АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1640/17 Справа № 199/9412/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003055 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 травня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 05 квітня 2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст.213, ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього направити на новий розгляд у суді першої інстанції та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення під вартою на підставі ч. 5 ст.72 КК України з 08 жовтня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що він вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, має ряд тяжких хронічних захворювань у зв`язку з чим, були підстави для призначення йому покарання з урахуванням ст. 69 КК України.

Посилається на те, що суд не прийняв до уваги, що в матеріалах кримінального провадження мається протокол слідчого експерименту, однак протоколи допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутні, також відсутні будь-які відомості щодо проведення слідчого експерименту по епізоду від 08 листопада 2016 року, епізод від 07.10.2017 року має бути кваліфікований за ч.2 ст.185 КК України.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання зазначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання зазначеного покарання та покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 у вечірній час бачив, що кришка колодязя кабельного зв`язку, в якому перебували різноманітні телефонні кабелі, міцно не зачинена, у нього раптово виникав злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, де ОСОБА_7 відхиляв кришку зазначеного колодязя кабельного зв`язку та, шляхом вільного доступу, залізав рукою у колодязь, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, перерізав ножем, що був при ньому, телефонний кабель, який належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», після цього ОСОБА_7 з викраденим майном залишав місце вчинення крадіжки, розпорядившись ним на власний розсуд, внаслідок чого спричиняв ПрАТ «Фарлеп-Інвест» матеріальний збиток на вказані суми:

-05 серпня 2016 року поблизу будинку № 7-А по пров. Універсальний у м. Дніпрі заволодів фрагментом телефонного кабелю марки ТПП 20*2*0,4, довжиною 80 метрів, вартістю 907 гривень 58 копійок;

-07 серпня 2016 року поблизу будинку № 47 по вул. Калинова у м. Дніпрі заволодів фрагментом телефонного кабелю марки ТПП 50*2*0,4, довжиною 90 метрів, вартістю 3 638 гривень 70 копійки;

-13 серпня 2016 року поблизу будинку № 1 вул. Кожемяки у м. Дніпрі заволодів фрагментом телефонного кабелю марки ТПП 20*2*0,4, довжиною 40 метрів, вартістю 789 гривень 20 копійок;

- 07 жовтня 2016 року поблизу будинку № 4 по вул. Дарницька у м. Дніпрі заволодів фрагментом телефонного кабелю ТПП 20*2*0,4, довжиною 20 метрів, вартістю 986 гривень 50 копійок, та ТПП 10*2*0,4, довжиною 50 метрів, вартістю 643 гривні 50 копійок, на загальну суму 1630 гривень;

-19 жовтня 2016 року поблизу будинку № 45 по вул. Калинова у м. Дніпрі заволодів фрагментом телефонного кабелю марки ТПП 20*2*0,4, довжиною 46 метрів, вартістю 907 гривень 58 копійок;

-21 жовтня 2016 року поблизу будинку № 79 по пр. Слобожанський у м. Дніпрі заволодів фрагментом телефонного кабелю марки ТПП 20*2*0,4, довжиною 40 метрів, вартістю 789 гривень 20 копійок;

-23 жовтня 2016 року поблизу будинку № 9 по вул. Дівоча у м. Дніпрі заволодів фрагментом телефонного кабелю марки ТПП 20*2*0,4, довжиною 45 метрів, вартістю 887 гривень 85 копійок.

Також, ОСОБА_7 17 жовтня 2016 року приблизно о 04 годині 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 29 по пр. Слобожанський у м. Дніпрі, шляхом вільного доступу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, заволодів фрагментом телефонного кабелю марки ТПП 100*2*0,4, який належить ПАТ «Укртелеком», довжиною 9 метрів, вартістю 790 гривень 83 копійки, та виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки він був зупинений на місці вчинення злочину разом з викраденим майном.

Далі, ОСОБА_7 08 листопада 2016 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку № 6 по вул. Прянішнікова у м. Дніпро, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, викрав мобільний телефон «Nokia 6300», який не представляє матеріальної цінності, та мобільний телефон «Fly» модель «IQ442 Quand», вартістю 1075 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_10 , внаслідок чого спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 075 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи обвинуваченого щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколів допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки дослідженні судом першої інстанції докази повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та досудове слідство проведено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.
Також колегія суддів вбачає, що в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 жодного разу не було заявлено клопотання щодо допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Зображення на фототаблиці до протоколу слідчого експерименту одного понятого (т.1 а.п.72-79) не вказує на недопустимість зазначеного доказу, оскільки протокол слідчого експерименту складено за участі двох понятих, якими підписаний без зауважень.
Твердження обвинуваченого щодо відсутності будь-яких відомостей щодо проведення слідчого експерименту по епізоду від 08 листопада 2016 року не є підставою для скасування вироку суду, тому як вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується іншими доказами, а саме: протоколом огляду від 08 листопада 2016 року в ході якого встановлено, що вікно у кімнату № 3 відчинене та поруч з цим вікном знаходиться шафа з поверхні якої виявлено та вилучено на липку стрічку сліди пальців рук та відповідно до висновку судової дактилоскопічної експертизи за № 11/4.6-1036 від 23 листопада 2016 року дані сліди пальців залишенні особою, дактилоскопічна картка якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. к. п. 101, 143-148 т.1).
Крім того, матеріалами кримінального провадження спростовується твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо помилкового інкримінування йому злочину за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 07 жовтня 2016 року), який повинен кваліфікуватися за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки відповідальність за частиною 3 статті 185 КК України наступає у разі вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 07 жовтня 2016 року проник всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав фрагмент телефонного кабелю, у зв`язку з чим дії останнього кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. Умисел обвинуваченого на проникнення в інше приміщення підтверджується наявністю в нього при собі ножа, за допомогою якого було перерізано телефонний кабель, що встановлено за вироком суду першої інстанції.
Тому колегія суддів вважає позицію обвинуваченого в цій частині формою захисту від пред`явленого обвинувачення, яка не знайшла підтвердження під час апеляційного перегляду. Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений пояснював, що визнає вину у вчинених злочинах.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, врахована ступінь тяжкості вчинених злочинів, особа винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, суд вказав, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які згідно ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжкими, раніше неодноразово судимий, не має постійного джерела доходу, має зареєстроване місце проживання, де характеризується задовільно, має низку тяжких невиліковних захворювань. Обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття та активне сприяння встановленню фактичних обставин злочинів, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Стан здоров`я обвинуваченого, який має ряд тяжких невиліковних захворювань враховано судом при призначенні покарання як дані про особу ОСОБА_7 , та не є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який вчинив ряд умисних злочинів проти власності, будучи особою, яка раніше судима, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо неможливості застосувати до ОСОБА_7 більш м`якого покарання, оскільки виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом щирого каяття, позитивної характеристики та наявності захворювань не заслуговують на увагу, оскільки в повній мірі враховані при призначенні покарання.
Судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 08 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, згідно із ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За вимогами ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Інших даних для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання матеріали провадження не містять.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровськ від 15 травня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровськ від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Зарахувати на підставі абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 15 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4