АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/86/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0006225 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 травня 2016 року шодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новодружеськ, Луганської області, громадянина України, освіта середня, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- згідно вироку Лисичанського районного суду Луганської області від 11.07.2001р. за ст.ст.17, 81 ч. 3, 44 КК України (в редакції 1960р.) на 3 роки позбавлення волі, з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік;
- згідно вироку Лисичанського районного суду Луганської області від 07.02.2003р. за ст.ст.185 ч.2,185 ч. 3, 289 ч.2, 296 ч.4, 71 КК України на 6 років позбавлення волі;
- згідно вироку Франківського районного суду м. Львова від 31.07.2009р. за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- згідно вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 27.11.2014р. за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 69, 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- згідно вироку Лисичанського районного суду Луганської області від 20.02.2015р. за ст.ст.186 ч.2, 69, 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілої: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, стороною обвинувачення ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що 25.06.2015 р., приблизно в 00 годин 12 хвилин, перебуваючи по пр. Палладіна, поблизу будинку №32/34 в м.Києві, відкрито, повторно, шляхом ривка, заволодів чужим майном, а саме: мобільним телефоном, марки «Айфон 6», GOLD 64 Мb, ІМЕІ: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальної шкоди на загальну суму 19 655 гривень 00 копійок.

Так, ОСОБА_14 , 25.06.2015 р., приблизно о 00 годин 12 хвилин, перебуваючи по пр. Палладіна, поблизу будинку № 32/34 в м. Києві, де помітив раніше незнайому ОСОБА_11 , що вийшла із метрополітену станції «Академмістечко» та розмовляючи по телефону, направлялась до зупинки громадського транспорту. В цей час ОСОБА_7 , звернувши увагу на мобільний телефон, по якому розмовляла ОСОБА_11 , вирішив повторно, відкрито заволодіти майном, а саме: вказаним мобільним телефоном ОСОБА_11 , з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення.

В подальшому, ОСОБА_13 , з метою виконання свого злочинного умислу, наблизившись до ОСОБА_11 , та шляхом ривка, заволодів мобільним телефоном марки «Айфон 6», GOLD 64 Мb, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 19 655 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду.

Наведені вище дії ОСОБА_15 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Дослідивши докази, представлені стороною обвинувачення та докази, здобуті під час судового провадження, вислухавши показання обвинуваченого і потерпілої, суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_16 обвинувачення у кримінальному провадженні не знайшло свого підтвердження. Зокрема, суд прийшов до висновку, що всі сумніви щодо зміни показань потерпілою тлумачаться на користь обвинуваченого і тому суд не може брати їх до уваги. Суд також прийшов до висновку, що протокол огляду місця події від 27.06.2015р. тільки засвідчує факт вилучення у ОСОБА_15 , через двоє діб після пограбування потерпілої, телефону марки «Айфон 6», ІМЕІ: НОМЕР_1 . Твердження сторони обвинувачення, що оскільки телефон вилучено у ОСОБА_15 , то він і пограбував потерпілу ОСОБА_11 - є лише припущенням і спростовуються протоколом пред`явлення особи для впізнання.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. У іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, не взято до уваги докази, що могли істотно вплинути на висновки суду, наявність суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, проте не зазначення в судовому рішенні підстави взяття до уваги саме цих доказів та відкидання інших), судом допущено неповноту судового розгляду, що виразилася у відхиленні судом клопотання сторони обвинувачення про допит свідка для підтвердження обставин, з`ясування яких має істотне значення для законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Суд першої інстанції помилково визнав ОСОБА_15 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України та виправдав у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, оскільки сукупністю доказів, здобутих у ході досудового слідства та в суді він достатньо повно викривається у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Зокрема, в порушення вимог чинного законодавства, суд першої інстанції аналізуючи показання потерпілої ОСОБА_11 прийшов до висновку, що всі сумніви щодо зміни показань потерпілою тлумачаться на користь обвинуваченого і тому не може брати їх до уваги, не уточнивши, чиї саме сумніви він має на увазі, адже він мав зазначити, чому бере до уваги покази потерпілої від 03.11.2015 року, та відкинув як доказ її покази від 25.04.2016 року.

Вина обвинуваченого ОСОБА_15 доведена в повному обсязі, оскільки одним із доказів, які мають важливе значення у доведеності вини обвинуваченого та надавалися прокурором у судовому засіданні є протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.06.2015 року.

Так, при дослідженні зазначеного протоколу зазначалося, що у ньому допущена помилка при його складанні, а саме те що потерпіла ОСОБА_11 впізнала саме ОСОБА_15 , як особу яка вчинила дане кримінальне правопорушення, однак слідчим помилково в резолютивній частині протоколу зазначено інший номер, під яким перебував не обвинувачений, а ОСОБА_17 .

Про допущення помилки у вказаному протоколі зазначалося як прокурором так і самою потерпілою. Так, зокрема ОСОБА_11 при наданні показань під час судового слідства вказала конкретний номер під яким на слідчій дії, а саме пред`явлення особи для впізнання перебував обвинувачений ОСОБА_13 . Також, потерпіла в судовому засіданні зазначила що і на даний час впізнає особу обвинуваченого ОСОБА_18 , як особу яка вчинила дане кримінальне правопорушення.

Для уточнення допущеної помилки при складенні вказаного вище протоколу, прокурором заявлялося клопотання щодо виклику та допиту у судовому засіданні в якості свідка слідчого, який складав даний протокол. Однак, судом у вказаному клопотанні прокурора було відмовлено без обґрунтовування причин відмови.

Крім цього, як вбачається із вироку суду, зазначений протокол в повному об`ємі взято до уваги та судом взагалі не досліджувалося питання та визначалося чи вказаний протокол є належним та допустимим доказом, оскільки як зазначалося вище у ньому допущена помилка.

Крім цього, як вбачається зокрема із показань потерпілої наданих в судовому засіданні, повністю описано обставини вчинення кримінального правопорушення, отримано детальне описання особи яка вчинила злочин, а також те що протягом двох днів до затримання ОСОБА_15 потерпіла неодноразово спілкувалася із обвинуваченим у телефонному режимі з приводу повернення викраденого у неї телефону, однак обвинувачений його не повертав, вимагав гроші за повернення телефону та призначав зустрічі із потерпілою, обіцяючи повернути їй викрадений телефон.

Крім того, судом при постановленні вироку порушено вимоги ст. 374 КПК України, зокрема п. 1 ч. 4 зазначеної статті, а саме, рішення щодо речового доказу у кримінальному провадженні.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, оскільки вона є необґрунтованою та такою, що посилається на недопустимі та не належні докази.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора та потерпілої ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з наведенням належних мотивів та підстав для його ухвалення.

Цих вимог кримінального та кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для його висновків не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, вирок суду першої інстанції містить істотні суперечності, що відповідно до ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтується лише на показаннях обвинуваченого, який заперечує причетність до вчинення кримінального правопорушення, зміною показань, на думку суду, потерпілою ОСОБА_11 , а також висновком, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки в порушення вимог ст. 94 КПК України суд першої інстанції не дослідив всебічно, повно та об`єктивно всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При наявності суперечливих доказів не зазначив в судовому рішенні, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. При цьому суд першої інстанції безпідставно і необґрунтовано послався на ст. 62 Конституції України та норми КПК України щодо обов`язку доказування обставин у кримінальному провадженні.

Так, показання потерпілої ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні, в ході судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційному суді повністю відповідають фактичним обставинам справи та пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України. Потерпіла на всіх стадіях кримінального провадження беззаперечно вказувала на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила злочин щодо неї, підтвердила, що саме з ним вона вела перемову по телефону про повернення викраденого телефону «Айфон 6», спочатку він вимагав гроші, а потім призначив зустріч і саме тоді він був затриманий працівниками поліції та саме у нього було вилучено викрадений телефон. Ці ж обставини підтверджуються сукупністю інших доказів, заявою потерпілої про вчинення злочину (т. 1 а.п. 34), протоколом затримання ОСОБА_7 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т. 1 а.п. 50), протоколом огляду місця події, в ході якого у обвинуваченого було вилучено належний потерпілій телефон «Айфон 6», який визнаний речовим доказом (т. 1 а.п. 40-44, 48), висновком спеціаліста щодо вартості телефону (т. 1 а.п. 47).

Колегія суддів вважає неналежним та недопустимим доказом протокол впізнання особи у зв`язку з порушенням вимог КПК України та тим, що в ньому зазначені обставини вчинення кримінального правопорушення, що не інкримінуються обвинуваченому (т. 1 а.п. 36-39).

Також потерпіла в суді апеляційної інстанції пояснила, що при впізнанні особи, яка вчинила щодо неї злочин, вона вказала саме на ОСОБА_7 , який 25 червня 2015 року пограбував її, викравши телефон «Айфон 6», при цьому потерпіла зазначила, що обвинувачений, перебуваючи на свободі, неодноразово погрожував їй та вчинив щодо неї новий злочин, щодо якого кримінальне провадження знаходиться в суді першої інстанції.

Сукупність зазначених доказів, які є належними та допустимими, в їх взаємозв`язку повністю спростовує показання ОСОБА_7 щодо його невинуватості у вчиненні злочину, які колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за скоєне, враховуючи також, що потерпіла і обвинувачений раніше знайомі не були і відсутні будь-які підстави для обмови потерпілою обвинуваченого.

Колегія суддів вважає встановленим, доведеним та підтвердженим належними та допустимими доказами, що 25 червня 2015 року приблизно о 00 годин 12 хвилин, перебуваючи по пр. Палладіна, поблизу будинку № 32/34 в м. Києві, де помітив раніше незнайому ОСОБА_11 , що вийшла із метрополітену станції «Академмістечко» та розмовляючи по телефону, направлялась до зупинки громадського транспорту. В цей час ОСОБА_7 , звернувши увагу на мобільний телефон, по якому розмовляла ОСОБА_11 , вирішив повторно, відкрито заволодіти майном, а саме: вказаним мобільним телефоном ОСОБА_11 , з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення. В подальшому, ОСОБА_13 , з метою виконання свого злочинного умислу, наблизившись до ОСОБА_11 , та шляхом ривка, заволодів мобільним телефоном марки «Айфон 6», GOLD 64 Мb, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 19 655 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, конкретні фактичні обставини справи, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, характеризується посередньо, його ставлення до вчиненого та поведінку після вчинення злочину, відсутність пом`якшуючих обставин, та вважає, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, що буде також сприяти попередженню нових злочинів.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Речовий доказ телефон «Айфон 6», ІМЕІ: НОМЕР_1 передати за належністю потерпілій ОСОБА_11 .

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4