Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/239/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000077 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оситняжка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.10.2003 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст.185, ст. 104 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, 17.03.2004 року постановою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області умовне покарання замінено на 3 роки позбавлення волі;

- 26.05.2004 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 10.07.2007 року вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 12.04.2013 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі;

- 22.04.2015 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду у сумі 1580 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 491 (чотириста дев`яносто одну) грн. 04 коп.

Вирішено питання про речові докази відповідно до вимог ст. 100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у приміщення, за наступних обставин.

27.01.2016 року близько 22.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув до магазину ФОП « ОСОБА_8 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом розбиття віконного скла проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав пляшку горілки «Малинівка» об`ємом 0,7 л. і вартістю 80 грн., дві пляшки горілки «5 капель» об`ємом 0,5 л. і вартістю 117 грн., пляшку горілки «GREEN DAY» об`ємом 0,5 л. і вартістю 60,50 грн., блок цигарок «Прилуки» вартістю 94,50 грн. З викраденим із місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 352 грн.

Крім того, 06.02.2016 року близько 20.00 год. ОСОБА_7 прибув у домоволодіння ОСОБА_11 , розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом виставлення віконного скла проник у приміщення курника, звідки таємно викрав 6 курей вартістю 420 грн. З викраденим із місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області, не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України та п. 9 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням не навів мотивів свого рішення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання належним чином не враховано, що вчинене ним кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років.
Також, зазначає, що судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який не займається суспільно корисною діяльністю, збитки завдані вчиненим правопорушенням не відшкодував та на момент вчинення кримінального правопорушення мав не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив ряд умисних тяжких злочинів проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.
Водночас апелянт звертає увагу, що суд всупереч вимог ч. 3 ст. 415 КПК України при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 проігнорував висновки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 22.11.2016 року в частині, що стосується перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки вважали його законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.

Що стосується доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та м`якості призначеного судом ОСОБА_7 покарання, то вони є безпідставними, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції вищевказані вимоги кримінального закону дотримано.

Так, судом належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів,

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно (т.1, а.к.п.136), на обліку лікаря-психіатра не перебуває (т.1, а. к.п.138), згідно висновку спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 11.02.2016 страждає алкогольною залежністю та потребує лікування, яке йому не протипоказане (т.1, а.к.п.134), раніше судимий (т.1, а.к.п.139-143).

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом визнано його щире каяття, сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди, а обставинами, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Крім того, прийняв до уваги районний суд і позицію потерпілої ОСОБА_11 , яка в поданій до суду заяві (т. 1, а. к. п. 39) зазначила, що вона отримала від ОСОБА_7 в рахунок відшкодування шкоди заподіяної злочином 420 грн., а тому не має до обвинуваченого будь- яких претензій та не наполягає на суворій мірі покарання (т.1, а.к.п.39).

Зваживши всі наведені обставини у їх сукупності, судом першої інстанції обґрунтовано призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, враховуючи думку прокурора, потерпілої ОСОБА_11 які просили суд звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду про можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не займається суспільно корисною діяльністю, та на момент вчинення кримінального правопорушення мав не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, з урахуванням вище наведених обставин, на думку колегії суддів, не може бути обставиною, яка унеможливлювала б перевиховання останнього без звільнення його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 , районний суд проігнорував висновки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 22.11.2016 року в частині, що стосується перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, шо ухвалою колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 22.11.2016 року вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасовано з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження № 0000077 у тому ж суді в іншому складі суду.

Зі змісту вказаної ухвали слідує, що при новому розгляді справи, колегія суддів акцентувала увага на тому, що суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі докази по даному кримінальному провадженню, надати їм належну оцінку, врахувавши при цьому також і доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, об`єктивно та повно дослідити всі докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, надавши їм належну юридичну оцінку та належно умотивувавши прийняте судом рішення.

За вказаних обставин, у зв`язку з тим, що ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області скасовано вирок суду першої інстанції виключно з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а не з підстав м`якості призначеного покарання, то при новому розгляді суд першої інстанції не має права погіршувати становища обвинуваченого шляхом призначення йому покарання без застосування положень ст. 75 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, оскільки доводи апеляційної скарги заступника прокурора Кіровоградської області не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, а тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає та вважає його законним та обґрунтованим.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградській області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4