Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Державної установи Старобабанівська виправна колонія (№ 92) кримінальне провадження № 0008211 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України, що зареєстрований

та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Подільського районного суду м. Києва від 28.11.2011 року

за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

2) вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.11.2015 року

з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду м. Києва

від 02.03.2016 року, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки

позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.09.2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

________________________________

Справа № 11-кп/796/2111/2017
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.11.2015 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Крім того, судом прийнято рішення про залік досудового тримання під вартою і за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.10.2016 року по 21.09.2017 року включно, тобто до дня ухвалення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність його винуватості та правильність кваліфікації дій, просить вирок суду першої інстанції змінити і пом`якшити призначене йому покарання до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_7 вказує, що повністю визнає вину в пред`явленому обвинуваченні, і суд першої інстанції врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують, а тому міг призначити йому за сукупністю вироків більш м`яке покарання.

Крім того, ОСОБА_7 просить на підставі ч.5 ст.72 КК України в попередній редакції зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня постановлення ухвали судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, а також зарахувати у строк відбування покарання строк тримання під вартою за попереднім вироком; доводи захисника ОСОБА_6 на підтримку позиції свого підзахисного; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив замах на крадіжку чужого майна та крадіжку чужого майна за наступних обставин.

13 серпня 2016 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна виготовив пакет з фольги, за допомогою якого можна викрасти товар з магазину і пройти через сигнальну рамку без спрацювання сигналізації. Того ж дня близько 16 години ОСОБА_7 , маючи при собі заздалегідь приготовлену сумку з пакетом з фольги, прибув до ТРЦ Дрім Таун, що на пр-ті Оболонському, 1-б в м. Києві, де зайшов у магазин LC Waikiki.

Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці штани (джинси) чоловічі арт. 6Y6825Z8/349 вартістю 663 гривні 20 копійок, що належали ТОВ Тема Мода Юкрейн, поклав їх у пакет з фольги, який помістив у сумку, направився до виходу з магазину і пройшов лінію кас. Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони ТРЦ Дрім Таун.

Крім того, 2 вересня 2016 року близько 14 години ОСОБА_7 , знаходячись у кафе Стоп Кафе, що на вул. Полупанова, 21 в м. Києві, побачив на барній стійці мобільний телефон Samsung Galaxy S-4 GТ-19500, який належав ОСОБА_9 . Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з барної стійки мобільний телефон Samsung Galaxy S-4 GТ-19500 вартістю 3 082 гривні 95 копійок, поклав його у кишеню штанів та покинув приміщення кафе, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, оскільки обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі; та за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та ступінь реалізації злочинного наміру, особу винного, який двічі судимий, не працює, за місцем проживання характеризується формально позитивно, з 11.10.2008 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом в Київській міській наркологічній клінічній лікарні Соціотерапія з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання каннабиноїдів, його сімейний стан, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, і відсутність обставин, що його обтяжують, тобто взяв до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, який є найбільш сприятливим для обвинуваченого.

Вірно застосовано судом і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 , який був звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочини під час іспитового строку, і остаточне покарання за сукупністю вироків призначено на строк, близький до мінімального. Оскільки судом до покарання, призначеного за новим вироком, було частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, підстав для зарахування у строк відбування покарання попереднього ув`язнення за вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.11.2015 року немає.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

До того ж, згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на прохання ОСОБА_7 про пом`якшення йому остаточного покарання до 4 років 1 місяця позбавлення волі не можна вважати, що призначене йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців є явно несправедливим.

Тому підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується рішення про залік досудового тримання під вартою, то, на переконання колегії суддів, положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року мають застосовуватися до 20.06.2017 року включно.

Так, згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Вказана редакція ч.5 ст.72 КК України набрала чинності 24.12.2015 року і діяла до 20.06.2017 року включно.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, ця норма викладена в наступній редакції.

Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, положення якої кореспондуються з ст.58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Вказаний принцип ретроактивності не було в повній мірі враховано судом першої інстанції, оскільки після набрання чинності законом України про кримінальну відповідальність, який, фактично, погіршив становище обвинуваченого в частині регулювання предмету стосовно заліку попереднього ув`язнення, зворотна дія цього закону в часі у поточній редакції не повинна застосовуватися до обвинуваченого лише до дня набрання ним чинності.

Оскільки у відповідності з вимогами ст.ст.404, 421 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого, а в апеляційній скарзі прокурор не порушує питання про прийняття рішення про залік досудового тримання під вартою іншим чином, ніж його прийняв суд першої інстанції, зарахувавши ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі аж до дати ухвалення вироку, то колегія суддів вважає, що згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.09.2017 року по день постановлення ухвали судом апеляційної інстанції з розрахунку день за день.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3