Справа № 140/1040/17
Провадження №11-кп/772/1435/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «28» грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000697 від 13 листопада 2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Геройське Сакського району
АР Крим, українця, громадянина України,
раніше не судимого
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України.

За участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого : ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 02 жовтня 2017 року, -
В с т а н о в и в:
Згідно вироку Іллінецького районного суду Вінницької області від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.
Крім того, цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Відповідно до п.1.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 12148,88 грн. за проведення судової експертизи.

Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, ОСОБА_6 , маючи намір на незаконне зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, в грудні 2016 року, точної дати слідством не встановлено, у власному домогосподарстві, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , виявив обріз мисливської рушниці марки «ИЖ-17», що залишився від попередніх власників домогосподарства, який незаконно зберігав у приміщені лісопильні, що розташована на території с. Зарудинці Немирівського району.
18.01.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 14.12.2016, працівниками Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області, проведено обшук лісопильні, яка перебуває у користуванні ОСОБА_6 та розташована на території с. Зарудинці Немирівського району Вінницької області. У ході даного обшуку, в підсобці лісопильні виявлено та вилучено предмет схожий на обріз мисливської рушниці марки «ИЖ-17», який ОСОБА_6 зберігав без передбаченого законом дозволу і який являється нестандартною зброєю придатною для пострілів мисливськими патронами, виготовлений саморобним способом, шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 347 мм.
Також ОСОБА_6 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, влітку 2016 року, на власній присадибній ділянці умисно, незаконно придбав шляхом зривання рослини конопель які в подальшому висушив та зберігав у своєму житловому будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту її виявлення та вилучення працівниками поліції 18.01.2017 року, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 327, 47 г.
Не погодившись із вироком суду заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи юридичної кваліфікації вчинених ОСОБА_10 злочинів, ставить питання про скасування вироку Іллінецького районного суду Вінницької області від 02.10.2017 року, в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі; ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточну міру покарання призначити ОСОБА_6 у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, та покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 порушив вимоги роз`яснень постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10. 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання».
Прокурор зазначає, що суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за кожний злочин окремо, мав визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України , а потім вирішити питання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, що зроблено не було. Крім того зазначає, що злочин , передбачений ч.1 ст. 263 КК України є тяжким, а тому ОСОБА_6 не може бути звільнено від відбування покарання на підставі ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року. Таким чином, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки мав визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, а потім вирішувати питання про можливе застосування до ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечили проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та у незаконному зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу є обґрунтованими.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалось відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих злочинах визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд призначає покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Тобто, на підставі викладеного, суд визначає чи винувата особа у вчиненні злочину, призначає покарання за кожний злочин окремо та визначає остаточне покарання за сукупністю злочинів, та після цього вирішує питання про звільнення особи від покарання на підставі Закону України про амністію.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_6 визнаний винуватий та засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, який є злочином середньої тяжкості, та за ч.1 ст. 263 КК України , який є тяжким злочином.
Згідно із вимогами ст. 1 Закону України « Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, застосовується до осіб, визнаних винним у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України.
Тобто, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за кожний злочин окремо, мав призначити остаточну міру покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, а після цього вирішити питання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, який в даному випадку не може бути застосований до останнього, оскільки злочин за який його засуджено, а саме ч.1 ст. 263 КК України є тяжким, відповідно до вимог ст. 12 КК України.
Згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання та звільняючи його від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року , зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею(частиною цієї статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
При призначенні покарання, апеляційний суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжке, та бере до уваги характеристику, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, вину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному, а тому суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і прийняв рішення про призначення покарання з випробуванням.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 02 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, постановити свій вирок.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 850 гривень;
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: