Справа № 130/1383/15-к
Провадження №11-кп/772/364/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого :
- 7 липня 2004 року Жмеринським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ст.15 - ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого 19 серпня 2008 року умовно-достроково на вісім місяців;
-17 червня 2015 року Голосієвським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 297, ст.ст. 75, 76 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з обов`язками не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ришкани Республіки Молдова, громадянина України, без освіти, невійськовозобов`язаного, неодруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше несудимого ,-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_11
обвинувачених : ОСОБА_8 , ОСОБА_9
В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу зі змінами на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року, просила вирок суду скасувати частково внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відносно ОСОБА_9 змінити частково у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів та покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.06.2015 року за ст. 297 ч.3 КК України, ст.ст. 75, 76 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 3 роки , виконувати самостійно.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.07.2004 року за ст. 185 ч.3, 71 КК України і призначити остаточну міру покарання у вигляді 5 ( п`яти) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі .
Змінити частково вирок відносно ОСОБА_9 , а саме шляхом виключення обов`язку, передбаченого п.2 ч.2 ст.76 КК України ( в редакції закону України від 07.09.2016 року), а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
В решті вирок залишити без мін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року, просив виправдати та визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року, просив виправдати та визнати невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в іншому випадку вирок суду скасувати та направити в суд першої інстанції на повторний судовий розгляд .
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року ОСОБА_8 визнано винним за ст.185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду від 7 липня 2004 року за ст.185 ч.3, ст.71 КК України у вигляді 8 (восьми) місяців позбавлення волі і обрано ОСОБА_8 остаточну міру покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 за ст.297 ч.3, ст.ст.75, 76 КК України виконувати самостійно.
У відповідності із ст.72 ч.5 КК України у строк відбування покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 7 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винним за ст.185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
У відповідності із ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів .
Згідно вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за вчинення наступного.

В ніч з 6 на 7 лютого 2009 року ОСОБА_8 повторно та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з метою таємного викрадення чужого майна шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проникли в будинок ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 , звідки викрали : ікону «Богородиця «Нечаянная радость» вартістю 9500 грн., ікону «Розп`яття» з чотирма клеймами-іконами «Всех скорбящих радость», Усекновение главы Иоанна Крестителя», «Святые», «Святой Николай» вартістю 4500 грн.; дві 5-літрових алюмінієвих каструлі загальною вартістю 35 грн., три 0,5 л банки смальцю загальною вартістю 45 грн.; 10 кг цибулі вартістю 20 грн., дві 1-літрових банки варення загальною вартістю 40 грн., дві 0,5 л банки меду загальною вартістю 36 грн., а всього на суму 14176 грн., які привласнили.
Після вчинення цієї крадіжки обвинувачені, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом розбиття скла через вікно проникли в будинок ОСОБА_13 по АДРЕСА_1 , звідки викрали церковну книгу «Поучение» вартістю 400 грн., церковну книгу Кормчая» вартістю 900 грн., церковний хрест вартістю 2000 грн., стулку «Деисус» (три частини) вартістю 3500 грн., а всього на суму 6800 грн., які привласнили.
Після вчинення цієї крадіжки обвинувачені, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проникли в будинок ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 , звідки викрали ікону «Богородица Владимирская» вартістю 8500 грн., яку привласнили.
Вимоги апеляційної скарги прокурора зі мінами мотивовано тим, що вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання незаконний, підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом не враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення , особу ОСОБА_8 , який негативно характеризується, не працює, крадіжку вчинив у період умовно- дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 07.07.2004 року, ухилявся від слідства та суду, вину не визнав, внаслідок чого призначене покарання є несправедливим внаслідок м`якості.

Вирок відносно ОСОБА_9 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , оскільки в порушення вимог ст.5 КК України покладено обв`язки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України в редакції закону від 07.09.2016 року .

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що докази присутності ОСОБА_8 на місці злочину відсутні, судом безпідставно відкинуто покази свідка ОСОБА_15 , лише посилаючись на те, що свідок ніби- то путався у роках коли з ним проживав ОСОБА_8 ( 2008 чи 2009 р.р.) та є інвалідом 1-ої групи візочник і повністю не міг контролювати пересування та місцезнаходження ОСОБА_8 , проігноровано, що свідок чітко вказував на перебування ОСОБА_8 з 06 на 07 лютого 2009 року. При цьому , суд прийняв до уваги покази бувшого міліціонера, який є зацікавленим, ОСОБА_9 , який є упередженим через неприязнь.
Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_15 , який давав чіткі та переконливі покази щодо непричетності його, ОСОБА_8 до вказаних кримінальних правопорушень, також не врахував те, що восени 2008 року між ним та ОСОБА_9 відбувся конфлікт та у нього була особиста неприязнь, ОСОБА_9 давав нечіткі покази.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, просив задоволити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає рішення суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 185 КК У КК України законним та обґрунтованим, звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_15 , даючи пояснення під час апеляційного розгляду вказав, що ОСОБА_8 проживав у нього в грудні 2009 року , тому вважає безпідставними посилання захисника, обвинуваченого, як на доказ непричетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, на покази даного свідка, захисника ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу свою та обвинуваченого, звертаючи увагу на покази свідка ОСОБА_15 , вказуючи, що у обвинуваченого ОСОБА_9 були наявні підстави оговорити ОСОБА_8 , з яким він перебував у неприязних стосунках, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційні скарги захисника та його, наполягав, що непричетний до вчинення кримінального правопорушення, захисника ОСОБА_11 , який вважає вирок законним та обґрунтованим, вказав, що у ОСОБА_9 не було підстав оговорювати ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг зі змінами, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 слід відмовити з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 94 КПК України дослідив та перевірив докази в сукупності та прийняв рішення, належним чином їх проаналізувавши в сукупності.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 давав логічні та послідовні показання щодо обставин вчинення крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в ніч з 06 на 07 лютого 2009 року .

При цьому, детально викладав події, розмежовуючи дії свої та ОСОБА_8 , стверджуючи про безпосередню участь ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Також, судом встановлено , що показання обвинуваченого ОСОБА_9 узгоджуються з іншими доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_16 , який особисто переслідував обвинуваченого ОСОБА_8 , протоколами огляду місця події, в ході яких виявлені пошкодження дверей та вікон будинків, про які розповідав обвинувачений ОСОБА_9 ; протоколом огляду місця події з фототаблицею, в ході якого у вказаному ОСОБА_9 місці працівниками міліції було виявлено та вилучено викрадені у потерпілих речі та продукти харчування.
При цьому, під час судового розгляду підстави оговорювати ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_8 не були встановлені.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 є надуманими, нічим непідтверджені щодо наявності неприязних стосунків між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..

Безпідставними є твердження у апеляційних скаргах щодо зацікавленості свідка ОСОБА_16 в притягненні ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Судом розглядались клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 щодо визнання недопустимим доказам показань свідка ОСОБА_16 ..

Поскільки підстави визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_16 , який, працюючи дільничним інспектором, приймав участь у розкритті крадіжок , складав рапорти про причетність ОСОБА_8 , ОСОБА_9 до вчинення кримінальних правопорушень , його показання були прийняті судом та проаналізовані в сукупності з іншими доказами .

Під час апеляційного розгляду допитано свідка ОСОБА_15 , який пояснював спочатку, що здавав кімнату ОСОБА_8 у 2009 році з 15 по 20 грудня. В подальшому свідок змінив показання, вказуючи, шо не в грудні , а з січня місяця проживав у нього ОСОБА_8 протягом 6-7 місяців, працював на будівництві .

Під час судового розгляду провадження судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 спочатку говорив за 2008 рік, потім уточнив, що з початку 2009 року до кінця весни проживав у нього ОСОБА_8 .

Показання свідка під час судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду містять розбіжності в частині зазначення періоду проживання ОСОБА_8 ..

Зі слів свідка ОСОБА_15 , відомо, що він є особою, що перенесла черепно мозкову травму, являється інвалідом 1-ої групи, потребує допомоги, яку йому надають квартиранти.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду, що свідок ОСОБА_15 не міг повністю контролювати пересування та місця знаходження обвинуваченого ОСОБА_8 є обґрунтованими.

Крім того, показання свідка ОСОБА_15 не спростовують сукупність доказів по справі, які узгоджуються між собою та вказують на участь ОСОБА_8 у скоєнні злочинів.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неприйняття до уваги судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_15 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність алібі ; щодо наявності особистої неприязні між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в результаті чого він його оговорив, відсутність доказів про те, що він, ОСОБА_8 з 06. на 07 лютого 2009 року був відсутнім у квартирі ОСОБА_15 є безпідставними та необґрунтованими.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України грунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження .

Виходячи із положень ст.65 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання, суворо додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання

Суд першої інстанції в дотримання вимог ст.65 КК України , керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року № 7, при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який відповідно до довідок-характеристик Чернятинської сільської ради Жмеринського району № 202 від 13 лютого 2009 року та № 2001 від 7 жовтня 2014 року по місцю проживання характеризується негативно (а.с.22, 59 т.2), до складу його сім`ї входить вітчим 1952 року народження, що видно з довідки Чернятинської сільської ради № 203 від 13 лютого 2009 року (а.с.23 т.2), згідно з довідками про судимість № 1653 від 13 лютого 2009 року, № 492 та № 3395 від 19 березня 2015 року, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності (а.с.89-91 т.1, а.с.24, 52, 62-64 т.2), на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що видно з довідок Жмеринської ЦРЛ № 100 та № 134 від 24 лютого 2009 року, а також № 741 та № 422 від 7 жовтня 2014 року (а.с.26-27, 61 т.2), відповідно до постанови від 19 серпня 2008 року Крижопільського районного суду Вінницької області звільнений умовно-достроково від покарання на невідбуту частину строку 8 місяців, про що свідчить ксерокопія постанови (а.с.43 т.2), відсутність обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, наявність обставини, що відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння .
Суд, приймаючи до уваги, що згідно ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами; виходячи з принципів індивідуалізації, розумності покарання та призначив покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів - у виді позбавлення волі в межах санкції ст.185 ч.3 КК України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними.
Однак, при цьому наявні підстави для зміни судового рішення відносно ОСОБА_9 ..

На підставі п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року) суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року ) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року ОСОБА_9 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив в ніч з 06 на 07 лютого 2009 року , тобто до дня набрання Закону України від 07.09.2016 року № 1492 - VIII чинності.

За таких обставин , прийшовши до переконання, що ОСОБА_9 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком , суд мав покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року ) , без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.

Ухвалюючи вирок Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст.ст. 5 , 76 КК України
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.1 п.2 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо зміни рішення відносно ОСОБА_9 підлягають до задоволення , вказівка про покладення на ОСОБА_9 обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації виключенню .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 , 413, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити частково .
В задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України змінити відносно ОСОБА_9 , виключивши обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України в редакції закону від 07.09.2016 року, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації .
В решті вирок залишити без мін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції, набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: