АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/8250/16-к Головуючий 1-ої інстанції
Провадження № 11кп/790/749/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.358, Доповідач: ОСОБА_2
ч.4 ст.358 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 грудня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березняки Пермської області РФ, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 4 липня 2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.385, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 3 років та 1 місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 4 лютого 2013 року умовно-достроково, на не відбутий строк 10 місяців 27 днів;
- 19 червня 2014 року Жовтневим районним судом міста Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, і призначено покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі,
-за ч.1 ст. 358 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі,
-за ч.4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням. Судом встановлений іспитовий строк протягом 3 років.
Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у виді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили залишений без зміни.
Присуджено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-технічної експертизи документів № 363 від 19 вересня 2016 року в розмірі 1407,36 грн., та судово-товарознавчої експертизи № 4743 від 16 вересня 2016 року в розмірі 263,88 гривень, а всього на загальну суму 1671,24 гривни.
Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 , який раніше засуджений 4 липня 2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.358, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 3 роки 1 місяць, 19 червня 2014 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях перевиховання та виправлення не встав і вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , 25 серпня 2016 приблизно о 3 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме пального з вантажних автомобілів, що припарковані на ніч вздовж автомобільної траси «Київ-Харків-Довжанський», переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, завчасно підготував та взяв із собою з дому ножиці по металу, гумовий шланг та полімерні каністри, на автомобілі ВАЗ 2108, державний знак НОМЕР_1 , білого кольору прибув на автодорогу «Київ - Харків - Довжанський», яка проходить поблизу смт Коротич, Харківського району, Харківської області, де поблизу АЗС «WOG» на узбіччі траси «Київ - Харків - Довжанський», 466 км + 40 м. в напрямку м. Києва стояв вантажний сідловий тягач «SCANIA Р 340», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », який припаркував з метою ночівлі водій вказаного автомобіля ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, а саме дизельного палива з баку вказаного вище автомобіля, діючи повторно, з корисливою метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи завчасно приготовані ним для вчинення крадіжки ножиці по металу, гумовий шланг та 20-літрову полімерну каністру, підійшов до вантажного тягача «SCANIA Р 340», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », де ножицями по металу перерізав замок на паливному баку, і тим самим відкрив його, після чого за допомогою гумового шлангу злив з паливного баку вказаного автомобіля до завчасно підготовленої ним 20-літрової полімерної каністри 10 літрів дизельного пального, вартістю, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 4743 від 16 вересня 2016 року - 185 грн.
Після вчинення злочину ОСОБА_8 з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Також, у 2015 році, точну дату та місяць під час досудового розслідування встановити неможливо, ОСОБА_8 , з метою подальшого підроблення офіційного документа та використання його особисто, придбав у свого знайомого ОСОБА_11 посвідчення водія серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке було видано МРЕВ м. Харкова 2 листопада 2005 року ОСОБА_11 , згідно довідки № 31/20/1 - 416 від 11 листопада 2016 року наданої територіальним сервісним центром № 6341 Регіонального сервісного центру в Харківській області МВС України.
Крім того, в 2015 році, точна дата та місяць під час досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_8 , маючи намір на керування транспортними засобами без відповідних документів, які передбачені Положенням «Про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 травня 1993 року № 340 (в редакції від 20 травня 2009 року № 511), вирішив підробити посвідчення водія серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_11 , з метою подальшого його використання в особистих цілях, а саме для підтвердження права на керування транспортними засобами відповідної категорії.
Переслідуючи мету використання в особистих цілях, а саме для підтвердження права на керування транспортними засобами відповідної категорії, ОСОБА_8 умисно вніс до посвідчення водія з анкетними даними іншої особи - ОСОБА_11 , завідомо неправдиві дані, а саме вклеїв фото із зображенням свого обличчя, тим самим підробив посвідчення водія серія НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_11 , яке було видано МРЕВ м. Харкова 2 листопада 2005 року ОСОБА_11 , яке згідно висновку судово-технічної експертизи документів № 356 від 19 вересня 2016 року, поведеної ХНДЕКЦ МВС України, відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту зразкам аналогічних документів, які виготовлені Державним підприємством України по виготовленню цінних паперів «Поліграфічний комбінат «Україна» та у ньому мають місце зміни первинного змісту документа у вигляді часткової заміни фотокартки, а саме - заміни фрагмента фотокартки з погрудним зображенням чоловіка.
Разом з цим, 25серпня 2016 року о 5 годині 40 хвилин під час огляду автомобіля марки та моделі ВАЗ-2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 на узбіччі авто дороги «Київ - Харків - Довжанський» 466 км + 40 м., ОСОБА_8 , який керував вказаним автомобілем, надав працівникам поліції Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області для підтвердження права керування транспортними засобами посвідчення водія серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке заздалегідь ним особисто було підроблено шляхом внесення завідомо неправдивих даних, а саме вклеєння фотографії із зображенням свого обличчя, тобто використав завідомо підроблений документ, який надає право на керування транспортними засобами відповідної категорії.
Згідно висновку судово-технічної експертизи документів № 356 від 19 вересня 2016 року, поведеної ХНДЕКЦ МВС України, посвідчення водія серії НОМЕР_4 , видане 2 листопада 2005 року МРЕВ м. Харкова на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , - відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту зразкам аналогічних документів, які виготовлені Державним підприємством України по виготовленню цінних паперів «Поліграфічний комбінат «Україна» та у посвідченні водія серії КІА №.595614, виданому 2 листопада 2005 року МРЕВ м. Харкова на ім`я ОСОБА_11 , та у ньому мають місце зміни первинного змісту документа у вигляді часткової зміни фотокартки, а саме, - зміни фрагмента фотокартки з погрудним зображенням чоловіка.
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України судом не приділено належної уваги даним, що характеризують особу обвинуваченого та характеру вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи раніше неодноразово судимим за тяжкі злочини проти власності, судимість за які в передбаченому законом порядку не знята і не погашена, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність. При цьому, як зазначає апелянт, ОСОБА_8 після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, через короткий проміжок часу скоїв новий корисливий злочин середньої тяжкості та два епізоди злочинів невеликої тяжкості. Крім того, просить врахувати, що обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, не працює. Такі обставини, на думку апелянта, характеризують ОСОБА_8 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а тому досягнення мети перевиховання без ізоляції його від суспільства неможливе.
Крім того, апелянт зазначає, що підготовче судове засідання 09.12.2016р. відбулося без участі потерпілого ОСОБА_10 , якого не було належним чином повідомлено про дату та час судового засідання. Судовий розгляд 13.12.2016р. проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, однак дані щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_10 про дату та час судового розгляду у матеріалах справи відсутні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п.15 ст.7, ст.22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами ст.ст.314, 318 КПК України встановлено загальний порядок проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду в суді першої інстанції. Згідно з цими вимогами, потерпілий має право брати участь на зазначених стадіях судового процесу, при цьому суд зобов`язаний повідомити потерпілого про призначення підготовчого судового засідання та викликати його у судове засідання для проведення судового розгляду.
Всупереч викладеним вимогам кримінального процесуального закону, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий, яким визнано ОСОБА_10 не повідомлявся та не викликався судом першої інстанції в жодне з проведених судових засідань.
В тому числі потерпілий не брав участі в судовому засіданні при визначенні судом порядку дослідження доказів, тоді як суд визнав недоцільним дослідження всіх наданих стороною обвинувачення доказів, обмежившись лише даними про особу обвинуваченого, не з`ясувавши, всупереч вимогам ч.3 ст.349 КПК України, чи не заперечує проти цього потерпілий. Не пересвідчившись в тому, що потерпілий належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд дійшов висновку про можливість проведення судового розгляду за його відсутності.
Наявність в матеріалах кримінального провадження копії журналу, в якому міститься ніби то передана 13.12.2016р. потерпілим телефонограмою інформація про його небажання брати участь у судовому розгляді не може бути підтвердженням того, що він належним чином повідомлений судом про дату, час та місце судового розгляду з дотриманням вимог ст.ст.111-112 КПК України.
У відповідності до вимог ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України це порушення є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про вид та розмір покарання та застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, як про це ставить питання заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим його доводи щодо безпідставності застосування положень ст.75 КК України підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5