АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/73/17 Номер провадження 11-кп/786/540/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.309 КК України З.С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003320 та за № 0002919, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 15 березня 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, українеця, освіта середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 15.08.2001 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 81 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна. Згідно з ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки, штраф 680 грн.; 2) 15.05.2002 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; 3) 29.10.2008 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 3 роки; 4) 23.04.2014 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 309 КК України, справа закрита на підставі ч. 4 ст. 309 КК України ; 5) 14.07.2016 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн., штраф не сплачено. засуджено:
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Зазначено про окреме виконання вироку Київського районного суду м.Полтави від 14.07.2016 року.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , точного часу не встановлено, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_2 знайшов паперовий згорток з канабісом, привласнив його та в подальшому переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, 26.11.2016 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 в шафі в коридорі виявлено та вилучено 1 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та в перерахунку на суху речовину становить 8,233 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за допомогою раніше придбаних рослин снотворного маку та хімічних складників умисно, незаконно, повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, який зберігав для власного вживання, без мети збуту.

У подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, з концентрату з макової соломи умисно, незаконно, повторно виготовив інший особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив до медичного шприца об`ємом 20 мл. та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

28.12.2016 року працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: десять полімерних пляшок з рідинами, які згідно висновку експерта №71 від 20.01.2017 р містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,3005 г.; медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №70 від 11.01.2017р., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,0079 г.; шприц на 20 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 69 від 11.01.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,087 гр.

Крім того, в ході обшуку було виявлено та вилучено сировину для виготовлення вищевказаних наркотичних засобів.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

На обґрунтування вимог вказує, що судом першої інстанції неналежним чином не враховано обставину, що пом`якшує покарання, а саме, його щире каяття, те, що він розкаюється у вчиненому, бажає стати на шлях виправлення, відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Вважає, що лист, який суд взяв до уваги та сприйняв як його негативну характеристику, є неналежним доказом, який взагалі не мав братися до уваги, оскільки у останньому не зазначено хто саме та коли його склав, дати його написання та ПІБ особи стосовно якої він був написаний.

Зазначає, що має міцні соціальні зв`язки, проживає з матір`ю ОСОБА_10 , яка є пенсіонеркою, допомагає їй по господарству.

Звертає увагу на стан свого здоров`я, а саме на те, що йому встановлено діагноз: негоспітальна правобічна нижньочасткова пневмонія, порапневмонічний костальний обмежений ексудативний плеврит, Л.Н. - 1 ст., посттромбофлебічний синдром (ПТФС) обох нижніх кінцівок.

Тому, з урахуванням даних обставин, вважає, що суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання без ізоляції від суспільства, а покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на його думку, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кари, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком - штраф в розмірі 400 грн., та остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Покарання у вигляді штрафу виконувати окремо.

Звертає увагу, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ст. 71 КК України, при цьому вказує, що ОСОБА_7 засуджений 14.07.2016 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Штраф сплачено частково 15.03.2017 року. А враховуючи те, що новий злочин ОСОБА_7 вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком, покарання за новий злочин йому необхідно призначати за правилами ст. 71 КК України. Водночас, вважає, що у відповідності до ч.3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Крім того, вказує, що при призначенні покарання судом не в достатній мірі враховано те, що ОСОБА_7 , характеризується негативно: раніше неодноразово судимий та знову вчиняє злочини, є наркозалежним, вчиняє злочин повторно після вилучення у нього наркотичних засобів, тобто на шлях виправлення не став, не працює.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги та проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах ОСОБА_8 щодо задоволення поданої ним апеляційної скарги та проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і відповідно до ч. 3 ст. 349 КК України ніким з учасників процесу не оспорювався.

Кваліфікація дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставить питання про призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України, а прокурор просить призначити більш суворе покарання.
Згідно з постановою Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд першої інстанції, обираючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який щиро розкаюється у скоєному злочині, характеризується негативно, не працює, раніше судимий. При цьому, дійшов вірного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. Крім того, долучена до апеляційної скарги довідка щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , не містить відомостей, які б унеможливлювали відбування покарання останнього в умовах ізоляції від суспільства.

Не переконливі і доводи прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання, оскільки судом першої інстанції було встановлено пом`якшуючу покарання обставину, як щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання не встановлено. Надано оцінку особі обвинуваченого в сукупності.

Водночас, прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягав застосуванню, з чим погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений попереднім вироком Київського районного суду м. Полтави від 14.07.2016 року до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, відомості про повну сплату якого відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 3 ст. 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Відповідно до постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України. Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Таким чином, в матеріалах провадження відомості, які б свідчили про сплату штрафу та відбуття покарання за попереднім вироком ОСОБА_7 відсутні, він фактично не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив новий злочин, тому остаточне покарання необхідно призначати за сукупністю вироків, а оскільки основне покарання за попереднім вироком призначене у виді штрафу, таке покарання складанню з іншими видами покарань, при призначенні за сукупністю вироків, не підлягає і виконується самостійно.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, при визначенні покарання за сукупністю вироків, помилково не послався на ст. 71 КК України.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 15 березня 2017 року в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Згідно з ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 14 липня 2016 року у виді штрафу в розмірі 400 грн. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 15 березня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4