку апеляційного суду є слушними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2013 року за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн.

Однак, строк давності виконання вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2013 року відносно ОСОБА_8 закінчився, на що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, увагу звернено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Частиною 3 ст. 80 КК України, передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Згідно із ч. 4 ст. 80 К України, також передбачено про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкій злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення цього злочину.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, будь-яких доказів, які могли свідчити про ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від сплати штрафу за попереднім вироком, судом не наведено, а також не зазначено обставин, які б зупиняли або переривали перебіг давності виконання попереднього вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2013 року.

Згідно ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_8 , з огляду на положення ст.ст. 89, 90 КК України є таким, що не має судимості.

Відповідно до ч.2 ст. 309 КК України відповідальність настає за дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310,317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах .

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів, приходить до висновку що прокурором при складанні обвинувального акту та судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого, оскільки на час вчинення ним нового злочину судимість за попередній злочин погашена, а тому, відповідно до ст.ст. 407 та 409 КПК України, вирок суду підлягає зміні. Дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання в межах санкції статті.

Крім того, відповідно до ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року № Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

За таких обставин у вступній частині вироку суд безпідставно зазначив судимість ОСОБА_8 за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2013 року, тому доводи прокурора ОСОБА_6 в цій частині підлягають задоволенню.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, що призвело до призначення покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, то вирок суду першої інстанції в цій частині також підлягає зміні.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_8 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особою обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, на обліку у КЛПУ «Міський протитуберкульозний диспансер м. Костянтинівка» не знаходиться, відповідно до висновку наркологічного огляду лікування не потребує, за місцем мешкання характеризується посередньо. При цьому колегія суддів, враховує, що під час досудового розслідування і судового розгляду обвинувачений свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому злочині.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_7 не наведено жодних підстав, передбачених ст. 415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , змінити.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «повторність».

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Виключити із вступної частини вироку відомості про засудження ОСОБА_8 за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2013 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді