АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"01" серпня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000010 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , освіта професійно - технічна, не одруженого, не працюючого, учасника АТО, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:
- вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 05.05.2011 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 850 гривень штрафу;
- вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 18.12.2014 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки 6 (шість) місяців,
обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.296 КК України та ч.2 ст. 186 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 22 лютого 2017 року, ОСОБА_7 визнаний винним у скоєні злочинну передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
Остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 , призначено на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком невідбутої частини основного покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, призначеного за вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 18.12.2014 року у виді 4 (чотирьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі, перевівши при цьому призначене покарання у виді арешту в позбавлення волі відповідно до ч. 1 ст.72 КК України.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з дня затримання обвинуваченого у зв`язку з виконанням даного вироку суду.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та виправдано.
Вирішена доля речових доказів.
Районним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , приблизно о 22 годині 00 хвилин 01.01.2016 року в смт. Кельменці Чернівецької області в приміщенні кафе «Люкс», яке належить потерпілій ОСОБА_9 , по АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, які виражалися в зневажливому ставленні обвинуваченого до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, зневазі до оточуючих, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилась в нахабному поводженні, буйстві, спричиненні ударів потерпілому ОСОБА_10 , від яких він відчував фізичний біль, пошкодженням майна останнього, пошкодження майна власника кафе «Люкс», зокрема меблів та посуду, в тимчасовому припиненні діяльності кафе «Люкс», грубо порушив громадський порядок, тобто вчинив хуліганство.
Крім того, 21.04.2016 приблизно о 23 годині обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля кафе «Люкс» по вул. Бесарабська,18 в смт. Кельменці, Чернівецької області діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, які виражалися в зневажливому ставленні обвинуваченого до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, зневазі до оточуючих, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилась в нахабному поводженні, завдання безпричинно удару потерпілій ОСОБА_11 та спричиненні їй тілесного ушкодження, порушив громадський порядок, порушивши спокій та недоторканість потерпілої ОСОБА_11 , тобто вчинив хуліганство.
Також обвинувачений ОСОБА_7 , приблизно о 23 годині 30 хвилин 02.05.2016 року в смт. Кельменці Чернівецької області в приміщенні ресторану «Ретро», який належить потерпілі ОСОБА_12 , по АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, які виражалися в зневажливому ставленні обвинуваченого до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, зневазі до оточуючих, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилась в нахабному поводженні, пошкодженні майна власника бару - ресторану «Ретро», зокрема музичної апаратури та стіни приміщення, грубо порушив громадський порядок, тобто вчинив хуліганство.
Крім цього, ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за те, що він будучи раніше судимим за ч.2 ст.186 КК України, 20.03.2016 року біля 18.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » П.П ОСОБА_13 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , почав просити у продавця даного закладу - ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 , пляшку пива та цигарки у борг, на що ОСОБА_14 останньому відмовила. Після цього ОСОБА_7 , незважаючи на заборону, всупереч волі продавця, шляхом вільного доступу, відкрито, повторно, протиправно, з корисливих спонукань, незаконно заволодів товарно-матеріальними цінностями, а саме: з холодильника викрав 1 пляшку пива «Львівське» ємністю 2,5 л. вартістю 33,95 грн. та з прилавку магазину 1 пачку цигарок марки «Bond» вартістю 12,25 грн., після чого з викраденим вийшов з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що дало йому реальну можливість розпорядитись ним на власний розсуд, спричинивши ПП ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 46,2 грн.
На вказаний вирок районного суду прокурор Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.
Прокурор ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить, вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296 КК України та ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання, за ч.1 ст.296 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, визначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кельменецького районного суду від 18.12.2014, та засудити ОСОБА_7 до 6 років позбавлення волі.
На думку апелянта судом помилково взято до уваги заяву ОСОБА_15 з якої вбачається, що ОСОБА_7 20.03.2016 року в магазині «Багата хата» отримав від неї, як продавця в позичку пляшку пива та пачку цигарок, і повернув борг, а ОСОБА_14 працювала в магазині прибиральницею, так як в розумінні ст. 23 КПК України вказана заява не є доказом у справі, оскільки покази в ній не надані безпосередньо суду, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України підтверджена, а докази прийняті судом до уваги, не можуть слугувати підставою для виправдання особи, судом не враховано неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , в тому числі і за ст. 296 та ст. 186 КК України, також останній має не зняту та непогашену судимість у вчиненому не розкаявся, злочини вчив при обставинах, що обтяжують покарання.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 22.02.2017 року, в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, скасувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту обраний йому 22.02.2017 року на підставі ухвали Кельменецького районного суду Чернівецької області, та ухвалити вирок згідно з яким визнати його невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, та виправдати його, дослідити компакт диски технічної фіксації звукозаписувальним засобом «камертон» на яких здійснювалась фіксація судових засідань від 21.09.2016 року, 21.10.2016 року, 08.12.2016 року, 21.11.2016 року, 29.11.2016 року, 21.11.2.2016 року, для підтвердження доводів викладених у апеляційній скарзі.
При цьому апелянт посилається на те, що в ухваленому вироку районного суду є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є істотні суперечності, що вплинуло на визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, а також на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, дії його підзахисного ОСОБА_7 , по всіх епізодах які йому інкримінуються, необхідно кваліфікувати, як дрібне хуліганство за ст. 173 КУпАП, вказує на неповноту судового розгляду, а також те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду в порушення ст. 411 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а апеляцію захисника як безпідставну залишити без задоволення, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану ними апеляційну скаргу, та відмовити в задоволені апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази за клопотанням учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновок районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України є обґрунтованим, належним чином мотивованим на підставі вірно встановлених фактичних обставин справи, з чим погоджується апеляційний суд.
Докази, які покладені районним судом в основу доведеності вини ОСОБА_7 є належними та допустимими.
Районним та апеляційним судом не встановлено у даному кримінальному проваджені доказів, які не відповідають вимогам ст.ст. 86, 87 КПК України.
Дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції вказані в апеляційних скаргах доводи, колегія судів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України є обґрунтованим і мотивованим.
Апеляційний суд оцінює не визнання вини обвинуваченими ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, як обраний ними спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України при обставинах, що наведені у вироку підтверджується дослідженими в суді доказами, показами потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та свідків, яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Суд першої інстанції в повному обсязі перевірив і дослідив докази, суд допитав потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 про обставини кримінального правопорушення, які детально показали як розвивалися події і яким дав належну правову оцінку.
Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що вона здійснює підприємницьку діяльність в належному їй барі « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований по АДРЕСА_5 , 01.01.2016 року в барі працювали бармен та офіціант - ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , які після 21 години до неї зателефонували та повідомили, що в барі бійка, вона сказала їм викликати охорону та поліцію, коли вона приїхала, то вже бійки не було, ОСОБА_19 та ОСОБА_17 повідомили, що обвинувачений ОСОБА_24 бився в барі з якимись людьми і під час бійки пошкодив стільці, столи, посуд, музичну колонку, всього майна було пошкоджено приблизно на 45000 грн., після бійок обвинуваченого ОСОБА_7 бар фактично припинив роботу, люди їй скаржилися, що вони не мали змоги нормально відпочити, пішли з бару. ОСОБА_7 і раніше неодноразово вчиняв хуліганські дії в барі, але вона не хотіла звертатися в поліцію, він себе поводить неадекватно, коли перебуває в стані сп`яніння, але цього разу його поведінка перейшла межі і вона звернулася в поліцію. Наступного дня бар не працював, оскільки вони змушені були прибирати той безлад, який вчинив ОСОБА_7 .
Потерпілий ОСОБА_10 дав в судовому засіданні районного суду показав, що 01.01.2016 року біля бару «Люкс» він зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_7 і запитав чи останній не хоче повернути йому борг у сумі 50 гривень, після цього між ними почався конфлікт, в ході якого вони шарпалися за одяг, ОСОБА_7 вдарив його перший, але фізичного болю він не відчув, конфлікт тривав приблизно 1 хвилину, після цього він зайшов в приміщення бару, де відпочивав, там до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_7 і розпочав його бити, він також почав оборонятися, їх розбороняли відвідувачі в барі, яких було багато, ОСОБА_7 , висловлювався в його адресу нецензурною лайкою. Під час бійки обвинувачений ОСОБА_7 розірвав йому пальто, светр, та срібний ланцюжок. ОСОБА_7 повністю відшкодував йому збитки. Через деякий час обвинувачений ОСОБА_7 знову підходив до нього та нецензурно лаявся в його адресу та розпочинав бійку, фактично роботу бару було припинено. Під час бійок між ОСОБА_7 та ним пошкоджувалося майно в барі. Неприязних відносин між ним та ОСОБА_7 не було та не має, крім того, що ОСОБА_7 мав перед ним борг в сумі 50 грн.
Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні районного суду показала, що вона не була присутня при діях ОСОБА_7 , але на записах з камер відеоспостереження вона бачила, що зробив це він. Вона не має до нього жодних претензій матеріального характеру. Її працівники пояснили, що обвинувачений ОСОБА_7 почав кричати щоб включили голосніше музику і коли йому відмовили, то він розпочав грюкати по музичному апараті та пошкодив його, а саме розбив в ньому скло, також він пошкодив ударом стіну. Внаслідок пошкодження музичного апарату вони не отримали плату в сумі 650 гривень, але вона йому прощає і не має до нього жодних претензій.
Із показів потерпілої ОСОБА_14 , наданих в районному суді вбачається, що вона працювала в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Обвинувачений ОСОБА_7 зайшов в магазин і просив у ОСОБА_25 , яка працювала на касі в борг пиво та цигарки, вона йому відмовляла, тому ОСОБА_7 взяв пиво та цигарки «Бонд» та пиво «Львівське» ємністю 2,5 літра. Раніше йому давали в борг, а цього дня він хотів взяти пиво і цигарки без грошей. Він нецензурно лаявся до неї, вдарив кулаком по столу і розбив скло на столі. До неї він замахнувся рукою та нецензурно лаявся щоб налякати її. ОСОБА_25 телефонувала до власника магазину з цього приводу, потім в магазин зайшов старий чоловік і ОСОБА_7 безпричинно вдарив його в голову. На вулиці ОСОБА_7 вдарив її брата в живіт і у вухо. Потім він знову заходив у магазин і просив щоб вона покликала брата, але брат сидів у підсобному приміщенні. Потім приїхала поліція. ОСОБА_25 сказала, що вона не буде писати заяву в поліцію.
Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні суду перщої інстанції показала, що 21.04.2016 року вона з обвинуваченим ОСОБА_7 та його дружиною перебували на дні народження у спільних знайомих, де вони вживали алкоголь. Приблизно о 23 годині вона вийшла покурити до магазину «Люкс», там до неї підбіг обвинувачений ОСОБА_7 та штовхнув її, від чого вона впала на землю, а потім безпідставно вдарив її в обличчя, при цьому він почав нецензурно лаятись на неї, від даного удару вона відчула сильний біль та мала травму - тріщину, тому змушена була лікуватися в обласній лікарні. Гроші на ліки їй відшкодував обвинувачений ОСОБА_7 вона не має претензій до ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні районного суду показав про те, що 01.01.2016 року він з ОСОБА_26 перебував в барі «Люкс», де бачив, як ОСОБА_7 2-3 рази бився з ОСОБА_27 , кожний раз він їх розбороняв. Під час бійки вони впали на стіл біля вікна від чого побився посуд та стакани. Дробот ОСОБА_28 перекинула один з столів, коли шукала свій мобільний телефон.
З показань свідка ОСОБА_17 наданих районом суду вбачається, що 01.01.2016 року він працював в барі «Люкс» офіціантом, обвинувачений ОСОБА_7 прийшов в бар з дружиною та дитиною і сиділи за столом, о 21 годині 30 хвилин він вийшов на вулицю і бачив, як ОСОБА_29 та ОСОБА_7 билися, а розбороняв їх ОСОБА_30 , обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_29 билися в приміщенні бару і їх також розбороняли відвідувачі, працівники поліції сказали закривати бар, щоб не продовжувалися бійки, бійки в барі між ОСОБА_31 та обвинуваченим ОСОБА_7 були кілька разів. В ході цих бійок були пошкоджені столи, стільці, посуд, після початку бійки люди покинули приміщення бару. Конфлікт між ними тривав приблизно 20 хвилин, о 1 годині 02.01.2016 року приїхала власниця бару вони переписували все, що було побито під час бійки ОСОБА_7 та ОСОБА_32 .
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні районного суду показав, що 01.01.2016 року ввечері він був з ОСОБА_7 та його дружиною в барі «Люкс», де обвинувачений ОСОБА_7 мав конфлікт з чоловіком на ім`я ОСОБА_33 і він їх розбороняв. Він виходив з бару, а коли повернувся то бачив на обличчі у ОСОБА_7 кров.
З показань свідка ОСОБА_34 наданих районному суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 був її чоловіком, а на даний час вони розлучені, 01.01.2016 року приблизно о 21 годині вони з ОСОБА_7 та їхньою дитиною відпочивали в барі «Люкс», ОСОБА_7 мав конфлікт на вулиці з якимось чоловіком і після цього зайшов в бар з розбитим носом та губою, в барі він бився з таксистом і в бійці було приблизно 5 чоловік. Незнайомий чоловік зайшов в бар ззаду за ОСОБА_7 і розпочав його бити, після чого ОСОБА_7 впав на підлогу, і тоді він розпочав бити його ногами, потім його били ще кілька чоловік, а вона захищала ОСОБА_35 . Під час бійки ОСОБА_7 нічого в барі не пошкоджувалося. В барі дівчина на ім`я ОСОБА_28 перевертала столи, так як шукала свій телефон, тому з столів падав посуд. Під час побиття ОСОБА_36 з бару виходили відвідувачі.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні районного суду показав, що 01.01.2016 року він працював барменом у барі «Люкс», з ним офіціантом працював ОСОБА_17 , який сказав, що на вулиці бійка, після чого в бар зайшов чоловік і за ним зайшов обвинувачений ОСОБА_7 і між ними почалася бійка, через це вони викликали охорону. Відвідувачів в барі в той вечір було багато, коли приїхала охорона їх розборонили, потім вони знову билися і вони викликали поліцію. Під час бійки ОСОБА_7 та чоловік зачепили стіл і з нього впав та розбився посуд, якась дівчина в барі шукала свій телефон і перекинула 2 столи, від чого з столів падав посуд та розбився. Наступного дня вони не працювали, так як прибирали все від скла.
З показань свідка ОСОБА_20 наданих районному суду вбачається, що 01.01.2016 року вона перебувала в барі «Люкс» з своїм знайомим ОСОБА_37 . За сусіднім столом сидів обвинувачений ОСОБА_7 із своєю дружиною, як починалася бійка вона не бачила, але бачила, що ОСОБА_7 бився з якимось чоловіком 2 рази, потім вона шукала свій мобільний телефон і штовхнула один стіл, від чого з нього впали стакани, які розбилися, за них розрахувався ОСОБА_38 .
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні районного суду показала, що вона працює помічником кухаря у ресторані «Ретро», у день, коли сталася подія, приблизно о 23 годині в бар зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, був включений музичний апарат і він попросив дати більше звуку, бармен ОСОБА_22 відмовила йому, так як звук був достатній і в барі були ще відвідувачі, розгнівавшись на відмову останньої, обвинувачений ОСОБА_7 вдарив в музичний апарат та пошкодив його, а потім вдарив кулаком в стіну, пошкодивши «вагонку», вона з ОСОБА_22 зробили йому зауваження і він пішов.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні районного суду показала, що вона працювала в барі «Ретро» барменом, у день, коли сталася подія, о 23-24 годині в бар зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, просив дати більше звуку в музичному апараті і вона дала більше звуку, але ОСОБА_7 був незадоволений і попросив ще раз збільшити звук, вона йому відмовила, після чого, він підійшов та вдарив по музичному апарату, внаслідок чого пошкодив його, а потім вдарив в стіну, пошкодивши вагонку. Він нецензурно не лаявся і вона його заспокоювала недовго.
Із показань свідка ОСОБА_23 наданих районному суду вбачається, , що його сестра ОСОБА_14 працювала в магазині «Багата Хата». Він одного дня весною приїхав до сестри і зустрів біля магазину обвинуваченого ОСОБА_7 , який запитував його про якийсь велосипед і при цьому штовхнув його в груди. Потім сестра зачинила його в підсобному приміщенні, щоб ОСОБА_7 не міг до нього чіплятись і потім вона розповідала, що ОСОБА_7 хотів щось брати в магазині в борг. З підсобного приміщення він вийшов, коли приїхали працівники поліції.
Із даних протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 ( ОСОБА_39 ) під час слідчого експерименту пояснила та показала, як саме 21.04.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 біля кафе «Люкс» безпричинно штовхнув її, а потім вдарив її в обличчя в область щелепи і від даного удару їй стало дуже боляче. Після цього вона лікувалася в обласній лікарні в м. Чернівці. (Т.2 а.с.184-187)
Із даних протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що свідок ОСОБА_22 показала, яким чином обвинувачений ОСОБА_7 02.05.2016 року в ресторані «Ретро» пошкодив музичну колонку та вагонку на стіні. ( Т.2 а.с.223-230)
Із даних протоколу проведення слідчого експеримент вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 показав де він взяв цигарки та пляшку пива в магазині «Багата хата», а також показав місце, на якому знаходився музичний апарат в ресторані «Ретро» та яким чином він завдавав ударів по даному апарату та по стіні в приміщенні ресторану. (Т.2 а.с.264-271)
Районним судом вірно встановлено фактичні обставини справи, зокрема те, що між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 , між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 не існувало раніше неприязних відносини. Потерпілі не вчиняли відносно обвинуваченого ОСОБА_7 жодних неправильних дій, і саме сприйняття обвинуваченим наявність боргу перед потерпілим ОСОБА_10 та ревнощів потерпілої ОСОБА_11 відносно його колишньої дружини та її чоловіка, не було реальним, тому він завдав ударів потерпілим безпідставно, тобто це не було викликано їхніми взаємними неприязними стосунками та неправильними чи протиправними діями потерпілих.
Колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника, про те, що ОСОБА_7 не вчиняв, кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, а його дії слід кваліфікувати за ст. 173 КУпАП, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки досліджені районним та апеляційним судом докази, їх спростовують.
Колегія суддів погоджується із тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв умисні грубі порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю, яка полягала в насильстві із завданням потерпілим ударів, від яких вони відчували фізичний біль, заподіянням тілесних ушкоджень, пошкодження майна та порушенні нормальної роботи закладів громадського харчування.
Відповідно до роз`яснень п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 року №10 «Про судову практику у справах про хуліганство», в якому вказано, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
З огляду на вище викладене, аналізуючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України повністю доведена матеріалами кримінального провадження, тому доводи апеляції захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 є безпідставними та необґрунтованими, спростовуються правильними висновками районного суду, натомість апелянтом не наведено правових обґрунтованих доказів спростування висновків районного суду.
Доводи апеляції прокурора про те, що районний суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, апеляційний суд вважає безпідставними.
