Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

№ 11/0690/912/11

13 грудня 2011 року. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

Головуючого - судді Шеніна П.О.

суддів: Мельничук Н.М., Ткаченка В.Л.

з участю прокурора Селюченко І.І.

засудженого ОСОБА_1

в його інтересах адвоката ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 і пом. прокурора м. Бердичева на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08 липня 2011 року.

Цим вироком ОСОБА_1, 2 грудня

ІНФОРМАЦІЯ_1, розлученого, на утриманні

має неповнолітню дитину, непрацюючого, несудимого,

мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, кім. 402,

останнє місце мешкання - м. Бердичів, вул. Чуднівська, 53, -

було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.І КК України та призначено покарання 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому залишений утримання під вартою. Строк відбуття покарання обчислений з 10 травня 2009 року. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Бердичівської центральної міської лікарні 690,03 грн. витрат на лікування потерпілого, а також на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 459,20 грн. судових витрат.

Речові докази по справі, які знаходилися на зберіганні в камері схову Бердичівського МВВС: 13 ножів, які належать кафе «Доміно» - повернуті цьому кафе, а куртка потерпілого ОСОБА_3 - повернута йому.

За вироком суду, 12 січня 2007 року приблизно о 23 годині ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного спяніння і знаходячись в кафе „Доміно, яке розташоване по вул. Червоній, 1 в м. Бердичеві, на ґрунті особистих неприязних відносин, що раптово виникли в ході конфлікту між ним та ОСОБА_3, вирішив спричинити останньому тілесні ушкодження.

Реалізуючи свій злочинний намір, засуджений скористався відсутністю бармена, в залі кафе „Доміно взяв за барною стойкою невстановлешій слідством ніж, підійшов до ОСОБА_3 та умисно наніс йому один удар ножем в шию справа, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани, проникаючої в праву плевральну ділянку з правобічним пневмотораксом, які відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляціях просять:

-пом.прокурора м. Бердичева, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого, скасувати вирок суду і винести новий за невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі ОСОБА_1 внаслідок м'якості. Апелянт підкреслив, що останній спричинив людині тяжкі тілесні ушкодження, відповідно до ст. 12 КК України цей злочин є тяжким. В суді засуджений вину не визнав і заперечив факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_1 відповідно до ст. 67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного спяніння. Тому пом. прокурора просила постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.І ст. 121 КК України 7 років позбавлення волі;

-в доповненнях до апеляції йдеться про виключення з вироку посиланні на повернення кафе 13 ножів саме в якості речових доказів;

-засуджений ОСОБА_1 - про скасування вироку суду і направлення справи на новий судовий розгляд. Підставами для цього вказує однобічність судового слідства, невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону.

Він вказує, що по справі не було проведено експертизи холодної зброї, за допомогою якої можливо було визначити знаряддя злочину, його технічні характеристики і що саме цим ножем були нанесені тілесні ушкодження;

- також не було проведено дактилоскопічну експертизу ножа, за допомогою якої можливо було б зняти відбитки пальців, перевірити картотеку дактокарт та по ним визначити, хто саме наніс потерпілому ці ушкодження.

Ставлячи питання, чому не знайдено вказаного ножа, яким потерпілому були завдані тілесні ушкодження, та не проведені експертні дослідження, апелянт зазначає, що суд 1-ої інстанції мав би направити кримінальну справу на доопрацювання, оскільки досудовим слідством неповно зясовані усі обставини справи.

У вироку суду зазначено, що „ОСОБА_1, скориставшись відсутністю бармена, взяв за барною стойкою невстановленого слідством ножа, ...Засуджений вказує, що дана обставина не підтверджена матеріалам справи. Посилається на протокол огляду місця пригоди від 13.01.2007 року (т.1, а.с. 23) та фототаблиці до нього (т.1, а.с. 27, фото № 8), з яких вбачаться, що ножі як столове приладдя знаходяться на кухні, а не за барною стойкою. Свідок по справі ОСОБА_4 суду пояснила, що ножа за бар-стійкою не було, так як продукти нарізаються на кухні. Нанесення удару потерпілому вона не бачила.

