АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/375/17 Справа № 690/329/16-к Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ватутіне Черкаської області, українця, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , розлученого, освіта повна загальна середня, працює в ПП «Скрипник», раніше судимого:

- 08 червня 2012 року Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн. 00 коп.;

- 23 листопада 2015 року Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80-ти годин громадських робіт;

- 24 грудня 2015 року Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. 00 коп. Ухвалою Ватутінського міського суду Черкаської області від 07 квітня 2016 року замінено несплачену суму штрафу покарання у виді 100 годин громадських робіт;

- 11 травня 2016 року Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 11 травня 2016 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, й остаточно призначено до відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 28 лютого 2017 року. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 04.04.2016 року близько 10 год. 00 хв., знаходячись на перехресті вулиць Комарова та Чернишевського в с. Скаливатка Ватутінської міської ради Черкаської області в присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з металевого візка, що належав ОСОБА_10 , відкрито викрав поліетиленовий пакет із вмістом ядер грецьких горіхів вагою 8 кг 300 гр. вартістю 50 грн. 00 коп. за 1 кг на загальну суму 415 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК вирок Ватутінського районного суду Черкаської області від 28.02.2017 просить виконувати самостійно. В решті просить вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вказує, що зі змісту вироку встановлено, що судом першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність помилково застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що визначає вимоги до призначення покарання за злочини, вчинені до ухвалення попереднього вироку.

При застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України потрібно враховувати певні особливості. Так, згідно вказаної норми та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, а за знову постановленим - до покарання, яке належить відбувати реально, то поглинення або складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання, виконується самостійно.

Тому суд при призначенні покарання дійшов до хибного висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Як вбачається з обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , суд призначив обвинуваченому покарання за інкримінованим йому злочином, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворо покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 11.05.2016 більш суворим покаранням, призначеним за новим вироком, остаточно визначив до відбування 4 роки позбавлення волі.

Разом з тим, зазначає прокурор, ОСОБА_7 Ватутінським міським судом Черкаської області 11.05.2016 р. засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ст. 76 КК України.

При цьому, злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено за новим вироком від 28.02.2017 до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено ним 04.04.2016, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 11.05.2016 р.

Незважаючи на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, суд при ухваленні вироку Ватутінського міського суду від 28.02.2016 помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом часткового складання покарань врахував покарання за вироком того ж суду від 11.05.2016 р. При цьому, за попереднім вироком від 11.05.2016 р. ОСОБА_7 засуджено із застосуванням положень ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку, а за новим до покарання, яке належить відбувати реально.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку два вироки щодо ОСОБА_7 мають виконуватися самостійно.

У судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти апеляційної скарги прокурора. Вказав, що розкаюється у вчиненому, однак вбачає призначене йому покарання надто суворим. Просить його пом`якшити.

Захисник підтримав позицію обвинуваченого, вказавши, що за наявних у провадженні обставин та враховуючи особу обвинуваченого суд першої інстанції цілком міг би застосувати до нього положення ст. ст. 75, 76 КК України. Вбачає необґрунтовано суворим покарання, враховуючи характер предмету злочину і його вартість.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку; дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора. Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким із учасників процесу не оспорюються.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду необхідно змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд повинен також враховувати, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора про те, що судом першої інстанції стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, тоді як кожний вирок повинен виконуватися самостійно. До вказаного висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 11 травня 2016 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років і 12 днів позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки (а.с. 57-58). При цьому діяння, які інкримінуються обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні, за які він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, вчинені ним 04 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку Ватутінським міським судом Черкаської області від 11 травня 2016 року, від відбування покарання за яким він звільнений з випробуванням, тому, призначаючи ОСОБА_7 покарання, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається й кожний вирок повинен виконуватися самостійно.

Враховуючи, що виправлення указаної вище помилки суду першої інстанції не пов`язане з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вбачає можливими усунути вказану помилку шляхом зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Інші питання, вирішені судом першої інстанції у вироку, прокурором не оскаржувалися.

Стосовно доводів захисника і обвинуваченого про суворість призначеного покарання, колегія суддів не вбачає їх достатньо обґрунтованими, оскільки призначене покарання є мінімальним згідно з санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, й, враховуючи його засудження за інший злочин проти власності, застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України також не вбачається доцільним.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного йому покарання.

Також колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою, початок відбування якого визначений у вироку суду першої інстанції з 28.02.2017 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком та покарання, призначене йому вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 11.05.2016 р., виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.02.2017 по 15.05.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :