АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/251/17 Справа № 202/8974/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001675 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 02 червня 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі з доповненнями /а.с.п.159, 173/ обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2016 року скасувати.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що ніякого правопорушення він не вчиняв, матеріали кримінального провадження відносно нього за ч. 3 ст. 185 КК України сфальсифіковані робітниками досудового слідства та були отримані шляхом заборонених методів відносно нього.
В апеляційній скарзі /а.с.п.166-167/ з доповненнями захисник ОСОБА_7 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2016 року, щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити виправдувальний вирок.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що судове рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, яке винесено в порушення вимог КПК України. Так, у кримінальному провадженні не проведено слідчий експеримент, визнавальні покази його змусили надати працівники поліції, висновки суду містять суперечливі висновки.

В апеляційній скарзі /а.с.п.161-163/ прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржуючи вирок лише в частині призначеного покарання, просить вказаний вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що обвинувачений ніде не працює, скоїв корисливий злочин, має не зняту та не погашену судимість, повторно скоїв злочин проти власності, а вказане свідчить про те, що обране покарання судом першої інстанції не є достатнім та доцільним для його виправлення у подальшому.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська 12 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 02 червня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_6 наприкінці вересня 2015 року, точної дати не встановлено, приблизно о 16 годині 00 хвилин, з ціллю таємного викрадання чужого майна, повторно, через незачинені двері проник у приміщення металевого контейнеру, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед, жовтого кольору, вартістю 1 000 гривень, три автомобільні шини марки «КUМНО» 185/55 R 15, вартістю 4 000 гривень, дві коробки гіпсової плитки, вартістю 900 гривень, які належать ОСОБА_9 .
Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у викраденні туристичного набору (стіл + 8 стільців), вартістю 2 401 гривні 68 копійок, декілька електричних переносок, настільної лампи, металевих шампурів та решітку гриль, однак прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_6 у викрадення зазначеного майна не знайшла підтвердження під час судового розгляду, оскільки не представлено жодного доказу того, що його викрадено саме ОСОБА_6 , а тому виключив із обвинувачення викрадення туристичного набору (стіл + 8 стільців), вартістю 2 401 гривні 68 копійок, декілька електричних переносок, настільної лампи, металевих шампурів та решітку гриль та кваліфікував дії ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника.

Суд не забезпечив реалізацію цього положення в повному обсязі.

Під час апеляційного провадження з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_6 в підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про призначення йому захисника у зв`язку з тим, що йому необхідна правова допомога, суд клопотання задовольнив, відповідно до ухвали суду (а.п.21-22) доручив директору Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області призначити адвоката та забезпечити його прибуття для участі у підготовчому судовому засіданні, відклавши розгляд кримінального провадження на іншу дату, однак фактично відповідно до журналу підготовчого судового засідання, звукозапису від 04.12.2015 року та ухвали суду (а.п.17-20) в цей же день суд провів підготовче судове засідання та призначив кримінальне провадження до судового розгляду без участі захисника.

Крім того, згідно із п.3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 .
Згідно із п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий звертався за визначенням вартості велосипеду, трьох метрів гіпсової плитки для оздоблення стін, трьох автомобільних шин, однак через відсутність документів, що посвідчують факт та дату їх придбання, вартість експертним шляхом не була визначена(а.п.86-87,90-92). Разом з тим, матеріали кримінального провадження містять товарні чеки на придбання велосипеду, двох ящиків плитки, трьох автомобільних шин, тому залишилось нез`ясованим питання, чи становлять два ящики плитки три метри квадратні плитки, адже слідчий звертавсь саме з питанням визначення вартості трьох метрів квадратних плитки, тоді як відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 інкриміновано заволодіння двома ящиками плитки, чому за наявності вказаних документів не було визначено вартості майна експертним шляхом.
Також у висунутому обвинуваченні не конкретизовано кількість електричних переносок, металевих шампурів, та їх вартість, а також вартість решітки гриль та настільної лампи, заволодіння якими інкримінується ОСОБА_6 .

Тому як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду залишились нез`ясованими обставини щодо обсягу майна, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Враховуючи наведене, вирок суду щодо ОСОБА_6 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Отже, враховуючи допущені порушення, у тому числі права на захист обвинуваченого, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, ст. 415 КПК України.

Обґрунтування апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи зазначених апеляційних скарг мають бути перевірені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Також при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає продовженню до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів, оскільки продовжують існувати ризики, що були наявні при його застосуванні, зокрема, п.5 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки обвинувачений раніше судимий, не має стійких соціальних зв`язків.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2016 року - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4