11-кп/775/431/2016(м)
266/2598/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоне господарство Першотравневого району Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні злочинів та призначено покарання за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві приватної власності, за ч.2 ст. 310 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 317 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Донецькій області витрати, пов`язані із проведенням судово-хімічної експертизи №244 від 06.05.2015 року в розмірі 245,52 гривень, судово-хімічної експертизи №327 від 03.06.2015 року в розмірі 245,52 гривень, судово-хімічної експертизи №328 від 08.06.2015 року в розмірі 245,52 гривень, судово-хімічної експертизи №354 від 17.06.2016 року в розмірі 613,80 гривень. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Запорізькій області витрати, пов`язані із проведенням судово-хімічної експертизи №1074 від 03.07.2015 року в розмірі 460,80 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 04.05.2015 року о 12-43 години, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, умисно, керуючись корисливим мотивом, біля будинку АДРЕСА_3 , продав за 250 грн. ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 3,187г..

Він же, 02.06.2015 року о 13-20 годині, з метою повторного незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, продав за 250 грн. ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 2,951г..

Він же, у квітні 2015 року, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного посіву та вирощування наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу, на присадибній ділянці, розташованій на території подвір`я зазначеного будинку, посіяв насіння рослин маку снотворного, після чого їх вирощував, поливав та обробляв ґрунт навколо рослин для доведення їх до дозрівання. 02.06.2015р. у період часу з 14 годин 40 хвилин до 16 годин 35 хвилин працівниками міліції при проведенні обшуку території домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , на вищевказаній присадибній ділянці були виявлені та вилучені рослини маку снотворного у кількості 320 кущів, які відносяться до рослин, що містять наркотично активні алкалоїди опію, та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 умисно, незаконно посіяв та вирощував.

Він же, 01 травня 2015 року о 16 годин 50 хвилин та 01 червня 2015 року о 18 годин 20 хвилин маючи умисел на незаконне надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, мешкаючи у будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно, надав приміщення вищевказаного будинку ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, які у вищевказані дні разом із ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні вказаного будинку сумісно вжили наркотичний засіб.

До початку розгляду кримінального провадження прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, як від необґрунтовано внесеної.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати повністю, ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок та звільнити його з під варти. Вказує на те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати повністю і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вирішити питання щодо зміни відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані правильно, а саме за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний повторно, за ч.2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та повторне незаконне вирощування маку снотворного від ста до п`ятисот рослин, за ч.1 ст. 317 КК України, як незаконне надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 складений не у відповідності до діючого кримінального процесуального законодавства та у зв`язку з цим не мав розглядатися судом першої інстанції, являються надуманими та спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки дане твердження було предметом розгляду у суді першої інстанції.

Судом першої інстанції обґрунтовано було роз`яснено як обвинуваченому ОСОБА_7 , так і його захиснику ОСОБА_6 , що судження останнього, щодо невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України, не мають значення для встановлення істини по справі і жодним чином не ставлять під сумнів висновки суду, щодо відповідності обвинувального акту нормам КПК України, оскільки викладений в ньому текст обвинувачення відповідає тексту підозри, повідомленій ОСОБА_7 в остаточній редакції, про що зазначено в обвинувальному акті. Крім того, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність. Зі змісту обвинувального акту вбачається, що в ньому міститься й формулювання обвинувачення, а тому підстав вважати його таким, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, судом першої інстанції не встановлено.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у збуті наркотичних засобів, стало результатом провокації злочину з метою його викриття співробітниками міліції, являються надуманими та безпідставними, з наступних підстав.

В спростування доводів сторони захисту про провокацію злочину, судом першої інстанції правильно враховано те, що на переглянутому в судовому засіданні суду першої інстанції відеозапису негласної слідчої дії вбачається, як ОСОБА_7 в своїй хаті наповнює шприци наркотичним засобом і передає їх для вживання іншим особам, що само по собі свідчить про наявність в його діях збуту наркотичних засобів під яким слід розуміти згідно п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України.

Тим більш, що ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції і сам не заперечував, що передавав наркозалежним особам наркотики та визнавав факт надання приміщення для їх вживання.

На підставі зазначеного, твердження сторони захисту про наявність провокації є надуманою, про що крім іншого, свідчить відеозапис, оглянутий судом першої інстанції, де ОСОБА_7 віддає наркотичні засоби не тільки свідку ОСОБА_8 , якого захист обвинувачує в участі в провокації, а й іншим особам, які приходили до ОСОБА_7 до дому, з якими він був знайомий і поводив себе спокійно та невимушено під час набирання наркотичного засобу в шприци для подальшої їх передачі для вживання ними.

Крім того, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з яких вбачається, що ОСОБА_8 підійшов до чоловіка, передав йому гроші, а той в свою чергу шприц, після чого ОСОБА_8 разом з ним повернувся до робітників міліції та показав шприц, в якому знаходилась рідина коричневого кольору та пояснив, що в шприці знаходиться опій, який він придбав у ОСОБА_7 за вручені йому 250 гривень. Шприц був вилучений, поміщений в пакет та опечатаний паперовою биркою, на якій всі поняті розписалися. Після цього поняті з робітниками міліції прослідували за продавцем та робітники міліції затримали ОСОБА_7 , провели його огляд, в ході якого знайшли грошові кошти в сумі 250 грн. Працівники міліції не могли підкинути ОСОБА_7 гроші, оскільки вони бачили як проводився обшук та як в його сумці знайшли ці гроші. Після цього вони проїхали за місцем проживання ОСОБА_7 , в садовому товаристві, де працівниками міліції був проведений обшук домоволодіння, в ході якого на присадибній ділянці будинку виявлено велику кількість кущів маку та кущі коноплі, які росли рядками та були оброблені.

У колегій суддів не виникає сумнівів в достовірності пояснень вищезазначених свідків оскільки вони в судовому засіданні суду першої інстанції впізнали в ОСОБА_7 особу, яка продала ОСОБА_8 шприц з опієм ацетильованим. Пояснення являються однаковими послідовними та такими, що узгоджуються з даними відповідних протоколів та поясненнями ОСОБА_8 ..

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що прокурор ОСОБА_15 незаконно приймала участь у розгляді кримінального провадження у зв`язку з тим що, її не було включено до групи прокурорів та в судовому засіданні не було роз`яснення право на відвід прокурора, являються безпідставними.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження міститься постанова про створення групи прокурорів, відповідно до якої, прокурор ОСОБА_15 входить до групи прокурорів даного кримінального провадження. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції було відповідно до діючого законодавства роз`яснено право на відвід прокурору, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що стороною обвинувачення не було в повній мірі відкрито стороні захисту докази а саме, відеоматеріали негласних слідчих дій, являються безпідставними та необґрунтованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження є розписка обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_16 про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, тобто вони були обізнані про докази, які містяться в матеріалах провадження. Те, що захисник та обвинувачений, начебто, не були ознайомлені з матеріалами негласних слідчих дій, матеріалами кримінального провадження не підтверджується, клопотань про ознайомлення з даними матеріалами захисником у суді першої інстанції не подавалось. На підставі зазначеного колегія суддів вважає, доводи захисника ОСОБА_6 безпідставними.

Що стосується незаконності ухвал слідчого судді апеляційного суду Донецької області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій та ухвали про визначення підсудності кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , а також відсутність протоколів авторозподілу справ, колегія суддів вважає, що такі доводи є некоректними та направленими на дескридитування судових рішень, що є неприпустимим. Всі досліджені в судовому засіданні судові рішення, винесені по даному кримінальному провадженню, набрали чинності і у колегії суддів не виникає сумніву щодо їх законності та обґрунтованості, а протоколи авторозподілу повинні зберігатися не в даному кримінальному провадженні, а саме в тих матеріалах, які зберігаються в апеляційному суді Донецької області і то у тому разі, якщо це передбачено діючою в той період часу Інструкцією з діловодства в суді.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини колегія суддів не може прийняти до уваги доводи захисника ОСОБА_6 про те, що кримінальне провадження було розглянуто з порушенням територіальної підсудності, оскільки ухвала апеляційного суду про визначення підсудності являється обґрунтованою, сумнівів щодо її законності у колегії суддів не виникає.

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо недопустимості доказів, зокрема відеозаписів негласних слідчих дій, є неспроможними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що зазначені докази були отримані у відповідності з законом та вони проводились на підставі ухвали слідчого судді. Також щодо грошей на проведення оперативної закупівлі, то вони отримані посадовою особою в межах своїх повноважень і використані у передбачений законом спосіб під час реалізації негласних слідчих дій по справі. Тому з наведеного не вбачається істотних порушень процесуального закону, прав та свобод людини, в сенсі ст. 87 КПК України, про що вказував захисник, наполягаючи на недопустимості доказів.

Оперативна закупівля наркотичних засобів здійснена з дотриманням вимог, встановлених нормами глави 21 КПК України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» із застосуванням технічних засобів, що тимчасово обмежують конституційні права чоловіка та громадянина, у вигляді аудіо та відеоконтролю за особою, зняття інформації з засобів зв`язку, здійснювалась із дозволу суду, наданого в межах КПК України.

Доводи сторони захисту про те, що судове засідання від 17.11.2015 року фіксувалось не в повному обсязі, являються надуманими, оскільки при прослуховування даного звукозапису будь-яких недоліків не вбачається.

Доводи захисника з приводу того, що в матеріалах провадження немає журналу судового засідання від 01.02.2016 року являються обґрунтованими, однак дане порушення не тягне за собою тяжких наслідків, наприклад скасування судового рішення, оскільки в даному судовому засіданні не проводилось ніяких суттєвих дій, а тільки було оголошено заяву захисника ОСОБА_6 про відкладення розгляду справи та відкладено розгляд кримінального провадження.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції правильно враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу обвинуваченого, який не працює тривалий час, характеризується посередньо, з 19 лютого 2004 року перебуває на обліку в Маріупольському міському наркологічному диспансері, раніше був неодноразово засуджений за злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, за станом на сьогодні судимості погашені. В день затримання, а саме 02 червня 2015 року перебував в стані гострої інтоксікації внаслідок вживання опіатів. За повідомленням медичної частини Маріупольського слідчого ізолятору ОСОБА_7 є інвалідом 3 групи загального захворювання, група інвалідності була дійсна до 01 травня 2016 року, з 07 травня 2012 року знаходиться під диспансерним наглядом у фтізіатра та в центрі ВІЛ/СНІД. Приймає препарати антиретровірусної терапії.

Обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Приймаючи до уваги вищезазначені обставини колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції призначено необхідне і достатнє покарання обвинуваченому ОСОБА_7 передбачене санкціями інкримінованих статей.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: