Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/480/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.08.2017 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження №00000467 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , судимого:
-23.01.2008 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
-17.12.2008 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 307, ст. 71 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі. Звільнений 06.02.2012 року згідно постанови Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06.02.2012 року умовно-достроково, терміном на 1 рік 6 місяців 21 день;
-15.09.2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
визнано винним, засуджено та призначено покаранання за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 15 вересня 2015 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі в сумі 460 грн. 08 коп. за проведення експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним за вчинення незаконного виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу, за таких обставин.

Так, будучи раніше засудженим за вчинення умисного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, а саме за ч. 2 ст. 307 КК України, 13.09.2015 року ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій у вигляді незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, виготовив речовину, яка віднесена до наркотичних засобів.
У подальшому, 14.09.2015 року ОСОБА_8 з м. Олександрія Кіровоградської області перевіз приготовлену ним речовину для власних потреб, яка віднесена до наркотичних засобів, до с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, де мав намір відпочити на ставку. По приїзду в с. Новий Стародуб, ОСОБА_8 , взявши з собою приготовлений ним пакунок з речовиною, віднесеною до наркотичних засобів, обіг яких заборонено і направляючись до ставка, проходив вздовж паркану, яким огороджена охоронювана територія Петрівської виправної колонії №49 за адресою: вулиця Польова, 1, с. Новий Стародуб, Петрівський район, Кіровоградська область. В цей час ОСОБА_8 був помічений співробітниками Петрівської ВК № 49 та з метою уникнення від кримінальної відповідальності за протиправні дії, у вигляді незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту, викинув пакунок з наркотичною речовиною у траву, але в цей час був затриманий працівниками виправної колонії та в ході огляду місця події було виявлено та вилучено в поліетиленовому пакунку картоплину, яка була розрізана на дві частини та в якій знаходився пластиковий флакон з надписом «Називін».
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №821 від 24.09.2015 року, в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,263 грама.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просила вирок суду першої інстанції змінити у частині зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 строку його перебування в Кіровоградській установі виконання покарань № 14, для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч.5 ст.72 КК України.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що згідно ухвали Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 липня 2016 року ОСОБА_8 , як засудженого, було етаповано з Кіровоградської виправної колонії № 6 до Кіровоградської установи виконання покарань № 14 для розгляду даного кримінального провадження до набрання законної сили судовим рішенням по вирішенню даного обвинувачення по суті.

Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, яка є імперативною вимогою кримінального закону, наявні підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 , який відбуває покарання за попереднім вироком, строку його перебування в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження з моменту прибуття ОСОБА_8 до Кіровоградської установи виконання покарань № 14 по день набрання законної сили вироку першої інстанції включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи покарання, не врахував положення ст. 72 КК України та не зарахував строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку.

У доповненні до апеляційної скарги захисника обвинувачений ОСОБА_8 просив змінити вирок суду першої інстанції та застосувати стосовно нього положення ст.72 ККУкраїни. Перерахувати йому час який він перебував у зв`язку із проведенням слідчих дій та судових засідань по даній справі у місцях попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора який не заперечував проти зарахування строку передування у місцях попереднього ув`язнення з 23.10.2016 року по 20.06.2017 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи і ніким із учасників процессу не оспорюються.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи учасниками процесу не оспорюються, колегія суддів вирок суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Отже, оцінивши по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, винність ОСОБА_8 у вчиненні та правильної кваліфікації його дій, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який задовільно характеризуються за місцем проживання, має постійне місце проживання, але раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і знову скоїв злочин середньої тяжкості, що свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення. Врахував обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обтяжуючих обставин та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі у достатньому розмірі, яке на переконання колегії суддів є обґрунтованим, і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

Разом із тим, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», дія якого припинена 20.06.2017 року, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду слід змінити у частині застосування положень ч.5 ст.72 КПК України та зарахування строку перебування ОСОБА_8 у місцях попереднього ув`язнення у зв`язку із проведенням слідчих дій та судових засідань по даній справі з 23.10.2016 року по 20.06.2017 року, тобто по день припинення дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі включно.

У решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Враховуючи викладене апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинучаеного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити у частині зарахування строку перебування у місцях попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк перебуння в місцях попереднього ув`язнення з з 23.10.2016 року по 20.06.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4