АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 647/2317/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/1026/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт. 185, ч.3 ст.185,
ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст. 395 КК України
У Х В А Л А
іменем України
28 грудня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000386 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козацьке Бериславського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 27.05.2013 року Новокаховським місцевим судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27.05.2013 року, яким йому призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. виконати самостійно, звільненого 11.02.2016 року з Білозерської ВК Херсонської області (№105) по відбуттю строку покарання,
засуджено (епізоди № 2, 4, 5, 6, 8, 10, 13, 14):
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,
за ст.395 КК України на 4 місяці арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України (епізоди № 1, 3, 7, 9, 11, 12) та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.

(епізод №2)

02.04.2016 року близько 02-00 годиниОСОБА_8 , знаходячись в смт. Козацькому Бериславського району Херсонської області по вул. Гагаріна біля будинку №1, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою металевого прута від`єднав від автомобіля «MAN», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , дві акумуляторні батареї «Baner Bufalo» Bull SND Pro 180Ah-12v LEN 10000 (514*223*220), вартістю згідно висновку експерта №3445 від 07.06.2016 року 4 600 грн., після чого за допомогою викрутки відчинив кришку бака вказаного автомобіля, звідки використовуючи гумову шлангу сточив із баку автомобіля в чотири каністри об`ємом 25 л кожна, 100 л дизельного пального, вартістю згідно висновку експерта №3445 від 07.06.2016 року 1 744 грн., які обернув на свою користь та розпорядився на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витратив на свої потреби, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 6 344 грн.
(епізод № 4)

Він же, 29.04.2016 року близько 01-30 годині, знаходячись в смт. Козацькому Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом перелізання через паркан до подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення дверей не обладнаних запираючими пристроями, проник до приміщення будинку, звідки викрав 14 мішків грецького горіху, по 20 кілограмів кожний мішок, вартість якого згідно висновку експерта № 4318 від 13.07.2016 року становить 25 гривень за один кілограм, на загальну суму 7000 гривень, бувшу у використанні електричну болгарку марки «UNTSTAR» моделі USP 230G, вартість якої згідно висновку експерта № 4318 від 13.07.2016 року становить 500 гривень, бувшу у використанні електричну дриль - перфоратор марки «ТЕМП» моделі «ПЗ-155К», вартість якої згідно висновку експерта № 4318 від 13.07.2016 року становить 1416 гривень, що належать ОСОБА_10 , які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 8916 гривень.
(епізоди № 5, 6)

02.05.2016 року близько 01-00 години ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Козацькому Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом перелізання через паркан до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу із приміщення гаражу викрав 700 шт. полімерних касет для вирощування розсади розміром 600*400 мм колена на 77 комірок, чорного кольору, вартість яких згідно висновку експерта № 596-МТ від 18.10.2016 року становить 10 458 гривень, що належали ОСОБА_11 , які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби, чим спричинив останньому матеріальний збиток на вище вказану суму.
Крім того, він же 04.05.2016 року близько 01-00 години, знаходячись в смт. Козацькому Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом перелізання через паркан до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу із приміщення гаражу викрав 700 шт. полімерних касет для вирощування розсади розміром 600*400 мм колена на 77 комірок, чорного кольору, вартість яких згідно висновку експерта № 596-МТ від 18.10.2016 року становить 10 458 гривень, що належали ОСОБА_11 , які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби, чим спричинив останньому матеріальний збиток на вище вказану суму.
(епізод № 8)

22.05.2016 року близько 01-00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в смт Козацьке Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом перелізання через паркан до подвір`я будинку АДРЕСА_4 , де шляхом вільного відчинення дверей проник до приміщення гаражу, звідки викрав бувший у використанні апарат для миття автомобілів «KARCHER», вартість якого згідно висновку експерта № 3679 від 08.06.2016 року становить 2400 гривень, бувшу у використанні бензопилу «GOODLUCK GL 4500», вартість якої згідно висновку експерта № 3679 від 08.06.2016 року становить 999 гривень, бувшу у використанні електричну дриль «DWT BM-400 VS», вартість якої згідно висновку експерта № 3679 від 08.06.2016 року становить 450 гривень, бувшу у використанні болгарку «DWT WS-125 SL», вартість якої згідно висновку експерта № 3679 від 08.06.2016 року становить 600 гривень, на загальну суму 4449 гривень, що належать ОСОБА_12 , які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби, чим спричинив останньому матеріальний збиток на вище вказану суму.
(епізод № 10)

Він же, 02.07.2016 року 01-00 годині, знаходячись в смт. Козацькому Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом відчинення воріт, що необладнані запираючими пристроями, проник до подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де із незачиненого автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 , викрав мобільний телефон «FLY DS130», на дві сім карти, ІМЕІ № НОМЕР_3 , ІМЕІ № 2 НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку експерта № 4421 від 15.07.2016 року становить 370 гривень, мобільний телефон «NOKIA 1100» ІМЕІ НОМЕР_5 , вартість якого згідно висновку експерта № 4421 від 15.07.2016 року становить 200 гривень, які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 570 гривень.
(епізод № 13)
05.07.2016 року близько 02-00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Козацьке Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом перелізання через паркан до подвір`я будинку АДРЕСА_6 , де шляхом відчинення дверей необладнаних запираючими пристроями, проник до приміщення гаражу, звідки викрав зварювальний апарат марки «РЕСАНТА», моделі «САИ 220», вартість якого згідно висновку експерта № 4388 від 15.07.2016 року становить 4300 гривень, електричний перфоратор марки «МАКІТА» моделі «HR2470», вартість якого згідно висновку експерта № 4388 від 15.07.2016 року становить 2400 гривень, акумуляторний дриль - шуруповерт безпровідний марки «МАКІТА» моделі «BDF343», який в комплекті має два акумулятори та зарядний пристрій, вартість якого згідно висновку експерта № 4388 від 15.07.2016 року становить 2700 гривень, акумуляторний ударний гайковерт безпровідний марки «BOSCH» моделі «GDS 14,4v», який в комплекті має два акумулятори та зарядний пристрій, вартість якого згідно висновку експерта № 4388 від 15.07.2016 року становить 3800 гривень, які належали ОСОБА_14 , які обернув на свою користь, перемістивши через паркан подвір`я будинку АДРЕСА_6 , проте розпорядитися не зміг через те, що його дії були виявлені потерпілим, вчинивши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.
(епізод № 14)
Крім того, він же, звільнившись 11.02.2016 року з Білозерської виправної колонії (№105), де відбував покарання за ч.2 ст.185 КК України, прибув до обраного місця проживання в АДРЕСА_1 , та став на облік до Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області 13.02.2016 року, оскільки ухвалою Білозерського районного суду від 14.01.2016 року, йому встановлено адміністративний нагляд строком на один рік та обрано наступні обмеження: заборона покидати помешкання з 21:00 години до 05:00 години; реєстрація в Національній поліції два рази на місяць; заборона виїзду в особистих справах за межі Бериславського району Херсонської області без дозволу Національної поліції; заборона знаходитись у барах, кафе та місцях де продають алкогольні напої на розлив з якою ОСОБА_8 був ознайомлений 11.02.2016 року під підпис. Однак одного з днів кінця квітня - початку травня 2016 року, після 28.04.2016 року з метою ухилення від адміністративного нагляду, з особистих мотивів, покинув постійне місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , переїхавши проживати до м. Нова Каховка, адреса проживання в ході досудового слідства встановлена не була, на реєстрацію до Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області не з`являвся, за місцем проживання був відсутній до моменту затримання працівниками Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області 05.07.2016 року.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні таких злочинів.

(епізод №1)

26.03.2016 року близько 01-00 годиниОСОБА_8 , знаходячись в АДРЕСА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом заздалегідь заготованого металевого прута, збив навісний замок воріт та проник до огородженого з усіх боків бетонними плитами подвір`я, звідки з автомобіля Камаз, р.н. НОМЕР_6 , демонтував два акумулятори «ISTA» на 190 ампер кожний, вартістю згідно висновку експерта №3613 від 07.06.2016 року 1966, 67 грн. кожний, які обернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3 933, 34 грн.
(епізод № 3)

Він же, 12.04.2016 року близько 01-00 години, знаходячись в АДРЕСА_8 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, заздалегідь заготовивши викрутку, гумовий шланг та чотири каністри об`ємом по 25 літрів кожна, умисно, таємно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом незаконного заволодіння чужим майном, за допомогою викрутки відчинив кришку баку автомобіля «MAN», реєстраційний номер НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_16 та знаходився біля будинку АДРЕСА_8 , звідки використовуючи гумовий шланг сточив із баку автомобіля в чотири каністри об`ємом по 25 літрів кожна, 100 літрів дизельного пального, яке належало ОСОБА_17 , вартість якого згідно висновку експерта №4319 від 15.07.2016 року становить 17 гривень 44 копійки за один літр, на загальну суму 1744 гривень, яке обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальний збиток на вище вказану суму.
(епізод №7)

