У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001532, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 30 серпня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21 червня 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 30 серпня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період з 18.00 год. 08 листопада 2014 року по 14.00 год. 09 листопада 2014 року за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно таємно, шляхом зривання дощок у стелі в приміщенні гаражу проникли у підсобне приміщення новобудови, розташованої на ділянці АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 , звідки викрали майно потерпілого на загальну суму 7373,28 грн.
Також у невстановлений слідством час, у нічну пору доби, в грудні 2014 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, умисно, таємно, шляхом вільного доступу із другого поверху новобудови, розташованої на ДМ «Окружний» в с. Агрономічне, викрали металеві будівельні риштування, що належать ОСОБА_9 , чим завдали потерпілому матеріальних збитків на суму 186 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у березні 2015 року шляхом пошкодження дверей проникли до новобудови, розташованої на ділянці АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_10 на загальну суму 2720 грн, а у квітні 2015 року шляхом вільного доступу з території цієї новобудови викрали майно потерпілого на суму 2880 грн.
Також ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, тричі у травні 2015 року шляхом проникнення до будинку в с. Агрономічне таємно викрали майно ОСОБА_11 на суму 1280 грн, 1920 грн та 3200 грн.
Крім цього, 05 серпня 2015 року приблизно о 03.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повторно, таємно, шляхом пошкодження дверей проникли до будинку в с. Бохоники, що належить ОСОБА_12 , звідки винесли майно на загальну суму 2346,94 грн, погрузили його на причеп мотоблока «Заря», після чого повернулися до будинку, звідки намагалися викрасти деревообробний верстат, але свій умисел до кінця не довели, оскільки були почуті сусідами потерпілої та в подальшому затримані працівниками міліції.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор зазначає, що: при призначенні винному покарання за апеляційний суд призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, при цьому не застосував положення ст. 69 КК; дійшовши висновку про неправильне застосування районним судом ст. 75 КК, апеляційний суд не зазначив як підставу для скасування вироку цього суду п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, чим порушив вимоги процесуального закону.
На касаційну скаргу прокурора від потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 надійшли заперечення, в якому вони просять не позбавляти засудженого волі та залишити скаргу прокурора без задоволення.
Захисник ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі порушує питання про зміну вироку апеляційного суду та пом`якшення призначеного засудженому покарання, обрання йому міри покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Захисник зазначає, що призначене засудженому апеляційним судом покарання не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК, даним про його особу та обставинам, що пом`якшують покарання, внаслідок його суворості. Стверджує, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК не навів у вироку викладу позиції учасників судового провадження, зокрема, позицію сторони захисту, а також заяви від потерпілих, які просили не карати винного суворо.
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та даним про його особу внаслідок суворості. Зазначає, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, позитивно характеризується, повністю відшкодував шкоду потерпілим, які претензій до нього не мають і просили суворо його не карати, на що не звернув уваги апеляційний суд при призначенні покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора і заперечував проти скарг засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Твердження, наведені у касаційних скаргах, про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд апеляційної інстанції дотримався положень статей 50, 65 КК, урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 цього Кодексу є середньої тяжкості та тяжкими, їх суспільну небезпечність, кількість епізодів злочинної діяльності ( 5 умисних корисливих тяжких злочинів і 3 умисних корисливих злочинів середньої тяжкості ), періодичність їх вчинення, дані про особу винного, котрий в силу ст. 89 КК не має судимостей, визнав вину, не одружений, працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, потерпілі претензій до нього не мають. Ураховуючи наведене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що призначене йому місцевим судом покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з випробуванням не може бути достатнім для виправлення та перевиховання засудженого. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

У вироку апеляційний суд зазначив, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , є його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої шкоди. Тобто, суд фактично навів підстави для застосування до винного положень ст. 69 КК, призначив за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 цього Кодексу, покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті, проте зазначеної норми кримінального закону помилково не застосував у резолютивній частині вироку.

Враховуючи наведене, конкретні обставини скоєних протиправних діянь, дані про особу засудженого, позицію потерпілих, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК за епізодом від 05 серпня 2015 року. Згідно ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, слід призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Таким чином, касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 слід задовольнити частково.

Апеляційний суд у вироку керувався положеннями ст. 413 КПК, тому доводи прокурора у цій частині є безпідставними.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3