АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1216/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/934/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 6 березня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, розлучений, не працюючий, з середньо-спеціальною освітою, без реєстрації та без визначеного місця проживання, раніше судимий:

-12.12.2016 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік;

-27.01.2017 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України в силу ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 12.12.2016 - 1 місяць позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 1 рік 7 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання законної сили вироком залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання постановлено рахувати з дня фактичного затримання ОСОБА_9 - з 1 лютого 2017 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 перебування в установі попереднього ув`язнення з 1 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день постановлення вироку.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим 12.12.2016 року, Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік, в період випробувального терміну вчинив повторно кримінальне правопорушення за таких обставин.
Так, 13 грудня 2016 року приблизно о 12 год. 10 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у ТЦ «Підземне місто» на території Холодногірського району за адресою: м.Харків, вул. Полтавський шлях, 56/58, зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для того, щоб подивитись товари, і побачив на робочому місті продавця ОСОБА_11 належний їй мобільний телефон LENOVO А 328 imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи № 643 від 24.01.2017 - 1 235 грн., у якому знаходилась карта пам`яті SILICON POWER 16 Gb micro SD вартістю згідно з вказаним висновком 148 грн. 68 коп., який був підключений до зарядного пристрою,та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, впевнившись, що продавець за його діями не спостерігає, ОСОБА_9 підійшов до столу, відключив мобільний телефон від зарядного пристрою та поклав його до кишені своєї куртки,, таким чином заволодівши ним.
Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник разом з викраденим майном,в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 383 грн. 68 коп.
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; крім того, виключити посилання суду на застосування положень ст.71 КК України, вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 27.01.2017р. виконувати самостійно. Просить врахувати, що обвинувачений офіційно не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не має постійного місця проживання, не одружений, повторно вчинив злочин середньої тяжкості проти власності в період іспитового строку.

Крім того, вказує, що вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27.01.2017р. ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців із застосуванням ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців. Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку 13.12.2016р., тобто до постановлення вироку у першій справі та після постановлення вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 12.12.2016р. Отже, на думку прокурора, оскільки оскарженим вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 06.03.2017р. ОСОБА_9 призначено реальну міру покарання, попередній вирок слід виконувати самостійно.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_8 не погоджується з доводами прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, при цьому не заперечує проти виключення посилання суду у оскарженому вироку на застосування ст.71 КК України та необхідності самостійного виконання попереднього вироку. Вказує, що вирок є мотивованим, жодних нових даних, які могли б бути підставою для призначення більш суворого покарання прокурор не навів, натомість призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину. Зазначає, що судом враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо допущених судом порушень закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12 грудня 2016 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України був вчинений ОСОБА_9 13 грудня 2016 року, тобто після постановлення зазначеного вироку.

Разом з тим, вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27 січня 2017 року ОСОБА_9 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі. У цьому вироку судом застосовані положення ч.4 ст.70 КК України та ОСОБА_9 призначеного остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вищевказаним вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12 грудня 2016 року, більш суворим, призначеним новим вироком, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від його відбування з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Отже, покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12 грудня 2016 року було враховано при ухваленні вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 27 січня 2017 року, і від відбування визначеного остаточного покарання за цими вироками ОСОБА_9 був звільнений з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України. Зазначені вироки вступили в законну силу.

За таких обставин, суду при вирішенні питання про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків слід було враховувати останній за часом вирок від 27 січня 2017 року та ухвалити рішення про його самостійне виконання, що узгоджується з рекомендаціями, викладеними у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими, у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. І за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи викладене, рішення суду про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.
Стосовно доводів апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В постанові від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в умовах його реального відбування, суд посилався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не має постійного місця проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

В якості обставин, що пом`якшують покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченого у скоєному злочині, відшкодування збитків потерпілому шляхом повернення викраденого майна.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, суд обґрунтовано дійшов висновку, що його виправлення, попередження скоєння ним нових злочинів, та досягнення цілей покарання щодо обвинуваченого в цілому є неможливим без реального відбування покарання у місцях позбавлення волі, при цьому призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій за вчинений ним злочини.
За таких обставин, з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, відсутність претензій зі сторони потерпілих, а також того, що ОСОБА_9 є особою похилого віку, колегія суддів переконана, що обставини, на які посилається прокурор були достатньо враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання і їм надана належна оцінка у вироку, а тому підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 6 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України і вважати його засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 27 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 6 березня 2017 року по 8 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5