АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0006536 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.12.2007 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 22.01.2009 року ухвалою Верховного суду України вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 05.12.2007 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 04.03.2008 року змінено, перекваліфіковано дії з ч. 5 на ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за цим законом із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 08.06.2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 70 КК України на 3 роки
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/192/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1
позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- 28.02.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 06.06.2014 року звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ст. 231 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ст. 231 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК Україниу виді 5 років позбавлення волі;
- за ст. 231 КК Україниу виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Суд визнав доведеним, що в червні 2015 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений досудовим розслідуванням час, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 через мережу «Інтернет» придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи два модуля одного пристрою з умовною назвою «накладка», що складалась з електронного блоку, який являється портативною відеокамерою та здійснює автономну фіксацію і збереження на флеш-накопичувач візуальної інформації у вигляді файлів відеозапису та двох склеєних між собою фрагментів полімерного матеріалу, в середині яких міститься щілина із платою з мікросхемами, до якого прикріплено два елементи живлення круглої форми, за допомогою якого можливе збереження на флеш-накопичувач даних з магнітних стрічок банківських карток (дампів) у вигляді зашифрованих кодів, з метою встановлення вказаного пристрою на банкомат та отримання інформації магнітних стрічок банківських карток (дампів) і відео файлів з паролями від банківських карток, для того щоб в подальшому зробити дублікат картки та заволодіти чужими грошовими коштами, які перебувають на балансі банківської картки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання відомостей, що становлять банківську таємницю, з метою використання цих відомостей, та заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин зустрівся з ОСОБА_11 (відносно якого ухвалив вирок Дніпровський районний суд міста Києва) та ОСОБА_12 (відносно якого ухвалив вирок Дніпровський районний суд міста Києва), яким повідомив про наявність в нього двох модулів одного пристрою з умовною назвою «накладка», за допомогою якого можливо здійснити зняття інформації з банківських карток, шляхом їх встановлення на програмно-технічному комплексі, котрий надає можливість держателю спеціального платіжного засобу здійснити самообслуговування за операціями одержання коштів у готівковій формі, внесення їх для зарахування на відповідні рахунки, одержання інформації щодо стану рахунків, а також виконати інші операції згідно з функціональними можливостями цього комплексу - банківському автоматі, що дає можливість отримати та зберегти на електронному носії інформації візуальних даних, що становлять банківську таємницю, зокрема - ПІН-кодів до спеціальних платіжних засобів - платіжних карток. Після цього, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_11 разом встановити вказаний пристрій на один із банкоматів для незаконного отримання відомостей, що становлять банківську таємницю, необмеженої кількості клієнтів банків та подальшого використання вказаної інформації з метою заволодіння чужими коштами.
Погодившись з пропозицією ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вступили з ОСОБА_8 в попередню злочинну змову, з метою вчинення кримінального правопорушення.
Реалізуючи свої злочинні наміри, 24.06.2015 року о 06 год. 50 хв. ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи з єдиним умислом на незаконне заволодіння відомостями, що становлять банківську таємницю, необмеженої кількості клієнтів банків, приїхали на автомобілі «Мерседес 124», державний номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: м. Київ, вул. А.Бучми, 6-а, де знаходився банкомат «Укрексімбанк» (МФО 322313) № НОМЕР_2 , та шляхом пошкодження окремих деталей банкомату, встановили на вказаний банкомат два модуля одного пристрою з умовною назвою «накладка», що складалась з електронного блоку, який являється портативною відеокамерою та здійснює автономну фіксацію і збереження на флеш-накопичувач візуальної інформації у вигляді файлів відеозапису, та двох склеєних між собою фрагментів полімерного матеріалу, в середині яких міститься щілина із платою з мікросхемами, до якого прикріплено два елементи живлення круглої форми, за допомогою якого можливе збереження на флеш-накопичувач даних з магнітних стрічок банківських карток (дампів) у вигляді зашифрованих кодів.
Використання особливостей встановлення «накладки» дозволило об`єктиву портативної відеокамери фіксувати візуальну інформацію про набір на пристрої вводу даних (клавіатурі) банківського автомату ПІН-кодів держателями спеціальних платіжних засобів, а двох склеєних між собою фрагментів полімерного матеріалу із щілиною в середині - фіксувати інформацію, яка міститься на магнітних стрічках банківських карток (дампів).
Відповідно до статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 - інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку, є банківською таємницею.
Банківською таємницею, зокрема, є:
- відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України;
- операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;
- фінансово-економічний стан клієнтів;
- системи охорони банку та клієнтів;
- інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності;
- відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;
- інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;
- коди, що використовуються банками для захисту інформації.
24.06.2015 року о 09 год. ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою, демонтували зазначену «накладку», та незаконно отримали відомості про банківські рахунки, а саме: - № НОМЕР_3 та ПІН-код до нього, що належав клієнту ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123); - № НОМЕР_4 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); - № НОМЕР_5 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); - № НОМЕР_6 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313), з метою подальшого використання отриманої інформації у своїй злочинній діяльності.

Крім того, 25.06.2015 року о 07 год. 10 хв. ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, за попередньою змовою групою осіб та реалізуючи свої злочинні умисли, спрямовані на незаконне збирання відомостей необмеженої кількості клієнтів банків, що становлять банківську таємницю з метою подальшого використання таких відомостей, приїхали на автомобілі «Мерседес 124», державний номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: м. Київ, вул. А.Бучми, 6-а, де знаходився банкомат «Укрексімбанк» (МФО 322313) № НОМЕР_2 та встановили на вже раніше пошкоджений ними банкомат вищевказану «накладку», що дозволило наявному в ній об`єктиву портативної відеокамери фіксувати візуальну інформацію про набір на пристрої вводу даних (клавіатурі) банківського автомату ПІН-кодів держателями спеціальних платіжних засобів, а двом склеєним між собою фрагментам полімерного матеріалу із щілиною в середині - фіксувати інформацію, яка міститься на магнітних стрічках банківських карток (дампів).
Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, незаконно отримали інформацію, що становить банківську таємницю, а саме: відомості про банківські рахунки: № НОМЕР_7 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); № НОМЕР_8 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); № НОМЕР_9 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); № НОМЕР_10 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); № НОМЕР_11 ПАТ КБ «ПриватБанк» (МФО 305299); № НОМЕР_12 АБ «Укргазбанк» (МФО 320478); № НОМЕР_13 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); № НОМЕР_14 АТ «СБЕРБАНКРОСИИ» (МФО 320627); № НОМЕР_15 ПАТ «ОТП БАНК» (МФО 300528); № НОМЕР_16 АТ «Ощадбанк» (МФО 300465); № НОМЕР_17 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); № НОМЕР_18 КБ «Хрещатик» (МФО 300670); № НОМЕР_19 ПАТ КБ «ПриватБанк» (МФО 305299); № НОМЕР_20 ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123); № НОМЕР_21 ПАТ КБ «ПриватБанк» (МФО 305299); № НОМЕР_22 ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123); № НОМЕР_23 ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023); № НОМЕР_23 ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023); № НОМЕР_24 ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023); № НОМЕР_25 ПУАО «Фидобанк» (МФО 300175); № НОМЕР_26 ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023); № НОМЕР_27 ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123); № НОМЕР_28 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313); № НОМЕР_29 АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313), з метою її подальшого використання у своїй злочинній діяльності.
Відповідно до висновку експерта №190/ікт від 20.08.2015 року, надані на дослідження два пристрої є модулями одного пристрою, що має умовну назву «накладка» і який конструктивно призначений для прихованого розміщення на типовому «АТМ»-терміналі (банкоматі) з метою отримання інформації з магнітних стрічок банківських карт користувачів та здійснення відео фіксації виконання ними операцій на цифровій клавіатурі банкомату.

На флеш-накопичувачі формату «МісrоSDНС» портативної відеокамери, яка є конструктивним елементом одного з наданих на дослідження пристроїв, виявлено 55 файлів відеозапису формату «Аvi», які містять зображення процесу монтажу/демонтажу пристрою на банкомат, а також процес роботи користувачів з банкоматом (зокрема виконання операцій на його цифровій клавіатурі).
Того ж дня, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було затримано працівниками міліції, які вилучили по вул. А.Бучми, 6-а в м. Києві два модуля одного пристрою, що має умовну назву «накладка», котрий був встановлений на банкомат АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) №АТМ 00157, а ОСОБА_8 місце вчинення злочину таємно залишив.
Крім того, ОСОБА_8 , приблизно у червні 2015 року, вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи умисел на незаконне збагачення за рахунок чужих коштів, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння грошовими коштами шляхом вчинення незаконних операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи відповідно до раніше досягнутих ними злочинних домовленостей, 24.06.2015 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. А.Бучми, 6-а, вчинили замах на заволодіння чужими коштами, за наступних обставин.
Так, з метою реалізації своїх злочинних намірів, направлених на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, що знайшов своє вираження у застосуванні ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 двох модулів одного пристрою з умовною назвою «накладка», який давав змогу вказаним особам скопіювати ПІН-код та здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається і обробляється банкоматом, щоб при його використанні видати себе за того, хто має право з ним працювати і здійснювати відповідні операції, який заздалегідь був ними встановлений на банкомат АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) №АТМ 00157, розташований по вул. А.Бучми, 6-а в м. Києві, та в такий спосіб ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 :
- о 07:10:35 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_3 та ПІН-код до нього, що належав клієнту ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123);
- о 07:47:16 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_4 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 07:55:47 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_5 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 08:05:06 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_6 та ПІН-код до нього, що належить клієнту AT «Укрексімбанк» (МФО 322313).
Крім того, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне заволодіння грошовими коштами шляхом вчинення незаконних операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, діючи відповідно до раніше досягнутих ними злочинних домовленостей, 25.06.2015 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. А.Бучми, 6-а, вчинили замах на заволодіння чужими коштами, за наступних обставин.

Так, з метою реалізації своїх злочинних намірів, направлених на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, що знайшов своє вираження у застосуванні ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 двох модулів одного пристрою з умовною назвою «накладка», який давав змогу вказаним особам скопіювати ПІН-код та здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається і обробляється банкоматом, щоб при його використанні видати себе за того, хто має право з ним працювати і здійснювати відповідні операції, який заздалегідь був ними встановлений на банкомат АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) №АТМ 00157, розташований по вул. А.Бучми, 6-а в м. Києві, та в такий спосіб ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 :
- о 08:20:12 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_7 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 08:31:19 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_8 та ПІН-код до нього, що належить клієнту AT «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 08:36:57 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_9 та ПІН-код до нього, що належить клієнту AT «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 08:39:59 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_10 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 08:41:18 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_11 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ КБ «ПриватБанк» (МФО 305299);

- о 08:42:24 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_12 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АБ «Укргазбанк» (МФО 320478);
- о 08:48:44 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_13 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313);

- о 08:50:17 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_14 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «СБЕРБАНКРОСИИ» (МФО 320627);
- о 09:10:50 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_15 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ «ОТП БАНК» (МФО 300528);
- о 09:36:54, 09:37:44, 09:38:31 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_16 та ПІН-код до нього, що належить клієнту AT «Ощадбанк» (МФО 300465);
- о 09:42:15 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_17 та ПІН-код до нього, що належить клієнту АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 09:52:10 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_18 та ПІН-код до нього, що належить клієнту КБ «Хрещатик» (МФО 300670);
- о 09:58:30, 09:59:45, 10:00:34 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_19 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ КБ «ПриватБанк» (МФО 305299);
- о 10:51:34 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_20 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123);
- о 10:56:44 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_21 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ КБ «ПриватБанк» (МФО 305299);
- о 11:08:39, 11:09:39 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_22 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123);
- о 11:10:38 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_23 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023);
- о 11:37:19, 11:38:11, 11:38:56 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_24 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023);
- о 11:47:12 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_25 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПУАО «Фидобанк» (МФО 300175);
- о 11:59:57 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_26 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023);
- о 12:07:48 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_27 та ПІН-код до нього, що належить клієнту ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123);
- о 12:11:43 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_28 та ПІН-код до нього, що належить клієнту AT «Укрексімбанк» (МФО 322313);
- о 12:16:35 год. незаконно отримали відомості, що становлять банківську таємницю про рахунок № НОМЕР_29 та ПІН-код до нього, що належить клієнту AT «Укрексімбанк» (МФО 322313).
Відповідно до висновку експерта №190/ікт від 20.08.2015 року, надані на дослідження два пристрої є модулями одного пристрою, що має умовну назву «накладка» і який конструктивно призначений для прихованого розміщення на типовому «АТМ»-терміналі (банкоматі) з метою отримання інформації з магнітних стрічок банківських карт користувачів та здійснення відео фіксації виконання ними операцій на цифровій клавіатурі банкомату.
На флеш-накопичувачі формату «МісrоSDНС» портативної відеокамери, яка є конструктивним елементом одного з наданих на дослідження пристроїв, виявлено 55 файлів відеозапису формату «Аvі», які містять зображення процесу монтажу/демонтажу пристрою на банкомат, а також процес роботи користувачів з банкоматом (зокрема виконання операцій на його цифровій клавіатурі).
25.06.2015 року працівники міліції вилучили з банкомату AT «Укрексімбанк» (МФО 322313) №ATM 00157, що розташований по вул. А.Бучми, 6-а в м. Києві, два модулі одного пристрою з умовною назвою «накладка» і затримали ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 місце вчинення злочину таємно залишив, у зв`язку з чим останні не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для заволодіння грошовими коштами шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки та не довели злочин до кінця.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і як наслідок невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст. 231 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, керуючись положеннями ч. 3 ст. 72 КК України, покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом повного складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду про те, що для виправлення особи немає необхідності у реальному виконанні покарання, повинен базуватися на сукупності об`єктивних та суб`єктивних передумов, а саме: тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи. Проте, всупереч цьому, судом першої інстанції проігноровано дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_8 , який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, а неодноразове застосування до нього актів гуманізму, інститутів звільнення від відбування покарання та амністії не сприяли його перевихованню, оскільки обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, обрав вчинення корисливих злочинів способом здобуття засобів для існування та особистого збагачення і наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, а тому, на думку апелянта, виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства неможливе.
Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання. Проте, щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, а в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, тому визнання вини ОСОБА_8 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких.
Також при призначенні покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, суд не навів жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні, і в ході судового розгляду кримінального провадження їх не здобуто.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого, обвинуваченому призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання, із застосуванням ст. 75 КК України.
При цьому, враховуючи наведені вище дані про особу обвинуваченого та вчинені ним діяння, беручи до уваги його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , в яких, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, однак не доведеному до кінця з причин, що не залежали від його волі, а також в отриманні відомостей, що становлять банківську таємницю, з метою використання цих відомостей, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, перевіреними судом, за згодою учасників судового розгляду, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ст. 231 КК України є правильною і також в апеляційній скарзі не заперечується.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони є слушними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, врахував як пом`якшуючі покарання обставини те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні малолітню дитину та дружину, яка перебуває у декретній відпустці, та як обтяжуючу його покарання обставину рецидив злочинів, і обґрунтовано, за змістом вироку, визначив вид покарання - позбавлення волі, як остаточне покарання, яке має бути призначено ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, обравши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, з призначених судом окремо за кожен злочин, що входять до сукупності.

Разом з тим, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК Україниколегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

За змістом вироку, суд першої інстанції визнав за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не конкретизуючи, які ж дані стали підставою для висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, таке рішення щодо застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України не можна визнати достатньо обґрунтованим і правильним, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнаним таким, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки конкретним обставинам провадження та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в т.ч. і за вчинення корисливих злочинів, а неодноразове застосування до нього актів гуманізму, інститутів звільнення від відбування покарання та амністії не сприяли його перевихованню, оскільки він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, знову вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Також судом не враховано й те, що на момент вчинення злочинів і постановлення вироку ОСОБА_8 суспільно-корисною працею не займався, а отже намагався вчинити корисливий злочин з метою здобуття засобів для існування та особистого збагачення, тобто наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з твердженнями апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття обвинуваченого.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 в повному обсязі визнав свою вину у вчинених злочинах, повідомивши обставини їх вчинення та співучасті у них інших засуджених.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 .

З огляду на наведене, а також враховуючи конкретні обставини провадження, відповідно до яких ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, в т.ч. і за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив умисні злочини; враховуючи ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_8 суспільно-корисною працею не займається, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, одружений, має на утриманні малолітню дитину та дружину, яка перебуває у відпусті по догляду за дитиною, хвору матір; його щире каяття, як обставину, що пом`якшує його покарання, та обставину, що обтяжує його покарання рецидив злочинів, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, визначеним судом першої інстанції ОСОБА_8 окремо за кожен із злочинів, що входять до сукупності, і, з урахуванням наведених вище обставин, вважає необхідним призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки переконливих доводів щодо необхідності призначення ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням принципу повного складання покарань, призначених йому судом за кожен злочин окремо, апеляційна скарга прокурора не містить.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та постановленням у цій частині нового вирокуна підставі ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК Україниу виді 5 років позбавлення волі;
- за ст. 231 КК Україниу виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

На підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

_________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3