Справа №487/4627/16-к 21.07.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001441 за апеляційними скаргами прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 березня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого
- 19.12.2006 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 25.12.2012 р. на підставі постанови Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 5 днів,
визнаного винним у вчинені злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України,
з виключенням з обвинувачення обвинувачення за п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 156 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.03.2017 р. ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання
за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України довічне позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України 10 років позбавлення волі,
за ч. 3 ст. 153 КК України 12 років позбавлення волі,
за ч. 4 ст. 152 КК України 12 років позбавлення волі.
На підставі ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Ухвалено виключити з обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачення за п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 156 КК України.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 у відшкодування майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 3 590 грн., моральної шкоди 150 000 грн.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові процесуальні витрати за проведення експертиз 3 175,44 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати в частині виключення з обвинувачення кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 153 КК України до 12 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 152 КК України до 12 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити в частині кваліфікації його дій перекваліфікувати його дії з п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України та виправдати його за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та за ч. 3 ст. 153 КК України за недоведеністю його вини у вчинених злочинах.
Просить призначити йому покарання за ст. 116 КК України з урахуванням його особи, стану здоров`я та участі в АТО.
Захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок змінити ОСОБА_6 правову кваліфікацію злочину із п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України, скасувати обвинувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153, та ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки не встановлені достатні докази доведеності вини останнього у вчиненні вказаних злочинів і вичерпані можливості їх отримання. Просить призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 116 КК України з урахуванням його особи, стану здоров`я та участі в АТО у виді обмеження волі строком 2 роки.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 та п. 1 ч 2 ст. 115 КК України з підстав невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що суд, виключивши кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 156 КК України, не надав оцінки тим доказам, які свідчать про наявність у обвинуваченого умислу саме на вчинення розпусних дій щодо малолітньої.
Так, ОСОБА_6 , переслідуючи умисел на вчинення розпусних дій відносно малолітньої, з метою задоволення своєї статевої пристрасті саме дотиками до оголених статевих органів дівчинки, вчиняв ці дії відносно ОСОБА_11 вже після задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства відносно дівчинки. А тому, висновки суду про те, що вчинення розпусних дій відносно малолітньої було етапом вчинення відносно неї зґвалтування є невірними. Вчинення вказаних злочинів та характеристики обвинуваченого (наявність судимості за аналогічний злочин) свідчать про неприродні бажання у останнього щодо задоволення своєї пристрасті, у тому числі шляхом розпусних дій, а тому дії останнього слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 156 КК України.
Вказує на порушення судом вимог ст. 373 КПК України, відповідно яких суд може ухвалити два види вироків обвинувальний і виправдувальний, а також недотримання судом роз`яснень, що викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., відповідно яких у разі прийняття судом рішення про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 та п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, суд повинен виправдати останнього у вчиненні вказаних злочинів, а не приймати рішення про їх виключення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим з огляду на наступне.
В ході досудового слідства він давав певні покази щодо обставин злочину, проте вони не відображені в протоколі, що істотно вплинуло на обвинувальний акт.
Зазначає, що слідство не проводило з ним будь-яких слідчих експериментів, які б були доказом того, що саме ОСОБА_12 скоювала незаконні дії інтимного характеру відносно малолітньої ОСОБА_11 .
Він мав намір створити із ОСОБА_12 сім`ю, а тому обурений діями інтимного характеру ОСОБА_12 відносно своєї доньки, задушив останню в стані сильного душевного хвилювання, це, на його думку могла б підтвердити експертиза, яка слідством не проведена.
На вказані обставини він неодноразово вказував під час судового розгляду, проте ці обставини судом залишені без уваги.
Вказує, що висновки проведених експертиз не доводять його вини у вчиненні злочинів відносно малолітньої ОСОБА_11 , а навпаки доводять, його невинність, оскільки під нігтями ОСОБА_12 виявлена кров та біологічний матеріал малолітньої ОСОБА_11 , хоча при медичному огляді на тілі останньої немає жодних пошкоджень чи відкритих ран.
Зауважує на тому, що на місті скоєння злочину не виявлено його біологічних слідів, а твердження суду про те, що він знищив сліди злочину, нічим не підтверджується.
Вказує на те, що на ремені, який за вироком, є знаряддям вчинення злочину також не виявлено будь-яких слідів злочину, а експертиза з цього приводу, тобто що саме ремінь був знаряддям злочину, не проводилась.
Зазначає, що обвинувачення його у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 п.п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України обґрунтовується лише показаннями малолітньої ОСОБА_11 , будь-яких інших доказів матеріали кримінального провадження не містять.
Вважає, що показання малолітньої ОСОБА_11 не можуть бути доказом його вини, оскільки її допит проведений лише через три місяці після скоєного, а її показання збігаються із показаннями свідка ОСОБА_13 дружини батька загиблої, яка працює в прокуратурі. Впевнений, що висновки психологічної експертизи відносно ОСОБА_11 , де вказано, що в пам`яті дівчини із часом обставини події можуть спотворюватись, свідчать про те, що проведений відразу після скоєного її допит, більш достовірно описав би події, що відбулися.
За наведених обставин вважає, що його дії слід кваліфікувати лише за ст. 116 КК України, а за іншими злочинами виправдати.
Стверджує, що слідчим порушені його права на захист, оскільки підозра про вчинений злочин пред`явлена без адвоката.
Вказує на невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого злочину через суворість, оскільки він протягом року приймав участь в АТО, мав поранення та нагороди, у висновку судово-психіатричної експертизи міститься запис про встановлений йому діагноз «Контузія головного мозку», що також вплинуло на його психоемоційний стан, і крім цього, судом не враховано його щире каяття.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що вирок є незаконним з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Так, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку апелянта, полягає в тому, що обвинувачений ОСОБА_6 перебував у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями ОСОБА_12 по відношенню до своєї доньки про це ОСОБА_6 заявляв на усіх стадіях кримінального провадження, але ці обставини залишились поза увагою суду.
Висновок експертизи № 115/ц від 27.04.2016 р. підтверджує наведені вище обставини, оскільки в ньому йдеться про виявлення у ОСОБА_12 в піднігтьовому вмісті лівої руки кров малолітньої ОСОБА_11 при порівнянні із зразками крові останньої.
Вказує на те, що вона пропонувала ОСОБА_6 прийняти участь у слідчому експерименті, який був би доказом його невинуватості, проте останній відмовився від нього за станом здоров`я.
Посилається на щире каяття ОСОБА_6 з приводу позбавлення життя ОСОБА_12 , яке було вчинено в стані сильного душевного хвилювання і саме через це він зробив собі самопошкодження.
На думку апелянта, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15 п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та за ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України, базується лише на показах потерпілої ОСОБА_11 , оскільки в квартирі будь-яких біологічних матеріалів, які б підтвердили вказані дії ОСОБА_6 , не виявлено.
Вважає, що покази ОСОБА_11 повністю збігаються із показами дружини батька загиблої ОСОБА_13 , яка працює в прокуратурі та намагається зробити якнайгірше ОСОБА_6 .
Наполягає на тому, що свідок ОСОБА_14 допитана з порушеннями, пояснювала, що ОСОБА_11 після подій, ОСОБА_6 називала батьком, що може свідчити про те, що ОСОБА_6 не скоював зазначених у вироку злочинів відносно ОСОБА_11 .
За наведених обставин, на думку апелянта, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати лише за ст. 116 КК України, як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання.
ОСОБА_6 не погоджується з характеристикою, наданою дільничним інспектором, оскільки особисто з ним не знайомий.
Вважає, що призначаючи покарання, суд не врахував тих обставин, що за висновком судово-психіатричної експертизи № 415 від 08.09.2016 р. ОСОБА_6 встановлений діагноз «Контузія головного мозку», за довідкою № 2193 від 23.04.2015 р. обвинувачений приймав участь в АТО, за довідкою Миколаївського слідчого ізолятору йому встановлений діагноз: розширення поверхневих вен обох гомілок, ОСОБА_6 проходив військову службу, визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
24.03.2016 р., більш точного часу в ході слідства не встановлено, ОСОБА_6 знаходився за адресою: АДРЕСА_2 з потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де остання вживала спиртні напої. Після вживання ОСОБА_12 спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклого конфлікту між нею та ОСОБА_6 , останній вирішив позбавити ОСОБА_12 життя.
З метою доведення виниклого умислу до кінця, у вищевказаний період часу, перебуваючи на ліжку в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , зв`язавши руки ОСОБА_12 за спиною за допомогою електричного подовжувача з метою попередження опору останньої, почав душити ОСОБА_12 руками в області шиї.
В цей час на ліжку біля ОСОБА_6 та ОСОБА_12 знаходилась малолітня донька ОСОБА_12 ОСОБА_11 , яка стала свідком вчинення дій ОСОБА_6 , направлених на позбавлення життя її матері, при цьому малолітня ОСОБА_11 усвідомлювала, що дії ОСОБА_6 направлені на позбавлення життя її матері.
Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_6 . ОСОБА_12 втратила свідомість та перестала пручатися. У зв`язку з цим ОСОБА_6 вирішив, що довів свій злочинний умисел до кінця, а ОСОБА_12 померла.
З метою приховання вчиненого злочину та уникнення в подальшому кримінальної відповідальності, ОСОБА_6 , будучи впевненим в тому, що довів свій умисел на позбавлення життя ОСОБА_12 до кінця, та остання померла, вирішив заподіяти смерть малолітній ОСОБА_11 . Тобто, ОСОБА_6 усвідомлював, що на момент виникнення у нього умислу на вбивство ОСОБА_11 він раніше вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , взявши подушку, яка знаходилась на ліжку, та поклавши її на обличчя ОСОБА_11 , почав душити нею малолітню. В цей час малолітня потерпіла ОСОБА_11 , маючи на меті припинити стосовно себе насильницькі дії, зімітувала свою смерть, удаючи з себе померлу.
ОСОБА_6 , вважаючи, що виконав всі необхідні дії для заподіяння смерті ОСОБА_11 , відпустив подушку. В цей момент ОСОБА_11 нанесла один удар в область голови ОСОБА_6 і втекла до ванної кімнати, яка знаходилась в квартирі.
Після того як малолітня ОСОБА_11 втекла до ванної кімнати, у ОСОБА_6 відносно неї виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, а також із використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_11 .
Діючи повторно, маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, передбачених ст. 152, ст. 153 КК України, маючи умисел на вчинення злочинних дій, що зазіхали на статеву свободу та статеву недоторканість малолітної ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , в момент, коли мати ОСОБА_11 знаходилась у безпорадному стані на ліжку, обвинувачений ОСОБА_6 почав вмовляти малолітню ОСОБА_11 , щоб та вийшла з ванної кімнати та підійшла до нього, обіцяючи при цьому не вчиняти відносно неї насильницьких дій. При цьому ОСОБА_6 усвідомлював, що ОСОБА_11 в силу свого малолітнього віку фактично знаходиться у безпорадному стані.
Через малолітній вік та безпорадний стан, довірливо поставившись до умовлянь ОСОБА_6 , малолітня потерпіла ОСОБА_11 відчинила двері ванної кімнати та підійшла до ліжка в кімнаті, на якому знаходився ОСОБА_6 та її мати ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_11 , із погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося в погрозі повторного душіння подушкою та, із застосуванням фізичного насильства у вигляді ударів по голові малолітньої ОСОБА_11 , проти її волі на ліжку кімнати, розташованої в квартирі за вищевказаною адресою, вступив з малолітньою потерпілою ОСОБА_11 в статевий контакт шляхом орогенітального контакту, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , поклавши малолітню потерпілу ОСОБА_11 на ліжко, вчиняв непристойні дотики до оголених статевих органів та оголеного тіла малолітньої потерпілої ОСОБА_11 . А далі, обвинувачений ОСОБА_6 , висловлюючи погрози вбивством, наносячи удари ОСОБА_11 , використовуючи безпорадний стан останньої та виконуючи свій злочинний намір, вступив з нею у статеві зносини природним способом.
Після вчинення вказаних дій, ОСОБА_6 , зрозумівши, що його умисел на позбавлення життя ОСОБА_12 не доведений до кінця, оскільки остання подала ознаки життя, вирішив продовжити злочину діяльність та спричинити смерть останній.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення смерті ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що у безпосередній наближеності до місця вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_12 перебуває малолітня донька останньої ОСОБА_11 , його дії, спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_12 , є очевидними для малолітньої ОСОБА_11 та завдають їй особливих психічних та моральних страждань, тобто діючи із особливою жорстокістю, схопив ремінь, виготовив петлю та накинув на шию ОСОБА_12 , після чого, шляхом здавлювання органів шиї, спричинив смерть ОСОБА_12 в присутності її малолітньої доньки ОСОБА_11 .
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані, за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю, за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство двох осіб, в тому числі малолітньої дитини, з метою приховання іншого злочину, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за ч. 3 ст. 153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану, вчинене щодо малолітньої, повторно та за ч. 4 ст. 152 КК України, як зґвалтування малолітньої, вчинене повторно.
Суд виключив з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікацію його дій за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме умисне вбивство двох осіб, оскільки фактично мало місце вбивство однієї особи потерпілої ОСОБА_12 . Також, судом встановлено, що ОСОБА_6 , маючи умисел на вбивство двох осіб, позбавив життя лише одну з них, у зв`язку з чим кваліфікував його дії лише за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, і за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України. При цьому зазначив, що перший склад злочину відображає факт позбавлення життя одного з потерпілих, а другий закінчений замах на умисне вбивство двох осіб.
Враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 р., суд першої інстанції вважав зайвою та такою, що підлягає виключенню з обвинувачення кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України, а саме вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчиняв непристойні дотики до оголених статевих органів та оголеного тіла малолітньої потерпілої ОСОБА_11 після задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та безпосередньо перед зґвалтуванням малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , тобто ці дії були етапом вчинення іншого статевого злочину зґвалтування.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, детальний аналіз яких наведений у вироку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження його вини у вчинені цих злочинів, позбавлені підстав, з огляду на наступне.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав частково. Він не заперечував того, що від його дій настала смерть потерпілої ОСОБА_12 , але стверджував, що став її душити через те, що остання, торкалась рукою статевих органів своєї доньки, при цьому ОСОБА_11 пручалась. Відтягнувши ОСОБА_12 за волосся до коридору, він дав їй запотиличника. Вони продовжили сваритися, при цьому в кімнаті він ОСОБА_12 ударів не наносив. Малолітня ОСОБА_11 втекла до кухні. Він схопив ОСОБА_12 за горло, вони впали на підлогу в кімнаті, та він став душити ОСОБА_12 , душив мабуть, руками. Не пам`ятає чи душив ОСОБА_12 ременем і скільки часу тривали його дії. Поклавши ОСОБА_12 на ліжко, він перевірив її пульс, намагався робити штучне дихання, потім пішов до ванної кімнати, де порізав вени, отямився вже у лікарні. Малолітню ОСОБА_11 подушкою не душив, не ґвалтував її, ніяких дій для задоволення статевої пристрасті неприродним способом з останньою не здійснював.
Проте, такі твердження ОСОБА_6 спростовуються показаннями потерпілих та свідків.
Так, з показань малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , допитаної в порядку ст. 225 КПК України, вбачається, що вони з матір`ю та ОСОБА_6 знаходились в орендованій останнім квартирі. ОСОБА_6 та її мати знаходились на кухні, вона дивилась телевізор і заснула. Прокинулась від того, що ОСОБА_6 та її мати оголені були в кімнаті мати кричала, бо ОСОБА_6 вбивав її: зав`язав руки подовжувачем, душив руками за шию і бив по голові та обличчю. Вони втрьох знаходились на одному ліжку. Мати була мертвою. ОСОБА_6 почав душити її ( ОСОБА_11 ) подушкою, поклавши її на обличчя, вдарив три рази по голові. Вона прикинулась мертвою, а потім вдарила ОСОБА_6 по обличчю та втекла до ванної кімнати, де зачинилась. ОСОБА_6 вмовив її вийти. Коли вона вийшла, він положив її на ліжко та вступив у статеві зносини шляхом орогенітального контакту. При цьому ОСОБА_6 їй казав, що якщо вона буде робити все, що він каже, то він більше не буде душити її. Мати в цей час лежала на ліжку, втративши свідомість, але малолітня потерпіла ОСОБА_11 відчувала її подих. Крім того, ОСОБА_6 проникав до її статевих органів руками та статевим органом, вона відчувала біль, боялася. Коли ОСОБА_12 почала щось казати, ОСОБА_6 знову її душив, а її ( ОСОБА_11 ) замотав у простирадло, кажучи, щоб вона не дивилась, не підглядала, як він душить її матір. Після цього вони втрьох лежали на ліжку. ОСОБА_6 розмотав з неї простирадло, накривши її, а сам пішов купатись. Вранці вона милась у ванній кімнаті, а потім ОСОБА_6 відправив її до кухні, де вона перебувала, поки не прийшла власниця квартири, а сам різав собі вени.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що вбита ОСОБА_12 його донька, а малолітня потерпіла ОСОБА_11 онука. З обвинуваченим ОСОБА_6 він не знайомий, бачив один раз. Зі слів доньки знав, що ОСОБА_6 був судимий, після відбуття покарання розшукав її і вони спілкуються. Донька з онукою мешкали удвох в м. Миколаєві, орендуючи житло. Зі слів онуки йому відомо, що ОСОБА_6 зустрів їх з дочкою на автовокзалі та повіз на квартиру по АДРЕСА_4 . Онука дивилась телевізор, а ОСОБА_6 зі ОСОБА_12 сперечались в кухні. Потім онука заснула, прокинулась через те, що ОСОБА_6 душив ОСОБА_12 , яка стала нібито мертвою. Після цього ОСОБА_6 душив подушкою ОСОБА_11 . Та прикинулась мертвою, вдарила ОСОБА_6 рукою по обличчю та втекла до ванної кімнати. Проте ОСОБА_6 вмовив її вийти, почав роздягати. Прокинулась ОСОБА_12 , ОСОБА_6 закутав ОСОБА_11 в простирадло і продовжив далі вбивати ОСОБА_12 . Накривши мертву ОСОБА_12 ковдрою, він зґвалтував ОСОБА_11 . Також онука розповідала йому про те, що ОСОБА_6 тричі бив її кулаком в обличчя, на її тілі він бачив синці.
У його доньки ОСОБА_12 були гарні стосунки з донькою ОСОБА_11 . Його онука ніколи не казала йому про те, що мати чіпляється до неї, і він сам ніколи не помічав нетрадиційних сексуальних намірів з боку своєї доньки.
Свідок ОСОБА_13 , яка є дружиною потерпілого ОСОБА_10 , в судовому засіданні пояснювала, що коли ОСОБА_11 перебувала в лікарні, вона бачила у дівчинки синці на лобі, на шиї, червоні очі. Коли вони з чоловіком забрали ОСОБА_11 до себе, остання деякий час була переляканою, замкненою, розмовляла тихо, іноді шепотіла на вухо, фрагментами розповідала їй, що сталося. Вона їй казала, що її матір душив дядько ОСОБА_15 , який працює на війні, він її вбив, а потім душив подушкою її. ОСОБА_6 бив ОСОБА_12 кулаками по голові, обзивав, вона пручалась, намагаючись бити його по спині, але він зв`язав їй руки подовжувачем. Коли ОСОБА_12 втратила свідомість, ОСОБА_6 примусив ОСОБА_11 роздягнутися, погрожуючи, що зробить з нею те, що зробив з її матір`ю, при цьому кричав, бив дівчинку по голові. ОСОБА_11 повідомила їй, що під час вищеописаних подій вона розуміла, що помре, але хотіла жити. Дівчинка відхилила голову набік, вдаючи з себе мертву, вдаривши ОСОБА_6 по обличчю, втекла до ванної кімнати, але ОСОБА_6 її звідти виманив. ОСОБА_11 повідомила їй, що ОСОБА_6 торкався її статевих органів, робив з нею нехороші речі, про які, на думку дівчинки, не можна розповідати, бо це соромно. Коли ОСОБА_6 ґвалтував дівчинку, ОСОБА_12 отямилась, і ОСОБА_6 почав душити її, при цьому ОСОБА_11 він казав, щоб вона відвернулася, але та не відверталась. ОСОБА_11 повідомила їй, що вона просила ОСОБА_6 помитися та він відпустив її, але митися у ванні не дозволив, а сам довго і ретельно мив її над унітазом, тримаючи душ.
ОСОБА_12 вона знає з дитинства, ніяких відхилень вона за нею не помічала. З донькою ОСОБА_11 у неї були гарні стосунки, дівчинка ніколи не скаржилась їй на матір. На її запитання про те, чи знущалась над нею матір, чи робила з нею так як ОСОБА_6 , дівчинка категорично заперечувала.
За висновком експерта № 522 від 25.04.2016 року, у потерпілої ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців на передній поверхні правого та лівого стегна, на зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині, численні підшкірні крововиливи в області обличчя на шиї, крововилив в з`єднувальні оболонки правого та лівого ока, розриви дівочої пліви.
Всі вище вказані тілесні пошкодження утворилися від дії тупих твердих предметів в строк не більше доби до освідування потерпілої. Підшкірні крововиливи в області обличчя на шиї, крововилив в з`єднувальні оболонки правого та лівого ока являються видовою ознакою механічної асфіксії та могли утворитися в результаті закриття отворів роту та носу тупим (тупими) предметом (предметами).
За ступенем тяжкості синці на стегнах, підшкірні крововиливи в області обличчя та шиї несуть ознаки легких тілесних пошкоджень.
Розриви дівочої пліви утворилися від дії тупого твердого предмету, як від напруженого статевого члену, так і будь-якого тупого твердого предмету видовженої форми та за ступенем тяжкості несуть ознаки легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Ударних дій в область нижніх кінцівок було спричинено не менше 3-х.
Будь-яких тілесних пошкоджень, характерних для боротьби чи самозахисту, на тілі потерпілої не виявлено.
За висновками комплексної судово-психіатричної експертизи № 227 від 31.05.2016 р.. на час проведення експертизи малолітня потерпіла ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 здатна правильно сприймати зовнішню сторону обставин, що мають значення для справи. Виявлені у неї індивідуально-психологічні особливості свідчать про перенесене нею фізичне та психологічне насильство.
ОСОБА_11 не страждала будь-яким душевним захворюванням і не страждає ним в теперішній час. Враховуючи її психічний стан здоров`я і індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_11 під час дачі пояснень у неї наявна мала деталізованість і неповнота відображення, недостатня сформованість процесів запам`ятовування, сінкретний і афективний характер мислення, обмеженість осмислення дійсності. Ці особливості обумовлюють здатність сприймати обставини, що мають значення для справи, тільки з зовнішнього, фактичного боку, в межах чуттєвого віддзеркалення. Враховуючи недостатню сформованість механізмів довгочасної пам`яті у ОСОБА_11 , відстороненість ситуації допиту дитини можливі ефекти «заміщення», «витіснення» або «раціоналізації» інформації, що зберігається і переробляється у пам`яті, тобто чим більше буде проміжок часу між кримінальною ситуацією і допитом, можливо зниження її здатності аж до повної нездатності давати правильні покази, навіть за умови, що вона на даний час здатна правильно сприймати зовнішню сторону обставин, що мають значення для провадження. У ОСОБА_11 виявлені ознаки соціально-педагогічної занедбаності: недорозвинення інтелекту, обмежений кругозір; недостатня сформованість мотиваційно-вольової і ціннісної сфер; її уява про зовнішній світ, соціальний досвід не відповідають її віку і реальним інтелектуальним можливостям.
З встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, вбачається, що у ОСОБА_6 , яким мав непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, передбачених ст. 152, ст. 153 КК України, виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , реалізуючи який, обвинувачений, діючи повторно, із погрозою застосування фізичного насильства, та із застосуванням фізичного насильства вступив з малолітньою потерпілою ОСОБА_11 в статевий контакт шляхом орогенітального контакту, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Обвинувачений стверджував, що показання малолітньої ОСОБА_11 збігаються з показаннями свідка ОСОБА_13 , отримані через значний проміжок часу, є надуманими, підказані малолітній потерпілій свідком ОСОБА_13 .
Але факт збігання показів потерпілої ОСОБА_16 з показаннями свідка ОСОБА_13 не є обставиною, яка б надавала підстави ставити під сумнів надані ними пояснення, окрім цього, свідок ОСОБА_13 попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Підстав вважати неправдивими показання малолітньої ОСОБА_11 , про що стверджує апелянт, немає, оскільки її показання є послідовними, з урахуванням її віку містять детальний опис обставин подій, в тому числі дій обвинуваченого, що були направлені на задоволення його статевої пристрасті з нею, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_10 та іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.
Так, свідок ОСОБА_17 суду показав, що знайомий із ОСОБА_12 з 2015 року, яка йому казала про те, що ОСОБА_6 вимагав від неї близьких стосунків, притискав до стіни, душив, між ними були сварки, він її бив. ОСОБА_12 казала йому, що побоюється за доньку ОСОБА_18 , оскільки ОСОБА_6 заходив до ванної кімнати, коли дівчинка купалась, та намагався помити її.
З показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що обвинувачений орендував у неї квартиру. Коли термін оренди квартири закінчився, вона поїхала у квартиру, а оскільки двері ніхто не відчинив, вона відкрила їх сама. У квартирі вона побачила в кухні перелякану дівчинку, з набряклим оком, синцями на обличчі, яка багато разів просила не заходити до кімнати, не відчиняти двері. Дівчинка сама відчинила кімнату, щоб розбудити маму, на ліжку відкинула ковдру, під якою лежав труп оголеної жінки. ОСОБА_6 вона не бачила, але дівчинка сказала, що її мати в кімнаті, а ОСОБА_6 - у ванній, що мама з папою сварились.
За наведеного доводи обвинуваченого та його захисника про безпідставне врахування судом показів малолітньої потерпілої ОСОБА_11 позбавлені підстав і, як вірно зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_6 , будучі раніше судимим за злочини проти статевої свободи і статевої недоторканості, обізнаним щодо засобів доказування у справах такої категорії, після вчинення насильницьких дій сексуального характеру вжив заходів щодо уникнення кримінальної відповідальності, а саме відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_11 змив сліди як з останньої, так і з себе, що підтверджується показами малолітньої потерпілої та свідка ОСОБА_13 .
Наведені докази, надані стороною обвинувачення, отримані в порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, ретельно перевірені судом першої інстанції, проаналізовані та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а їх сукупність поза всяким сумнівом доводить винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 153, а саме, задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану, вчинене щодо малолітньої, повторно та ч. 4 ст. 152 КК України, тобто зґвалтування малолітньої, вчинене повторно, з яким суд апеляційної інстанції погоджується.
У роз`ясненнях, викладених у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 р., які застосовані судом першої інстанції, вказано, що розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин ст. 152 або ст. 153, або ст. 155 КК України і додаткової кваліфікації за статтею 156 КК України не потребують.
Отже, дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковані вірно, а тому доводи прокурора про необхідність окремої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КПК України та про доведеність вини останнього у вчиненні даного злочину, позбавлені підстав.
Судом першої інстанції досліджені і належним чином оцінені й інші докази на підтвердження вини ОСОБА_6 .
Так, за даними протоколу огляду місця події з фото таблицею від 25.03.2016 р., в ході огляду квартири, в кімнаті на ліжку виявлений оголений труп жінки, накритий ковдрою, обличчя майже накрито подушкою, труп має численні синці, у тому числі в області шиї, на підлозі в кімнаті виявлений подовжувач білого кольору, ремінь жіночий коричневого кольору.
За висновком судово-медичної експертизи № 902 від 05.05.2016 р., смерть ОСОБА_12 настала від механічної асфіксії внаслідок здавлювання органів шиї петлею, що підтверджується наявністю нерівномірно вираженої замкненої практично горизонтально орієнтованої смуги вдавлення в верхній та середній третині шиї з наявністю крововиливів в підлеглі м`які тканини, наявністю множинних крапкових підшкірних крововиливів фіолетового кольору в ділянці обличчя, темно-фіолетовими трупними плямами, рідким станом крові в порожнинах серця та крупних судин, наявністю крапкових крововиливів в сполучні оболонки очей, на поверхні серця та легень, емфіземою та набряком легень.
При судово-медичному дослідженні трупа окрім странгуляційної борозни на шиї виявлені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи зі сторони порожнини рота справа; саден в ділянці кореня носу та на нижній повіці лівого ока; садна та синця на нижній повіці правого ока; смугастої форми дугоподібно відкритого вниз крововиливу на задній поверхні лівих передпліччя в нижній третині та променево-зап`ястного суглобу; двох паралельно розташованих, горизонтально орієнтованих, кільцеподібно замкнених крововиливів в ділянці правого променево-зап`ястного суглобу. Всі вищевказані тілесні ушкодження носять ознаки прижиттєвих, могли утворитися від дій твердих предметів, в короткий проміжок часу до настання смерті, що розраховується хвилинами.
Не виключене утворення тілесних ушкоджень у вигляді саден, синця в ділянці обличчя, крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи від дії та нігтів рук, або інших твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею.
Тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянці променево-зап`ястних суглобів могли утворитись внаслідок зв`язування рук на даному рівні, на що також вказує червоно-фіолетове забарвлення шкірних покривів в ділянці кистей рук.
Странгуляційна борозна на шиї утворилась від здавлювання шиї петлею шириною близько 0,5 см, яка була обернена навколо шиї кілька разів.
По ступеню тяжкості тілесні ушкодження у вигляді саден, синця, крововиливів, відносно живих осіб, носять ознаки легких тілесних ушкоджень, в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті не знаходяться.
При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 будь-яких тілесних ушкоджень, які б вказували на самозахист чи вчинення нею фізичного спротиву не виявлено.
При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 виявлений етиловий спирт у концентрації 0,82 %о, що відносно живих осіб, відповідає легкому ступеню алкогольного сп`яніння.
За висновком експертизи № 278 від 18.05.2016 р., в зразку крові ОСОБА_12 виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО. Кров ОСОБА_6 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО. На простирадлі та двох наволочках, які були вилучені під час огляду місця події 25.03.2016 р. та представлені на експертизу, знайдена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи (осіб), в групову характеристику якої (яких) входять указані антигени, в тому числі ОСОБА_12 та ОСОБА_6 .
Висновком експертизи № 279 від 18.05.2016 р. встановлено, що на ковдрі, яка вилучена під час огляду місця події 25.03.2016 р., представленій на експертизу, знайдена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи (осіб), в групову характеристику якої (яких) входять указані антигени, в тому числі ОСОБА_19 та ОСОБА_6 .
За висновком експерта № 430 від 04.07.2016 р., у змиві з електричного подовжувача, вилученого під час огляду місця події 25.03.2016 р., виявлено клітини з ядрами, крові не виявлено. Генетичні ознаки клітин у змиві з електричного подовжувача є змішаними, містять генетичні ознаки не менше 2-х осіб, у тому числі генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_12 та підозрюваного ОСОБА_6 .
За наведеного висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме умисному вбивство, вчиненому з особливою жорстокістю та за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме закінченому замаху на умисне вбивство двох осіб, в тому числі малолітньої дитини, з метою приховання іншого злочину, вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України.
Щодо доводів обвинуваченого та його захисника про кваліфікацію дій ОСОБА_6 лише за ст. 116 КК України, то вони є безпідставними з урахуванням наведених доказів та з огляду на наступне.
Відповідно роз`яснень, що містяться у п. 23 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 р., суб`єктивна сторона вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено статтями 116 і 123 КК, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеними статтями є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого.
Із фактичних обставин справи вбачається, що дії ОСОБА_6 направлені на позбавлення життя ОСОБА_12 , як встановлено слідством та показами малолітньої потерпілої ОСОБА_11 (єдиного свідка вказаних подій), тривали певний проміжок часу, оскільки він спочатку душив ОСОБА_12 руками, в результаті чого остання втратила свідомість, а через деякий час зрозумівши, що ОСОБА_12 ще жива довів свій умисел до кінця, взявши ремінь і шляхом здавлення ним органів шиї ОСОБА_12 , спричинив смерть останньої. Вчинюючи дії, направлені на позбавлення життя ОСОБА_12 в присутності її малолітньої доньки ОСОБА_11 , якій на той час виповнилось лише шість років, та остання, в силу свого малолітнього віку не могла чинити опір, обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював, що завдає малолітній потерпілій ОСОБА_11 особливих моральних страждань, про що свідчать його вимоги до потерпілої - не дивитись, коли він душив потерпілу ОСОБА_12 . З показань малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка залишилась наодинці з вбивцею своєї матері протягом тривалого часу, вбачається, що вона відчувала біль та страх. Вважаючи, що позбавив життя потерпілу ОСОБА_12 у присутності її доньки ОСОБА_11 , обвинувачений вирішує позбавити життя і останню, керуючись мотивом приховати вбивство ОСОБА_12 , припинивши злочинні дій відносно потерпілої ОСОБА_11 тільки після того, як вона вдавала з себе мертву.
Отже, характер, послідовність і динамічність дій обвинуваченого, спосіб (здавлювання шиї потерпілої ОСОБА_12 , закриття обличчя, в тому числі органів дихання, малолітньої потерпілої ОСОБА_11 подушкою), його поведінка до, під час і після вчинення злочинів, локалізація тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_12 та механізм їх спричинення, кількість ушкоджень, знаряддя злочину свідчать про те, що ОСОБА_6 у даному випадку діяв з прямим умислом на позбавлення життя двох осіб і вчинив для цього усі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смерть ОСОБА_12 .
За висновком комплексної судово-психіатричної експертизи № 212 від 20.05.2016 р., ОСОБА_6 потребує направлення на стаціонарну комплексну психолого-психіатричну експертизу. У ОСОБА_6 відзначається негативне ставлення як до психологічного обстеження, так і до експертизи в цілому. Мають місце посилені захисні тенденції, поведінка установочна результати обстеження відображають прагнення давати про себе тільки добрі відповіді; вказують на агравацію, прагнення досліджуваного підкреслити важкість своїх симптомів і життєві труднощі, викликати співчуття і спочування. Він відрізняється активністю, амбіційністю, схильністю до новаторства, має лідерські риси, упертий, переважає почуття суперництва, заповзятливий, імпульсивний, самостійний. Для нього характерні висока мотивація досягнень успіху. Його провідна потреба самоствердження, стиль міжособистісної поведінки незалежний. У стресі проявляє надактивність. Захисний механізм реагування зовні і витискання із свідомості негативної інформації. Встановити в якому емоційному стані перебував підекспертний, в тому числі фізіологічного афекту, або в іншому емоційному стані, що суттєво вплинуло на його свідомість і поведінку, не виявляється можливим. Також зі змісту вказаного висновку вбачається, що ОСОБА_6 має високі показники агресії, зокрема фізичної (використання фізичної сили розглядає як можливий спосіб вирішення спірних питань).
Зі змісту стаціонарної комплексної судової психолого - психіатричної експертизи № 415 від 08.09.2016 р. вбачається, що ОСОБА_6 схильний до неправди, намагався показати себе з позитивної сторони, змінити розмову на тему його служби в АТО. Відповідно до висновку вказаної експертизи ОСОБА_6 психічним захворюванням в розумінні ч. 2 ст. 19 КК України не страждав і не страждає, виявляє психопатичні риси характеру. В період часу, що цікавить слідство, у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. В теперішній час він також може усвідомлювати свої дії і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_6 не потребує.
За наведеного, а саме обставин вчинення обвинуваченим злочинів та даних експертиз, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про те, що саме неправомірні дії ОСОБА_12 відносно її малолітньої доньки викликали у обвинуваченого ОСОБА_6 стан сильного душевного хвилювання, перебуваючи в якому він позбавив ОСОБА_12 життя, позбавлені підстав перебування ОСОБА_6 в стані сильного душевного хвилювання під час вчинення злочину протягом слідства не знайшло свого підтвердження.
Позбавлені сенсу і твердження обвинуваченого про відсутність в матеріалах кримінального провадження наданих ним в ході досудового розслідуванні показів.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як вбачається з журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 надав показання щодо обставин інкримінованих йому злочинів безпосередньо у суді першої інстанції в том обсязі, який вважав за потрібне, зміст його показань наведений у вироку і ним не оскаржується.
Отже, вимоги обвинуваченого про врахування судом показань, наданих ним під час досудового слідства, суперечать вимогам закону.
Обвинувачений вважає, що слідчим безпідставно не проведено слідчий експеримент, в ході якого в присутності понятих можливо було встановити, що саме ОСОБА_12 скоювала незаконні дії інтимного характеру відносно малолітньої ОСОБА_11 .
Відповідно до положень ст. 240 КПК України, сутність слідчого експерименту полягає у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин злочину, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода.
Отже, доводи обвинуваченого позбавлені підстав, оскільки не зрозуміло, за участю кого має бути проведений слідчий експеримент, які дії чи обставини мають бути відтворені, за умов, що за змістом апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від проведення слідчого експерименту, що вона підтвердила і під час апеляційного розгляду.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про те, що за висновок судово-медичного експерта-цитолога № 115/ц від 27.04.2016 р., отриманий в ході досудового слідства, відповідно якому у піднігтьовому зрізі лівої руки ОСОБА_12 при порівнянні із зразками крові малолітньої ОСОБА_11 виявлено кров останньої, свідчать про те, що саме ОСОБА_12 скоювала незаконні дії інтимного характеру відносно малолітньої ОСОБА_11 , не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. ст. 22, 23 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне отстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Матеріали кримінального провадження не містять висновку експертизи № 115/ц від 27.04.2016 р., проте відповідно журналів судових засідань під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції до закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами прокурором не надавався до суду такий висновок, а стороною захисту не заявлялось будь-яких клопотань про його дослідження як доказу, хоча і обвинуваченому і його захиснику цей доказ відкривався, у зв`язку з чим судом першої інстанції вказаний висновок не досліджувався, а тому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку з чим неповноти судового розгляду не встановлено.
Щодо покарання, то воно судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. ст. 65, 66, 64 КК України.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував, що злочини, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 2, 9, 13 ч. 2 ст. 115 , ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 152 КК України є особливо тяжкими, ОСОБА_6 вчинив особливо небезпечні злочини проти життя і статевої свободи та статевої недоторканості, наслідком одного з яких стало заподіяння смерті молодій жінці матері, та залишення без батьківського піклування малолітньої дівчинки. При цьому, вбивство потерпілої ОСОБА_12 вчинялось ОСОБА_6 в присутності її малолітньої доньки ОСОБА_11 , якій на той час виповнилось лише шість років. Суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював, що такими діями завдає малолітній потерпілій ОСОБА_11 особливих моральних страждань. Вважаючи, що позбавив життя потерпілу ОСОБА_12 у присутності її доньки ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_6 , вирішив позбавити життя і останню, керуючись мотивом приховати вбивство ОСОБА_12 , і припинив злочинні дій відносно потерпілої ОСОБА_11 тільки після того, як вона вдавала з себе мертву.
Після вчинення вказаних дій обвинувачений ОСОБА_6 не припинив своїх злочинних дій, не покинув місце вчинення злочину, а скоїв зґвалтування малолітньої потерпілої ОСОБА_11 та задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 в силу свого віку не може чинити йому опір, і інші особи не зможуть завадити йому. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 вжив заходів з метою уникнення кримінальної відповідальності, знищуючи сліди злочинної діяльності.
Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував і те, що малолітня потерпіла ОСОБА_11 не тільки втратила матір, а і внаслідок пережитого насилля виявляє високий рівень тривожності, у неї порушені базові потреби у спілкуванні і взаємодії з іншими людьми, вона потребує тривалої психокорекційної роботи з психологом з метою перебороти відчуженість шляхом встановлення довірливого контакту і нейтралізації афективного стану, в подальшій корекції кризисного стану і поведінки.
Суд також врахував, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, що свідчить про його схильність до скоєння особливо тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, та є обставиною, характеризуючою його особистість з вкрай негативного боку; ОСОБА_6 є учасником бойових дій, з 28.03.2015 р. по 12.03.2016 р. брав участь у проведенні антитерористичної операції на Сході України; ОСОБА_6 зареєстрованим в Миколаївській області не значиться, за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_6 характеризується негативно, за місцем утримання задовільно, має захворювання розширення поверхневих вен обидвох гомілок. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням вчинення обвинуваченим особливо тяжких злочинів, характеру та спрямованості їх протиправних дій, суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 становить підвищену небезпеку для суспільства і йому обґрунтовано призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірно суворого покарання через його каяття, участь у проведенні антитерористичної операції та наявність певних захворювань є безпідставними.
Відповідно до ст. ст. 3 і 27 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Право на життя є невід`ємним правом людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Цими найважливішими конституційними нормами ОСОБА_6 знехтував.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції, безпідставно виключив як зайву кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, просив закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
За п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
За положеннями ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без змін; змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен скасувати вирок і закрити кримінальне провадження за умови, що в його ході встановлено, як сам факт вчиненого діяння, так і відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Отже, правових підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора не має.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 405, 407, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді
_____________________ ________________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3