Справа № 466/5283/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/783/926/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Фарун» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу директора ТОВ «ФАРУН» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 25 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення виїзної документальної позапланової податкової перевірки,

в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 25 жовтня 2017 року задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_9 та надано дозвіл на проведення працівниками Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області виїзної документальної позапланової податкової перевірки ТОВ «Фарун» (вул. Погранична, буд. 29-В, офіс А707, м. Миколаїв, код ЄРДПОУ - 37386100).

На ухвалу слідчого судді директор ТОВ «ФАРУН» ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого, а також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

В обгрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_8 покликається на те, що розгляд клопотання відбувався без їх участі, про ухвалу вона дізналися лише 07 листопада 2017 року від представників ДФС у Миколаївській області, які з`явилися для проведення перевірки, однак копії ухвали їй не вручалося.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_8 покликається на те, що прийняте судове рішення про задоволення клопотання слідчого про призначення (проведення) позапланової виїзної ревізії (податкової перевірки) до повноважень слідчого судді не відноситься та чинним КПК України не передбачено. Слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами, а тому вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а в задоволенні клопотання слідчого просить відмовити.

Заслухавши доповідь судді, представника ТОВ «Фарун» адвоката ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, доводи прокурора, який заперечив апеляційну скаргу та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, щоапеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_9 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 17 липня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань України за № 0000073, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Вирішуючи питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, що не має процесуального статусу в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з таких обставин.
Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчого або прокурора до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки дотримання податкового законодавства суб`єктів господарської діяльності.
Також відсутні в КПК України правові норми, які передбачають повноваження слідчого судді надавати дозвіл на проведення позапланових документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності.
При цьому положеннями ст. 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; недоторканність права власності; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
23 лютого 2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Положеннями ст. 16 вказаного Закону прямо передбачено, що суди, при розгляді справ, застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
За таких обставин, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага порівняно з нормами українського законодавства.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
В свою чергу відповідно до вимог п.18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Відповідно до вимог ч.3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Натомість, задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001). Отже, позбавлення за даних обставин ТОВ «Фарун» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 25 жовтня 2017 року, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.
Відтак з огляду на ту обставину, що прийняте слідчим суддею рішення безпосередньо стосується інтересів ТОВ «Фарун» колегія суддів вважає, що апеляційна скарга директора ТОВ «Фарун» ОСОБА_8 підлягає розгляду в апеляційному порядку.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи апеляційну скаргу директора ТОВ «Фарун» ОСОБА_8 по суті апеляційний суд дійшов таких висновків.
З матеріалів провадження вбачається, що 25 жовтня 2017 року слідчий в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Фарун», в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000073, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та призначив позапланову виїзну документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Фарун» за період з 01 квітня 2016 року по 31 грудня 2016 року, щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, зокрема і під час виконання договірних зобовязань з ТОВ «Трейдингова компанія «Спецсплав» (код ЄДРПОУ - 39045337) на поставку виробів кругів АК6 ф140 (сплав алюмінію ГОСТ21488) за період його діяльності з 01.04.2016 року по 31.12.2016 року, а також дотримання цим товариством вимог валютного законодавства за цей же період.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя фактично обмежився перенесенням в ухвалу мотивувальної частини клопотання слідчого, та пославшись на положення ст.ст. 91, 309 КПК України, ст.ст. 75, 78, 82 Податкового кодексу України прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого.
Перевіривши оскаржену ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування оскарженої ухвали.
Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого чи прокурора з клопотанням про проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки та розгляд слідчим суддею такого клопотання.
В той же час, виходячи з положень норм кримінального процесуального закону визначених в ст. ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.
Положеннями ч.1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п.10 ч.1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18) частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п.п.78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону.
В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст. 132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.
Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі рішення слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст. ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.
Положення ст. 40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст. 40 КПК України.
Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної податкової перевірки, слідчий в своєму клопотанні не обґрунтував належним чином необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб, зокрема отримання рішення слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, в тому числі з можливістю їх вилучення, проведення експертиз, тощо.
Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому зазначені обставини фактично унеможливлюють прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст. ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права та законність.
Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст. ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів, як процесуальних джерел доказів.
Положення ст. ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В той же час, законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема, виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст. 40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Разом з тим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону "Про прокуратуру" в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурор та слідчий втратили визначене законом право на призначення своїми постановами позапланових перевірок, в той час, як слідчий суддя не набув права на розгляд клопотань про призначення позапланових перевірок, в КПК України відсутній порядок розгляду таких клопотань, а також порядок їх оскарження.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
За таких обставин, з наведеного можливо дійти до висновку про те, що питання стосовно можливого звернення слідчого, за погодженням з прокурором, до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок суб`єктів господарської діяльності, а також розгляд слідчим суддею таких клопотань та порядок оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду такого клопотання, потребує законодавчого визначення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Не надано також суду жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.
Викладені обставини свідчать про необґрунтованість клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_9 , в зв`язку з чим, на думку апеляційного суду, слід відмовити в задоволенні зазначеного клопотання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Поновити директору ТОВ «ФАРУН» ОСОБА_8 строк апеляційного оскарження.
Апеляційну скаргу директора ТОВ «ФАРУН» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 25 жовтня 2017 року про задоволення клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_9 та надання дозволу на проведення працівниками Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області виїзної документальної позапланової податкової перевірки ТОВ «ФАРУН» (вул. Погранична, буд. 29-В, офіс А707, м. Миколаїв, код ЄРДПОУ - 37386100)скасувати.

У клопотанні слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_9 від 24 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення Головним управлінням Державної фіскальної служби у Миколаївській області виїзної документальної позапланової податкової перевірки ТОВ «ФАРУН» (вул. Погранична, буд. 29-В, офіс А707, м. Миколаїв, код ЄРДПОУ - 37386100) відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4