АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/1499/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/597/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, 263 ч.1, 213 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001243за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05.10.2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше судимого 03.03.1998 року Бериславським районним судом Херсонської області за ст.94 КК України (ред.1960 року) до позбавлення волі на строк 12 років, звільнений умовно-достроково 18.06.2008 року, невідбутий строк покарання складає 1 рік 3 місяця 9 днів,
обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.1 ст.213, ч.1 ст.263 КК України;
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.213 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з 05.10.2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 05.10.2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Запобіжний захід обрано тримання під вартою. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він в період часу з початку травня 2016 року по 08.06.2016 в смт. Н. Маячка Олешківського району, Херсонської області, за місцем свого тимчасового мешкання по АДРЕСА_1 , не маючи державної реєстрації чи спеціального дозволу (ліцензії) на право здійснення операцій з ломом чорних металів, умисно, незаконно організував пункт прийому металобрухту, де у мешканців смт. Н. Маячка Олешківського району, Херсонської області, незаконно приймав лом чорних металів з метою подальшого перепродажу за більш вищою ціною. Прийнятий металобрухт загальною вагою 220 кг., зберігав на території власного будинку, до виявлення і вилучення працівниками поліції в ході огляду території домоволодіння, 08.06.2016 в період часу з 14:15 до 15:15 години.
Окрім цього в першій декаді травня місяця 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на сміттєзвалищі, яке розташоване за смт. Н. Маячка Олешківського району Херсонської області, придбав шляхом знайдення предмету, який згідно висновку експерта № 3843 від 15.06.2016 являється обрізом, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом шляхом укорочування стволів до залишкової довжини 305 мм. і видаленням прикладу по шийку ложі, який він у подальшому в період часу з початку травня місяця 2016 року по 08.06.2016, зберігав за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу до виявлення та вилучення співробітниками поліції в ході проведення огляду вказаного домоволодіння, проведеного 08.06.2016 в період часу з 14:15 до 15:15 години.
Окрім цього, 07.06.2016 близько 11:40 години ОСОБА_7 , перебуваючи, біля магазину продуктів «Радіус», який розташований по вул. Алєєва 3 у смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області, переслідуючи раптово виниклий прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна», який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта № 3903 від 17.06.2016 могла складати 1300 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.213 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із застосуванням спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину вогнепальної зброї обрізу гладкоствольної вогнепальної зброї. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака вказаного злочину «повторність» ОСОБА_7 інкримінована безпідставно, зважаючи на те, що раніше до кримінальної відповідальності за корисні злочини він не притягувався. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки Законом України від 18.02.2016 № 1019-VIII „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації" ст. 96-1 КК України, якою передбачено такий вид заходу кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація, викладено у новій редакції, згідно якої спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, включаючи майно третіх осіб, застосовується у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, зокрема, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Цей Закон набув чинності 28.02.2016. При цьому ст. 96-2 КК України у цій же редакції передбачено застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину. З пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, яке визнано судом доведеним, вбачається, що останній вчинив цей злочин після набрання чинності вказаним законом. Отже, на час вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, новий закон набрав чинності та передбачав спеціальну конфіскацію. Таким чином, як зазначає апелянт, суд безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію вогнепальної зброї, а ухвалив рішення про знищення речового доказу у провадженні, які підлягали спеціальній конфіскації.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області з підстав зазначених у ній, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї письмових заперечень ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до наступного.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
При дослідженні доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України зміна власне судом пред`явленого обвинувачення не допускається, оскільки у такому випадку фактичні обставини справи суд визнає такими, що не оспорюються і не підлягають доказуванню.

Органом досудового розслідування до суду направлено обвинувальний акт по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого зокрема й ст. 185 ч.2 КК України, дії обвинуваченого кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Визнавши обвинувачення за вказаним епізодом доведеним, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відповідно до примітки до ст. 185 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186, 189-191 або статтями 187, 262 КК
Враховуючи, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за ст. 94 КК України, кваліфікуюча ознака вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК «повторність» інкримінована зайво.
Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України є обґрунтованими.
Крім того, норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Звукозаписом судового засідання від 05.10.2016 року підтверджено, щозаявивши про повне визнання вини у вчиненні злочинів, обвинувачений в своїх показаннях оспорював фактичні обставини вчинення злочинів, передбачених ст. 213, 185 КК України.

Так, органом судового розслідування ОСОБА_7 інкриміноване організацію незаконного пункту прийому та зберігання металобрухту та здійснення операції з ломом чорних металів без державної реєстрації шляхом прийому від мешканців смт. Нова Маячка лому чорних металів з метою подальшого перепродажу.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 213 КК може проявитися у формі організації незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту, що передбачає вчинення дій, спрямованих на створення підпільного приймального пункту, на створення умов, необхідних для його нормального функціонування (підшукування відповідних приміщень, придбання необхідного обладнання, пошук і прийняття на роботу персоналу, забезпечення коштами, розробка і проведення конспіративних заходів тощо).
В судовому засіданні ОСОБА_7 показав, що, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі змушений був на сміттєзвалищах збирати металобрухт. Про те, що приймав металобрухт від конкретних громадян та здійснював з ним незаконні операції показань не давав. Також показав, що перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, «побачив велосипед та вирішив під`їхати на ньому, під`їхав до дільничного та прям там його і здав», тобто оспорював корисний мотив вчиненого злочину та фактичні обставини справи щодо присвоєння цього велосипеду, користування ним та зберігання за місцем проживання до вилучення працівниками поліції.
Більш ретельний допит обвинуваченого, суд не здійснив.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинів.
Таким чином, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у організації незаконного пункту прийому металобрухту та здійсненні операції з ломом чорних металів без державної реєстрації та крадіжці не ґрунтується на досліджених судом показаннях обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись.
При новому судовому розгляді суду необхідно усунути вказані порушення, розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК.
При вирішенні питання щодо запобіжного заходу колегія суддів зважає на ту обставину, що ризики, які існували на час обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу, на даний час не зменшились, тому запобіжний захід слід залишити без змін, продовживши строк його дії на 30 днів.
Керуючись п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст.ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05.10.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0001243щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.1 ст.213, ч.1 ст.263 КК Україниу тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії до 04.08.2017 року включно.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2