АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/642/18 Справа № 205/6770/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002161 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Кам`янське Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.10.2015 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с.Деріївка Онуфріївського району Кіровоградської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду змінити, в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, доповнивши вирок: - у вступній частині вказати незняту судимість ОСОБА_8 , за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.10.2015 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки; - у мотивувальній частині додати пом`якшуючу обставину для обох обвинувачених щире каяття; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що хоча обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 частково визнали свою вину, однак вони в судовому засіданні щиро розкаялися у вчиненому.
Крім цього, суд першої інстанції, в порушення вимог п.4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не вказав про попередню судимість обвинуваченого ОСОБА_8 , хоча в судовому засіданні було досліджено результати перевірки наявних у нього судимостей.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року: - ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.10.2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 25 серпня 2017 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_10 знаходилися біля трамвайної зупинки «Завод Петровського» в м. Дніпро, яка розташована поблизу будинку № 15 по вул. Маяковського в м.Дніпро. Біля вказаного місця ОСОБА_8 побачив припаркований автомобіль «ВАЗ», моделі «21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , який належить його знайомому - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В той же час у ОСОБА_8 , який має не зняту та не погашену судимість за вчинення ним корисливого злочину, виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, а саме вищевказаним автомобілем.

Після цього, о тій же годині, у вищезазначеному місці ОСОБА_8 повідомив про свій вищевказаний злочинний умисел ОСОБА_10 та запропонував йому розподілити ролі таким чином, що ОСОБА_8 йде до автомобіля та проникає до нього, а ОСОБА_10 стоїть біля вищезазначеної зупинки транспорту і спостерігає за навколишнім середовищем з метою, за необхідності, попередити ОСОБА_8 про можливе викриття незаконного заволодіння транспортним засобом. ОСОБА_10 , зрозумівши намір ОСОБА_8 , надав мовчазну згоду на такий план дій.

Керуючись єдиним злочинним умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_12 попрямував до припаркованого автомобіля «ВАЗ», моделі «21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , а ОСОБА_10 залишився стояти на зупинці транспорту та почав спостерігати за навколишньою ситуацією. Підійшовши до вищевказаного автомобіля ОСОБА_8 за допомогою сили власної руки відчинив провітрювальне віконце водійської двері та відчинив її з середини. Потрапивши таким чином в середину автомобіля, ОСОБА_8 , не маючи ключа запалювання, шляхом замикання дротів привів двигун у дію та почав рух на автомобілі у напрямку ОСОБА_10 .. Проїхавши близько 150 метрів ОСОБА_8 зупинив автомобіль та до нього на пасажирське переднє сидіння сів ОСОБА_10 , який на цьому закінчив виконувати свою злочинну роль. Разом вони поїхали у напрямку м. Кам`янське з метою реалізації викраденого автомобіля.

Таким чином, незаконно заволодівши транспортним засобом «ВАЗ», моделі «21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 завдали своїми спільним діями потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку експерта № 18/12.2/367 від 18.09.2017, майнову шкоду в розмірі 16777,76 грн..

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачених та їх захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи сторони обвинувачення щодо допущеної судом першої інстанції невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає такими, що не є слушними з огляду на таке.
Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції передбачені ст. 409 КПК України. До них відносяться: 1)неповнота судового розгляду; 2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що вказані прокурором в апеляційній скарзі вимоги про внесення у вступну та мотивувальну частини вироку відомостей про наявність судимості та щирого каяття, що не були зазначені судом першої інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України не вказують на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що у вступній частині вироку не вказана не знята судимість ОСОБА_8 , за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.10.2015 року, знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.10.2015 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки, це також було зазначено і в обвинувальному акті, затвердженому прокурором, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.
Однак колегія суддів вважає, що ця обставина перевірялась судом першої інстанції та була врахована, із зазначенням у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_8 раніше судимий та у резолютивній частині, що покарання останньому призначається на підставі ст.71 КК України, з урахуванням вироку Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.10.2015 року, а тому не зазначення у вступній частині відомостей про вирок, відповідно до якого у ОСОБА_8 є судимість, не вказує на наявність підстав відповідно до ст.409 КПК України для зміни вироку суду, оскільки порушень вимог п.4 ч.2. ст.374 КПК України, відповідно до якої у вступній частині вироку, окрім іншого, зазначаються інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, не встановлено, так як відомості про наявність судимості у ОСОБА_8 зазначені, не відображення їх в такій формі як вказує прокурор не є порушенням, що тягне за собою зміну вироку суду.
В мотивувальній частині вироку відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України судом зазначено, що обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не встановлено, тобто суд не погодився з тим, що вони щиро розкаялися.
Вимоги прокурора щодо зазначення обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених, не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції у вироку суду зазначено, що обвинувачені частково визнали свою вину, тому як не погоджувалися з тим, що мали на меті реалізацію транспортного засобу «ВАЗ», моделі «21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , судом у вироку встановлено, що «разом вони поїхали у напрямку м.Кам`янське з метою реалізації викраденого автомобіля», що не визнавалось обвинуваченими, та свідчить про те, що висновки суду про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, відповідають зазначеним у вироку обставинам щодо часткового визнання вини обвинуваченими.
Висловлення обвинуваченими свого відношення до інкримінованого їм злочину в останньому слові судом правильно оцінено у сукупності із тим ставленням до вчиненого злочину, яке висловлювали обвинувачені в ході судового розгляду, частково визнаючи вину, а тому судом першої інстанції обґрунтовано встановлено відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Колегія суддів вважає, що надання судом оцінки тому, чи наявне щире каяття обвинувачених, не є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення, оскільки будь-яких нових обставин, які б мали істотне значення для кримінального провадження, обвинувачені в останньому слові не повідомили.
Отже, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які є безумовною підставою для зміни чи скасування вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, яким перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4