Далі, суд грубо порушив норми КПК. В резолютивній частині вироку зазначено, що „речові докази по справі - 13 ножів, які належать кафе «Доміно» і знаходяться на зберіганні в камері схову Бердичівського МВВС, необхідно повернути в кафе.

Слідчий оглядав ножі 06.03.2007 року (т.1, а.с. 192-193), в цей же день виніс постанову про визнання їх та приєднання до справі в якості речових доказів (т.1, а.с. 194). Однак, 15.06.2009 року слідчий виніс постанову про невизнання ножей речовими доказами по кримінальній справі (т.1, а.с. 195). Таким чином, на думку апелянта, зазначені у вироку суду 13 кухонних ножів взагалі не були речовими доказами. Задає питання, як суд 1-ої інстанції міг визнати їх такими та ще повернути їх в кафе «Доміно», не зважаючи на постанову слідчого від 15.06.2009 року. Це свідчить про однобокий та поверхневий підхід до розгляду справи з боку суду.

Також апелянт зазначає, що за висновком експерта № 80 від 07.02.2007 року (т.1, а.с. 205), потерпілому було нанесене тілесне ушкодження у вигляді рани розміром 3-5 см. Згідно ж фототаблиці до протоколу огляду місця пригоди від 13.01.2007 р. (т.1, а.с. 28-29, фото № 9-11), кухонні ножі із кафе «Доміно» мають довжину 22-23 см, що свідчить про нанесення тілесних

ушкоджень потерпілому ОСОБА_3 іншим ножем, а не ножами із цього кафе. Зазначені обставини ані органи досудового слідства, ані суд не зясували.

Далі, апелянт не погоджується з висновками суду, що саме він взяв за барною стойкою невстановленого слідством ножа, підійшов до ОСОБА_3 та умисно наніс йому удар ножем в шию справа. Посилається на те, що не було проведено очної ставки між ним та потерпілим, під час якої стали б зрозумілі їх позиції. Ставить питання, чому очні ставки були проведені лише між свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також між ОСОБА_5 її потерпілим? З цих обставин суд мав би направити кримінальну справу на доопрацювання через розбіжності у показаннях підсудного, потерпілого ті свідків.

Засуджений вказує, що вину у скоєному злочині не визнав, а пояснення на досудовому слідстві з визнанням вини - заперечує, оскільки дав їх під тиском працівників міліції, на що суд не звернув уваги.

Також засуджений наводить показання потерпілого ОСОБА_3 у судовому засіданні в т.2 на а.с. 146-147 про те, що підсудний не міг нанести йому удар він не бачив, хто наніс його позаду. Тому ставить запитання, чому суд не взяв до уваги пояснень потерпілого і чому порушив принцип презумпції невинуватості? Чому не повірив свідкам ОСОБА_7, ОСОБА_8 ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, Карій JI.A., які на досудовому та судовому слідстві ствердили, що не бачили, щоб він наніс удар потерпілому?

Засуджений аналізує дані при житті покази єдиного свідка по справі, яким оперувало досудове слідство і на бік якого став власне сам суд - ОСОБА_6 З посилкою на потерпілого апелянт стверджує, що останній зловживає спиртними напоями, що стало причиною розладу у сімї та його смерті, в результаті чого той пяним замерз. Апелянт посилається на актовий запис про смерть № 25 від 05.01.2010 року (т.2, а.с. 31) та витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян від 22.02.2010 року (т.2, а.с.32), де зазначено, що ОСОБА_6 помер у віці 46 років від дії низької температури. Робить висновок, що той був особою без визначеного місті проживання („бомжом). Ставить запитання, як суд, маючи на руках такі характеризуючи дані про свідка, поклав його покази в основу обвинувачення? Тим більш, що у протоколі допиту ОСОБА_6 від 01.03.2007 року (т.1, а.с. 97- 99) той пояснив, що не може впізнати особу, яка нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_3

Засуджений аналізує протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_6 від 06.03.2007 року (т.1, а.с. 100) із 19 год. 10 хв. до 35 хв. та одразу проведене впізнання з 19 год. 40 хв. до 20 год. 00 хв.(т.1, а.с. 147). Звертає увагу апеляційного суду, що між допитом та впізнанням розрив складає 5 хвилин і підготуватися до такої слідчої дії, з виготовленням фототаблиці, за 5 хвилин неможливо. Тому не можна вірити цим документам з викладеними показаннями ОСОБА_6, який ніби-то викрив його. Посилається також на протокол відтворення обстановки та обставин події з фототаблицями за участю цього свідка (т.1, а.с. 170-176), де останній показав, що той, хто наніс удар потерпілому, був спереду. Якщо припустити, що це було так, то злочинця повинні були бачити потерпілий ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_7, які сиділи поруч, а вони це заперечують.

На думку засудженого, покази свідка ОСОБА_6, який викривав засудженого, спростовуються наступними доказами: протоколами відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_1 (т.1, а.с. 170-187), потерпілого ОСОБА_3 ( т.1, а.с. 149-154), свідків ОСОБА_7 ( т.1, а.с. 155-159), ОСОБА_5 (т.1, а.с. 160-169) та ОСОБА_11 (т.1, а.с. 177- 179), а також протоколом очної ставки між свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від 28.03.2007 року (т.1, а.с. 188), під час якої ОСОБА_5 показав, що він не бачив, хто саме вдарив ножем потерпілого.

Ці факти свідчать про однобокий та поверхневий підхід до розгляду справи судом першої інстанції.

Також засуджений вказує про неточностій у вироку суду, де наприклад зазначено, що він проживає у Києві по вул. Котовського, 26-А кім. № 402. Насправді він зареєстрований та проживав ІНФОРМАЦІЯ_3, що стверджується характеристикою ДП «Ваш Добробут» (т.1, а.с. 252). У вироку суду зазначено, що він є непрацюючим та перебував у розшуку. Насправді, він з 12.02.2007 року по 28.03.2009 року працював у ТОВ «Колос» експедитором, що стверджується характеристикою ТОВ „Колос від 09.11.2009 року (т.2, а.с. 60).

В матеріалах справи, окрім постанови про розшук, відсутні будь-які відомості про оперативно-розшукові заходи щодо нього, тому що ніхто насправді його не шукав. За вироком суду, злочин вчинено у стані алкогольного спяніння, однак з цим висновком погодитися не можна, оскільки він не був освідуваний на стан алкогольного чи наркотичного спяніння на момент скоєння злочину відносно ОСОБА_3

Тому, на його думку, суд першої інстанції аморфно і поверхнево вислухав пояснення учасників, неналежним чином дослідив докази, що свідчить про однобокий, формальний та поверхневий підхід до розгляду справи з боку суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1, в його інтересах адвоката ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_3, які підтримали апеляцію першого і заперечили проти апеляції помічника прокурора, думку прокурора про підтримку апеляції державного обвинувачаі залишення без задоволення апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи, залишає подані апеляції без задоволення з наступних мотивів.

Суд 1-ої інстанції дав належну оцінку зібраним по справі доказам і позиції ОСОБА_1 у ході досудового і судового слідства. Останній в суді свою вину визнав частково і пояснив, що 12.01.2007 року він дійсно знаходився в кафе „Доміно, вживав зі знайомими спиртне. В залі кафе бачив потерпілого, який закурив цигарку і бармен зробила йому зауваження. З цього приводу почалась сварка. На вулиці між ним, його друзями та потерпілим виникла сварка та штовханина, в результаті чого вони з ОСОБА_3 впали. Пізніше підсудний у кафе підійшов до бару і взяв ножа для нарізання продуктів. Далі почув шум битого скла і в кафе погасло світло. ОСОБА_1 заперечив спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, однак визнав факт конфлікту з ним на вулиці біля кафе.

Також суд у вироку ретельно проаналізував показання ОСОБА_1 під час досудового слідства в якості обвинуваченого, коли той свою вину у злочині, передбаченому ст.121 ч.І КК, визнав повністю і пояснив, що 11 січня 2007 року увечері в кафе „Доміно в м. Бердичеві бармен, а потім і товариш підсудного ОСОБА_14 робили зауваження потерпілому з приводу паління тим цигарок. На вулиці між ними виникла сварка, в ході якої вони один одного тягали за одяг. Хто кому наносив удари, він не бачив та не памятає. Він падав на землю. Після повернення у кафе, щоб порізати лимон, він взяв на барній стійці ніж. Підійшов до свого столу і почув лайку між ОСОБА_14Г і потерпілим. Як саме наносив удар потерпілому, не пам'ятає, але в подальшому він дізнався, що наніс тому удар ножем у шию. На вулиці, втікаючи, він викинув вказаного ножа. Потім пішов додому. Він взнав, що перебуває у розшуку і злякався за вчинене, тому не йшов у міліцію (т.1, а.; 266-271).

Причетність до вчинення саме ним злочину ОСОБА_1 підтверджує у присутності захисника. Крім того, власноруч намалював ножа, яким він заподіяв потерпілому тілесне ушкодження (т.1, а. с. 277, 282, 286).

Суд 1-ої інстанції ретельно перевірив ці пояснення, як і заяву засудженого в суді, що він давав визнавальні показання під психологічним тиском слідчого. Суд зазначив у вироку, що будучи допитаним під час досудового слідства з участю захисника, а також в судовому засіданні при обранні запобіжного заходу, ОСОБА_1 вину визнав /т.1, а.с. 274/ і жодного разу не вказував, що відносно нього чинився такий тиск.

Також згідно постанови помічника прокурора м. Бердичева від 28.10.2010 року, прокуратурою була проведена перевірка листа суду щодо заяви про застосування до ОСОБА_1 психологічного тиску з боку слідчого Кальчука В.П.. В порушенні кримінальної справі відносно слідчого відмовлено за відсутністю події злочину (т.2, а. с. 107). Тому суд зробив обґрунтований висновок, що зміна підсудним своїх показів в ході судового слідства та заперечення факту заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому є його намаганням уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Багато численні посилки в апеляції засудженого на те, що ніби-то ніхто, окрім одного свідка ОСОБА_6 /покази якого він піддає сумніву/ не бачив нанесення ним удару ножем потерпілому, а свідку вірити не можна, колегія суддів знаходить безпідставними. Дійсно, як ОСОБА_3, так і деякі свідки по справі дали показання про те, що не бачили моменту нанесення удару ножем потерпілому. Однак це само по собі не виправдовує засудженого, оскільки обєктивно встановленими є безумовний факт нанесення такого удару, наявність попереднього конфлікту між цими особами, знаходження їх в один і той же час в одному місці, а також вищеперераховані і не спростовані докази нанесення саме засудженим такого удару.

Суд 1-ої інстанції дослідив покази потерпілого ОСОБА_3, який визнав факт конфлікту у вказаний час та місці між ним і ОСОБА_1, штовханину між ними і падіння на землю. Повернувшись у кафе, потерпілий, за його словами, сів за столик і відчув удар ножем. Хто саме вдарив його, він не бачив, оскільки удар нанесли ззаду. На його погляд, засуджений не міг нанести цей удар. Таким чином, показання ОСОБА_3, на які посилається засуджений як на своє виправдання, не свідчать про це, оскільки потерпілий розповів лише про те, що він особисто чув і бачив. Потерпілий по суті не спростував вищевказаних визнавальних пояснень засудженого і показів свідка ОСОБА_6 про події злочину.

Останній під час досудового слідства пояснив, що 12.01.2007 року увечері неподалік кафе „Доміно" по вул. Червоній, 1 в м. Бердичеві він бачив, як з кафе вийшли його знайомі ОСОБА_3 та ОСОБА_7 разом з іншими чоловіками. В ході розмови невідомий чоловік вдарив кулаком ОСОБА_3 в обличчя, останній у відповідь також наніс тому удар кулаком. Після цього усі зайшли в кафе. Свідок далі побачив, що невідомий йому чоловік підбіг до ОСОБА_3 і наніс тому удар рукою у праве плече. Чим саме, він не бачив. В подальшому потерпілого доставили у лікарню (т.1, а.с. 97-100).

Пізніше на досудовому слідстві цей свідок впізнав у невідомому чоловіку ОСОБА_1 /т.1, а.с. 170.172, 188/.

Твердження засудженого в апеляції, що з врахуванням особи свідка ОСОБА_6 вірити його показанням не можна, є безпідставними і суперечать нормам КПК. Навпаки, на думку колегії суддів, вищевказані показання обєктивно узгоджуються з визнавальними поясненнями самого ОСОБА_1 і показами потерпілого щодо обставин поранення останнього.

Наведені у вироку суду показання інших свідків, які не бачили моменту нанесення ножового удару потерпілому і особи, яка спричинила ці поранення, самі по собі не виправдовують засудженого по справі.

Твердження в апеляції засудженого про неможливість нанесення ножового поранення ОСОБА_3 ножами, вилученими із кафе, з врахуванням їх розмірів /довжини/, є припущенням. Довжина ножа може не співпадати з розмірами рани. Також твердження в апеляції засудженого про незаконність вироку суду у звязку з відсутністю експертизи зброї колегія суддів знаходить безпідставними, оскільки за поясненнями останнього на досудовому слідстві, саме він це знаряддя злочину /ніж/ викинув. Слідство його не знайшло, тому і дослідити його реально не могло.

Окрім того, в апеляції підставами для скасування вироку зазначені невірні дані про особу ОСОБА_1 та про його ніби-то фіктивний розшук. Це не відповідає дійсності, оскільки за протоколом судового засідання, саме ОСОБА_1 називав місце мешкання - м. Київ /т.2, а.с. 142, зв./. У протоколі його допиту в якості обвинуваченого на а.с. 275 в т.1 з його слів зазначено, що він не працює. З показань учасників подій 12.01.2007 року засуджений вживав у кафе спиртні напої.

Відповідно до подання слідчого про зміну ОСОБА_1 запобіжного заходу на тримання під вартою та постанови суду, він після злочину залишив місце мешкання і знаходився у розшуку /т.1, а.с. 273-274/. Затримане ОСОБА_1 було не за вказаним ним місцем мешкання, а у м. Березань Київської області та етаповано у м. Бердичів /т.1, а.с. 253/. Ухилення від явки в міліцію він визнав /т.1, а.с. 282, зв./. Тому викладені з цього приводу доводи апеляції є надуманими.

В мотивувальній частині апеляції засудженого та в доповненнях до апеляції пом. прокурора йшлося про неправильність віднесення 15 повернутих судом у кафе ножів до речових доказів. Однак в резолютивних їх частинах про ці ножі мови не йшлося. В перший апеляції пом. прокурора про них згадки взагалі немає. В обох апеляціях мова йшла лише про скасування вироку суду. Тому самі по собі доповнення до апеляції пом. прокурорі задоволені бути не можуть з врахуванням часу їх подачі /13.12.11 року. Цю помилку суду 1-ої інстанції колегія суддів виправляє в порядку ст. 365 КПК .Підставою для скасування вироку це не являється.

Колегія суддів не знайшла підстав для скасування вироку з мотивів мякості призначеного ОСОБА_1 покарання, про що йдеться в апеляції пом. прокурора. Ця міра покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України. Воно обрано засудженому з врахуванням усіх обставин справи і даних про його особу. Вважати її занадто мякою підстав немає. Вирок суду 1-ої інстанції відповідає вимогам КПК.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1

Ширмамедовича та пом. прокурора м. Бердичева /з доповненнями/ залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України з вироку Бердичівського міськрайонного суду від 08.07.2011 року щодо засудженого ОСОБА_1 виключити вказівку про віднесення 13 ножів, які повертаються у кафе „Доміно м. Бердичева, до речових доказів по справі.

В решті вказаний вирок суду щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни.

Судді: