Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/144/17 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 , Категорія: ч. 1 ст. 382 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.01.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000319, за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, не одружений, працював до затримання слюсарем ПАТ «Гідросила», раніше судимий:
- 15.07.2014 року вироком Кіровоградського районного суду за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в сумі 1360 грн.;
- 21.09.2015 року ухвалою Кіровоградського районного суду покарання у вигляді штрафу у розмірі 1360 грн. замінено на 80 годин громадських робіт;
- 07.07.2016 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від за ч.3 ст.185,ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ст.ст.71, 72 КК України до 5 років 10 днів позбавлення волі,
визнати невинним та виправданий за ч.1 ст.382 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 за ч.1 ст.382 КК України, визнано невинним та виправдано, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у скоєнні злочину проти правосуддя, а саме: в умисному невиконанні ухвали суду, що набрала законної сили, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.382 КК України, за таких обставин.
15 липня 2014 року його засуджено Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1360 гривень.
Незважаючи на рішення суду ОСОБА_8 штраф не сплатив, у зв`язку з чим ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015 року засудженому ОСОБА_8 замінено несплачену суму штрафу в розмірі 1360 гривень на покарання у виді 80 годин громадських робіт.
На підставі направлення Кіровоградського РВП КВІ від 27.11.2015 року ОСОБА_8 ознайомлений з порядком і умовами відбуття покарання у виді громадських робіт, попереджений про кримінальну відповідальність за невиконання вищевказаного рішення суду. Отримавши направлення до Великосеверинівської сільської ради Кіровоградського району, ОСОБА_8 без поважних причин до вищевказаної сільської ради для відбуття призначеного покарання у виді громадських робіт не прибув та громадські роботи не відпрацював.
Враховуючи викладене, ОСОБА_8 , маючи обов`язок та реальну можливість щодо виконання ухвали Кіровоградського районного суду від 21.09.2015 року, яка набрала законної сили, умисно ухиляється від його виконання, грубо порушуючи нормальну діяльність органів правосуддя та достовірно знаючи, що рішення суду на території України є обов`язковими для виконання, однак вказані зобов`язання, спрямовані на відпрацювання встановлених ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області громадських робіт, до даного часу не виконав.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70, 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.
На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції повторно допитати обвинуваченого, свідків та дослідити в повному обсязі письмові матеріали кримінального провадження.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.07.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 370, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України не наведено мотивів, з яких відкинуто докази, надані стороною обвинувачення, неправильно надано оцінку фактичним обставинам кримінального правопорушення, які встановлені в ході судового засідання, в тому числі і з показань обвинуваченого, щодо умисного невиконання ухвали суду що набрала законної сили.
Суд акцентував увагу на ухиленні від відбування громадських робіт ОСОБА_8 , призначених ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015 року. Даною ухвалою несплачену суму, штрафу в розмірі 1360 грн. замінено на покарання у виді 80 годин громадських робіт, хоча ця обставина не ставилася в обвинувачення останньому, а являється лише частиною фактичних обставин кримінального правопорушення.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 містить й інші фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме: на підставі направлення Кіровоградського РВП КВІ від 27.11.2015 року ОСОБА_8 був ознайомлений з порядком і умовами відбуття покарання у виді громадських робіт, попереджений про кримінальну відповідальність за невиконання вищевказаного рішення суду та отримавши направлення до Великосеверинської сільської ради Кіровоградського району, ОСОБА_8 без поважних причин до вищевказаної сільської ради не прибув.
Також, ОСОБА_8 , маючи обов`язок та реальну можливість щодо виконання ухвали Кіровоградського районного суду від 21.09.2015 року, яка набрала законної сили, умисно ухиляється від її виконання. Тобто, грубо порушуючи нормальну діяльність органів правосуддя та достовірно знаючи, що рішення суду на території України є обов`язковим для виконання, до даного часу не виконав обов`язки, спрямовані на відпрацювання громадських робіт, встановлених ухвалою Кіровоградського і районного суду Кіровоградської області.
Крім того, в ході допиту під час судового розгляду обвинувачений надав показання про те, що серед іншого, йому відомо про обов`язковість виконання: судових рішень на всій території України, так як раніше притягувався до кримінальної відповідальності і його неодноразово повідомляли про необхідність виковувати як ухвали так і вироки суду. Тому, з його слів, йому було відомо про відповідальність, яка настане в разі їх невиконання. Такою ж, встановлена правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_8 діяння.
Згідно із вищевикладених обставин кримінального правопорушення прокурором чітко викладено суть обвинувачення, яке полягає не в ухиленні від виконання громадських робіт, а в невиконанні судового рішення.
Вважає, що посилання у вироку на конкуренцію загальних та спеціальних норм є недоречним. Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 389 КК України законодавцем визначена відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт особою засудженою до цього покарання. Дана норма закону чітко визначає і кримінальну відповідальність за невиконання вироку, яким призначено і покарання у виді громадських робіт. Тим самим, ч.2 ст. 389 КК України повністю виключає кримінальну відповідальність особи якій ухвалою замінено покарання призначене вироком, на покарання у виді громадських робіт.
Аналізуючи обставини умисного невиконання ухвали Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015 року ОСОБА_8 , дії якого не можливо кваліфікувати за ч.2 ст. 389 КК України, так як по-перше він не засуджений до такого виду покарання та по-друге він був обізнаний в обов`язковості виконання вказаного судового рішення. Тобто, бездіяльність ОСОБА_8 , яка полягала в умисному невиконанні судового рішення, повністю охоплюється ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.
