Дата документу Справа № 311/2770/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/425/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/2770/16-к
Категорія ст. 189 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001718 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василівка Запорізька області, українця, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

*20.09.2010 року Михайлівським районним суд Запорізької області за ч. 1 ст. 153, ч. З ст. 185, ч. 1 ст.186, ч. З ст. 187, ч. 1 ст. 345, ст.70 КК України покарання у вигляді 11 років позбавлення волі конфіскацією майна;

*08.11.2013 року Запорізьким районним суд Запорізької області за ст. 391, ст.71 КК України до 5 років 3-х місяців позбавлення волі. Ухвалою Сихівського районного суду міста Львова від 29.01.2016 року зараховано 3 роки 1 місяць 6 днів на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та 08.02.2016 року звільнений з Львівської виправної колонії №48 по відбуттю строку покарання;
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає, що вказаний вирок Василівського районного суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав: невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вказує, що у мотивувальній частині вироку суд, посилаючись на досліджені докази, прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у порушення наведених норм чинного законодавства вважає, що судом незаконно було визнано неналежним та недопустимим доказом цифровий аудіозапис розмови між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 , зроблений у приміщенні магазину «Мобітел» під час вчинення кримінального правопорушення, оскільки цей доказ надано слідчому саме стороною потерпілого. Вказаний факт, як і той факт, що на звукозаписі зафіксовано голоси та розмову саме 11.08.2016 в приміщенні магазину «Мобітел» під час вчинення кримінального правопорушення, підтвердив у судовому засіданні 23.11.2016 потерпілий ОСОБА_9 .

Судом безпідставно відкинуто прямий доказ обвинувачення, що стало однією з підстав для прийняття незаконного рішення по суті та виправдання ОСОБА_6 .

Досліджений у судовому засіданні 23.11.2016 цифровий аудіозапис розмови ОСОБА_6 з потерпілим ОСОБА_9 прямо вказує на факт вчинення злочину. Так, у своїй розмові, вимагаючи грошові кошти, ОСОБА_6 із застосуванням ненормативної лексики вживає такі поняття, як «Вам буде погано», «тут все палахне», «та мені все рівно, що ви викличете міліцію», «у вас невеликий прибуток від бізнесу, а не буде взагалі ніякого», «я зараз по нормальному з вами спілкуюсь» тощо. Крім того, слід звернути увагу, що ОСОБА_6 ніде не працює, відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, безпосередньо з ОСОБА_9 знайомий не був та намагався незаконно отримати від незнайомої людини грошові кошти в сумі 10 тисяч доларів США. З огляду на викладене, вважає, що зазначений доказ сторони обвинувачення є належним та допустимим, оскільки отриманий у порядку та без порушень вимог КПК України, та відповідно має бути покладений в основу обвинувального вироку.

Закладаючи в основу виправдувального вироку покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 суд першої інстанції звертає увагу лише на поняття «просив», яке вживають у своїх показах вказані особи, а не «вимагав». Визначальним для суду при виправданні ОСОБА_6 стало саме те, що потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 не вжили у своїх показах юридичне поняття «вимагання», а натомість застосували буденне для себе поняття «попросив», які між собою різняться лиш тим, що при «вимаганні» особа правопорушника вживає активних заходів для свого незаконного збагачення (вибирає особу, яка має прибуток та в змозі виплатити бажану для правопорушника суму, у ході розмови наполягає на своїх вимогах про передачу грошових коштів та веде з цією метою розмову досить тривалий час, не зазначаючи при цьому будь-яких благородних цілей на які планується використання отриманих грошей або передачі в заставу будь-якого майна, вживає в лексиконі нецензурну лайку добиваючись схиляння особи на необхідність передати кошти тощо). Таким чином, покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 підтверджують факт вимагання вчинене ОСОБА_6 .

Інкримінований ОСОБА_6 злочин, як і будь-який інший склад кримінального правопорушення, складається з чотирьох елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Так, з огляду на досліджені докази: 1) покази потерпілого ОСОБА_9 , який суду показав, що дійсно ОСОБА_6 хотів отримати від нього грошові кошти. При спілкуванні 10.08.2016 у розмові вживав фрази «в тебе зараз вік Христа» та 11.08.2016 у розмові крім інших зазначених вживав фрази: «вас і так скільки ви тут працюєте ніхто не чіпав та ви гроші нікому не платили» тощо. Характер дій був наполегливим в зв`язку з чим і розмова відбувалась близько 10 хвилин і у зв`язку з чим довелось викликати працівників правоохоронних органів. 2) покази свідка ОСОБА_10 , який підтвердив покази потерпілого ОСОБА_9 . 3) покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які показали, що були понятими при огляді місця події саме в зв`язку з тим, що хтось вимагав гроші у ОСОБА_9 . 4) цифровий аудіозапис розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , вважає, що дії ОСОБА_6 містять усі з вказаних елементів складу злочину вимагання.

Так, об`єктом цього кримінального правопорушення були суспільні відносини у сфері права власності ОСОБА_9 , у даному випадку це грошові кошти ОСОБА_9 . Додатковим об`єктом виступало життя ОСОБА_9 та цілісність майна його батька - магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки наведені вище висловлювання ОСОБА_6 неможливо сприймати двозначно та усі вони свідчили про загрозу життю ОСОБА_9 та майну його родичів у разі несплати ОСОБА_6 грошових коштів. Об`єктивна сторона злочину полягала у активних цілеспрямованих діях ОСОБА_6 протягом тривалого часу, які полягали в усних вимогах від практично незнайомої людини - ОСОБА_9 передати гроші, тим паче у сумі 10 тисяч доларів США. Адже, очевидним є те, що у разі «прохання» грошей особа розуміє з самого початку, коли їй відмовляють. Натомість у діях ОСОБА_6 , що підтверджується відеозаписом з магазину «Мобітел» та цифровим аудіозаписом розмови, явно вбачається цілеспрямована вимога отримати грошові кошти. Зазначена вимога висловлюється протягом тривалого проміжку часу та підкріплюється недвозначними висловлюваннями із застосуванням нецензурної лайки. ОСОБА_6 підпадає під ознаки суб`єкта даного кримінального правопорушення. Суб`єктивною ж стороною кримінального правопорушення було усвідомлення ОСОБА_6 того, що він немає жодного законного права на грошові кошти зароблені ОСОБА_9 у розмірі 10 тисяч доларів США. Характер дій ОСОБА_6 свідчить про цілеспрямованість його дій на незаконне збагачення.

Разом з цим, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції допущено ряд процесуальних порушень, що також перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Кримінальне провадження, вирок по якому оскаржується, розглядалось відносно обвинуваченого ОСОБА_6 . Відповідно усі докази, що досліджувались, у тому числі і покази свідків, стосувалися безпосередньо особи обвинуваченого ОСОБА_6 та пред`явленого йому обвинувачення.

Проте, у порушення наведених у цьому розділі апеляційної скарги вимог Кримінального процесуального кодексу України судом безпідставно прийнято відмову свідків обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від давання показань. На 4-му аркуші оскаржуваного вироку судом не наведено належного вмотивування прийнятого рішення, адже свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були безпосередніми очевидцями кримінального правопорушення та їх покази стосуються саме обвинуваченого ОСОБА_6 , який не являється їм близьким родичем, про що ними самими було наголошено під час судового розгляду.

Таким чином, прийнявши відмову цих свідків від дачі показань судом було порушено й право сторони захисту, передбачене ст. 42 КПК України, а саме право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення перед незалежним та неупередженим судом.

Враховуючи викладене, а також те, що судом першої інстанції взагалі не були досліджені докази сторони обвинувачення в частині допитів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відповідно до положень статті 23 КПК України, де зазначено, що суд досліджує докази безпосередньо, вважаю необхідним безпосередньо під час апеляційного провадження дослідити наступні докази: допитати потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (відомості щодо їх місця проживання вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування), дослідити цифровий аудіозапис розмови, який міститься на CD-R диску, цифрові відеозаписи з камер відеоспостереження магазину «Мобітел».

Повторне дослідження вказаних доказів сторони обвинувачення є необхідним для прийняття обґрунтованого та законного рішення у справі, що буде неможливим без їх безпосереднього дослідження судом апеляційної інстанції

З огляду на викладене, вважає, що ОСОБА_6 має бути визнаним винним за ч. 2 ст. 189 КК України та нести кримінальну відповідальність за вчинений злочин на загальних засадах. Висновки ж суду про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні вимагання є помилковими та зроблені судом внаслідок надання невірної оцінки дослідженим доказам.

Просить безпосередньо судом Апеляційної інстанції дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: допитати потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (відомості щодо їх місця проживання вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування), дослідити цифровий аудіозапис розмови, який міститься на CD-R диску, цифрові відеозаписи з камер відеоспостереження магазину «Мобітел» та дати цим доказам власну належну правову оцінку.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 30.11.2016 відносно ОСОБА_6 - скасувати повністю у зв`язку з: 1) невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 2) істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за пред`явленим йому обвинуваченням та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Застосувати відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасовано, негайно звільнено його з-під варти із зали суду. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що «10 серпня 2016 року, приблизно о 17 годині 10 хвилин, знаходячись біля будинку № 21 по вул. Дніпровській в м. Василівка Запорізької області, він, діючи повторно, з корисливих мотивів, з прямим умислом, направленим на незаконне збагачення, в ході розмови з ОСОБА_9 , протягом приблизно 10 хвилин, висловлював до останнього усні вимоги передачі йому грошових коштів в сумі 10 000 доларів США, при цьому, висловлюючи на адресу ОСОБА_9 усні погрози його вбивством та пошкодженням його майна у разі не виконання протягом доби пред`явлених ним вимог.

Після цього, 11 серпня 2016 року, о 12 годині 40 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_14 , де протягом 10 хвилин, в період часу з 12 години 40 хвилин до 12 години 50 хвилин, висловлював до ОСОБА_9 усні вимоги передати йому грошові коштів в сумі 10 000 доларів США та погрози пошкодження шляхом підпалу майна його батька ОСОБА_14 , а саме - вказаного магазину, які потерпілий ОСОБА_9 сприймав дійсними та реальними». Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна (вимагання), вчинене повторно, з погрозою вбивства та знищення майна.

Дослідивши в судовому засіданні докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов наступних висновків:

- потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що до 10.08.2016 з ОСОБА_6 особисто знайомий не був. 10.08.2016 року, приблизно о 17-00-17-10 годині біля будинку АДРЕСА_3 , в якому він проживає, до нього підійшов молодий хлопець, який повідомив, що один чоловік, який стояв неподалік, бажає з ним поговорити. Він погодився та підійшов до цього чоловіка, поруч з яким стояло приблизно 5-6 хлопців, віком приблизно до 20-ти років. Чоловік назвався ОСОБА_15 , він, у свою чергу, також представився. В судовому засіданні він впізнав обвинуваченого. Вони обмінялися номерами своїх телефонів.

В ході розмови, ОСОБА_16 просив надати йому матеріальну допомогу в розмірі 10000 доларів США. На які саме потреби він просив ці кошти, йому не відомо. Він відмовив ОСОБА_17 , але той сказав, щоб він подумав до наступного дня, після чого він поїхав у своїх справах. Розмова їх тривала приблизно 5-10 хвилин.

Потерпілий стверджує, що обвинувачений саме «просив», а не «вимагав» у нього кошти, не висловлюючи жодних погроз чи вимог. Нецензурною лайкою ОСОБА_16 під час розмови не висловлювався, ніяких ушкоджень йому не заподіював. 11.08.2016 року, приблизно о 12-00 годині, коли він знаходився вдома у батька за адресою: АДРЕСА_4 , йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_16 та запропонував зустрітися біля магазину «Мобітел» в м. Василівка, на що він погодився. Приміщення магазину належить йому та чоловіку його рідної сестри - ОСОБА_10 в рівних долях, який вони здають у оренду його батькові - ОСОБА_14 , який і здійснює торгівельну діяльність в магазині.

Разом з ним на зустріч до ОСОБА_6 , поїхали також : його сестра - ОСОБА_18 та її чоловік - ОСОБА_10 . Коли вони під`їхали до магазину, ОСОБА_16 вже був там. Він запропонував ОСОБА_6 зайти до приміщення магазину, де й поговорити, на що він погодився. В магазині знаходилися: він, ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . На плечі у ОСОБА_6 висіла сумка, в яку він періодично клав руку, але, що саме в ній знаходилося, йому не було відомо, ОСОБА_6 про це не говорив.

Під час бесіди, ОСОБА_6 знов попросив у них матеріальну допомогу в розмірі 10000 доларів США. На які саме потреби він просив ці кошти, не говорив. Коли вони відмовили ОСОБА_17 , посилаючись на відсутність у них таких коштів, він почав просити надати йому матеріальну допомогу в будь-якій сумі, яку вони можуть надати, однак, вони йому відмовили, ї розмова тривала приблизно 10 хвилин, після чого на виклик його батька приїхали працівники поліції, які затримали ОСОБА_6 .

Потерпілий стверджує, що обвинувачений саме «просив» у них кошти, а не «вимагав», не висловлюючи жодних погроз, залякувань чи вимог, не демонстрував ніяких предметів, нецензурною лайкою під час розмови не висловлювався, ніяких ушкоджень нікому не заподіював. Розмова була спокійною, але обвинувачений постійно ходив по приміщенню та мав комічний вигляд. Вони не сприймали його серйозно. Він не відчував ні страху, ні хвилювання під час розмов з ОСОБА_6 . Не має жодних претензій до обвинуваченого. В судовому засіданні дає правдиві показання, добровільно, ніякого тиску на нього ніхто не чинить;

- в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що він є чоловіком рідної сестри потерпілого. З обвинуваченим до 11.08.2016 року знайомий не був. 11.08.2016 року, в обідній час, коли він з дружиною та потерпілим знаходились за адресою: АДРЕСА_4 , на мобільний телефон потерпілого хтось зателефонував, після чого він попросив його поїхати разом з ним до магазину «Мобітел» в м. Василівка, на що він погодився. З ними також поїхала його дружина. Біля магазину вони зустрілися з ОСОБА_6 , який представився, після чого зайшли до приміщення магазину, де знаходились: він, його дружина, потерпілий, його батько та ОСОБА_6 . На плечі у ОСОБА_19 висіла сумка, в яку він періодично клав руку. Під час бесіди, ОСОБА_6 попросив у них надати йому матеріальну допомогу в розмірі 10 000 доларів яі США. На які саме потреби він просив ці кошти, йому не відомо. Коли вони відмовили ОСОБА_6 , він почав просити надати йому кошти в будь-якій сумі, яку вони можуть надати, однак, вони йому відмовили. їх розмова тривала приблизно 15 хвилин, після чого на виклик ОСОБА_14 приїхали працівники поліції, які затримали ОСОБА_6 . Свідок стверджує, що обвинувачений саме «просив» у них кошти, а не «вимагав», не висловлюючи жодних погроз, залякувань чи вимог, не демонстрував ніяких предметів, нецензурною лайкою ОСОБА_6 під час розмови не висловлювався, ніяких ушкоджень нікому не заподіював. Розмова була спокійною, але обвинувачений постійно ходив по приміщенню та мав комічний вигляд. Вони не сприймали його серйозно. Він не відчував ні страху, ні хвилювання під час розмов з ОСОБА_6 . В судовому засіданні дає правдиві показання, добровільно, ніякого тиску на нього ніхто не чинить;

- свідок ОСОБА_20 пояснив, що він, у складі слідчо-оперативної групи, 11.08.2016 року виїздив за викликом до магазину «Мобітел» в м. Василівка, де ним було складено протокол огляду місця події, а також допитаний в якості потерпілого ОСОБА_9 . Огляд проводився в присутності понятих, вилучені предмети були опечатані. Зі слів потерпілого йому стало відомо про те, що ОСОБА_6 в цей день та 10.08.2016 року вимагав від нього передачі йому коштів в розмірі 10 000 доларів США, висловлюючи погрози, які він сприймав як реальні. Потерпілий мав наляканий вигляд. В протоколі допиту потерпілого викладено всі обставини зі слів потерпілого. Точно пам`ятає, що під час огляду було вилучено, в тому числі, флеш карту, а СД- диск не вилучався та ніким не надавався. ОСОБА_6 на місці пояснював, що просив кошти;

- в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що 11.08.2016 року був присутній в якості понятого при огляді місця події в магазині «Мобітел» м. Василівка. Бачив, що в приміщенні магазину на столі лежали: пістолет, газовий батончик та коробка з патронами. Як пояснили працівники поліції, ці речі були вилучені у обвинуваченого, який перебував у наручниках, однак, вільно пересувався по магазину. Під час огляду ці предмети були вилучені, а упаковані та опечатані в Василівському ВП, куди вони пішли після огляду. Підписував документи, які складали працівники поліції, але не читав їх. Що саме трапилося до його приходу в магазин, йому не відомо;

*в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що 11.08.2016 року був присутній в якості понятого при огляді місця події в магазині «Мобітел» м. Василівка. Бачив, що в приміщенні магазину на столі лежали: пістолет, газовий балончик та закрита коробка. Як пояснили працівники поліції, в ній знаходилися патрони. Також, як пояснили працівники поліції, ці речі були вилучені у обвинуваченого, який перебував у наручниках, однак, вільно пересувався по магазину. Під час огляду ці предмети були вилучені, упаковані та опечатані. Чи було вилучено флеш-карту, не пам`ятає. Підписував документи, які складали працівники поліції, які читав, хоча й не все в них зрозумів. Що саме трапилося до його приходу в магазин, йому напевно не відомо, але потерпілий пояснював, що один чоловік просив у нього кошти. Свідки: ОСОБА_13 , яка є рідною сестрою потерпілого ОСОБА_9 , та ОСОБА_14 , який є батьком потерпілого, від дачі показань на підставі ст.63 Конституції Укрив відмовились.

Судом також було досліджено також :

- протокол огляду міста події від 11.08.2016 року, в якому зазначено, що під час огляду приміщення магазину «Мобітел», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було вилучено: пістолет з маркуванням «EKOL VIPER 2.5», «E2VP 1060344», в барабані якого знаходились предмети схожі на патрони; полімерну коробку круглої форми чорного кольору з предметами схожими на патрони в кількості 32 штук ; газовий балончик з написом «Терен-1», флеш карту «USB Flash Drive 32 Gb Good drive» з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину «Мобітел»; мобільний телефон «Nokia» з сім картою; мікрочастинки та потожирові речовини; сліди папілярних узорів рук. До протоколу також додані ілюстративні таблиці. Даний протокол суд визнає як належний та допустимий доказ, він складений у відповідності до вимог ст.ст.223, 234, 237 КПК України;

- цифрові відеозаписи з камер відеоспостереження магазину «Мобітел» від 11.08.2016 року, які містяться на флеш карті, наданій потерпілим ОСОБА_9 під час огляду місця події 11.08.2016 року. Даний доказ суд вважає належним та допустимим. Той факт, що в протоколі не зазначено про упакування цього доказу на місці, само по собі, не може слугувати підставою для визнання даного доказу, як неналежного. Крім того, потерпілий в судовому засіданні підтвердив факт передачі слідчому цієї флеш-карти 11.08.2016-року в магазині «Мобітел» під час огляду місця події.

Таким чином, вищевказані, досліджені в судовому засіданні докази, підтверджують той факт, що 10.08.2016 року між потерпілим та обвинуваченим відбулася бесіда, під час якої ОСОБА_6 просив у потерпілого кошти в сумі 10 000 доларів США. Цей факт ніким не заперечується в судовому засіданні.

Крім того, вищевказані, досліджені в судовому засіданні докази, підтверджують той факт, що 11.08.2016 року, у період часу з 12 години 40 хвилин до 12 години 50 хвилин, у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілому ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_10 , який вони здають у оренду батькові потерпілого - ОСОБА_14 , який і здійснює в ньому торгівельну діяльність, що підтверджується технічним паспортом, договорами оренди та свідоцтвом про реєстрацію фізичної особи - підприємця, які були досліджені в судовому засіданні, тривала розмова між: потерпілий, його батьком - ОСОБА_14 , сестрою - ОСОБА_13 , зятем - ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . Під час цієї бесіди ОСОБА_6 дійсно просив надати йому кошти в сумі 10 000 доларів США. Цей факт не заперечується ніким в судовому засіданні.

Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що під час розмови ОСОБА_6 з вищевказаними особами, у приміщенні магазину «Мобітел», ОСОБА_6 мав при собі сумку, в якій, як з`ясувалося під час огляду місця події працівниками поліції, знаходилися, в тому числі пістолет, патрони, газовий балончик, які, як пояснив ОСОБА_6 в судовому засіданні належать йому.

Разом з тим, жодного належного та достатнього доказу на підтвердження того факту, що ОСОБА_6 використовував чи мав намір використати під час бесіди з потерпілим, ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , в злочинних цілях, зазначені вище предмети, суду надано не було.

В судовому засіданні не було надано жодного документу на підтвердження того факту, хто саме на законних підставах є володільцем зазначених предметів ? При цьому, суд приймає до уваги той факт, що предметом розгляду даної справи не являється правомірність і законний носіння та зберігання ОСОБА_6 зазначеного майна.

В судовому засіданні жодного належного та достатнього доказу на підтвердження того факту, що ОСОБА_6 висловлював до потерпілого, чи інших осіб, 10.08.2016 року та 11.08.2016 року саме «вимоги» передачі йому грошових коштів в сумі 10 000 доларів США, що він висловлював на адресу ОСОБА_9 чи інших осіб, погрози вбивством чи пошкодженням майна у разі не виконання його «вимоги», що потерпілий та інші присутні під час цієї розмови особи сприймали його «вимоги та погрози» дійсними та реальними, надано не було.

Разом з тим, в судовому засіданні знайшов своє підтвердження той факт, що ОСОБА_6 не «вимагав», а просив грошові кошти в сумі 10 000 доларів США у потерпілого 10.08.2016 року та 11.08.2016 року, що не може бути кваліфіковано як злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.2 ст. 189 КК України.

Крім того, в судовому засіданні встановлено, що прохання ОСОБА_6 11.08.2016 року про матеріальну допомогу в сумі 10 000 доларів США не було адресовано тільки потерпілому.

В судовому засіданні також було досліджено цифровий аудіо запис, який міститься на CD-R диску, з якого вбачається розмова кількох осіб. При цьому, в протоколі огляду цього від 22.09.2016 року та в постанові про долучення речових доказів від 22.09.2016 року, зазначено в те, що цей диск надано потерпілим ОСОБА_9 11.08.2016 року. Зазначений диск суді не може визнати належним та допустимим в розумінні вимог ст.ст.84-86 КПК України, оскільки по-перше, в судовому засіданні потерпілий заперечує факт передачі ним такого диску працівниками поліції; по-друге, відсутні процесуальні документи, які б свідчили про належне вилучення (передачу) цього диску; по-третє, докази на підтвердження осіб (ШБ), яким належать голоси, які містяться на цьому диску, не надано; по-четверте, якість розмови, яка міститься на диску неналежна, при цьому, роздруківка розмови, відсутня.

Враховуючи вищевказане, районний суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а всі припущення й сумніви стосовно доведеності його вини, слід тлумачити на його користь.
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.
Доводи прокурора про те, що судом незаконно було визнано неналежним та недопустимим доказом цифровий аудіозапис розмови між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 , зроблений у приміщенні магазину «Мобітел» під час вчинення кримінального правопорушення, оскільки цей доказ надано слідчому саме стороною потерпілого, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, в заключній частині протоколу повинні міститися відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 100 КПК України, речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Із змісту протоколу огляду місця події від 11.08.2016 року ( а.п. 76-83) вбачається, що були вилучені пістолет з маркуванням «EKOL VIPER 2.5», «E2VP 1060344», в барабані якого знаходились предмети схожі на патрони; полімерну коробку круглої форми чорного кольору з предметами схожими на патрони в кількості 32 штук ; газовий балончик з написом «Терен-1», флеш карту «USB Flash Drive 32 Gb Good drive» з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину «Мобітел»; мобільний телефон «Nokia» з сім картою; мікрочастинки та потожирові речовини; сліди папілярних узорів рук; більше нічого не вилучалося.

Згідно до протоколу огляду від 22.09.2016 року (а.п. 99-103) об`єктом огляду є CD-R диск з цифровим аудіозаписом розмови кількох осіб, при цьому в протоколі зазначено, що цей диск надано потерпілим ОСОБА_9 11.08.2016 року.

Із матеріалів справи вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечував сам факт передачі CD-R диска робітникам поліції, зокрема слідчому.

Враховуючи вищевказані показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що він не надавав органам досудового слідства цей диск, а також те, що 11.08.2016 року CD-R диск під час огляду місця події не вилучався, колегія суддів вважає, що цей CD-R диск опинився у слідчого поза межами належної правової процедури, яка передбачена ч. 2 ст. 100 КПК України, а тому цифрова аудіозапись розмови декількох осіб на CD-R диску є недопустимими джерелами доказів. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що визнання слідчим CD-R диску з аудіозаписом речовим доказом, є незаконним (а.п. 66), оскільки цифрові носії не можуть бути речовими доказами, як це передбачено ст. 98 КПК України, а відповідно до змісту ст. 99 КПК України, є процесуальним джерелом доказів, як документ, про це, зокрема свідчить порядок дослідження речових доказів та документів під час судового розгляду (ст. ст. 357, 358-359 КПК України).

У зв`язку з тим, що цифрова аудіозапись розмови декількох осіб на CD-R диску є недопустимими джерелами доказів, колегія суддів, керуючись вимогами ст. ст. 84-87 КПК України, вважає безпідставними і наступні доводи прокурора, зокрема про те, що районний суд:

- безпідставно відкинув прямий доказ обвинувачення, що стало однією з підстав для прийняття незаконного рішення по суті та виправдання ОСОБА_6 ;

- цифровий аудіозапис розмови ОСОБА_6 з потерпілим ОСОБА_9 прямо вказує на факт вчинення злочину. Так, у своїй розмові, вимагаючи грошові кошти, ОСОБА_6 із застосуванням ненормативної лексики вживає такі поняття, як «Вам буде погано», «тут все палахне», «та мені все рівно, що ви викличете міліцію», «у вас невеликий прибуток від бізнесу, а не буде взагалі ніякого», «я зараз по нормальному з вами спілкуюсь» тощо. Крім того, слід звернути увагу, що ОСОБА_6 ніде не працює, відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, безпосередньо з ОСОБА_9 знайомий не був та намагався незаконно отримати від незнайомої людини грошові кошти в сумі 10 тисяч доларів США. З огляду на викладене, вважає, що зазначений доказ сторони обвинувачення є належним та допустимим, оскільки отриманий у порядку та без порушень вимог КПК України, та відповідно має бути покладений в основу обвинувального вироку;

- з огляду на досліджені докази, цифровий аудіозапис розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , вважає, що дії ОСОБА_6 містять усі з вказаних елементів складу злочину вимагання;

- у діях ОСОБА_6 , що підтверджується цифровим аудіозаписом розмови, явно вбачається цілеспрямована вимога отримати грошові кошти. Зазначена вимога висловлюється протягом тривалого проміжку часу та підкріплюється недвозначними висловлюваннями із застосуванням нецензурної лайки;

- дослідити в апеляційному суді цифровий аудіозапис розмови, який міститься на CD-R диску,

оскільки вони є похідними від змісту аудиозапису розмови осіб, а тому є «плодами отруйного дерева», так як інформація вказана в цих доводах прокурора про докази, отримана внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону.
Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд безпідставно прийняв відмову свідків обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від давання показань, оскільки вказані особи були безпосередніми очевидцями кримінального правопорушення та їх покази стосуються саме обвинуваченого ОСОБА_6 , який не являється їм близьким родичем, з огляду на наступне.

Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК України, свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 352 КПК України, зокрема, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Аналіз кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що імунітет свідка поділяється на обов`язковий (абсолютний) і факультативний (відносний). При обов`язковому імунітеті взагалі забороняється допит певних осіб як свідків у кримінальному провадженні. При факультативному імунітеті у особи є право відмовитися від давання показань, але вона може за власним бажанням давати показання. Факультативний імунітет від обов`язку свідчити у кримінальному провадженні (тобто не можуть без їх згоди бути допитані як свідки) мають зокрема, особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім`ї, близьких родичів, у вчиненні кримінального правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, заявив, що обвинувачений ОСОБА_6 саме «просив» у них кошти, а не «вимагав», не висловлюючи жодних погроз, залякувань чи вимог.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що свідки ОСОБА_13 (рідна сестра потерпілого) та ОСОБА_14 (батько потерпілого) у даному випадку мають факультативний імунітет, оскільки, якщо вони дадуть в судовому засідання, як вважає прокурор, показання про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, то вони фактично можуть викрити члена сім`ї, близького родича у вчиненні кримінального правопорушення.

У зв`язку з цим, колегія суддів, вважає безпідставними і наступні доводи прокурора, зокрема про те, що районний суд:

- прийнявши відмову цих свідків від дачі показань судом було порушено й право сторони захисту, передбачене ст. 42 КПК України, а саме право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення перед незалежним та неупередженим судом;

- допитати свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (відомості щодо їх місця проживання вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування).

Доводи прокурора про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, на підставі досліджених доказів під час судового провадження, є також необґрунтованими, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції при здійснені правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Цих вимог закону суд дотримався.

З матеріалів провадження убачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , провів судовий розгляд у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.

Спростовуючи пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_6 обвинувачення, суд навів мотиви за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив з яких підстав визнав окремі докази недопустимими і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Як убачається з матеріалів провадження, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких обвинуваченого ОСОБА_6 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Об`єктивна сторона вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці. Погроза при вимаганні може стосуватись як самого потерпілого, так і його близьких родичів.

Як установлено судом 10.08.2016 року між потерпілим та обвинуваченим відбулася бесіда, під час якої ОСОБА_6 просив у потерпілого кошти в сумі 10 000 доларів США. Крім того, 11.08.2016 року у приміщенні магазину «Мобітел», тривала розмова між потерпілим, його батьком - ОСОБА_14 , сестрою - ОСОБА_13 , зятем - ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , який просив надати йому кошти в сумі 10 000 доларів США. Під час розмови ОСОБА_6 мав при собі сумку, в якій, як з`ясувалося під час огляду місця події працівниками поліції, знаходилися, в тому числі пістолет, патрони, газовий балончик.

Разом з тим, жодного належного та достатнього доказу на підтвердження того факту, що ОСОБА_6 використовував чи мав намір використати під час бесіди з потерпілим, ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , в злочинних цілях, зазначені вище предмети, суду надано не було. В судовому засіданні жодного належного та достатнього доказу на підтвердження того факту, що ОСОБА_6 висловлював до потерпілого, чи інших осіб, 10.08.2016 року та 11.08.2016 року саме «вимоги» передачі йому грошових коштів в сумі 10 000 доларів США, що він висловлював на адресу ОСОБА_9 чи інших осіб, погрози вбивством чи пошкодженням майна у разі не виконання його «вимоги», що потерпілий та інші присутні під час цієї розмови особи сприймали його «вимоги та погрози» дійсними та реальними, надано не було. ОСОБА_6 не «вимагав», а просив грошові кошти в сумі 10 000 доларів США у потерпілого 10.08.2016 року та 11.08.2016 року, крім того, прохання ОСОБА_6 11.08.2016 року про матеріальну допомогу в сумі 10 000 доларів США не було адресовано тільки потерпілому.

Проаналізувавши зібрані докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції не встановив в діях обвинуваченого ОСОБА_6 , як незаконних вимог передати чуже майно, так і погроз насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною.

За таких обставин, висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , є належно вмотивованим.

У вироку суд проаналізував і дав належну оцінку всім зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 . Докази винуватості останнього, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема, допитати потерпілого ОСОБА_9 , дослідити цифрові відеозаписи з камер відеоспостереження магазину «Мобітел», з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: