Єдиний унікальний номер 239/512/16-к
Номер провадження 11-кп/775/608/2017

У Х В А Л А

Іменем України

11 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючогосудді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № №0001370, №0001853, №0002074, №0000350

за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_6

на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 10.05.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новогродівка Донецької області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одружений, не працює, раніше засуджувався: 21.10.2015 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.310 ч.1 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 1700 грн., ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24.03.2016 року штраф замінений на сто годин громадських робіт; мешкає: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.389, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 КК України та призначено покарання ч.2 ст.389 КК у вигляді трьох місяців арешту; за ч.1 ст.185 КК України у вигляді трьох місяців арешту; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді чотирьох місяців арешту; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді трьох місяців арешту. Відповідно до ст.70 КК України, остаточно визначено покарання у вигляді чотирьох місяців арешту. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави -703 грн. 68 коп. витрати, пов`язані з проведенням експертизи.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вчинив злочин за таких обставин.

21 жовтня 2015 року, ОСОБА_7 був засуджений Красноармійським міськрайсудом Донецької області за ч.1 ст.310 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 1700 грн. Ухвалою Красноармійського міськрайсуду Донецької області від 24.03.2016 року покарання, призначене вироком Красноармійського міськрайонного суду від 21.10.2015 року у вигляді несплаченого штрафу, замінено громадськими роботами строком сто годин. Ухвала набрала законної сили 01.04.2016 року та була прийнята до виконання у Красноармійському міськрайонному відділі кримінально-виконавчої інспекції з 08.04.2016 року.У період з 08.04.2016 року по 08.06.2016 року ОСОБА_7 перебував на обліку в Красноармійському міськрайонному відділі КВІ. Протягом періоду часу з 27.04.2016 року до 27.05.2016 року, відносно ОСОБА_7 проводилися першочергові розшукові заходи, в результаті проведення яких було встановлено, що засуджений мешкає у АДРЕСА_1 .

08.06.2016 року ОСОБА_7 поставлений на облік у Новогродівському МВ КВІ УДПтС України в Донецькій області.

08.06.2016 року ОСОБА_7 був направлений виклик до Новогродівського МВ КВІ на 17.06.2016 рік, за яким засуджений не з`явився. 20.06.2016 року направлений повторний виклик на 30.06.2016 року.

30.06.2016 року ОСОБА_7 в Новогродівському МВ КВІ були роз`яснені порядок та умови відбування громадських робіт та наслідки ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт передбачені ст.389 ч.2 КК України, про що свідчить дана ним підписка.

Постановою від 30.06.2016 року встановлений день явки для реєстрації ОСОБА_7 в Новогродівському МВ КВІ два рази на місяць другий та четвертий понеділок кожного місяця.

30.06.2016 року засудженому видано направлення до КП «Міський гуртожиток» для відбування покарання у вигляді 100 годин громадських робіт з 04.07.2016 року.

04.07.2016 року в КП «Міський гуртожиток» виданий наказ №88-к про залучення до відбування покарання у вигляді 100 годин громадських робіт ОСОБА_7 з 04.07.2016 року та складений графік відбування покарання на липень 2016 року на 80 годин.

За інформацією КП «Міський гуртожиток» від 08.07.2016 року, ОСОБА_7 з 04.07.2016 року не працював, наряд виданий йому не виконував, на протязі робочого часу був у нетверезому стані.

11.07.2016 року ОСОБА_7 не з`явився до Новогродівського МВ КВІ на реєстрацію.

12.07.2016 року начальником МВ КВІ здійснена перевірка відбування покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_7 в КП «Міський гуртожиток». На момент перевірки ОСОБА_7 на робочому місці був відсутній.

Зі слів директора КП «Міський гуртожиток» ОСОБА_8 , ОСОБА_7 04.07.2016 року отримав наряд, однак до виконання його не приступив; 05.07.2016 року ОСОБА_7 з`явився до КП «Міський гуртожиток», але наряд на цей час не отримував та покарання не відбував; 06, 07, 08 липня з`являвся у нетверезому стані, у зв`язку з чим йому було відмовлено в надані роботи на ці дні; 11.07.2016 року до КП «Міський гуртожиток» не з`явився.

12.07.2016 року ОСОБА_7 направлений виклик до Новогродівського МВ КВІ на 20.07.2016 рік.

Згідно побутової характеристики від 20.07.2016 року ОСОБА_7 зарекомендував себе з негативної сторони.

В ході бесіди із засудженим 20.07.2016 року встановлено, що він з`явився для відбування покарання до КП «Міський гуртожиток» 04.07.2016 року, але в цей же день посварився з директором ОСОБА_8 та громадські роботи відбувати не став, 05, 06, 07 липня 2016 року до КП «Міський гуртожиток» з`являвся, але покарання не відбував. З 08.07.2016 року по 20.07.2016 рік до КП «Міський гуртожиток» не з`являвся без поважних причин. Також, ОСОБА_7 пояснив, що на реєстрацію 11.07.2016 року до Новогродівського МВ КВІ не з`явився без поважних причин. 20.07.2016 року ОСОБА_7 винесено письмове попередження за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт та неявку на реєстрацію 11.07.2016 року без поважних причин.

25.07.2016 року ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію до Новогродівського МВ КВІ без поважних причин, за що 26.07.2016 року йому було винесено письмове попередження.

Згідно ч.1 ст.37 Кримінально-виконавчого кодексу України засуджені до покарання у вигляді громадських робіт зобов`язані додержуватися встановлених, відповідно до законодавства порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію до КВІ.

Згідно ч.3 ст.40 КВК України ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт є порушення порядку та умов відбуття покарання, невиконання встановлених обов`язків, невихід більше двох разів протягом місяця для відбування громадських робіт без поважних причин.

З матеріалів особової справи засудженого вбачається, що ОСОБА_7 мав факти порушення порядку та умов відбування покарання, а саме: -не відвідував покарання у вигляді громадських робіт 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20 липня 2016 року без поважних причин; -без поважних причин не з`явився на реєстрацію 11.07.2016 року; -25.07.2016 року не з`явився на реєстрацію до Новогродівського МВ КВІ без поважної причини.

Станом на 19.08.2016 рік ОСОБА_7 має відбутого строку покарання 68 годин. Невідбутий строк 32 години.

Згідно інформації Новогродівського міського сектору з питань пробації Південно-Східного управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства юстиції України ОСОБА_7 07.10.2016 року знятий з обліку в зв`язку з відбуттям громадських робіт.

Крім того, 08 жовтня 2016 року, приблизно, о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 , прийшли в гості до сім`ї ОСОБА_10 , які мешкають за адресою: АДРЕСА_2 , де також в цей час знаходилась ОСОБА_11 , де в зальній кімнаті почали розпивати спиртні напої. Приблизно о 17 год. ОСОБА_11 пішла з квартири, а останні продовжили вживати спиртні напої. Знаходячись в зальній кімнаті ОСОБА_7 на столі побачив мобільний телефон марки «Prestigio», що належить ОСОБА_12 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння даним мобільним телефоном. Реалізуючи який, ОСОБА_7 , дочекавшись, поки всі ляжуть спати, приблизно, о 23 год. 00 хв., підійшов до столу в зальній кімнаті квартири, де впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії невідомі оточуючим, скориставшись безконтрольністю з боку ОСОБА_12 , яка залишила без нагляду свій мобільний телефон, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, таємно, умисно, з корисливою метою викрав мобільний телефон марки «Prestigio» моделі «1180 Wize B1 DUO», вартістю 218 грн. 08 коп., який належить ОСОБА_12 , та з викраденим з місця вчинення злочину зник.

В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_12 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 218 грн. 08 коп.

Крім того, 16 листопада 2016 року, приблизно, о 13 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходився в хірургічному приміщенні Новогродівської ЦМЛ, де біля входу на вішалці побачив чоловічу зимову куртку, яка належить ОСОБА_13 , який на той час знаходився в палаті №5. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір спрямований на таємне заволодіння вказаною курткою, реалізуючи який, ОСОБА_7 підійшов до вказаною куртки, де впевнився, що за ним ні хто не спостерігає та його злочинні дії невідомі оточуючим, скориставшись безконтрольністю з боку ОСОБА_13 , який залишив без нагляду належну йому куртку, таємно, умисно, повторно з корисливою метою викрав зимову чоловічу куртку вартістю 433 грн. 74 коп., в якій знаходилися грошові кошти в розмірі 465 грн., які належать ОСОБА_13 та з викраденим з місця вчинення злочину зник.

В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 898 грн.

Крім того, 23 березня 2017 року, приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 , з метою придбання продуктів харчування, прийшов до магазину АТБ - Маркет «Продукти 227», який розташований за адресою: Донецька область м.Новогродівка вул.Шевченко,29-а. Знаходячись в торговельному приміщенні АТБ-Маркет «Продукти 227», ОСОБА_7 проходив повз стелажів з алкогольними напоями та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_7 підійшов до полиці з коньячними напоями, де скориставшись безконтрольністю зі сторони охоронців магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони невідомі оточуючим, взяв с полиці пляшку коньяку «Тіса», об`ємом 0,5 л., вартістю 203 грн. 80 коп., яку поклав до правої кишені надягненої на собі куртки та направився до ковбасного відділу, де, продовжуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, підійшов до полиці з ковбасними виробами, де, скориставшись безконтрольністю з боку охоронців магазину, впевнившись, що поблизу нікого не має та його злочинні дії невідомі оточуючим, взяв з торговельної полиці одну палку ковбаси «Своя Лінія» вагою 350 г, вартістю 41 грн. 95 коп., яку поклав до лівої кишені надягненої на собі куртки та направився до каси магазину, де пройшов повз касу магазину, не сплативши за товар, таким чином таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, викрав пляшку коньяку «Тіса», об`ємом 0,5 л., вартістю 203 грн. 80 коп. та палку ковбаси «Своя лінія» вагою 350 г., вартістю 41 грн. 95 коп., які знаходилися в його кишенях одягненої на нього куртки та вважаючи, що виконав усі дії для доведення злочину до кінця, направився до виходу з магазину, однак злочин не було закінчено з причин, які не належали до його волі, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 був затриманий охоронцем магазину.

Прокурор у апеляційній скарзі не погодився з вироком та вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при ухваленні вироку неправильно встановив у діях обвинуваченого ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосував закон, який не підлягає застосуванню. Просить вирок змінити, провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за такими підставами.

Відповідно до вимог ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду у частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК, зокрема правильність встановлення судом обставин вчинення вказаних злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації та призначена за вчинення вказаних злочинів міра покарання, в апеляційному порядку не оскаржена. Підстави для скасування або зміни вироку у частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК відсутні.

Колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді питання про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.389 КК у редакції, що діяла до 7 жовтня 2016 року кримінальний закон передбачав, що караним є ухилення від відбування громадських чр виправних робіт особою, засудженою до цього покарання.

Згідно з ч. 5 ст. 52 КК України ухилення від відбування покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену статтями 389 та 390 цього Кодексу. Виходячи з наведених вимог кримінального закону, суб`єктом злочину передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває покарання на підставі інших судових рішень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 'було засуджено вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.10.2015 за ч. 1 ст. 310 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн., 24.03.2016 ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області штраф змінено на покарання у виді 100 годин громадських робіт. Тобто ОСОБА_7 не був засуджений до покарання у виді громадських робіт, і він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України у редакції, що діяла до 7 жовтня 2016 року.

В постанові Верховного Суду України від 12.04.2012 щодо застосування редакції ч. 2 ст. 389 КК України від 2001 року, в якій встановлювалась відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських та виправних робіт особою, засудженого до такого покарання, вказано, що суб`єктом вказаного злочину може бути лише особа, якій зазначене покарання призначено вироком суду.

Законом України від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII було внесено зміни до Кримінального кодексу і ч.2 ст.389 КК викладена у новій редакції, згідно з якою за ухилення від відбування покарання у виді громадських та виправних робіт встановлена кримінальна відповідальність не тільки для осіб, засуджених до вказаних покарань, а для всії осіб, які є засудженими. Таким чином, вказаними змінами розширено коло суб`єктів цього злочину. Відповідно до вимог ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі. Згідно обвинувального акту та вироку період ухилення ОСОБА_7 від громадських робіт почався 4 липня 2016 року і закінчився 19 серпня 2016 року.

За таких обставин у діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Відповідно до вимог ст.ст. 409, 413, 417 КПК відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, є підставою для скасування в цій частині вироку Новогродівського міського суду Донецької області від 10.05.2017 та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині засудження його за ч.2 ст.389 КК скасувати, кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК закрити за відсутністю у його діях складу злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 3 (трьох) місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) місяців арешту; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) місяців арешту; на підставі ч.1 ст.70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань біль суворим остаточно до покарання у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту.

В решті частини вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня її проголошення.

Судді: