Справа №590/927/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/469/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №590/927/16к за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 10 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 23 червня 2016 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, згідно ст.ст. 75,76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік;

2) 26 грудня 2016 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 10 квітня 2017 року, в яких:

- прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим: за ч.2 ст.263 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання зазначеного покарання та покарання, призначеного у виді реального позбавлення волі за вироком Ямпільського районного суду від 26 грудня 2016 року, визначити до відбування 4 роки позбавлення волі. За правилами цієї ж норми закону, вирок Ямпільського районного суду від 23 червня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

За правилами ч.4 ст.70 та ст.72 КК України у строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком з 26 грудня 2016 року по 17 січня 2017 року із співвідношенням 1 день арешту дорівнює 1 дню арешту.

Обрахувати ОСОБА_7 термін відбування покарання з дня ухвалення стосовно нього вироку 10 квітня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України період перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення з 18.01.2017р. по день набрання вироком законної сили, обрахувати із співвідношенням 1 дня попереднього ув`язнення до 2 днів позбавлення волі.

- Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та застосувати до нього за скоєне кримінальне правопорушення більш м`яке покарання, а саме 1 рік обмеження волі.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного цим вироком, за сукупністю злочинів зараховано покарання шляхом повного складання призначених покарань за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 26 грудня 2016 року у виді 3 років позбавлення волі і за сукупністю злочинів шляхом повного складання визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 23 червня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст.75,76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 26 грудня 2016 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 527,76 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, посилається на неправильне визначення судом початку строку обрахування відбування ОСОБА_7 покарання з 26 грудня 2016 року та невірне зарахування у строк відбування покарання, призначеного за цим вироком, строку тримання ОСОБА_7 під вартою в установі попереднього ув`язнення. Крім того, вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, неправильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі зазначає, що міра покарання у вигляді 1 року позбавлення волі є несправедливою і не відповідає тяжкості скоєного ним злочину, враховуючи те, що він на протязі досудового та судового розгляду визнавав себе винним у скоєному злочині, активно співпрацював зі слідством і судом.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.

09 листопада 2016 року у точно невстановлений у ході досудового розслідування час, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Київ, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, помітив та придбав з пакету ніж. В той же день з м. Києва, він перевіз вказаний ніж до місця свого проживання, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та в подальшому став його носити при собі без передбаченого законом дозволу в період з 09 по 17 листопада 2016 року. В подальшому, 17 листопада 2016 року приблизно о 12.35 год., згідно ухвали Ямпільського районного суду в Сумській області про розшук ОСОБА_7 , останній був доставлений до кабінету №3 Ямпільського відділення поліції Шосткинського відділу поліції ГУНП в Сумській області, в присутності двох понятих, при проведенні огляду місця події у нього було виявлено та вилучено із рукава куртки, одягненої на ньому, ніж.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, думку захисника та пояснення обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оскаржується.

Проте, з резолютивної частини вироку суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, зарахувавши за сукупністю злочинів покарання шляхом повного складання призначених покарань за цим та попереднім вироком.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне визначення судом початку строку відбування покарання є такими, що заслуговують на увагу.

Так, судом визначено початок строку відбування покарання обчислювати з 26 грудня 2016 року, тоді як вирок стосовно ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні судом ухвалено 10 квітня 2017 року, та саме з цього часу слід обраховувати обвинуваченому початок строку відбування покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне зарахування судом строку попереднього ув`язнення, вони також є слушними.

За вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 26 грудня 2016 року, ОСОБА_7 був взятий під варту в залі суду, тобто 26 грудня 2016 року, та на час винесення ухвали Ямпільського районного суду Сумської області від 18 січня 2017 року про тимчасове залишення ОСОБА_7 в Сумському слідчому ізоляторі управління ДПтС України в Сумській області до завершення судового розгляду даного кримінального провадження за ч.2 ст.263 КК України ( а.п.85)., вказаний вирок не набрав чинності.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до п.ґ) цієї ж статті, у строк попереднього ув`язнення включається строк: перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Проте, 20 червня 2017 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Тому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня по 17 серпня 2017 року день за день.

Проте, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку, виходячи з того, що ст.420 КПК України передбачено виключний перелік підстав, за наявності яких апеляційний суд має право ухвалити свій вирок, та в апеляційній скарзі прокурора жодна з передбачених вказаним законом підстав не наводиться. З огляду на це, колегія суддів не має підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, та те, що прокурор не просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, а не скасувати, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, частково задовольнивши таким чином апеляційні вимоги прокурора.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.263 КК України, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, на які зокрема і посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, обставини, що обтяжують покарання, та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що протягом 2016 року він був двічі засуджений за злочини проти власності та за ч.1 ст.263 КК України, негативно характеризується за місцем проживання. Таким чином, ОСОБА_7 призначено покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, є домірним скоєному, а тому немає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 10 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання зазначеного покарання та покарання у виді 3 років позбавлення волі за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 26 грудня 2016 року, остаточно визначити до відбування ОСОБА_7 4 роки позбавлення.

На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 23 червня 2016 року у виді 2 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 10 квітня 2017 року та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, та з 21 червня по 17 серпня 2017 року - день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4