Районний суд призначаючи ОСОБА_40 покарання дотримався вимог ст. 65, 66 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, а також всі обставин справи.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання районний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, в 2014 році залучався до участі в антитерористичній операції в Донецькій та Луганській областях.
Обставини, що пом`якшують покарання суд визнав відшкодування матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Обставинами, що обтяжують покарання суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Апеляційний суд вважає, що обраний районним судом вид та розмір покарання ОСОБА_7 є необхідним і достатнім, та сприятиме його виправленню та перевихованню.
ОСОБА_7 призначено реальне покарання, із застосуванням ст.71 КК України, тому доводи прокурора про м`якість призначеного покарання є необґрунтованими.
Зважаючи на наведене та беручи до уваги конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, є справедливим, повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України та меті відображеній у положеннях ст. 50 КК України.

Доводи апеляції прокурора про необґрунтоване виправдання районним судом обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними у зв`язку з наступним.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні районного суду показав, що 20.03.2016 року біля 14 год., в приміщенні магазину «Багата Хата» він попросив у продавця на ім`я ОСОБА_41 , яка була за касою, у борг пляшку пива та цигарки на що вона погодилась і він взяв з холодильника пляшку пива та з прилавка пачку цигарок, потім він повернув гроші за даний товар. Потерпіла ОСОБА_14 не працювала на касі і щось йому сказала, але з нею він конфліктів не мав і також ні з ким в магазині не конфліктував.
Колегія суддів погоджується із висновком районного суду про відхилення, як доказу показання потерпілої ОСОБА_14 , оскільки в судовому засіданні районного та апеляційного суду встановлено, що продавцем, який працював на касі була ОСОБА_15 і ОСОБА_7 спілкувався з приводу товару саме з нею, а не з ОСОБА_14 , що підтвердила в судовому засіданні остання.
Районний суд вірно відкинув як докази обвинувачення показання потерпілої ОСОБА_14 , так як її показання про те, що обвинувачений ОСОБА_7 без дозволу продавця ОСОБА_25 взяв пляшку пива та пачку цигарок суперечать показам обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказував, що він взяв даний товар в борг, так як дані показання потерпілої ОСОБА_14 повністю суперечать протоколу проведення слідчого експерименту з її участю з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_14 під час слідчого експерименту пояснювала, що 20.03.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 просив в борг у неї сигарети та пиво, коли вона працювала на касі в магазині «Багата хата». Вона йому відмовила і він самовільно взяв пиво з холодильника та сигарети з прилавку над касою, в судовому засіданні встановлено, що продавцем, який працював на касі працювала ОСОБА_25 і ОСОБА_7 спілкувався з приводу товару саме з нею, а не з ОСОБА_14 , що підтвердила в судовому засіданні остання. (Т2.а.с.164-172)
Зазначені докази підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він з дозволу продавця магазину ОСОБА_15 взяв в борг пляшку пива та пачку цигарок, а не викрадав їх відкрито.
Апеляційний суд вважає, що районний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України його слід виправдати, так як стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні як районного так і апеляційного суду, що ОСОБА_7 20.03.2016 року приблизно о 18 годині, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ПП ОСОБА_13 , який розташований за адресою АДРЕСА_4 вчинив повторно відкрите викрадення майна (грабіж).
У відповідності до вимог ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях,усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тому прийняте районним судом рішення про необхідність виправдання ОСОБА_7 відповідає вимогам вказаної норми.
Вирок районного суду є належно мотивованим, обґрунтованим, законним, тому відсутні правові підстави для його зміни чи скасування, доводи апеляційних скарг спростовуються правильними висновками районного суду.
Апеляційним судом не встановлено порушень норм матеріального чи процесуального права при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,- залишити без задоволення, вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 22.02.2017 року у кримінальному провадженні №0000010 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 в цей строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
суддя ОСОБА_1
01.08.2017 року
(дата засвідчення копії)