АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/3663/16-к Номер провадження 11-кп/786/437/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 289 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000469 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 09 лютого 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Глобівка Котелевського району Полтавської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючий, раніше судимий:

1) 14.09.2005 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.2, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 28.02.2006 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.122, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, відповідно до постанови Автозаводського районного суду м. Кременчука, Полтавської області від 28.11.2006 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 22 дні;

3) 26.04.2010 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, звільнився 16.07.2013, у зв`язку з повним відбуттям покарання;

4) 31.10.2014 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 289 КК України 5 років 2 місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 304 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Глобівка Котелеського району Полтавської області. Українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючий, раніше судимий:

-21.12.2016 року вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 21.12.2016 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням відповідних обовя`зків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосуванню судом закону, який не підлягає застосуванню. В обгрунтування зазначає, що висновок суду про доведенсть вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, проте юридична кваліфікація цих дій є не правильною, оскільки судом безпідставно виключено ознаку повторності дій обвинувачених як такої, що не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду, оскільки вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 27.09.2016 року на даний час не набрав законної сили, та не визнав обтяжуючою обставиною покарання обвинуваченим «повторність».

Окрім цього, вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_11 не взяв до уваги , що останній був засуджений попереднім вироком до покарання із застосуванням ст.ст. 75,79,104 КК України, який необхідно виконувати самостійно, оскільки поглинання або складання призначених покарань не допускається.

Районним судом встановлено, що у ніч з 4 на 5 квітня 2016 року неповнолітній обвинувачений ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , за пропозицією останнього, умисно, таємно, шляхом пошкодження віконного скла, проникли до приміщення гаража, розташованого на території дачного господарства по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_13 , та заволоділи трактором «XINGTAI ХТ-220» синього кольору, вартістю 73 053,75 грн., який шляхом штовхання викотили із гаража та за допомогою металевого троса причепили до автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_10 , та шляхом буксирування направилися до виїзду з с. Шили, проте зустрівши службовий автомобіль співробітників поліції, які з використанням спеціального сигналу проблискового маячка червного кольру виразили вимогу про зупинку, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 різко зупинили рух, покинули транспортні засоби та зникли з місця події.

При цьому обвинувачений ОСОБА_10 , будучи повнолітнім, діючи з прямим умислом, використовуючи свій авторитет старшого брата шляхом пропозиції взяти участь у вчиненні злочину, втягнув неповнолітнього ОСОБА_11 у злочинну діяльність, а саме - незаконне заволодіння транспортним засобом.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи прокурора на підтриання своєї апеляційної скарги, пояснення обвинувачених, їх захисників та законого представника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Кваліфікація дій обвинувачених сторонами не оспорюється.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що винен тще і в іншомук злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів проваддення ОСОБА_11 засудджений 21.12.2016 року вироком Октябрського районного суду м. Полтава до покарання із застосуванням ст. 75 КК України, але даний вирок суду оскаржений і не набрав на момент розгляду даноїх апеляції законнохї сили.

У звязкау з чим колегія суддів вважає, що у даному вироку вказівка суду про необхідність прищначення покарання у відпоавідності до ч.4 ст.ю 70 КК України не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_11 остаточного підлягає зміні.

Крім того з матеріалів проваддження вбачається, що ОСОБА_10 неодноразово судимий за вчинення злочинів, його судимості не зняті і не погашені, у звязку з чим колегія суддів вважає, що при вчиненні ОСОБА_10 злочину, передбаченого ст. 304 КК України, яка не пепредбачає ознаки повторності, необхідно при призначенні покарання за дною статею визнати, відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання "вчинення злочину повторно".

За таких обставин апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_12 частково задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 09 лютого 2017 року року щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_11 вказівку про призначення йому покарання відповідно до ч.4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання обраного судом із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75,104 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків визначених вироком суду першої інстанції ві відповідності до ст. 76 КК України.

Мотивувальтну частині вироку стосовно ОСОБА_10 доповнити вказівкою про визнання обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України

обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженому який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .