Справа № 372/634/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/298/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 14.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

перекладача ОСОБА_10

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Погонне Хойнінського району Гомельської області, республіки Білорусь, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 23.07.2012 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,

засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 125, ст. 70 КК України 7 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судової імунологічної та молекулярно-генетичних експертиз в розмірі 5045 грн. 64 коп.

Постановлено цивільний позов задоволити повністю та стягнути з ОСОБА_8 на користь законного представника потерпілої ОСОБА_11 в відшкодування моральної шкоди 25 000 грн., витрат на правову допомогу в розмірі 5 000 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 10 грудня 2015 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на ділянці території поблизу будинку № 4 по вул. Будівельників в м. Українка Обухівського району Київської області, неподалік магазину «Дібровка», всупереч волі малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив розпусні дії, які виразилися в доторканні руками до статевих органів останньої, а саме піхви та анального отвору, затуляючи останній обличчя рукою, спричинив їй легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, травматичного видалення 2-го зуба нижньої щелепи з ушкодженням слизової ясна, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 2 від 19.01.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень та за часом утворення можуть відповідати терміну вказаної у фабулі постанови, та утворились в результаті затуляння рота потерпілої.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2016 року скасувати, визнати невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 156 КК України, виправдати за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та закрити щодо нього кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у вироку, наводяться факти, які не відповідають дійсності, відсутні відомості, що свідчать про невинність підсудного, а також мають місце трактування фактів, які не відповідають їх справжньому значенню.

Апелянт вказав, що доказом того, що відносно малолітньої ОСОБА_13 було вчинено розпусні дії, є тільки покази законного представника потерпілої ОСОБА_11 , однак її свідчення не можуть бути визнані допустимим доказом у даній кримінальній справі, оскільки були отримані з порушенням кримінально процесуального законодавства. Крім того, самі по собі свідчення ОСОБА_11 не можуть бути визнані доказом того, що в відношенні її доньки було вчинено розпусні дії, так як вони є показами з чужих слів, а такі покази визнаються судом доказом лише у виняткових випадках.

Що ж стосується протоколу огляду місця події, то апелянт вказав, що у ньому не тільки не міститься жодних доказів причетності ОСОБА_8 до нападу на дівчинку, але навіть немає ніяких даних, які б свідчили про те, що вказаний факт взагалі мав місце. Зокрема, в ньому зазначено, що при огляді даної ділянки території будь-яких слідів біологічного походження, слідів боротьби, обривків одягу виявлено не було.

Не є допустимим доказом того, що саме ОСОБА_8 напав на малолітню ОСОБА_12 і впізнання ОСОБА_8 , як особи яка вчинила розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_13 свідком ОСОБА_14 , оскільки вказана слідча дія була проведена із грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, а її результати не можуть бути використані як докази відповідно до Конституції та КПК України. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний ОСОБА_8 не був чітко і своєчасно повідомлений про його права, передбачені КПК України, а також йому не було надано їх роз`яснення. Зокрема, ОСОБА_8 не був повідомлений про те, що згідно з ч. 2 ст. 18 КПК України він не може бути примушений давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, що він відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК України має право на захист, зокрема на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним, або призначеного захисника і це право зобов`язаний забезпечити слідчий, що він відповідно до ч. 3 ст. 29 КПК України має право користуючись у разі необхідності послугами перекладача. Апелянт вказує, що ОСОБА_8 перед проведенням впізнання не тільки не був повідомлений про свої права, а і під час його проведення вони забезпечені не були. Зокрема, ні адвокат, ні перекладач при проведенні зазначеної слідчої дії присутні не були, а отже і скористатися їхньою допомогою ОСОБА_8 не міг.

Крім того, апелянт вказав, що відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК України, особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Проте, будучи допитаною перед впізнанням свідок ОСОБА_14 , описала злочинця, як чоловіка, який був одягнений в чорну куртку, джинси темного кольору і біле спортивне взуття. З протоколу впізнання і відеозаписі, яка додається до нього видно, що єдиним серед впізнавальних, одягнений в джинси і взуття білого кольору був ОСОБА_8 .

Разом з тим, апелянт вказав, що також не доводить участі ОСОБА_8 в нападі на дівчинку і так званий слідчий експеримент проведений слідчим ОСОБА_15 , оскільки в порушення ст. 240 КПК України абсолютно не зрозуміло для перевірки і уточнення яких відомостей проводився слідчий експеримент. Крім того, слідчий експеримент повинен проводитися шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, в даному випадку, злочин відбувався в темну пору доби при штучному освітленні, а слідчий експеримент проводився в світлий час доби при природному освітленні.

Крім того, апелянт вказав, що в справі є докази, які свідчать про те, що ОСОБА_8 не має відношення до нападу на дівчинку. Так, з показань потерпілої відомо, що коли нападник закривав рукою рот дівчинки, він пальцем видавив їй зуб, в результаті чого з рота пішла кров. Про те, що обличчя потерпілої було в крові підтверджує і свідок ОСОБА_14 . В цьому випадку на руках, та на одязі нападника обов`язково повинні були б залишитися сліди слини і крові потерпілої. Разом з тим, ОСОБА_8 був затриманий на вулиці через годину після нападу на дівчинку і відразу ж після того, як він був доставлений в приміщення поліції у нього було вилучено одяг, в якому він перебував, а так само взяті змиви рук і зрізані нігті. Проте, проведена експертиза одягу, змивів з правої і лівої рук ОСОБА_8 , однозначно довела, що ні на його одязі, ні на руках, ні під нігтями слини і крові ОСОБА_16 немає.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , котрі підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задоволити, думку прокурора, котра не підтримала апеляційну скаргу та просить вирок суду залишити в силі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, зокрема: показаннями допитаної у судовому засіданні 06 жовтня 2016 року потерпілої ОСОБА_12 , котра в присутності психолога, показала, що коли вона поверталася з танців додому, близько 20 години, хтось схватив її ззаду, закривав лице, видавив зуб, залазив під речі в яких вона була одягнена в штани, їй було боляче, не приємно, сказати нічого не могла, оскільки нападник закрив їй рот. Вона тільки побачила, що він був у білих кедах. Поряд проходила тьотя ОСОБА_17 , як потім їй розповідала мама та запитала, що він робить, чоловік злякався і побіг, тьотя ОСОБА_17 провела її додому де її зустріли мама і тато, лице в неї було червоне, бо він на нього сильно давив, все розповіла мамі, котра її заспокоювала; показаннями законного представника ОСОБА_11 , котра в судовому засіданні 20 вересня 2016 року, пояснила, що в грудні місяці, десь 10 грудня 2015 року, її дитина ОСОБА_18 поверталася із заняття танців у супроводі її однокласника та його мами, її донька йшла з ними до магазину «Дібровка», далі вони розходилися, вона йшла додому сама. В той вечір вона помітила, що її дитина затримується на хвилин 10, подзвонили в двері і вона помітила що її донька прийшла в супроводі незнайомої жінки, дитина плакала, не могла нічого пояснити. Зі слів жінки, вона дізналася, що коли жінка йшла по вулиці то побачила дівчинку з якимось чоловіком, котрі якось не так поводяться, дитина намагається втекти, жінка почала питати чи все добре, чоловік відпустив дівчинку і втік, потім вона запитала дитину що трапилося, де вона живе. Привівши дитину додому, залишила свій номер телефону. Вже вдома, донька розповіла, що коли вона йшла додому, то хтось схопив її ззаду, почав натискати на обличчя та відчула що їй під одягом щось роблять, дівчинка показала мамі де саме він її торкався в районі статевих органів, по обличчю в неї була розтерта кров та не було зуба. Вона зателефонувала до поліції та швидкої допомоги, потім зателефонувала тій жінці, котра повідомила що знаходиться на вул. Будівельників та бачить того чоловіка який напав на її дитину. Затримали підозрюваного того ж дня близько 23 години, він виглядав дуже агресивно та дивно посміхався, стан його був не дуже адекватний; показаннями свідка ОСОБА_14 , котра пояснила, що 10 грудня близько 19 години 30 хвилин, побачила дитину з чоловіком, підійшовши ближче, спитала що відбувається і чоловік відштовхнув дівчинку і втік, дитина кричала, плакала, в неї було все брудне обличчя, підборіддя в крові, вона біля неї присіла і дівчинка все почала розказувати що дядя схопив її ззаду за обличчя, видавлював очі, видавив зуб, залазив їй під одяг під куртку, після цього вона відразу відвела її додому. Потім поверталася в магазин і знову побачила того чоловіка, він стояв біля магазину «Фора», вона зупинилася трошки далі і підозрювала, що якщо в нього ця справа не вдалася, то він чогось стоїть там далі, він був одягнений в коричневій куртці, джинси і білі кеди на босу ногу. Потім там проходили двоє дівчат з рюкзаками і він пішов за тими дівчатами, вона за ним, потім дівчата зайшли в під`їзд він розвернувся, пішов далі і там гуляв, спостерігала за ним хвилин 20-25, він сидів біля магазину «Перлина». Подзвонила чоловікові, сказала яка справа та те, що треба викликати міліцію, чоловік викликав міліцію та мати дівчинки також подзвонила в міліцію. Потім проходила дівчинка десь років 8-10, йшла по вулиці, підозрюваний зразу піднявся і пішов за нею, а вона за ними, і коли вона побачила що дівчинка набирає код під`їзду та більше нікого немає, зрозуміла, що навіть якщо вона зайде за ними, то з ним не впорається, вона покликала дівчинку і стала кричати щоб та не заходила в будинок, дівчинка підійшла, вона їй пояснила, що за нею йде чоловік, щоб сама не заходила, а подзвонила мамі, дівчинка сказала що йде не додому, а на урок англійської мови, вона пояснила, щоб дівчинка дзвонила вчительці, щоб сама не заходила. Поліція приїхала через хв. 20-25, вона його не випускала з поля зору і на вул. Енегретиків його затримав інший патруль; показаннями свідка ОСОБА_19 котрий пояснив, що 10 грудня 2015 року коли він повертався з роботи додому йому зателефонувала дружина близько 19 години 35 хвилин та попросила забрати дитину із дитсадка, тому що вона повела іншу дитину додому, так як на неї (дитину) було вчинена напад невідомим чоловіком; протоколом огляду місця події від 10.12.2015 року з додатком до нього у вигляді ілюстративної таблиці; протоколом огляду місця події від 11.11.2015 року з додатком до нього у вигляді ілюстративної таблиці; довідкою від 11.12.2015 року лікаря-стоматолога; висновком судово-психіатричного експерта № 553 від 16.12.2015 року, стосовно ОСОБА_8 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.12.2015 року за участі свідка ОСОБА_14 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 29.02.2016 року за участі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 ; висновком експерта № 2 від 19.01.2016 року, згідно якого у неповнолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, травматичного видалення 2-го зуба нижньої щелепи справа з ушкодженням слизової ясна. Дані тілесні ушкодження утворились від дії тупим (-ими) твердим (-ими) предметом (-ами) з обмеженою травмуючою поверхнею і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження, за часом утворення можуть відповідати терміну вказаному у фабулі постанови, могли утворитись в результаті затуляння рукою рота потерпілої; DVD-R диском із відеозаписом слідчого експерименту впізнання та огляду місця події.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та його пояснення про те, що він ніяких малолітніх дівчат не бачив та не чіпав, оскільки не здатен на вчинення такого злочину, суперечить показанням допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , дослідженим у судовому засіданні доказам та є такими, які направлені на ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від відповідальності за вчинені злочини.

Щодо доводів апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення прав та свобод обвинуваченого в ході досудового розслідування та недопустимість доказів на основі яких ґрунтується обвинувачення то вони є безпідставними, оскільки суд в судовому засіданні належним чином дослідив всі докази і дав їм правильну оцінку у вироку.

Суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу винного, котрий неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за злочини проти статевої свободи та недоторканості, відсутність характеристик за місцем проживання, відсутність постійного місця роботи, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, колегія суддів, підстав для зміни чи скасування судового рішення не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2016 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: