Номер провадження: 11-кп/785/348/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 23 травня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР №0003110 від 25 травня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одеса, громадянин України, українець, не працює, з неповною середньою освітою, не одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий вироком Біляївського районного суду Одеської області від 19 грудня 2008 року за ч.1 ст.122, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Ізмаїл Одеської області, громадянин України, українець, не працює, з неповною середньою освітою, має на утриманні малолітніх дітей, зареєстрований: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Малиновського районного суду м. Одеса від 12 лютого 2015 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання с випробування терміном на 1 рік,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2016 року ОСОБА_12 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст.115 КК України та ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України. Призначено покарання за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна та за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України ОСОБА_13 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_9 призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. Па підставі ст.7І КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2015 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 10 років та двох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що 23 травня 2015 року, у період часу з 12:00 години по 13:00 годину ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, який направлений на заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя особи, що зазнала нападу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , де вони застосувавши насильство, небезпечне для життя в момент спричинення, викрали майно ОСОБА_15 , а саме: паспорт на ім`я ОСОБА_15 , пенсійне посвідченням на ім`я ОСОБА_15 , пенсійну банківську картку банка «Приват Банк», дві сковороди, дві каструлі, електричний чайник, пластикові механічні терези, мобільні телефони марки «Нокіа 3310» та «Самсунг Ю360», копилку з грошовими коштами у сумі 300 гривень, завдавши матеріальний збиток на 300 гривень.

Крім того, в ході нападу ОСОБА_14 діючи з прямим умислом, який направлений на позбавлення життя з метою заволодіння чужим майном та який не охоплювався спільним з ОСОБА_9 умислом на заволодіння чужим майном, застосував насильство, небезпечне для життя в момент спричинення, наніс удари по голові, шиї та в область грудної клітини ОСОБА_15 , завдавши їй тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла.

Не погодившись з зазначеним вироком суду, обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_14 вважав вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим. Доводи своєї апеляційної скарги та доповнень до неї обґрунтував тим, що затримання, всупереч вимогам ст.208 КІІК України, здійснювалось без ухвали слідчого судді, а підчас пред`явлення обвинувачення, йому не було надано захисника, що є порушенням вимог ст.52 КПК України, оскільки в кримінальних провадженнях, щодо особливо тяжких злочинів, участь захисника є обов`язковою. Також обвинувачений ОСОБА_14 вказує, що під час допиту працівники поліції здійснювали на нього тиск, проте вказаний злочин він не вчиняв, а про наслідки дій ОСОБА_9 дізнався лише після затримання.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним та ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Доводи апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 обґрунтував тим, що його затримання відбувалось з порушенням вимог ст.208 КПК України, а подальші дії органу досудового розслідування не відповідають вимогам статей 209, 211 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що під час проведення досудового розслідування не було дотримано вимог ст.52 КПК України та порушено його право на захист, гарантоване Конституцією України. В ході досудового розслідування працівники правоохоронних органів здійснювали на нього фізичний та психологічний тиск, про що, як вказує ОСОБА_9 , він заявив під час судового засідання в суді першої інстанції, проте суд залишив даний факт поза увагою.

Захисник ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 23 травня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання. Просив апеляційний суд призначити ОСОБА_9 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.4 ст.187 КК України та із врахуванням положення ст.71 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання не більше 8 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які підтримали доводи відповідних апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційні скарги обвинувачених та просила оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, перед судовими дебатами прокурор ОСОБА_7 заявила клопотання, в якому просила дослідити журнал судового засідання від 02 жовтня 2015 року та прослухати звукозапис на технічному носії від 16 листопада 2016 року.

Вказане клопотання було задоволено апеляційним судом.

Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В суді першої інстанції технічна фіксація розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснювалася на комплексі «Камертон», для створення архівної (робочої) копії фонограми використовувався технічний носій - компакт диск.

Положеннями ч.2 ст.31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

З огляду на вказану норму права кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 має здійснюватися колегіально у складі трьох професійних суддів.

У судовому засіданні Малиновського районного суду м.Одеси 01 жовтня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від безоплатного захисника ОСОБА_16 і суд задовольнив вказане клопотання обвинуваченого.

Під час дослідження журналу судового засідання від 01 жовтня 2015 року та прослухування аудіозапису вказаного засідання встановлено, що судове засідання було проведено лише двома суддями: головуючим суддею ОСОБА_1 та суддею учасником колегії ОСОБА_17 , тобто судове засідання було проведено незаконним складом суду, оскільки відповідно до положень ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 має колегіально розглядатись трьома професійними суддями.

Апеляційний суд вважає, що вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме судове засідання від 01 жовтня 2015 року було проведено незаконним складом суду, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що виключає можливість перевірки апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_11 .

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_11 , необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Крім того, слід зазначити, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходяться під дією запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, узгоджуються з такими ж вимогами ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду апеляційної скарги на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 23 травня 2016 року обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 утримується під вартою в Одеській установі виконання покарань УДПтСУ №21. Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку продовжив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Повернення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення їх місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст.5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст.176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо продовження запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останні обґрунтовано підозрюються у вчиненні особливо тяжких злочинів, на території м.Одеси не мають міцних соціальних зв`язків. Викладені обставини беззаперечно підтверджують наявність ризику, що перебуваючи на свободі, або у разі застосування до обвинувачених більш м`якого запобіжного заходу, вони можуть вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду, та з метою уникнення кримінальної відповідальності можуть покинути територію України.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 2, 7, 9, 176-178, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 23 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 08 грудня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4