Єдиний унікальний номер 234/8175/16-к
Номер провадження 11-кп/775/571/2017

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в режимі відео конференції кримінальне провадження №0000375, 0000487 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 03.04.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вишнівка Погребищенського району Вінницької області, громадянин України, судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ст. 71, 72 КК України до 3 років 10 днів позбавлення волі,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку, 20.10.2015 ОСОБА_8 засуджено Краматорським міським судом Донецької області за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до 180 годин громадських робіт.

22.12.2015 в Краматорському міському відділі кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Донецькій області ОСОБА_8 роз`яснено порядок відбування покарання у виді громадських робіт, передбачений ст.36 Кримінально-виконавчого кодексу України, згідно якої покарання у виді громадських робіт відбувається за місцем мешкання засудженого. Громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від основної роботи або навчання час безкоштовних суспільно-корисних робіт, вид яких визначається органом місцевого самоврядування.

ОСОБА_8 роз`яснено умови відбування покарання у виді громадських робіт, передбачені ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, в відповідності до якої, засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані дотримуватись встановленого у відповідності із законом порядку і умов відбування покарання, добросовісно відноситися до роботи, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти інспекцію про зміну місця мешкання, періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.

Відповідно ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є:

- невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку і умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за порушення, які були здійснені після письмового попередження.

- невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також скоєння більш ніж двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, появлення на роботі у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння.

22.12.2015 ОСОБА_8 відповідно до ст. 40 п. 1 КВК України був офіційно попереджений про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

22.12.2015 ОСОБА_8 отримав від КВІ м. Краматорська направлення для відбування призначеного судом покарання, згідно якого він повинен був приступити до відбування покарання у виді 180 годин громадських робіт з 23.12.2015 в СКП «Ритуальна служба» Краматорської міської ради.

Будучи попередженим кримінально-виконавчою інспекцією м. Краматорська 22.12.2015 у відповідності із ст. 40 ч.1 Кримінально-виконавчого кодексу України про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_8 діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, будучи засудженою до такого покарання, в період часу з 25.12.2015 по 31.01.2016 в СКП «Ритуальна служба» без поважних причин не виходив, виправдувальних документів не надав, тим самим ОСОБА_8 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Станом на 17.02.2016 з 180 годин громадських робіт ОСОБА_8 відпрацював 8 годин, 172 години не відпрацьовано, на роботу в СКП «Ритуальна служба» не з`являвся, чим навмисно ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Крім того, 03.02.2016 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_8 прийшов до свого товарища ОСОБА_9 до дому, за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи за вищевказаною адресою у ОСОБА_9 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що там ніхто не проживає.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , розуміючи, що сам не впорається, запропонував ОСОБА_8 скоїти крадіжку чужого майна з території домоволодіння АДРЕСА_3 , на що останній погодився, тим самим вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 .

Цього ж дня приблизно о 20 годині 00 хвилин, дочекавшись темряви, ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 , діючи спільно і погоджено, за попередньою змовою групою осіб, будучи впевненими, що за їхніми діями ніхто не спостерігає перелізли через суміжний паркан на територію будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , де пройшли до господарської споруди (сараю). Відчинивши вхідні двері до сараю шляхом відсунення металевого засуву, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли всередину приміщення звідки, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, викрали чуже майно. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд. В результаті злочинних умисних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 266 грн. 42коп.

Крім того, 04.02.2016 приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_8 знову прийшов до свого товарища ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 . Знаходячись за вищевказаною адресою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вирішили реалізувати свій злочинний умисел, який виник напередодні 03.02.2016, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме електродвигуна, з сараю на території домоволодіння АДРЕСА_3 .

Вступивши у злочинну змову, цього ж дня приблизно о 20 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 , діючи спільно і погоджено, за попередньою змовою групою осіб, будучи впевненими, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, перелізли через суміжний паркан на територію будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , де пройшли до господарської споруди (сараю), що є іншим приміщенням. Відчинивши вхідні двері до сараю шляхом відсунення металевого засуву, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли всередину іншого приміщення звідки, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, повторно, шляхом демонтажу викрали чуже майно. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд. В результаті злочинних умисних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2388 гривень 89 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку відносно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить зазначити, що кваліфікація дій за ч. 2 ст. 389 КК України застосовується в редакції, яка діяла на момент скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, захисника, який заперечував проти апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» зазначено, що судам необхідно додержуватись вимог КПК при мотивуванні у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання.

Однією зі стадій застосування права є стадія визначення тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з`ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент скоєння посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб.

Так, ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, яке останній скоїв в період з 25.12.2015 року по 17.02.2016 року. На час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення диспозиція ч. 2 ст. 389 КК України викладена в такій редакції «Ухилення від відбування громадських чи виправних робот особою, засудженою до цього покарання».

Але на час ухвалення вироку від 03.04.2017 року диспозицію ч. 2 ст. 389 КК України змінено відповідно до вимог ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07.09.2016 року та викладено в такій редакції «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт». Зазначені зміни набрали чинності 08.10.2016 року.

Виходячи з наведеного, можна зробити висновок, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України до набрання ЗУ від 07.09.2016 року № 1492-VIII і засуджується після 08.10.2016 року, з урахуванням вимог ст. 5 КК України та принципу правової визначеності, не може бути у гіршому становищі, ніж особи, які вчинили такий само злочин, засуджені і відбували покарання до набрання цим Законом чинності.

Отже, на час вчинення ОСОБА_8 в період з 25.12.2015 року по 17.02.2016 року кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, була чинною редакція ч. 2 ст. 389 КК України від 05 квітня 2001 року № 2341-III. Попри це місцевий суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України і призначив покарання у виді 3 місяців арешту, тобто правильно застосував кримінальний закон, однак, не зазначив, яку саме редакцію цього закону було застосовано.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 03.04.2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 03.04.2017 року:

-за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.389 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року № 2341-III) до 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів шляхом поглинення

менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України, перевівши менш суворий вид покарання в більш суровий з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Краматорського міського суду Донецької області від 20.10.2015 року в розмірі 10 днів, та вважати засудженим до 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі з ізоляцією та поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового засідання в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: