Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/258/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.08.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький кримінальне провадження №0012488 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2017 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, громадянку України, не заміжню, з середньою освітою, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

08.11.2004 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

16.12.2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

21.06.2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнена 06.10.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, зобов`язано її повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 703 (сімсот три) гривень 68 копійок.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватою у тому, що вона 05 жовтня 2016 року близько 14-00 години, перебуваючи по АДРЕСА_2 , разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_10 спільно розпивали спиртні напої. В ході розпиття спиртних напоїв між ними з побутових причин виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_9 виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 , знаходячись з правої сторони від ОСОБА_10 та взявши в долоню правої руки кухонний ніж і використовуючи силу своїх м`язів, нанесла удар кухонним ножем в область живота ОСОБА_10 з правого боку, чим спричинила останньому згідно висновку судово-медичної експертизи тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота рану в ділянці епігастрії по середньо-ключичній лінії з пошкодженням лівої долі печінки, малого сальника, 1200 мл крові в черевній порожнині, геморагічного шоку 2 ступеню, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення.

В апеляційній скарзі прокурор який брав участь в суді першої інстанції, не оспорюючи винуватість та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції, стосовно ОСОБА_9 скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Свої вимоги мотивує тим, що суд при призначенні обвинуваченій покарання, безпідставно застосував ст.75 КК України. Судом не взято до уваги те, що обвинувачена, вчинила кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, санкція якого передбачає покарання лише у вигляді позбавлення волі; злочин нею вчинено в період не знятої та непогашеної судимості; раніше ОСОБА_9 притягувалась до кримінальної відповідальності й за тяжкі злочини, при цьому жодного разу ОСОБА_9 судом не звільнялась від реального відбування покарання з іспитовим строком, що беззаперечно свідчить про її схильність до вчинення злочинів, про відсутність зроблених позитивних висновків для себе після відбуття покарань в місцях позбавлення волі та будь-яких намагань з її боку виправитись та стати на шлях закону. Посилання суду на наявність в обвинуваченої малолітньої дитини 2011 року народження, як на одну з підстав для звільнення від реального відбуття покарання, є досить сумнівним, оскільки, фактично ОСОБА_9 жодного дня не проживала зі своєю дитиною однією сім`єю, та дитина весь час проживає зі своєю бабусею.

Все вищенаведене свідчить про помилкове сприйняття судом ОСОБА_9 як особи, яка має бажання та можливість стати на шлях виправлення та в подальшому не вчинити нового злочину, а, навпаки, характеризує ОСОБА_9 як особу з асоціальною поведінкою та про схильність її до продовження своєї злочинної діяльності.

Таким чином, суд помилково прийшов до висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та застосував ст.75 КК України.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_9 та в її інтересах захисника ОСОБА_8 , потерпілого, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарг, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, за що її засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому, районний суд дотримався вимог змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену та роз`яснив їй наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, кваліфікувавши її дії, як умисні дії, що виразились в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до пункту 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, унаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченої до вчиненого, матеріали, що характеризують її особу, та у відповідності до вимог закону, призначив покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_9 винуватою у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченої положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.
Так, врахувавши відношення обвинуваченої до наслідків її протиправних дій, особу обвинуваченої та думку потерпілого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити останній покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог не врахував, оскільки не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_9 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується, згідно ч. 4 ст. 12 КК України, як тяжкий злочин, встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що для заподіяння тяжкого тілесного ушкодження обвинувачена застосувала ніж, яким заподіяла потерпілому колото-різане поранення живота рану в ділянці епігастрії по середньо-ключичній лінії з пошкодженням лівої долі печінки, малого сальника, 1200 мл крові в черевній порожнині, геморагічного шоку 2 ступеню.
Відповідно до даних довідки з КЗ «Обласний наркологічний диспансер» №3931 від 07.10.2016 року, ОСОБА_9 з 2003 року з находиться на диспансерному обліку внаслідок вживання алкоголю, страждає алкогольної залежністю і потребує лікування.
Крім того, колегіє суддів встановлено, що обвинувачена ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення в період не знятої та непогашеної судимості, неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини, при цьому жодного разу остання судом не звільнялась від реального відбування покарання з іспитовим строком, що беззаперечно свідчить про її схильність до вчинення злочинів, про відсутність зроблених позитивних висновків для себе після відбуття покарань в місцях позбавлення волі та будь-яких намагань з її боку виправитись та стати на шлях закону.

Також, колегія суддів вважає не обґрунтованими посилання суду першої інстанції на те, що в обвинуваченої на утриманні є малолітня дитина, як на одну з підстав для звільнення від реального відбуття покарання, оскільки, як встановлено під час апеляційного розгляду, фактично ОСОБА_9 жодного дня не проживала зі своєю дитиною однією сім`єю, та донька весь час проживає зі своєю бабусею.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів без реального відбування нею покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від відбування призначеного їй судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особі обвинуваченої, не сприятиме її виправленню та попередженню вчиненню нею нових злочинів.
У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_9 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким обвинувачена має відбувати реально призначене їй за вироком суду першої інстанції покарання.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 , а також запобігання вчиненню нею нових злочинів.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок щодо ОСОБА_9 в частині застосування до неї ст. 75 КК України скасувати та постановити у цій частині новий вирок.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2017 року, стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 винуватою та призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі Апеляційного суду Кіровоградської області.
Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_9 рахувати з 04.08.2017 року.
У решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2017 року залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Кіровоградської області протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2