Тим самим, суд здійснив неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність який суперечить його точному змісту.
З урахування викладеного та обставин вчиненого злочинного ОСОБА_8 умисно не виконав ухвалу суду, яка набрала законної сили тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 382 КК України.
Вказує, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо посилання на ст.19 КПК України, пославшись на заборону двічі бути покараним за одне і те ж саме правопорушення, враховуючи, що до ОСОБА_8 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда 07.07.2016 року засудженого за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України, застосовано ст. 71 КК України. Вказане на думку суду приєднання невідбутої частини покарання у виді громадських робіт виключає злочинність діяння ОСОБА_8 щодо умисного невиконання рішення іуду, яке набрало законної сили та виконати яке він мав реальну можливість.
Зазначає, що ОСОБА_8 в обвинувальному акті не ставилося в провину невідбування громадських робіт, а вказувалось на невиконання судового рішення. Отже, суд сплутав дві абсолютно різні норми КПК України.
При ухваленні виправдувального вироку судом не взято до уваги
докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо доведеності вини
обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.
Зокрема, суд взагалі не дав оцінку документам, а саме:
- ухвалі Кіровоградського районного суду від 21.09.2015 року з якою обвинувачений ознайомлений особисто під підпис:
- Направленню Кіровоградського РВП КВІ від 27.11.2015 року до
Шеликосеверинської сільської ради для відбуття покарання та інші, які є
доказами, дослідженими в ході судового розгляду.
Вказані документи разом з показаннями обвинуваченого в сукупності є прямим підтвердженням невиконання саме ухвали суду, яка набрала законної сили.
Також судом неодноразово та необґрунтовано відхилені клопотання
сторони обвинувачення про допит свідків, показання яких мають істотне значення
для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Зокрема, показами співробітників Кіровоградського РВП КВІ УДПтС України в Кіровоградській області можливо встановити обставини невиконання судового
рішення.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Апеляційний суд вважає недоцільним проводити судове слідство та проводити судове слідство у обсязі допиту свідків, на чому наполягав прокурор, оскільки обставини, що можуть підтвердити вказані свідки не заперечуються обвинуваченим та іншими учасниками процесу. Крім того правильний по суті виправдувальний вирок - не може бути скасований з підстав порушення процесуального законодавства.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч.1 ст.382 КК України, оскільки норми ст.ст. 389 і 382 КК України співвідносяться, як спеціальна і загальна.
Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох і більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди застосовується та норма, що охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння.
Так, судом достовірно встановлено, та не заперечувалось учасниками процесу, в тому числі самим ОСОБА_8 , що останній фактично ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт передбачена ч. 2 ст. 389 КК України. Суб`єктом даного злочину може бути особа, яка засуджена до даного виду покарання. Враховуючи, що ОСОБА_8 не засуджувався до даного виду покарання, а засуджувався до покарання у виді штрафу, яке йому на підставі ухвалою Кіровоградського районного суду від 21.09.2015 року замінене на громадські роботи.
Отже, враховуючи, що суб`єкт ч. 2 ст. 389 КК України, встановлений законодавцем, не підлягає розширеному тлумаченню, а ч. 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, - ОСОБА_8 не може нести відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України.
Крім того, не можуть бути задоволені апеляційній вимоги прокурора стосовно кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 382 КК України.
Так, відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт передбачена спеціальною нормою закону ч. 2 ст. 389 КК України. Дана норма, у зв`язку з прогалиною законодавця, виключає не відповідальності для осіб, яким замінено покарання на громадські роботи. За таких підстав, суд не вправі застосувати до конкретного діяння іншу норму закону.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, у разі, якщо невиконання вироку полягає в ухиленні особою від покарання у виді громадських робіт, вчинене повністю охоплюється чст.389 КК України і іншої кваліфікації, у тому числі за ч. 1 ст.382 КК України не потребує. Отже, не підлягає розширеному тлумаченню і суб`єкт злочину, передбачений ч.1 ст.382 КК.
При цьому суть обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 382 КК України зводиться до ухилення від відбуття покарання у виді громадських робіт.
Крім того, слід зазначити,що за своє правовою конструкцією правова норма ч. 1 ст. 382 КК України, - передбачає відповідальність за невиконання судового рішення особою (суб`єктом злочину), яка повинна його виконати, а не особою (суб`єктом злочину), яка повинна відбути покарання.

В цьому аспекті необхідно зазначити те, що відповідно до вимог чинного КВК України, зокрема ст.ст. 11, глави 8, забезпечення виконання покарання у виді громадських робіт покладено не на засудженого до цього покарання. Засуджена особа повинна лише відбути дане покарання.
В той же час апеляційний суд вважає слушними апеляційні вимоги прокурора в тій частині, що районний суд безпідставно послався на вимоги ст. 19 КПК України.
В даному випадку вироком Кіровоградського районного суду від 15.07.2014 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
По даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 обвинувачується органами досудового слідства у вчиненні іншого (нового) кримінального правопорушення, пов`язаного з ухиленням від відбуття покарання у виді громадських робіт, яке розірвано у часі та є самосійним складом злочину.
З огляду на викладене вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2016 року необхідно змінити виключити з тексту мотивувальної частини вироку посилання на вимоги ст. 19 КПК України, тим самим задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2016 року, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2016 року, - посилання на вимоги ст. 19 КПК України.
В решті вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2016 року залишити без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4