Крім того, 16.05.2016 року близько 01-00 годиніОСОБА_8 , знаходячись в смт. Козацькому Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, заздалегідь заготовивши цеглину, шляхом перелізання через паркан до подвір`я будинку АДРЕСА_9 , де за допомогою цеглини збив навісний замок на вхідних дверях сараю, звідки викрав зварювальний апарат «Дніпро-М» «ММА-200 В», вартість якого згідно висновку експерта № 3211 від 02.06.2016 року становить 900 гривень, ударну дриль «CRAFT - ТЕС» CT1D -750», вартість якої згідно висновку експерта № 3211 від 02.06.2016 року становить 350 гривень, кутову шліфувальну машинку «РОСТЕХ» УШМ 9-125, вартість якої згідно висновку експерта № 3211 від 02.06.2016 року становить 200 гривень, кутову шліфувальну машинку «CRAFT - TEC» PXAG228, вартість якої згідно висновку експерта № 3211 від 02.06.2016 року становить 500 гривень, набір гайкових ключів (вороток з головками) розміром від 8 до 27, вартість якого згідно висновку експерта № 3211 від 02.06.2016 року становить 400 гривень, на загальну суму 2350 гривень, що належали ОСОБА_18 , які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби, чим спричинив останньому матеріальний збиток на вище вказану суму.
(епізод № 9)

Він же, 23.06.2016 року близько 01-00 годині, знаходячись в м. Бериславі Херсонської області на перехресті вулиць Кірова (Кобзаря) та 25 років Жовтня (Введенська), з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу із оглядового колодязя викрав бувшу у використанні чавунну кришку люка діаметром 620мм, та висотою 30 мм, яка належить комунальному виробничому управлінні «Бериславський водоканал», вартість якої згідно висновку експерта № 4260 від 12.07.2016 року становить 680 гривень, яку обернув на свою користь та розпорядився нею на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вище вказану суму.
(епізод № 11)

Крім того, 04.07.2016 року близько 01-00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Козацьке Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом перелізання через паркан до подвір`я будинку АДРЕСА_6 , де шляхом відчинення дверей, необладнаних запираючими пристроями, проник до приміщення гаражу, звідки викрав болгарку марки «ИНТЕРСКОЛ» модель «УШМ 180/1800М», вартість якої згідно висновку експерта № 4387 від 15.07.2016 року становить 1 193,33 грн., дриль марки «ИНТЕРСКОЛ» модель «ДУ-13/650 ЗР», вартість якої згідно висновку експерта № 4387 від 15.07.2016 року становить 650 гривень, що належали ОСОБА_14 , які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі та отримані кошти витративши на свої потреби, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 1 843, 33 грн.
(епізод № 12)

Він же, 04.07.2016 року близько 03-00 годині, знаходячись в смт. Козацьке Бериславського району Херсонської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом відчинення воріт, необладнаних запираючими пристроями, проник до подвір`я будинку АДРЕСА_10 , де із незачиненого автомобіля ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_19 , викрав грошові кошти в розмірі 150 гривень, які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, витративши на свої потреби, чим спричинив останньому матеріальний збиток на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 cт. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України (епізоди № 2, 4, 5, 6, 8, 10, 13, 14), порушує питання про скасування вироку в частині виправдання за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України (епізоди № 1, 7, 11, 12) за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції безпідставно виправдано ОСОБА_8 за епізодами крадіжок № 1, 7, 11, 12 Стверджує, що слідчі дії, зокрема, протоколи оглядів місця події, протоколи слідчих експериментів за участю обвинуваченого за вказаними епізодами злочинів, проведені з дотримання вимог ч.5 ст. 240 КПК України за добровільною згодою володільців житла, що підтверджено відповідними заявами, а тому суд безпідставно визнав ці докази обвинувачення недопустимими. Вважає, що висновок суду в частині виправдання обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом не враховано, що він не визнав себе винним, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив ряд злочинів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів. На його думку, призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців є недостатнім для його виправлення. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним в обсязі висунутого обвинувачення, та призначити покарання за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців;за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років б місяців. У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги та просила ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_8 , доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за епізодами № 2, 4, 5, 6, 8, 10, 13, 14, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185, ст.395 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за вказаними епізодами злочинів, як ніким не оспорюються.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України (епізоди № 1, 7, 11, 12) не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст. 338 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. У разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою, за якими було висунуто обвинувачення за вчинення ряду злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті кримінального закону, за якими в частині того ж самого обвинувачення особу було визнано винною, суд повинен виключити її з обсягу обвинувачення, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним у вчиненні крадіжок за епізодами № 1, 7, 11, 12, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, та показав, що не вчиняв цих крадіжок.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України(епізоди крадіжок № 1, 7, 11, 12) у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, на які вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку послався на те, що обвинувачення за вказаними епізодами ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказам, а саме даних, які містяться у протоколах огляду місця події та протоколах слідчих експериментів за участю обвинуваченого, так як ці слідчі дії проведені з порушенням вимог ст. 105,107, 233, 234, 237 КПК України без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення оглядів та слідчих експериментів у домоволодіннях потерпілих, а також без належного оформлення додатків до цих протоколів.

З такими висновком суду погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи та оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про доведеність чи недоведеність частини пред`явленого обвинувачення, винуватість чи невинуватість обвинуваченого, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Так, ч.1 ст. 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьої цієї статті.
Відповідно до ч.5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться у житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільної згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені вище слідчі дії, а саме: огляди місця події та слідчі експерименти у домоволодіннях потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону за добровільною згодою потерпілих, які не заперечували проти проведення даних слідчих дій, про що свідчать відповідні заяви, тобто була виконана умова добровільної згоди особи на проникнення до її житла чи іншого володіння особи, та не потребує ухвали слідчого судді про дозвіл на їх проведення.
(т.3 а.п. 4 - 6, 14 22, 164 169, 179 183, 264, 265, 271 275, 279, 280, 283 286)
Жодних зауважень з приводу проведених слідчих дій від потерпілих чи понятих, а також самого обвинуваченого не надходило та зафіксовано в протоколах, тому висновок суду про недопустимість як доказів даних письмових документів протоколів слідчих дій суперечить вимогам ст. 87 КПК України.
Це стосується і підстав проведення слідчих експериментів, які проведені за добровільною згодою власників домоволодіння - потерпілих, що не суперечить вимогам ч.5 ст.240 КПК України.
Посилання суду на відсутність у протоколі слідчого експерименту адреси понятої ОСОБА_20 (епізод № 1) не свідчить про його недопустимість як доказу і не відповідає критеріям ст. 87 КПК України. Додатки до протоколів підписані особисто особою, яка їх склала слідчим, що відповідає вимогам ст. 105 КПК України.
Крім того, судом необґрунтовано, в чому саме полягає порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, який під час проведення слідчих експериментів добровільно та послідовно вказував, як саме він вчиняв крадіжки майна, і ці обставини обвинувачений не заперечував у судовому засіданні.
У зв`язку з чим, висновок суду з приводу недопустимості зазначених вище доказів обвинувачення не відповідає матеріалам провадження та є неправильним.
Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв крадіжки майна потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , суд не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці його показання достовірними, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, зокрема, показанням самого обвинуваченого на слідчих експериментах, які ставлять під сумнів висновок суду про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за вищевказаними епізодами крадіжок, судом першої інстанції не було взято до уваги показання самих потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 та не надано їм належної оцінки щодо їх послідовності та узгодженості, які були присутніми на слідчих експериментах, де обвинувачений особисто розповідав та добровільно показував про обставини вчинення крадіжок.
Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо винності чи невинності обвинуваченого у частині пред`явленого обвинувачення, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, показання потерпілих, дані протоколів оглядів та слідчих експериментів за участю обвинуваченого, які не були поставлені під сумнів самим обвинуваченим як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, а також не навів причин, з яких обвинувачений міг обмовити себе у вчиненні крадіжок. Тобто ці докази фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим. Суд прийняв до уваги лише показання обвинуваченого про його непричетність до крадіжок чужого майна, які є суперечливими та сумнівними.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, про що суд взагалі умовчав при прийнятті рішення по суті, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність обвинуваченого в частині пред`явленого йому обвинувачення, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Отже, висновок суду про необґрунтованість частини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та його виправдання, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином обставинах справи і оцінки всієї сукупності доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, що є порушенням вимог ст. 370, ч.2 ст. 374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 про недоведеність частини пред`явленого обвинувачення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення в частині пред`явленого обвинувачення, вирок щодо ОСОБА_8 про його виправдання в частині пред`явленого обвинувачення не можна визнати законним та обґрунтованим, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, яким при цьому не оспорюється вирок про доведеність частини пред`явленого обвинувачення, за яким засудженого ОСОБА_8 , тоді як відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційної скарги прокурора та погіршити становище обвинуваченого, тому мають бути застосовані правила ч. 1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок щодо ОСОБА_8 про його виправдання в частині пред`явленого обвинувачення має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, і з урахуванням вимог ст. 65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 про його виправдання в частини пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України (епізоди № 1, 7, 11, 12) - скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 29 грудня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 28 грудня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2