Номер провадження: 11-кп/785/1191/16
Номер справи місцевого суду: 505/1183/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Котовської міжрайонної прокуратури на вирок Котовського міськрайсуду Одеської області від 04.07.2016 року.

Цім вироком засуджено:

ОСОБА_7 , 1982 року народження, уродженця міста Котовськ, українця, громадянина України, із середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , судимості не маючого в силу ст. 89 КК України

- за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі строком п`ять років;

- за ст. 317 ч. 1 КК України до трьох років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено за то, що в період часу з серпня 2014 року по вересень 2014 року, перебуваючи за місцем мешкання по АДРЕСА_1 систематично, з почуття вдячності за доброзичливе ставлення та хибного почуття товариства, умисно надавав своєму знайомому ОСОБА_8 для виготовлення та вживання наркотичних засобів приміщення власної квартири, розташованої за вищевказаною адресою, де ОСОБА_8 вживав особливо небезпечний наркотичний засіб опій (ацетельований) шляхом внутрішньовенних ін`єкцій.
В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, в порушення вимог діючого законодавства, щодо порядку обігу наркотичних засобів, виготовив та зберігав за місцем мешкання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який 18.12.2014 року, о 10 годин 00 хвилин, знаходячись у власній квартирі, розташованій по АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_9 , в одноразовому медичному шприці ємністю 2,5 мл опій ацетильований об`ємом близько 1 мл., за що ОСОБА_9 сплатив йому гроші в сумі 50 гривень.
18.12.2014 року, о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в службовому кабінеті №32 Котовського МВ ГУМВС України в Одеській області, розташованому по вул. 50 років Жовтня, 74 м. Котовська, Одеської області добровільно видав працівникам міліції придбаний ним у ОСОБА_7 , одноразовий шприц маркуванням 2,5 мл. з рідиною світло-коричневого кольору, об`ємом 1 мл., згідно висновку експертизи наркотичних засобів №157 від 24.12.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого за сухим залишком склала 0,21 грама, який ОСОБА_7 незаконно виготовив, зберігав з метою збуту, а також збув ОСОБА_9 .
В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 17.01.2015 року близько 18 години 00 хвилин, знаходячись в своїй квартирі розташованій по АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, збув ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц маркуванням 2,5 мл з розчином опію ацетильованого об`ємом близько 1 мл, за що ОСОБА_9 сплатив гроші в сумі 50 грн.
17.01.2015 року о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи в кабінеті №32 Котовського МВ ГУМВС України в Одеській області, добровільно видав працівникам міліції придбаний одноразовий медичний шприц з калібрувальною шкалою 2,5 мл. з рідиною світло-коричневого кольору, об`ємом 1 мл, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів №5 від 31.01.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса, якого за сухим залишком склала 0,167 грама, який ОСОБА_10 незаконно виготовив та зберігав з метою збуту, а також збув ОСОБА_9
17.01.2015 року о 20 годині 06 хвилин при проведенні санкціонованого обшуку квартири, розташованої по АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_7 виявлено металеву каструлю, кришку до неї та черпак, з нашаруванням на них речовини коричневого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи №5 від 31.01.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи, загальна маса якої за сухим залишком склала 0,57 грама; пристрій, який нагадує кришку з отворами в середині у вигляді алюмінієвого ковпачка, перемотаний ізоляційною стрічкою з маслянистим нашаруванням темно-коричневого кольору, яке згідно висновку хімічної експертизи №5 від 31.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обсяг якого заборонено - екстрактом канабісу, маса якого по сухому залишку склала 0,17 г.
Також, в той же день та час, при подальшому проведенні обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , у ОСОБА_11 , в присутності понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 відібрані змиви з кистей рук, а також виявлені і вилучені: грошові кошти в сумі 50 гривень, а саме дві купюри номіналом 20 гривень (№ МР 8426109, № ПЖ 1579910); одна купюра номіналом 10 гривень (№ ЗЦ 9057381), при висвітленні яких джерелом ультрафіолетового випромінювання було виявлено напис «Закупівля» жовтого кольору. Згідно висновку комплексної судової криміналістичної експертизи №126/8-Д від 11.03.2015 року на змивах з кистей рук ОСОБА_11 та на грошових купюрах виявлено спеціальну хімічну речовину що має спільну родову належність.
В апеляції прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також к зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив вирок скасувати і справу направити на новий судовий розгляд із стадії попереднього судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта та його додатків викладені в ст.291 КПК України, а відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також формулювання обвинувачення.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону.
Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та його правову кваліфікацію, але в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, що свідчить про недотримання слідчим та прокурором вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, що є підставою для скасування вироку.

Апеляційний суд звертає увагу, що формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.
Викладення фактичних обставин провадження з підсумком про те, що особа вчинила те чи інше кримінальне правопорушення, як це зроблено в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , не може замінити формулювання обвинувачення, оскільки за змістом п. 5 ч.2 ст. 291 КПК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті має бути викладено незалежно від викладених фактичних обставин кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 ,а тому доводи прокурора про не відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, є обґрунтованими.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною першою статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дане провадження розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а апеляційний суд в даному випадку не має можливості усунути вказані недоліки, а тому колегія суддів вважає такими, що частково заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, а оскаржуваний вирок суду відповідно до вимог ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження зі стадії підготовчого судового засідання в суді першої інстанції в іншому складі суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407,409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляцію прокурора частково задовольнити.
Вирок Котовського міськрайсуду Одеської області від 04.07.2016 року, в відношенні ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд провадження зі стадії підготовчого судового засідання в Котовському міськрайсуду Одеської області в іншому складі суду.
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_14