УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2017 року м. Київ

Слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , директора ТОВ «Будсевіс-СД» ОСОБА_4 , представників власника майна - ТОВ «Будсервіс-СД» адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання у кримінальному провадженні № 320 151 001 100 000 29 за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205; ч. 1, 3 ст. 212; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 5 ст. 191 КК України, про накладення арешту на майно,

у с т а н о в и в :
До Шевченківського районного суду м. Києва звернулася старший слідчий СВ ФР ДПІ у Подільському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_3 з погодженим заступником начальника відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 клопотанням про накладення арешту на зернові культури пшеницю 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класів вагою 10 285, 20 т, ячмінь 3-го класу вагою 117, 22 т, які належать ТОВ «Будсервіс-СД» та зберігаються у зерносховищах ТОВ «Грінтур-Екс» за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, 23.
На обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що групою слідчих здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 320 151 001 100 000 29 від 02.02.2015 за фактами вчинення вищезазначених кримінальних правопорушень.

Так, згідно з висновками Акту документальної позапланової виїзної перевірки від 16.12.2014 №1499/28-10-40-50/25394566 службові особи ДПІІ «Сантрейд» ухилились під сплати податку на прибуток за період з IV кварталу 2011 року - IV кварталу 2012 року на загальну суму 18 910 650 грн.
Відповідно до висновків Акту документальної позапланової виїзної перевірки від 05.06.2015 № 21/28-10-40-5/31454383 службові особи ТОВ «Кернел Трейд» неправомірно віднесли до складу валових витрат у 2013 році витрати, пов`язані з придбанням товарів у ПСП «Старосільське» на суму 43 118 388 грн., що призвело до заниження податку на прибуток за 2013 рік на суму 8 192 494 грн., тим самим службові особи ТОВ «Кернел Трейд» ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах.
Також досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ АТ «Каргілл», ДП «Сантрейд», ТОВ «Кернел-Трейд» у 2013 році при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з «фіктивним» суб`єктом підприємницької діяльності ПП «Ан Транс» ухилились від сплати податку на прибуток у розмірі 669 666 грн., 1 672 645 грн. та 7 545 099 грн. відповідно.
Крім того, службові особи ТОВ «Кернел Трейд» шляхом завищення суми податкового кредиту з ПДВ у податковій звітності за період з вересня 2014 по червень 2015 року незаконно заволоділи коштами Державного бюджету України у сумі 9 437 618 грн.
За даними досудового розслідування, невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності вчинили фіктивне підприємництво, а саме створили ряд фіктивних суб`єктів господарської діяльності, зокрема: ТОВ «Гелатаус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні», ТОВ «Діолайт», які створені з метою прикриття незаконної діяльності підприємств реального сектору економіки та мінімізації податкових зобов`язань.
Так, згідно з рапортом оперативного працівника Головного оперативного управління Державної фіскальної служби України посадові особи зазначених підприємств можуть бути підставними та фактично фінансово-господарську діяльність підприємств не здійснюють. Також вказані підприємства мають інші ознаки фіктивності, а саме: на підприємствах працевлаштована лише одна особа (ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Гелатус»), ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Белоні» не мають жодної особи, яка б отримувала заробітну плату, відсутні складські приміщення, транспортні засоби, виробничі потужності, земельні ділянки, не є виробниками сільськогосподарської продукції.
Зазначені підприємства також не мають необхідних умов для повноцінного здійснення господарської діяльності в частині закупівлі, зберігання, продажу та відвантаження товарно-матеріальних цінностей, виконання робіт в силу відсутності необхідного персоналу, транспортних засобів, приміщень та інших матеріальних ресурсів.
Проведеним аналізом автоматизованої інформаційної системи ДФС «Податковий блок» встановлено, що у період з лютого по квітень 2017 року ТОВ «Гелатус» здійснив експортні операції на загальну суму 8 881 620 доларів США, ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні», ТОВ «Діолайт» також здійснили експортні операції в період з 2016 по квітень 2017 року на адресу підприємств-нерезидентів на загальну суму понад 23 млн. доларів США та продовжують здійснювати таку діяльність під виглядом продажу зернових за межі України на користь офшорних компаній-нерезидентів без відповідного бухгалтерського та податкового обліку товарів.
Однак, податковими накладними ТОВ «Гелатус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні», ТОВ «Діолайт» не підтверджуються факти придбання кукурудзи, пшениці та іншої сільськогосподарської продукції у будь-якої юридичної або фізичної особи.
На думку слідчого, цей факт свідчить, що сільськогосподарську продукцію придбано не у платників ПДВ, а за готівку з метою приховати від оподаткування ці господарські операції.
На переконання слідчого, наявність готівки у вищезазначених обсягах свідчить про незаконне походження зазначених грошових коштів.
Таким чином, невстановлені особи створили ТОВ «Гелатус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні» та ТОВ «Діолайт» з метою прикриття незаконної діяльності, що полягає у не відображенні у податковому обліку операцій із придбання сільськогосподарської продукції, відсутності відображення формування відповідного податкового кредиту, подальшому «псевдо-експорту» такого товару за межі України, порушуючи порядок проведення безготівкових (готівкових) операцій та норми Митного кодексу України.
Згідно з ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 28.07.2017 проведений обшуку на території Миколаївського морського торговельного порту, метою якого було відшукання та вилучення зернових культур власників (вантажовідправників), якими є ТОВ «Гелатус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні» та ТОВ «Діолайт», а також відповідних супровідних документів та інших речей, предметів та документів, що мають значення для кримінального провадження.
У результаті обшуку у ТОВ «Будсервіс-СД» вилучено зернові культури - пшениця 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класів загальною вагою 10 285, 20 т, ячмінь 3-го класу вагою 117, 22 т.
Як вважає слідчий, вилучені товарно-матеріальні цінності є об`єктом кримінально-протиправних дій, набуті кримінально-протиправним шляхом та можуть бути використані з метою забезпечення у подальшому відшкодування спричинених державі збитків.
Крім того, постановою слідчого від 10.08.2017 зазначені вище зернові культури визнані речовими доказами.
Слідчий, посилаючись на необхідність всебічного, повного та неупередженого розслідування, встановлення всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а також з метою належного зберігання речових доказів та забезпечення подальшого розгляду питання про їх конфіскацію в дохід держави просив накласти арешт на вищезазначені зернові культури.
У судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 наполягав на задоволенні клопотання з наведених у клопотанні підстав.

Директор ТОВ «Будсервіс-СД» ОСОБА_4 , представники підприємства - адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечували проти накладення арешту, вважаючи, що сільгосппродукція не відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК. Крім того, просили взяти до уваги, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.08.2017 задоволена скарга ТОВ «Будсервіс-СД», на слідчого ОСОБА_3 покладений обов`язок повернути власнику саме те майно, на яке слідчим ініційоване накладення арешту.

Слідчий суддя, заслухавши доводи слідчого, представників власників майна, дослідивши надані сторонами документи, дійшов висновку про таке.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що право власності є непорушним, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Наведена конституційна норма гарантує, що позбавлення права власності, невід`ємними складовими якого є можливість безперешкодного володіння, користування та розпорядження об`єктом права власності, допускається виключно у випадках та у спосіб, які передбачені відповідними правовими нормами.

Отже, навіть тимчасове обмеження права власності є фактичне позбавленням власника майна можливості на свій розсуд користуватися та розпоряджатися цим майном, що є тотожним позбавленню права власності.

Практичне застосування встановленої Конституцією України гарантії охорони власності, доводить, що позбавлення будь-якої особи права вільно володіти, користуватися та розпоряджатися належним їй на законних підставах майном у спосіб або через застосування процедури, які не відповідають приписам закону, є протиправним.

Підстави та порядок встановлення тимчасового обмеження прав особи щодо реалізації нею усієї сукупності або ж окремих складових права власності під час досудового розслідування визначені кримінальним процесуальним законодавством.

З вищеназваною конституційною нормою кореспондуються положення ст. 2 КПК, якою до завдань кримінального провадження, з-поміж іншого, віднесена охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення того, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

У контексті клопотання, що є предметом цього розгляду, першочергово має бути надана оцінка правомірності втручання державного органу у реалізацію особою свого права власності, таке втручання полягає у примусовому, тобто без добровільної згоди власника, обмеженні його права розпорядження майном.

Главою 2 КПК встановлені засади, тобто основоположні принципи кримінального провадження, до яких, серед інших, віднесені верховенство права (ст. 8 КПК), законність (ст. 9 КПК), недоторканність права власності (ст. 16).

Так, кримінальним процесуальним законом наголошено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа мають право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, що передбачені законом і загальними принципами міжнародного права.

У рішенні від 07.06.2007 у справі «Смірнов проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що найбільш важлива вимога ст. 2 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь-який акт втручання державного органу у здійснення права на безперешкодне користування своїм майном повинен бути законним.

У силу ст. 16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

Сукупність наведених норм кримінального процесуального законодавства, їх внутрішній, змістовний зв`язок доводять, що будь-які процесуальні рішення, дії слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, вчинені під час досудового розслідування, мають відповідати вищевказаним засадам, як за своєю суттю, так і за формою реалізації, тобто процедурою застосування.

Крім того, процесуальним законом визначено, що обов`язок здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні покладається на слідчого суддю.

Таким чином, саме слідчий суддя шляхом застосування своїх повноважень покликаний забезпечити дотримання закону усіма учасниками кримінального провадження, а також зобов`язаний вживати передбачених законом заходів для поновлення порушених під час досудового розслідування прав та інтересів осіб.

Особливої актуальності та гостроти це функція судового контролю набуває у відношенні сторони обвинувачення, представники якої наділені значним арсеналом засобів примусового характеру.

Отже, слідчий суддя, виконуючи покладені на нього обов`язки, має вжити заходів щодо запобігання зловживанню стороною обвинувачення зазначеними повноваженнями з метою суворого дотримання закону, забезпечення рівності сторін кримінального провадження та збалансованості їх прав.

Статтею 131 КПК арешт майна віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження, які у силу ч. 3 ст. 132 КПК застосовуються у разі доведення стороною обвинувачення трьох складових - обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення певного ступеню тяжкості; підтвердження того, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи; існування даних, що застосування ініційованого заходу забезпечить виконання поставленого завдання.

Враховуючи, що слідчий суддя має можливість встановити наявність у кримінальному провадженні певних обставин виключно з матеріалів поданого клопотання, на його ініціатора і покладається відповідний обов`язок.

Досліджуючи існування на момент розгляду клопотання про накладення арешту зазначених складових, слідчий суддя відмічає, що надані матеріали не містять будь-яких даних, які б підтверджували факти вчинення відповідних кримінальних правопорушень, причетність до них ТОВ «Будсервіс-СД».

Зокрема, до клопотання долучені - витяги з ЄРДР, постанова про визначення групи прокурорів, постанова про створення групи слідчих, постанова про визначення вилученого майна речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, протокол обшуку та розписка про прийняття товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання.

Зазначені документи, будучи у своїй переважній більшості процесуальними, тобто документами, які покликані доводити законність проведених слідчим та прокурором слідчих дій та прийнятих ними рішень, допустимість зібраних доказів, у той же час не підтверджують наявність події та складу відповідних кримінальних правопорушень.

Слідчий суддя бере до уваги, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 320 151 001 100 000 29 розпочато 02.02.2015, тобто триває понад 2 роки.

Зазначений період є достатнім для отримання мінімального обсягу доказів на підтвердження факту вчинення злочину, причетності до нього певних осіб.

У той же час з долучених до клопотання документів навіть на рівні припущення неможливо встановити, яке саме діяння (дія або бездіяльність) утворює склад злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1, 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України, та яку роль відігравало у цьому ТОВ «Будсервіс-СД» та його службові особи.

Отже, вказане з достатньою повнотою свідчить про недоведеність слідчим факту вчинення будь-якого з зазначених кримінальних правопорушень.

Вирішуючи, чи виправдовують потреби досудового розслідування саме такий ступінь втручання у права та свободи особи, а також існування даних, що застосування ініційованого заходу забезпечить виконання завдання, поставленого слідчим, слідчий суддя констатує, що завданням кримінального провадження з-поміж іншого є швидке, повне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень.

Досягненню саме цієї мети має служити застосування такого достатньо суворого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.

Поряд з цим, не є переконливими доводи слідчого, що накладенням арешту забезпечується збереження речових доказів.

Так, внесені до ЄРДР фабули кримінальних правопорушень за ст. 212 КК, а також зміст самого клопотання про накладення арешту доводять, що ймовірні злочинні дії мали місце у період з 2011 по 2013 роки, у той же час слідчим ініційований арешт зернових культур врожаю 2016 або 2017 років, тобто зерна, яке у силу лише цієї обставини не може бути речовим доказом кримінальних правопорушень, вчинених значно раніше - у 2011-2013 роках.

Крім того, слідчим не доведено, що відшукані під час обшуку зернові отримані внаслідок кримінального правопорушення.

Також необхідно взяти до уваги, що у силу ч. 2 ст. 173 КПК слідчий суддя при вирішення питання про арешт майна повинен врахувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні. Водночас, зазначений чинник заслуговує на негативну оцінку через те, що доказом у цьому кримінальному провадженні мають бути документи про рух зернових, їх обсяг, ціну тощо, безпосередньо саме зерно не має таких ознак, які дозволяють використати його як доказ у кримінальному провадженні.

Серед підстав для накладення арешту слідчим також зазначено, що зазначений захід дасть можливість у подальшому вирішити питання про конфіскацію арештованого майна.

Однак, згідно з ч. 5 ст. 170 КПК за цією підставою арешт може бути накладений на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Попри наведене, у кримінальному провадженні № 320 151 001 100 000 29 відсутні особи з вказаним процесуальним статусом.

Слідчий суддя також враховує, що вилучення майна відбулося 28.07.2017, і згідно з ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.08.2017 (справа №757/46556/17-к) зернові культури віднесені до категорії тимчасово вилученого майна.

Таким чином, клопотання про накладення арешту мало бути подане не пізніше 48 годин після вилучення майна. Недотримання вказаної вимоги має наслідок, передбачений ч. 5 ст.171 КПК, а саме негайне повернення вилученого особі, у якої воно вилучене.

Однак, до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотання про накладення арешту слідчий звернувся лише 18.08.2017, тобто на 21-й день після вилучення майна і саме у день ухвалення слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва рішення про повернення вилученого майна його володільцю.

Наведені дії слідчого, яким ініційований арешт, та прокурора, яким погоджене відповідне клопотання, мають ознаки дій, спрямованих на перешкоджання виконанню рішення слідчого судді про повернення вилученого майна його власнику - ТОВ «Будсервіс-СД».

На переконання слідчого судді, вказані фактори дають достатні підстави для відмови у задоволенні клопотання.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 16, 131, 170, 173 КПК України, слідчий суддя

у х в а л и в :
У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ФР у Подільському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_3 про накладення арешту на зернові культури - пшеницю, 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класів вагою 10 285, 20 т, ячмінь 3-го класу вагою 117, 22 т, які належать ТОВ «Будсервіс-СД» та зберігаються у зерносховищах ТОВ «Грінтур-Екс» за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, 23,- відмовити.
На ухвалу упродовж п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду м. Києва.

Слідчий суддя ОСОБА_1