АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2290/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 646/5337/17
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 000291 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 10 серпня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який фактично мешкає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого : 28.09.2016 року вироком Дзержинського районного суду міста Харкова за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень; 27.12.2016 року вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова за ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на строк 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання за епізодом від 07.07.2016 року у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням терміном на 1 рік. За сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 27.12.2016р. та призначено 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням терміном на 1 рік.

За ч.2 ст. 309 КК України за епізодом від 14 червня 2017 року призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27.12.2016р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_7 залишено раніше обраний - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27 управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку,ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 28.09.2016 року Дзержинським районним судом міста Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України та Червонозаводським районним судом міста Харкова за ст.309 ч.2 КК України, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний злочин за таких обставин:

Так, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і реалізуючи його, перебуваючи у місті Харкові, точної адреси в ході досудового розслідування не встановлено, у магазині, придбав інгредієнти для виготовлення наркотичних засобів, а саме макове насіння та декілька пляшок «розчинника 650», а також в аптеці, по путі стеження придбав медичні одноразові ін`єкційні шприци, різної ємності, після чого помістив всі вказані речі у наявний при собі полімерний пакет, і відніс до свого місця проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Прийшовши додому, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і реалізуючи його, діючи повторно, знаходячись у приміщенні своєї квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи способи приготування особливо небезпечного наркотичного засобу «опію», з наявного у нього макового насіння, а також інших необхідних препаратів в домашніх умовах, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив приблизно 4 мл. наркотичного засобу «опій», які помістив у медичний шприц, ємністю 10 мл, який пізніше вжив, концентрат з макової соломи помістив у 4 полімерні пляшки, таким чином ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання наркотичний засіб, для особистого вживання, без мети збуту.
07 липня 2016 року співробітниками поліції був проведений обшук, в ході якого були виявлені та вилучені, згідно висновку судової експертизи матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальність 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 1035 від 17.08.2016 року чотири прозорі безбарвні деформовані полімерні пляшки з полімерними кришками з написом на етикетках «Розчинник 650» з прозорою рідиною коричневого кольору всередині, 5 медичних шприців, ємністю 10 мл., з додатковим градуюванням до 12 мл., та написом "Юрія-Фарм", виконаним барвником чорного кольору без видимих нашарувань, емальована миска білого кольору з нашаруванням речовини коричневого кольору, емальована кастрюля білого кольору з насінням чорного кольору, синя лійка, 2 фрагменти марлі з нашаруванням коричневого кольору. Рідина коричневого кольору, яка знаходиться в чотирьох полімерних пляшках об`ємом 445 мл., 400 мл., 195 мл., 275 мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину становить: 2,8213 г; 2,6878 г; 1,1131 г; 1,914 г. Нашарування на поверхні емальованої миски, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса ацетильованого опію, в перерахунку на суху речовину становить 0,1118 г.
Таким чином, ОСОБА_7 , у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно виготовив, придбав, зберігав, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - концентрат з макової соломи що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
ОСОБА_7 , 14 червня 2017 року приблизно о 14.00 годин, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і реалізуючи його, перебуваючи у місті Харкові, точної адреси в ході досудового розслідування не встановлено, у магазині, придбав інгредієнти для виготовлення наркотичних засобів, а саме 800 грам макового насіння та декілька пляшок «розчинника 640», а також в аптеці, по напрямку стеження придбав медичні одноразові ін`єкційні шприци, різної ємності, після чого помістив всі вказані речі у наявний при собі полімерний пакет і відніс до свого місця проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .
Прийшовши додому у той же день, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і реалізуючи його, діючи повторно, знаходячись у приміщенні своєї квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи способи приготування особливо небезпечного наркотичного засобу «опію», з наявного у нього макового насіння, а також інших необхідних препаратів в домашніх умовах, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичний засіб «опій», який помістив у медичний шприц і вжив шляхом ін`єкції.
В той же день, 14 червня 2017 року, коли ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання зі своїми знайомими, за адресою: АДРЕСА_1 співробітниками поліції був проведений обшук, в ході якого були виявлені та вилучені предмети, які згідно висновку судової експертизи матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальність 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 1284 від 20.07.2017 року: рідини об`ємом 791,0 мл., 624,0 мл. містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Нашарування світло-сірого кольору на поверхні шприцу містять у своєму складі алкалоїд опію - морфін. Маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 6,2805 грам, 5,0045 грам, загальною масою 11,2850 грам.
Таким чином, ОСОБА_7 , у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно виготовив, придбав, зберігав, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - концентрат з макової соломи що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р.
В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням норм ч.4 ст. 70 КК України по першому епізоду, та норм ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судом не застосовані положення ч.4 ст. 70 КК України та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_7 .. На думку прокурора, суд встановивши, що злочини вчинені ОСОБА_7 до і після вироку Червонозаводського районного суду міста Харкова від 27.12.2016 року не мотивував висновки щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків відповідно до ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України. Також, апелянт зазначає, що такі порушення відповідно до вимог КПК України тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, думку обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404, КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявності істотних порушень кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, формулювання обвинувачення з посиланням на фактичні обставини події, яка інкримінується ОСОБА_7 , має певний обсяг, як за змістом так і за хронологією подій, які відбувалися з 7 липня 2017 року (дата проведення обшуку) по 14 червня 2017 року. При цьому належить врахувати, що судом було застосовано норми ч.3 ст. 349 КПК України, тобто судовий розгляд було проведено в спрощеному порядку, внаслідок якого повинен допитуватися обвинувачений та досліджуватись дані, щодо його особи.
Всупереч вимог п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, судом не наведено фактичний зміст показань обвинуваченого, які в даному випадку є єдиним доказом, який досліджений судом на підтвердження встановлення обставин. Суд обмежився лише формальною вказівкою про те, що обвинувачений визнав в судовому засіданні свою вину та надав пояснення про обставини вчинення незаконних дій.
Більш того, ухвалюючи процесуальне рішення щодо застосування норм ч.3 ст. 349 КПК України, суд не дотримався вимог, які передбачені законом в зазначеній нормі. Зокрема, згідно відомостей, що зафіксовані на звукозаписі судового засідання, суд, вирішуючи питання про обсяг дослідження доказів у судовому засіданні в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, не з`ясував у обвинуваченого чи правильно він розуміє зміст обставин вчинення злочину, та чи є така позиція обвинуваченого добровільною.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до с. 94 КПК України.
Крім того з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається його неконкретність, оскільки, оскільки визнаючи винним обвинуваченого і призначаючи покарання, суд послався на епізод від 7 серпня 2016 року, проте в цей час було проведено обшук, а час вчинення злочину, кваліфікованого за ч.2 ст. 309 КК України, з обставин, що встановлені судом у мотивувальній частині вироку не вбачається.
Незрозумілим, необґрунтованим та невмотивованим є рішення суду, щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, оскільки мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить будь яких висновків з цього приводу, а так само і висновків суду щодо призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Тобто залишилося невмотивованим та необґрунтованим призначене покарання, оскільки ст. 70 та ст. 71 КК України мають декілька альтернативних шляхів призначення покарання. При призначенні покарання за сукупністю злочинів в резолютивній частині вироку не зазначено на підставі яких норм КК України суд його призначив фактично.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора про те, що суд не мотивував свої висновки, щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків відповідно до вимог ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України та взагалі не зазначив про їх застосування, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з частиною вимог прокурора, стосовно призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки фактичний зміст вимог прокурора зводиться до того, що за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 27.12.2016 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, хоча згідно вказаного вироку ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк лише 2 роки, і з врахуванням того, що прокурор просить призначити покарання за першим епізодом 2 роки 6 місяців позбавлення волі, то такий шлях є неправильним, оскільки менше за розміром покарання не може поглинути більш тяжке покарання.
За таких обставин, процесуальний шлях, який запропонований прокурором щодо призначення покарання за сукупністю злочинів є незрозумілим.
Також, як вбачається з матеріалів судового провадження, вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 27 грудня 2016 року (арк. 29-32) не посвідчений належним чином, відсутня печатка та підпис, а також вказівка про набрання вироком законної сили, що об`єктивно свідчить про певну неповноту дослідження обставин, щодо особи обвинуваченого, які впливають на кваліфікацію його дій а також на призначення покарання.
При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неправильне обрання розміру покарання за ч.2 ст. 309 КК України, оскільки суд призначив покарання за цим законом про кримінальну відповідальність у виді позбавлення волі на строк 1 рік, що суперечить фактичному змісту санкції ч.2 ст. 309 КК України, де законодавцем передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 13 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить достеменно з`ясувати питання сплати штрафу, призначеного вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 28 вересня 2016 року, з відповідними документами на підтвердження його сплати та залученням копії цього судового рішення, завіреної належним шляхом з вказівкою про набрання ним чинності.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на роз`яснення що містяться в абзаці другому п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини та дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3, 4; 410 п. 2; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 - задоволити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 10 серпня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 листопада 2017 року включно.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4