11-кп/775/150/2017(м)
263/436/16-к

Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та

справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0004707 від 09.12.2016 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 та за апеляційною скаргою зі змінами до неї прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 27.12.2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним за ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , 09.12.2015 року приблизно о 18.30год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, знаходячись біля кафе «Закусочна» по бульвару Шевченка, 307А, в Центральному (Жовтневому) районі м.Маріуполя, підійшов до раніше знайомого ОСОБА_11 та наніс йому удар в обличчя, внаслідок чого ОСОБА_11 впав на коліна, а ОСОБА_8 наніс ще два удари в скроневу область голови та щелепу, від яких ОСОБА_11 впав на землю та втратив свідомість, таким чином, подавивши волю потерпілого до супротиву, заволодів належним йому мобільним телефоном «Нокіа 2330с-2», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1025 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , заступник прокурора Донецької області ОСОБА_9 та прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник просить змінити кваліфікацію дій її підзахисного з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України з призначенням мінімального строку покарання, взявши до уваги, що телефон потерпілому повернутий, а останній своїми діями спровокував вчинення злочину, наявність у обвинуваченого малолітньої дитини, а також стан його здоров`я, оскільки він хворіє на туберкульоз та ВІЛ інфекцію.

На обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що факт застосування ОСОБА_8 до ОСОБА_11 насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, грунтується тільки на показаннях потерпілого про те, що він втрачав свідомість під час бійки, обвинувачений цей факт заперечує. Іншими доказами у справі факт застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, не підтверджується. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 показання потерпілого щодо втрати ним свідомості під час бійки не підтвердили та показали, що саме ОСОБА_11 був ініціатором конфлікту, а свідок ОСОБА_13 також підтвердив показання обвинуваченого щодо обоюдної бійки між ним та ОСОБА_11 , при цьому зазначив, що бачив, як останній наносив удари ОСОБА_8 , але показання цих свідків суд не взяв до уваги, оскільки вони є знайомими ОСОБА_8 .

Також звертає увагу суду на те, що згідно висновку судово-медичної експертизи від 21.12.2015 року, проведеної за результатами слідчих експериментів за участю обвинуваченого та потерпілого, не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 як при обставинах, на які посилається потерпілий, так і при обставинах, на які посилається ОСОБА_8 .

Наголошує на тому, що між потерпілим та обвинуваченим обоюдна сварка сталася на грунті неприязних відносин, ініціатором був ОСОБА_11 , удари ОСОБА_8 наносив на грунті особистих неприязних відносин, а не з метою заволодіння його майном, телефон відібрав не з корисливих мотивів, а щоб потерпілий не міг нікому подзвонити, тому що сприйняв погрози з його боку реально.

Заступник прокурора Донецької області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обгрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції провів підготовче судове засідання у відсутність потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату та час проведення цього засідання, а обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про призначення йому захисника, але суд у порушення ст.49 КПК України не забезпечив його участь у підготовчому судовому засіданні, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Окрім того, при постановлені вироку, суд не надав оцінки показанням обвинуваченого, який фактично заперечував наявність корисливого мотиву при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому, та показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , з яких вбачається, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, який переріс у бійку. Наявність конфлікту на грунті особистих неприязних відносин не заперечував і сам потерпілий, вказавши, що мобільний телефон у нього забрав обвинувачений під час бійки, коли він намагався зателефонувати.

В апеляційній скарзі прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 просив скасувати оскаржуване рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду містять істотні суперечності, направити кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції.

Вказує, що з допиту потерпілого, який викладений у вироку, вбачаються істотні суперечності між викладеними у вироку обставинами та обставинами, які були встановлені під час судового розгляду, що ставить під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України.

При постановлені вироку суд не врахував пояснення потерпілого у судовому засіданні про те, що ОСОБА_8 запропонував останньому вийти з кафе тільки після того, як він достав мобільний телефон та почав ним користуватися, на цей момент жодних конфліктів між ними не було. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у обвинуваченого не було жодних підстав спричиняти тілесні ушкодження потерпілому крім як з корисливих спонукань.

В змінах до апеляційної скарги прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 1 просить скасувати оскаржуване рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду містять істотні суперечності, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 просить залишити без задоволення вказану апеляційну скаргу, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані правильно, підстав для зміни правової кваліфікації не вбачається, судом після ретельного дослідження всіх доказів кримінального провадження, постановлено законне і обгрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, а апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційні скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника, заступника прокурора Донецької області та прокурора Маріупольської місцевої прокуратури підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора Донецької області про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущенні судом першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження, а саме суд першої інстанції провів підготовче судове засідання у відсутність потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату та час проведення цього засідання, при наявності клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про призначення йому захисника, суд у порушення ст.49 КПК України не забезпечив його участь у підготовчому судовому засіданні, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Між тим, підготовче провадження 02 лютого 2016 року відбулося у відсутність потерпілого ОСОБА_11 . При цьому, будь-які відомості про належне і своєчасне його повідомлення про день, час та місце судового засідання в матеріалах провадження відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

З ч. 1 ст. 136 КПК України вбачається, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Крім того, потерпілий ОСОБА_11 жодного разу не викликався належним чином в судові засідання, він був присутній та допитаний в судовому засіданні лише 25.05.2015 року, коли вже були допитані обвинувачений та свідки, після чого потерпілий написав заяву від 25.05.2016 року про розгляд провадження у його відсутність (а/п 156 т1).

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді, а також оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Крім того, перед початком підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про призначення йому захисника на підставі вимог п.2 ч.1 ст.49 КПК України, але підготовче судове засідання було проведено у відсутність захисника.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Недотримання судом вимог про залучення захисника у випадку, передбаченому п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК.

Згідно вимог ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, враховуючи важливість питань, які вирішує суд під час підготовчого провадження, відповідно до вимог ст. 314 КПК, яка передбачає здійснення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого та інших учасників процесу, а також те, що зазначене порушення КПК України є істотним та таким, що суттєво обмежило права потерпілого та право обвинуваченого на захист, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Також підставою для скасування судового рішення є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження журналів судового засідання від 10.02.2016 (а/п 30 т1), 19.05.2016 (а/п 151 т1), 22.06.2016 (а/п 169 т1), 13.07.2016 (а/п 181 т1), 03.08.2016 (а/п 191 т1), 17.11.2016 (а/п 237 т1), натомість наявні довідки, згідно яких судові засідання не відбулися з різних причин: за клопотаннями захисника про відкладення справи; у зв`язку з неявкою потерпілого та недоставкою обвинуваченого, фіксування за допомогою технічних засобів не проводилось. Між тим, якщо прокурор у судові засіданні з`являвся, то фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів є обов`язковим.

Як вбачається з вимог ст. 103, ст. 108 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання, який ведеться під час судового засідання.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, також є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Враховуючи, що в порушення ч.4 ст. 403 КПК України прокурором Маріупольської місцевої прокуратури № 1 за межами строків на апеляційне оскарження було внесено зміни до апеляційної скарги, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, колегією суддів розглядалася первинна апеляційна скарга прокурора з вимогами про скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, без урахування зазначених змін до неї.

Скасовуючи вирок із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 та прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, виходячи з усіх обставин справи.

При новому розгляді справи суду першої інстанції належить усунути вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, прийняти заходи, передбачені КПК України щодо повного та всебічного дослідження доказів по справі, правильно встановити фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, з урахуванням апеляційних вимог захисника обвинуваченого та прокурорів, після чого прийняти по кримінальному провадженню законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Згідно матеріалів кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни та вважає необхідним продовжити вказаний запобіжний захід.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 та прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 27.12.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою у Маріупольському СІЗО продовжити на 60 днів до 26 травня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4