Дата документу Справа № 326/195/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/857/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.258-3 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 20 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.260 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 10.08.2014 року за власною ініціативою, діючи з прямим умислом, перебуваючи в м. Донецьку Донецької області в розташуванні колишньої військової частини Внутрішніх військ України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , захопленій учасниками незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» (далі ДНР), невстановленими особами зарахований до складу зазначеного не передбаченого законом збройного формування організації ДНР батальйону " ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В подальшому, на початку вересня 2014 року, точна дата органами досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_8 , передислоковано на територію с. Григорівка Тельманівського району Донецької області, де він здійснював денне чергування на позиціях та наглядових пунктах незаконного збройного формування ДНР, виявлення та спостереження місць дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік АДРЕСА_3 .

Також, у листопаді 2014 року ОСОБА_8 разом з іншими не встановленими органом досудового розслідування представниками незаконного збройного формування «Кальміус» ДНР переведено у інше незаконне збройне формування військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 Слов`янський полк, 3 мотострілкова бригада, 9 рота, 2 взвод) ДНР, яке розташовувалось на території с. Нова Мар`ївка Тельманівського району Донецької області. В зазначеному незаконному збройному формуванні ДНР ОСОБА_8 отримав військовий квиток ДНР серії НОМЕР_3 , та в його обов`язки входило спостереження за місцем дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік АДРЕСА_4 .

На початку червня 2015 року (точна дата органами досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_8 разом з іншими, невстановленими органами досудового розслідування представниками незаконного збройного формування військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 Слов`янський полк, 3 мотострілкова бригада, 9 рота, 2 взвод) терористичної організації ДНР передислоковано в район населеного пункту АДРЕСА_3 , де в обов`язки ОСОБА_8 входило здійснення контролю за проїздом через блок пост транспортних засобів та перешкоджання переміщення в них Українських військових та зброї, а також спостереження за місцем дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік АДРЕСА_3 .

При виконанні ОСОБА_8 вказаних функцій, останній використовував позивний « ОСОБА_9 », наданий йому невстановленими органами досудового розслідування учасниками не передбачених законом збройних формувань ДНР, до затримання 03.10.2015 року військовослужбовцями розвідувального підрозділу Збройних сил України біля АДРЕСА_3 .

Крім того, 10.08.2014 року, точний час органом досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Донецьку Донецької області в розташуванні колишньої військової частини Внутрішніх Військ України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , захопленій учасниками ДНР, діючи умисно, без дозволу, передбаченого законом, а саме Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992 року №2471 Х-ІІ «Про право власності на окремі види майна», Інструкцією про порядок встановлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 за №622 (зі змінами), придбав шляхом безоплатного отримання від невстановленого органами досудового розслідування, учасника, не передбачених законом збройних формувань ДНР автомат Калашникова (АК-74), калібру 5,45 мм, та 30 патронів калібру 5,45х39 мм.

Зазначений автомат та патрони ОСОБА_8 за відсутності відповідного дозволу, виданого компетентними органами Міністерства внутрішніх справ України, носив та зберігав при собі до 3 жовтня 2015 року, коли вони були вилучені у нього військовослужбовцями розвідувального підрозділу Збройних сил України при його затриманні біля АДРЕСА_3 .

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано

за ч.2 ст.260 КК, як участь у діяльності не передбачених законом збройних формувань;

за ч.1 ст.263 КК, як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Йому призначено покарання

за ч.2 ст.260 КК 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, долю речових доказів, судові витрати, запобіжний захід, зарахування в строк покарання часу тримання під вартою.

ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437, ч.1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК. Проте вироком суду у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437 КК його виправдано, а дії, які було кваліфіковано за ч.1 ст.258-3 КК, перекваліфіковано на ч.2 ст.260 КК.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку апелянта висновки суду, викладені у вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду; у рішенні суд не зазначив причин, з яких взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Апелянт просив повторно дослідити усі письмові докази, які містяться у матеріалах справи.

Вважає, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.258-3 на ч.2 ст.260 КК, і безпідставно виправдав його за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437 КК. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437, ч.1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК і призначити покарання за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437 КК 11 років позбавлення волі; за ч.1 ст.258-3 КК 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, за ч.1 ст.263 КК 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив ухвалити новий вирок; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до висновку, що остання підлягає частковому задоволенню.

Оскільки обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, доведеність його вини і кваліфікація його дій, вид і розмір покарання в цій частині не оспорено, судова колегія з огляду на положення ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядала. У зв`язку з чим вважає встановленим вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК за обставин зазначених в оспореному вироку суду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.1 ч.1 ст.420 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду оскаржуваний вирок суду в повній мірі наведеним вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, вважаючи недоведеним обвинувачення ОСОБА_8 за ст.258-3 КК суд фактично повністю погодився із обставинами вчинення обвинуваченим злочинних посягань, які йому інкримінувались в цій частині. Проте суд лише вважав недоведеним факт участі ОСОБА_8 саме в терористичній організації. Разом з тим, суд вважав доведеним, з чим погодилась сторона захисту, участь обвинуваченого у незаконному збройному формуванні - батальйон «Кальміус» незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки».

Всі наведені обставини вчинених обвинуваченим активних його дій викладено в обвинувальному акті, який було вручено ОСОБА_8 і які були предметом дослідження під час судового розгляду. Всі зазначені дії викладено судом і в обвинувальному вироку за виключенням посилання на терористичний зміст організації «Донецької народної республіки». У зв`язку з чим, суд перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.258-3 КК на ч.2 ст.260 КК посилаючись на таке.

В п.12 Рішення Ради національної безпеки і оборони України від 25.01.2015р. зазначено запропонувати Генеральному прокуророві України ужити заходів щодо визнання так званих "Донецької народної республіки" та "Луганської народної республіки" терористичними організаціями.

Однак до цього часу Генеральним прокурором України заходів для визнання "ДНР" та "ЛНР" терористичними організаціями не вжито і так звані "Донецька народна республіка" та "Луганська народна республіка" не визнані терористичними організаціями.

Крім того таке рішення про визнання "ДНР" та "ЛНР" терористичними організаціями не було прийнято і на міжнародному рівні.

За таких обставин, районний суд дійшов висновку, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК.

Натомість в його діях є склад злочину, передбачений ст.260 ч.2 КК - участь в діяльності не передбачених законом збройних формувань, тобто проходження служби в батальйоні "Кальміус", а з листопада 2014 року по 03.10.2015р. військовій частині НОМЕР_1 (1 Слов`янський полк, 3 мотострілкова бригада, 9 рота, 2 взвод) ДНР.

При цьому районний суд посилався на Постанову Верховної Ради України від 27 січня 2015 р. № 129-VIII, якою Російську Федерацію визнано державою-агресором. Згідно постанови Верховної Ради України від 21 квітня 2015 р. № 337-VIII в квітні 2014 р. розпочалася друга фаза збройної агресії Російської Федерації проти України, коли регулярні контрольовані, керовані і фінансовані спецслужбами Російської Федерації озброєні бандитські формування проголосили створення «Донецької народної республіки» (7 квітня 2014 р.) та «Луганської народної республіки» (27 квітня 2014 р.), після чого відбулось захоплення адміністративних будівель, здійснені збройні напади на частини українських військ.

Відповідно до ст. 17 Конституції України, оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. На території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

Проте з такими висновками районного суду в цій частині апеляційний суд не може погодитись за жодних обставин з таких підстав.

Так, вказана постанова Верховної Ради України від 27 січня 2015 р. № 129-VIII не містить визнання "ДНР" терористичною організацією, а лише прийнято звернення до міжнародних партнерів України із закликом до вжиття ними ряду зовнішньополітичних заходів, у тому числі до визнання "ДНР" терористичною організацією.

Разом із тим, статтею 24 Закону України від 20 березня 2003 року "Про боротьбу з тероризмом" передбачено підстави притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність і правові наслідки визнання її терористичною.

Водночас ні ця стаття, ні жодні інші положення чинного законодавства не містять правових норм, які би передбачали обов`язкову передумову притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу.

Натомість ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, зазначено у диспозиції відповідної частини статті, а визначення понять "терористична організація", "тероризм", "терористична діяльність" закріплено у спеціальних нормах ст. 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом".

Виходячи із системного аналізу положень ст. 28 КК та ст. 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.

Враховуючи викладене, а також те, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи (осіб) за ч.1 ст.258-3 КК у розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку згідно зі ст.368 КПК.

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив надані обвинуваченням докази, проте дав встановленим ним обставинам невірну правову оцінку у зв`язку з чим і припустився помилки, яка підлягає усуненню даним судовим рішенням. Судова колегія керується при цьому обов`язковими для апеляційного суду правовими позиціями, викладеними в Постанові ВСУ від 20.04.2017 року у справі 554/12965/14-к щодо переоцінки доказів апеляційною інстанцією.

Згідно змісту даної постанови на підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або, взагалі, про відсутність події.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.

Зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів.

Такий обов`язок виникає лише, якщо б висновки суду апеляційної інстанції, що є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосувалися сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовило б перекваліфікацію дій особи на іншу статтю (частину статті) КК, то тоді суд апеляційної інстанції зобов`язаний був би дослідити докази з дотриманням вимог статті 23 КПК.

Проте в даній справі суд апеляційної інстанції не заперечує результатів оцінки кожного з доказів за ознаками допустимості, належності чи достовірності. Проте оцінка їх сукупності за ознакою достатності та взаємозв`язку, на переконання судової колегії, є достатньою для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК. У межах фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, та використавши результати оцінки ним доказів у справі, апеляційний суд дійшов іншого правового висновку щодо обставин цього злочину, а саме про участь ОСОБА_8 не просто в незаконному збройному формуванні, а участь в терористичній організації, що й зумовлює зміну помилкової кримінально-правової кваліфікації його діяння з ч.2 ст.260 КК на ч.1 ст.258-3 КК.

Більш того, судова колегія відзначає, що й районний суд в оскаржуваному рішенні зазначив, як встановлену обставину, що на початку червня 2015 року ОСОБА_8 в складі 1 Слов`янського полку, 3 мотострілецької бригади, 9 роти, 2 взводу було передислоковано представниками саме терористичної організації ДНР (абз.4 мотивувальної частини вироку).

Роблячи висновок, що всі наведені у вироку обставини щодо протиправної діяльності ОСОБА_8 були ним вчинені в складі саме терористичної організації «Донецька народна республіка», а не незаконного збройного формування, судова колегія виходить з такого.

Відповідно до Постанови Верховної Ради України за №337-VIII від 21.04.2015 року «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» Верховна Рада України, крім іншого, констатує, що контрольовані, керовані і фінансовані спецслужбами Російської Федерації озброєні бандитські формування проголосили створення "Донецької народної республіки" (7 квітня 2014 року). Протягом травня 2014 року самозвані лідери «ДНР» та «ЛНР», серед яких було багато громадян Російської Федерації, у неконституційний спосіб провели фіктивні референдуми про відокремлення цих нелегітимних утворень від України; під їх проводом учасниками «ДНР» та «ЛНР» вчинено захоплення адміністративних будівель у багатьох населених пунктах Донецької та Луганської областей, здійснено збройні напади на частини українських Сухопутних військ та літаків Повітряних сил Збройних Сил України. За час діяльності «ДНР» і «ЛНР» їхніми членами і учасниками разом з контрольованими Російською Федерацією озброєними формуваннями і найманцями були вчинені, крім іншого, навмисні вбивства, тортури та нелюдське поводження; навмисні заподіяння сильних страждань та серйозних тілесних ушкоджень і шкоди здоров`ю громадян; незаконні, безглузді та великомасштабні знищення та привласнення майна; захоплення заручників; умисні напади на цивільне населення та окремих цивільних осіб; умисні напади на цивільні об`єкти.

Вказані дії у своїй сукупності підпадають під ознаки поняття тероризм, яким з огляду на положення ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» (надалі Закон №638-IV) є суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров`я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей.

Більш того, наведені у вказаній Постанові події беззаперечно підпадають під ознаки терористичного акту, яким згідно Закону №638-IV є злочинне діяння у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, відповідальність за які передбачена статтею 258 КК. У разі, коли терористична діяльність супроводжується вчиненням злочинів, передбачених статтями 112, 147, 258 - 260 («Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань»), 443, 444, а також іншими статтями Кримінального кодексу України, відповідальність за їх вчинення настає відповідно до Кримінального кодексу України.

Зазначеною Постановою ВРУ констатується факт утворення організацією «ДНР» і діяльність у її складі незаконних збройних формувань, якими вчинялись зазначені терористичні акти.

Згідно із Законом №638-IV організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації. Отже, оскільки у складі організації «ДНР» діяли і продовжують діяти незаконні збройні формування, якими вчиняються вказані терористичні акти, її діяльність є терористичною, а сама організація «ДНР» є терористичною організацією.

Судова колегія також відмічає, що Указом Президента України від 14.04.2014 року за № 405/2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України». Тому саме з цього часу офіційно розпочалась саме антитерористична операція, якою згідно із Законом №638-IV є комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Отже, оскільки метою вказаної антитерористичної операції, крім іншого, було припинення терористичної діяльності незаконних збройних формувань, які були складовою частиною організації «Донецька народна республіка», є всі підстави вважати організацію «ДНР» терористичною.

Таким чином, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_8 , діючи умисно з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, усвідомлюючи, що бойові дії та діяльність терористичних організацій «Донецька народна республіка» і «Луганська народна республіка» на території України призводять до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків, у період з 10 серпня 2014 року по 03 жовтня 2015 року брав участь у терористичній організації «Донецька народна республіка» (надалі ДНР), що контролюється службовими особами Збройних сил російської федерації, які ведуть агресивні воєнні дії проти України.

Так, 10.08.2014 року ОСОБА_8 за власною ініціативою, діючи з прямим умислом, перебуваючи в м. Донецьку Донецької області, в розташуванні колишньої військової частини Внутрішніх військ України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , захопленій учасниками терористичної організації ДНР, добровільно, діючи з метою участі в злочинній діяльності терористичної організації ДНР щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України не передбаченими законом збройними формуваннями зазначеної терористичної організації ДНР на усну пропозицію її учасників, невстановлених органами досудового розслідування, вступив до непередбаченого законом збройного формування батальйону "Кальміус» терористичної організації ДНР та був зарахований на посаду стрілка. Під час проходження військової служби у вказаному незаконному збройному формуванні ОСОБА_8 пройшов військову підготовку з поводженням із стрілецькою зброєю, а також здійснював охорону приміщень зазначеного формування, розташованих у м.Донецьку Донецької області.

В подальшому, на початку вересня 2014 року, точна дата органами досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_8 передислоковано на територію с. Григорівка Тельманівського району Донецької області, де він здійснював денне чергування на позиціях та наглядових пунктах незаконного збройного формування терористичної організації ДНР, здійснював виявлення та спостереження місць дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік АДРЕСА_3 .

Також, у листопаді 2014 року ОСОБА_8 разом з іншими не встановленими органом досудового розслідування представниками незаконного збройного формування «Кальміус» терористичної організації ДНР переведено у інше незаконне збройне формування військової частини НОМЕР_1 (1 Слов`янський полк, 3 мотострілкова бригада, 9 рота, 2 взвод) терористичної організації ДНР, яке розташовувалось на території с. Нова Мар`ївка Тельманівського району Донецької області. В зазначеному незаконному збройному формуванні терористичної організації ДНР, ОСОБА_8 отримав військовий квиток ДНР серії НОМЕР_3 та в його обов`язки входило спостереження за місцем дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік АДРЕСА_4 .

На початку червня 2015 року (точна дата органами досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_8 разом з іншими, невстановленими органами досудового розслідування представниками незаконного збройного формування військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 Слов`янський полк, 3 мотострілкова бригада, 9 рота, 2 взвод) терористичної організації ДНР передислоковано в район населеного пункту АДРЕСА_3 , де в обов`язки ОСОБА_8 входило здійснення контролю за проїздом через блокпост транспортних засобів та перешкоджання переміщення в них Українських військових та зброї, а також спостереження за місцем дислокації військової техніки, особового складу та фортифікаційних споруд Збройних сил України, які розміщувались неподалік АДРЕСА_3 .

При виконанні ОСОБА_8 вказаних функцій, останній використовував позивний « ОСОБА_9 », наданий йому невстановленими органами досудового розслідування учасниками не передбачених законом збройних формувань ДНР, до затримання 03.10.2015 року військовослужбовцями розвідувального підрозділу Збройних сил України біля АДРЕСА_3 .

ОСОБА_8 не заперечував свого членства в організації «Донецька народна республіка», підтвердив це також під час апеляційного розгляду. В оскаржуваному вироку, який не було оскаржено ні ним, ні його захисником, прямо неодноразово зазначено про те, що ОСОБА_8 приймав участь у збройному формуванні саме «Донецької народної республіки», щодо якої судова колегія дійшла висновку про її терористичний зміст.

Крім пояснень ОСОБА_8 його вина у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК, також підтверджується дослідженими районним судом наступними доказами.

Поясненнями свідка ОСОБА_10 , військовослужбовця Збройних сил України, згідно яких в жовтні 2015р. він ніс службу поблизу с. Гранітне Донецької області. Командуванням йому була поставлена задача затримати двох «язиків». Завдання виконувала група військовослужбовців, у складі 15 осіб. Декілька днів простеживши за непідконтрольною територією, зрозуміли, що приблизно о 15.00 год., на пост поблизу, йде зміна. Було прийнято рішення затримувати «язиків» по дорозі на пост, щоб уникнути стрілянини. Другого або третього жовтня 2015р. їх група затримала двох чоловіків, одягнутих у російську військову форму старого зразка. Одним з них був ОСОБА_8 , який при собі мав автомат Калашнікова, по 4 ріжки з набоями, продукти харчування, мобільні телефони.

Аналогічні пояснення дали свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він, виконуючи обов`язки співробітника СБУ в жовтні 2015р. в зоні сектору М в районі с.Гранітне, по лінії розвідки отримав інформацію щодо активізації незаконних збройних формувань ДНР. Ця інформація була доведена по лінії військових, які в ході проведення спецоперації затримали одягнених у військову форму ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . При них були військові квитки ДНР, стрілецька зброя, набої, харчі. Після затримання розвідпідрозділом їх доставили до сектору ОСОБА_16 і проводилося опитування. ОСОБА_15 дав пояснення, які були задокументовані. Він розповів, що з метою заробітку вступив до лав ДНР, мав позивний « ОСОБА_9 », назвав прізвища командирів або позивні. Жодної інформації щодо примусу служити в ДНР не повідомив.

Поясненнями ОСОБА_17 , який пояснив, що він ніс службу в лавах ДНР, отримав зброю і, як весь молодший склад, одержував щомісячно 15 000 російських рублів, з 15 по 25 число, під підпис, при пред`явленні військового квитка. Військові квитки всім солдатам ДНР видають у Тельманівському районі, де знаходиться штаб. Особисто з ОСОБА_15 вони поспілкуватися не встигли, бо були знайомі лише два дні до затримання, коли самого ОСОБА_14 перевели на 15 діб до Григорівки за п`янку. За наказом пішли в наряд. По дорозі на пост, біля лісосмуги їх затримали військовослужбовці ЗСУ. У ОСОБА_15 при собі був автомат, харчі, телефон, у нього - ручний кулемет Калашникова. Про службу обвинуваченого в ДНР, факти вбивств, катувань нічого не знає, його військового квитка не бачив, знає лише позивний « ОСОБА_9 ».

Згідно протоколу вилучення від 04.10.2015 року у ОСОБА_8 було вилучено автомат АК-74 № НОМЕР_4 , 30 патронів 5,45 калібру, які знаходяться в магазині, та військовий квиток військовослужбовця ЗС ДНР серії НОМЕР_3 , виданий 19.12.2014 року.

Вилучений автомат і набої до нього згідно з висновком № 374 від 15.10.2015р. Українського науково-дослідчого інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ, є автоматом Калашникова (АК-74), калібру 5,45мм., є нарізною вогнепальною зброєю, знаходиться в придатному стані та придатний для здійснення пострілів; виявлені та вилучені у ОСОБА_8 30 патронів калібру 5,45х39мм є боєприпасами до вогнепальної зброї та придатні для здійснення пострілів; патрони такого типу використовуються у нарізній вогнепальній зброї відповідного калібру (автоматів АК-74, АКС-74У, кулемета РПК-74 та інш.).

Згідно протоколу огляду від 05.10.2015 року було оглянуто військовий квиток серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його мобільний телефон марки «SAMSUNG», моделі «SM-G350E з додатками (т.1, а.с.130-139), при ввімкненні якого у галереї фотографій є фотографії осіб у військовій формі. Зі слів ОСОБА_15 , на а.с.138 міститься його зображення, на а.с.139 Калина, учасник ДНР.

Згідно з протоколом від 15.12.2015 року огляду диску, отриманого в ході тимчасового доступу до речей та документів в ТОВ «Астеліт» (ЗАТ «Лайф») за період з 11.07.2015 по ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо місцезнаходження номеру телефону НОМЕР_5 , яким користувався підозрюваний ОСОБА_8 , з роздруківкою (т.1, а.с.152-171), його власник знаходився на окупованій території Донецької області.

Згідно з висновком експерта № 408 від 21.12.2015 року Українського науково-дослідчого інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ на фото, яке наявне на титульному аркуші військового квитка «ДНР», серії НОМЕР_3 , та на наданих фотознімках у диску для проведення експертизи (додаток до протоколу отримання зразків для експертизи) зображено обличчя ОСОБА_8 (т.1, а.с.183-187).

Згідно з протоколом від 30.10.2015 року про проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , він особисто на картах Google позначив територію колишньої військової частини, де він вступив в ДНР; клуб на території військової частини; пост, на якому він охороняв територію військової частини, де були розташовані військовослужбовці ДНР; вулицю, на якій знаходиться будинок отамана підрозділу «Кальміус» ДНР з позивним « ОСОБА_18 », який він охороняв; місце його передислокації у серпні 2014р. для подальшого проходження служби ДНР (Григоровка), пост, на якому ніс службу; місце, де в жовтні 2014р. отримав військовий квиток; пост «Норка», де він спостерігав за ВСУ, та місце, де 03.10.2015р. був затриманий зі зброєю (т.1, а.с.188-199).

Згідно з висновком експерта № 40 від 29.12.2015 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ, відбитки печаток, які містяться на аркушах військового квитка «ДНР», серія та номер НОМЕР_3 , виданого 19.12.2014 року військовою частиною № НОМЕР_1 Донецької народної республіки на ім`я ОСОБА_8 , нанесені за допомогою форми високого друку кліше, яке виготовлене з додержанням правил фабричної технології (т.1, а.с.210-211).

Відповідно до висновку експерта № 36 від 06.01.2016 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ підпис в графі «Личная подпись владельца» в військовому квитку «ДНР», серія та номер № НОМЕР_3 , виданого на ім`я ОСОБА_8 виконаний ОСОБА_8 (т.1, а.с.214-215).

Таким чином під час апеляційного розгляду беззаперечно було підтверджено факт участі обвинуваченого в терористичній організації «ДНР».

Суд кваліфікує дії ОСОБА_8 в цій частині за ч.1 ст.258-3 КК України, як участь в терористичній організації.

У зв`язку з наведеним, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання за даною статтею, апеляційний суд приймає до уваги всі ті обставини, що були взяті до уваги й районним судом, а саме часткове визнання обвинуваченим своєї вини в пред`явленому обвинуваченні, позитивну характеристику, відсутність попередніх судимостей, відсутність наркотичної та алкогольної залежності.

Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч.2 ст.28, ч.2 ст.437 КК участь у веденні агресивних воєнних дій за попередньою змовою групою осіб, судова колегія не находить їх такими, що спростовують висновки суду в цій частині.

Суд першої інстанції вірно зауважив, що під веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій визнаються управлінські дії з реалізації агресивних планів, зокрема, загальне керівництво всіма задіяними у війні чи у воєнному конфлікті силами, керівництво збройними силами або проведення військових операцій тощо. Ці дії вчинюються після того, як агресивна війна чи воєнний конфлікт уже розв`язані, і можуть включати в себе внесення змін до плану війн чи воєнного конфлікту, створення нових планів ведення розпочатої війни чи воєнних дій.

В судовому засіданні доведено та сукупністю досліджених доказів підтверджено виконання ОСОБА_8 завдань по чергуванню на позиціях та наглядових пунктах незаконних збройних формувань ДНР.

Жодних доказів того, що ОСОБА_8 вчиняв управлінські дії з реалізації агресивних планів, загальне керівництво всіма задіяними у війні чи у воєнному конфлікті силами, керівництво збройними силами, проводив військові операції, вносив зміни до плану війни чи воєнного конфлікту, створював нові плани ведення розпочатої війни чи воєнних дій, стороною обвинувачення суду не надано.

Також, виходячи з формулювання обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.28, ч. 2 ст.437 КК, а саме, у веденні агресивної війни за попередньою змовою групою осіб, тобто, у співучасті.

Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Судова колегія апеляційного суду повністю погоджується з рішенням районного суду про те, що прокурором не доведено участі обвинуваченого у веденні агресивних воєнних дій саме за попередньою змовою групою осіб, оскільки формулювання обвинувачення не містить викладення конкретних обставин і фактів цього.

У формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.28, ч.2 ст.437 КК не зазначено форми його співучасті у вчиненні даного злочину чи був він виконавцем, організатором, підбурювачем або пособником.

В доводах апеляційної скарги спростування таких висновків не містяться.

Таким чином, судова колегія дійшла переконання про те, що доводи апеляційної скарги лише частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку суду, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині визнання його винним за ч.2 ст.260 КК України і призначення йому за вказаною статтею покарання у виді 4 років позбавлення волі скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 час його тримання під вартою з 21.02.2017 року (включно) по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку, до якого одному дню тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії даного вироку суду.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4