АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/442/17 Справа № 201/962/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0004122 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глибокий Потік Тячівського району Закарпатської області, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бобруйськ, Могилевської області Республіки Білорусь, який не має реєстрації та фактично проживає по АДРЕСА_2 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ст.198 КК України у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 зараховано термін попереднього ув`язнення, а саме 2 роки 2 місяці 24 дні, у строк покарання за вироком суду, тобто починаючи з дати затримання 03 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано термін попереднього ув`язнення, а саме 2 роки 2 місяці 24 дні, у строк покарання за вироком суду, тобто починаю чи з дати затримання 03 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь держави витрати по проведенню судово-товарознавчої експертизи у розмірі 123 грн. по проведенню судово-трасо логічної експертизи у розмірі 552 грн. 42 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

30 вересня 2015 року, близько 10 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_11 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, піднявся на 3-й поверх до кімнати, яку орендував потерпілий ОСОБА_12 і не отримуючи дозволу останнього, незаконно проник до кімнати через незаперті вхідні двері.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у вказаний день і час у кімнаті, яку орендував на той час потерпілий ОСОБА_12 , з метою подолання можливого опору з боку потерпілого, за допомогою пластикових зашморгів зв`язав останньому руки, тим самим подавив волю потерпілого до опору, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, став з`ясовувати у потерпілого про наявність цінних речей і одночасно обшукувати кімнату ОСОБА_12 , в результаті чого, відкрито заволодів майном потерпілого, яке визначив об`єктом свого злочинного посягання, а саме: «iPad» білого кольору, вартістю 3 500 гривень, посилювач для гітари Micro Cube Roland BASS Feed Forvard Processing FFP, вартістю 7 129 гривень 50 копійок, бас - гітару «Yamaha вартістю 2 610 гривень, електрогітару «CORT Zonex» вартістю 2 407 гривень, 100 доларів США, що згідно курсу НБУ на 30 вересня 2015 року в перерахунку на грошові кошти України становить 2 150 гривень, 300 гривень, після чого із викраденим майном попрямував до виходу з приміщення кімнати.
Далі, ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 18 096 гривень 50 копійок.
Не погоджуючись з судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій та фактичних обставин кримінального правопорушення, просив вирок суду щодо нього змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та просив суд апеляційної інстанції ухвалити свій вирок, яким призначити йому покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущену невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема вчинення тяжкого злочину, наявність судимості у обвинувченого за ч.3 ст.185 КК України, яка не знята та не погашена в установленому законом порядку, корисливий мотив вчинення злочину та скоєння злочину із застосуванням насильства, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи засудженого.

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме 25 січня 2017 року від прокурора на адресу суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про відмову від апеляційної скарги в порядку ст.403 КПК України.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, вирок суду змінити та пом`якшити призначене із застосуванням положень ст.69 КК України, а саме врахувати щире каяття обвинуваченого, наявність дружини та малолітньої дитини на його утриманні та відшкодування завданої шкоди потерпілому, прокурора ОСОБА_8 , яка відмову від апеляційної скарги прокурора не підтримала та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченрого не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Колегія суддів вважає за можливе прийняти відмову прокурора від поданої ним апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України та який відбув призначений строк покарання, не оспорюється учасниками кримінального провадження, а тому в апеляційному порядку не перевіряється.

Як вбачається з апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.186 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , останній характеризується позитивно, раніше судимий, та обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому.

Враховуючи характер вчиненого кримінльного првоорушення, дані про особу обвинуваченого, інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводиобвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзі про неналежне врахування судом всіх наявних пом`якшуючих його покарання обставин - щире каяття, наявність дружини та малолітньої дитини на його утриманні та відшкодування завданої шкоди потерпілому - та незастосування у зв,язку з цим положень ст.69 КК України при призначенні покарання, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, визнані судом першої інстанції обставини у виді щирого каяття та добровільного відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, що пом`якшують покарання не можуть слугувати підставою для застосування положень статті 69 КК України, оскільки вони істотно не знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що інкримінований ОСОБА_6 злочин вчинено останнім з корисливим мотивом та із застосуванням насильства до потерпілого, що суттєво підвищує суспільну небезпеку діяння.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України, а саме призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої законом України про кримінальну відповідальність, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті закону, за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для помя,якшення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.3 ст.186 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 15 грудня 2016 року по 12 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4