АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/2220/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/53/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 24 січня 2017 року апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року по кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за № 0000677, №0000262 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, українця, громадянина України, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, який зареєстрований та проживає за адресою: в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.06.2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263 КК України до 2 років 5 місяців та 9 днів позбавлення волі. Згідно вироку в строк відбуття покарання засудженому зараховано строк знаходження його під вартою з 25.10.2011 року по 03.04.2014 року, а всього 2 роки 5 місяців 9 днів, таким чином вважати покарання призначене ОСОБА_6 повністю відбутим,

обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.309 КК України, якого визнано винним та засуджено:
-за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Цивільний позову кримінальному провадженні не заявлений, питання з речовими доказами вирішено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 3704, 68 грн.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду визнати незаконним і скасувати його. Визнати докази по справі за ч.2 ст.121 КК України недопустимими, згідно ст.87 КПК України, так як він не скоював злочину, бо 20.06.2016 року знаходився в іншому місці.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.

20.06.2015 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , разом із невстановленим слідством чоловіком, де у нього на ґрунті неприязних відносин, виник злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень раніше йому знайомому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В цей же день і час, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 умисно наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_9 від чого останній впав та почав триматися руками за лавку.
В цей же час у невстановленої слідством особи раптово виникла неприязнь до ОСОБА_9 , після чого з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_6 спільно з невстановленою слідством особою, стали спільно кожен умисно наносити удари кулаками та ногами в область живота ОСОБА_9 , усвідомлюючи знаходження там життєво важливих органів.
В результаті навмисних дій ОСОБА_6 , які виразились у сукупності ударів в область живота потерпілого ОСОБА_9 , утворились тілесні ушкодження у вигляді ушиба стінки живота, який супроводжувався розривом на межі низхідної та нижньо-горизонтальної частини 12-ти палої кишки, ускладнившись розлитим фібронозно-гнійним перитонітом, за очеревинною флегмоною праворуч, кишечники свищами живота та кахексією, яке відповідно до висновку судово-медичного експерта №160 від 16.09.2015 року, відносить до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та перебуває у прямому причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого ОСОБА_9 , який ІНФОРМАЦІЯ_3 помер від отриманих тілесних ушкоджень.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, тобто спричинення тяжких тілесних ушкоджень, вчинених групою осіб, що спричинили смерть потерпілого.
Крім цього, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою особистого зживання наркотичних засобів - «опій ацетильований» та психотропної речовини - «метамфетамін», у невстановлений досудовим слідством час, місце, та у невстановленої досудовим слідством особи, придбав, а після став незаконно зберігати наркотичні засоби та психотропні речовини до 25.03.2016 року.
Так, 25.03.2016 року в період часу з 21.10 год. до 22.20 год., співробітниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку у автомобілі «Volkswagen Vеnto» д/н НОМЕР_1 , який знаходився у користуванні ОСОБА_6 у особистих речах останнього, виявлено та вилучено: одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл. всередині якого знаходилась рідина коричневого кольору масою 12, 9262 г., яка згідно висновку хімічної експертизи № 1/86/666 від 01.04.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 3955 г.; а також речовини масами 9,1587 г. та 0, 0609 г., які містять психотропну речовину обіг, якої обмежено - «матемфетамін», маса якого відповідно складає 5, 7104 г. та 0, 0412 г. Загальна маса «метамфетаміну» складає 5,7516 г., що є великим розміром, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.
Крім цього, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою особистого вживання психотропної речовини - «метамфетамін», у невстановленої досудовим слідством час, місці та у невстановленої досудовим слідством особи, повторно, незаконно придбав, а після став незаконно зберігати психотропні речовини за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 до 15.04.2016 року.
Так, 15.04.2016 року в період часу з 08.13 год. до 11.17 год. співробітниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено: 23 фрагмента паперу та 56 фрагментів пакетів з полімерного матеріалу, на поверхні яких, згідно висновку хімічної експертизи № 1/8.6/937 від 24.05.2016 року, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого відповідно складає 0,0467 г. та 0,3085г. Загальна маса «метамфетаміну» складає 0, 3552 г.. який ОСОБА_6 повторно, незаконно придбав і зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання і зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При визначенні міри покарання, суд не взяв до уваги ставлення ОСОБА_6 до вчиненого ним злочину, ті обставини, що обвинувачений не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і не зробив для себе належних висновків, активно намагався спотворити наявні у кримінальному провадженні докази та всіма засобами уникнути кримінальної відповідальності. Прокурор вважає, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, надалі продовжує вчиняти тяжкі злочини, тому призначена судом міра покарання не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, його визнано винним у злочині, якого він не вчиняв. Вказує, що потерпілий ОСОБА_9 втік з операційного столу з лікарні, потім звернувся в лікарню через три-чотири дні після своєї травми. З лікарні він виписався з власного бажання і проживав у свого батька. На досудовому слідстві потерпілий сказав, що його побив « ОСОБА_10 » разом з якимось чоловіком, якого він не знає, а слідством не було встановлено цю особу. Крім того, в судовому засіданні була присутня свідок ОСОБА_11 , яка є наркозалежною і відбувала покарання в місцях позбавлення волі, тому не може підтвердити його вину у скоєнні злочину. Також обвинувачений звертає увагу на те, що 20.06.2015 року ,в момент скоєння злочину, за яким він обвинувачується, він знаходився в іншому місці і це підтверджено свідками в Орджонікідзевському суді. Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що докази по обвинуваченню його за ч.2 ст.121 КК України є недопустимими.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те , що досудове та судове слідство було проведено з порушенням норм матеріального та процесуального права , а тому вирок відносно нього постановлений незаконно та на недопустимих доказах , тому підлягає скасуванню. Обвинувачений зазначає , що досудове слідство проводилось по кримінальному провадженню № 0000690 , а не по кримінальному провадженню № 0000667, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР від 21.06.2015 року по кримінальному провадженню № 0000667. Досудове слідство було розпочате за ч.1 ст.125 КК України , однак дії ОСОБА_6 не були перекваліфіковані з ч.1 ст.125 КК України, відразу йому була вручена підозра у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Потерпілий ОСОБА_9 весь час зазначав , що тілесні ушкодження йому заподіяла одна особа .Впізнання по фотозображенням потерпілим було проведене з порушеннями ст. 228 КПК України , а тому протокол впізнання по фото зображенням від 22.03.2015 року не може бути належним доказом. Аналогічні порушення були допущені слідчим при пред`явленні для впізнання фотознімків свідку ОСОБА_12 . Під час судового слідства ОСОБА_6 не мав статус обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.309 КК України, оскільки в обвинувальних актах відносно ОСОБА_13 зазначено, що він тільки підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121 та ч.2 ст.309 КК України та, що було встановлено досудовим слідством, тому обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України і тому, суд повинен був цей обвинувальний акт повернути прокурору для усунення недоліків. Оскільки ОСОБА_6 під час судового слідства не мав статусу обвинуваченого, тому під час судового слідства були порушенні його права, а суд безпідставно вважає його обвинуваченим. При складанні обвинувального акту відносно ОСОБА_6 були порушені вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить належним чином сформульованого обвинувачення, а в ньому відображено сутність повідомлення про підозру. Слідчий та прокурор в обвинувальному акті зазначають про те , що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.309 та ч.2 ст.121 КК України, в той час як обвинувачення не пред`являлось ОСОБА_6 . Вказівка в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження. До теперішнього часу в органі досудового слідства Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП відсутнє кримінальне провадження відносно невідомої особи , яка ніби то за попередньою змовою з ОСОБА_14 скоїла злочин. Ні органом досудового слідства, ні судом не було встановлено, хто саме заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Крім того, прокурор не повідомив його про закінчення досудового слідства і не надав доступ до матеріалів досудового слідства. Обшук в його автомобілі було проведено безпідставно та без ухвали суду на обшук , а тому підкинуті наркотичні засоби, психотропні речовини не можуть бути доказом по справі.
Одночасно, обвинувачений просить скасувати вирок суду та змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду скасувати в частині призначеного покарання.
Обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , просили вирок суду скасувати, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Зазначені вимоги Закону були дотримані судом першої інстанції.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які повно і правильно відповідно до вимог ст. 374 КПК України, приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєні ОСОБА_6 кримінальні правопорушення правильно кваліфіковано за ч.2 ст.121, ч.2 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними.

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази обвинуваченого, потерпілого, свідків та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню, в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України.

Винуватість обвинуваченого, у скоєнні інкримінованих злочинів при обставинах вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дана належна правова оцінка, та які містяться в матеріалах кримінального провадження досудового розслідування належним чином досліджені у суді першої інстанції і вказані у вироку суду.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що він не вчиняв кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за який засуджено, оскільки 20.06.2015 року в момент скоєння злочину, за яким він обвинувачується, він знаходився в іншому місці і це підтверджено свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_17 ,яка була співмешканкою потерпілого ОСОБА_9 , яка пояснила, що 20.06.2015 року у другій половині дня, вона та ОСОБА_9 вибивали килими, біля будинку АДРЕСА_2 . Під час цього, до ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_14 і покликав потерпілого, якого він назвав « ОСОБА_18 », відійти з ним порозмовляти. ОСОБА_19 добровільно відійшов разом з ОСОБА_14 за кут будинку, і через деякий час, хвилини за три, вона почула як той її кличе на допомогу. Коли вона прибігла на допомогу , то побачила, що ОСОБА_14 та ще якийсь чоловік б`ють ОСОБА_9 , який тримався обома руками за лавочку. Чоловіки намагались заштовхати ОСОБА_19 до автомобіля, який стояв поряд і наносили йому удари руками в область тулубу по животу. Скільки саме ударів вона не пам`ятає, але це було ніяк не менше 5 ударів. Інший чоловік був лисим, за статурою трохи крупніше за ОСОБА_14 і також наносив удари. Коли ОСОБА_14 та інший чоловік закінчили бити потерпілого ОСОБА_19 , то вони сіли до автомобіля та уїхали. Вона допомогла ОСОБА_19 дійти до дому і відразу викликала швидку допомогу. В лікарні ОСОБА_19 розповідав їй, що чоловіка який його запросив відійти з ним звали « ОСОБА_10 », він та інший йому невідомий чоловік, побили його за справи, які пов`язані з тим, часом коли він відбував покарання на СІЗО №3 у м. Дніпропетровську.
Відповідно технічного запису судового засідання свідок ОСОБА_17 підтвердила, що саме ОСОБА_6 , з іншим чоловіком, наносили удари потерпілому ОСОБА_9 .
Пояснення свідка ОСОБА_17 узгоджуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , наданими під час досудового слідства, не містять суперечностей та протиріч і обґрунтовано були прийняті до уваги судом.
Відповідно до протоколів від 22.06.2015 року про пред`явлення потерпілому ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_17 особи для впізнання за фотознімками, як потерпілий ОСОБА_9 так і свідок ОСОБА_17 впізнали ОСОБА_6 , як чоловіка, який 20.06.2015 року біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 наносив потерпілому удари кулаком в обличчя та ногами у живіт (т.2, а.кп. 11-12 , 14-15).
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що впізнання за фотозображенням було проведено з порушеннями вимог ст. 228 КПК України не можуть бути прийняті до уваги , так як відповідно до ст. 228 КПК України перед тим як пред`явити особу до впізнання слідчий попередньо з`ясував , чи можуть потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_17 впізнати особу та опитав їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, що підтверджується протоколами їх допиту , проведеного до пред`явлення особи до впізнання ( т.2 а.кп.10,13).
Висновком судово-медичної експертизи №160 від 16.09.2015 року встановлено, що смерть ОСОБА_9 , настала від ушиба стінки живота, який супроводжувався розривом на межі низхідної та нижньо-горизонтальної частини 12-ти палої кишки ,що підтверджується даними судово-медичного дослідження. Виявлено, що зазначені тілесні ушкодження могли утворитися від дії чи при ударі (ударах) об тупий твердий предмет (предмети), в термін вказаний у медичних документах, тобто 20.06.2015 року та по своєму характеру відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя (т.2 а.кп. 94-98).
Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 160 від 16.09.2015 року на підставі виявлених тілесних ушкоджень, встановлено, що останні могли бути спричинені при механізмі їх утворення, який вказаний у матеріалах кримінального провадження, а саме: за допомогою ударів ногами в область живота потерпілого ОСОБА_9 (т.2 а.кп. 108).
Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те,що 20.06.2015 року, в момент скоєння злочину, за яким він обвинувачується, він знаходився в іншому місці і це підтверджено свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 спростовуються матеріалами кримінального провадження , які суд повно, всебічно та об`єктивно розглянув, перевіривши всі доводи обвинуваченого про його непричетність до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 та прийшов до обгрунтованого висновку про те , що наявні в матеріалах кримінального провадження докази і пояснення свідка ОСОБА_17 повністю спростовують покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , надані ними в судовому засіданні, що свідчить про їх надуманість, та як вірно було зазначено у вироку суду, дані з метою створення обвинуваченому ОСОБА_6 алібі, яке допоможе останньому уникнути відповідальності за скоєне ним кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 121 КК України.
Показам обвинуваченого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які були заявлені стороною захисту лише після з`ясування всіх обставин справи, суд надав критичну оцінку, зазначивши, що покази обвинуваченого не відповідають обставинам справи, а свідки є близькими знайомими обвинуваченого ОСОБА_6 , з яким він вже тривалий час підтримують дружні стосунки.
Колегія судді погоджується з такими висновками суду першої інстанції, а також звертає увагу на те, що під час проведення досудового слідства, при допиті, за участі захисника ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 жодного разу не зазначав про те , що 20.06.2015 року, в момент скоєння злочину, за яким він обвинувачувався, він знаходився в іншому місці, що можуть підтвердити свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та не заявляв клопотання про їх допит.

Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді потерпілих та свідків відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, не встановлено.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає про те, що обшук його автомобіля було проведено незаконно , без ухвали суду на проведення обшуку , а тому йому були підкинуті наркотичні , психотропні речовини , а тому протокол про проведення обшуку не може бути доказом його провини за ч.2 ст. 309 КК України.

Однак, зазначені доводи обвинуваченого спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2016 року ( а.кп.17 т.3) було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 та було дозволено проведення обшуку в автомобілі «Volkswagen Vento» державний номер НОМЕР_1 , який знаходився в користування ОСОБА_6 .

На підставі зазначеної ухвали слідчого судді був проведений обшук в автомобілі,в присутності обвинуваченого ОСОБА_6 ( а.кп.18-23 т.3) , в ході якого були вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини ( а.кп.27-30 т.3).

З технічного запису фіксування судового розгляду вбачається, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , в присутності захисника, повністю визнав свою провину за ч.2 ст.309 КК України та пояснив, що під час обшуку 25.03.2016 року працівниками поліції в автомобілі, яким він користувався та під час його особистого огляду були вилучені наркотичний засіб «опій ацетильований» та психотропну речовину «метамфетамін» , які він зберігав для власного вживання. Обвинувачений також зазначив , що обшук було проведено в присутності понятих.

З огляду на наведене, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого про непричетність до інкримінованих злочинів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.309КК України та належним чином вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.

Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового слідства, в частині того, що досудове слідство проводилось по кримінальному провадженню № 0000690 , а не по кримінальному провадженню № 0000667, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР від 21.06.2015 року по кримінальному провадженню № 0000667, досудове слідство було розпочате за ч.1 ст.125 КК України, однак дії ОСОБА_6 не були перекваліфіковані з ч.1 ст.125 КК України,не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ст. 214 КПК України досудове слідство розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Так, в матеріалах кримінального провадження знаходиться витяг з кримінального провадження № 0000677 від 21.06.2015 року про внесення даних до ЄРДР по факту того, що 20.06.2015 року близько 13 год.00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від яких 10.08.2015 року останній помер (т.2 а .с. 1).
Зазначені дані були внесені в ЄРДР на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 ,з якою він звернувся 21.06.2015 року , про вчинене щодо нього кримінального правопорушення, згідно якого останній повідомив, що 20.06.2015 року о 13 год. 00 хв. невідомий йому чоловік знаходячись по АДРЕСА_4 спричинив йому тілесні ушкодження (т.2 а.с.8).
Доводи обвинуваченого про те , що досудове слідство відносно нього було розпочате за ч.1 ст.125 КК України спростовуються повідомленням про підозру від 25.06.2015 року, відповідно до якої ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України за фактом заподіяння тяжких тілесних ушкоджень раніше знайомому йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2, а.с. 31).
В матеріалах кримінального провадження відсутні данні про те , що ОСОБА_6 повідомлялось про підозру у вчинені кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.125 КК України.
Відповідно до витягу з кримінального провадження № 0000666 від 11.08.2015 року , до ЄРДР були внесені дані по факту того, що близько 22 год.30 хв. 10.08.2015 року у будинку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 помер громадянин ОСОБА_9 (а.кп.70 т.2).
Після чого , ОСОБА_6 07.10.2015 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч,2 ст. 121 КК України за фактом заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2, а.с. 118-119).
В подальшому постановою прокурора прокуратури м. Орджонікідзе від 09 жовтня 2015 року було об`єднано матеріали досудових розслідувань за зазначеними вище кримінальними провадженнями № 0000677 від 21.06.2015 року та за № 0000666 від 11.08.2015 року в одне провадження під загальним за № 0000677 (т.2, а.с. 69).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування проводилось за кримінальними провадженнями № 0000677 від 21.06.2015 року та за № 0000666 від 11.08.2015 року.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 в тій частині , що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані про те , що матеріали відносно особи, з якою він, нібито заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 були виділені в окреме провадження , що є порушенням норм кримінального процесуального законодавства , яке тягне за собою скасування вироку суду , не можуть бути прийняті до уваги та не підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення , і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог Закону.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те , що ні прокурор , ні слідчий не повідомили його про завершення досудового розслідування і не надали доступ до матеріалів досудового розслідування спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, в матеріалах кримінального провадження знаходять повідомлення обвинуваченому та його захисникам про завершення досудового розслідування ( а.кп.127 т.2 а.кп.197 т.3) та протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування ( а.кп.128 т.2 , а.кп.202,203 т.3) , відповідно до яких як обвинувачений так і його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_21 були повідомлені про завершення досудового розслідування та повністю ознайомлені з матеріалами досудового розслідування, про що свідчать їх власноручні підписи на зазначених документах.
Також, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в тій частині , що обвинувальний акті відносно нього не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить належним чином сформульованого обвинувачення.

Так, за змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Суд відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Зазначених порушень вимог ст. 291 КПК України , які могли б бути перешкодою призначенню справи до судового розгляду не було встановлено судом першої інстанції при проведені підготовчого судового засідання ( а.кп.28-29 т.4 ).

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність обвинувального акту відносно нього вимогам ст. 291 КПК України суперечать фактичним обставинам, оскільки як вбачається з обвинувального акту ( а.кп1-3, 58-65 т.4 ) він містить відомості, які передбачені пунктами 1-9 ч.2 ст.291 КПК України, а саме: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів, також не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що обвинувальний акт не містить сформульованого обвинувачення щодо нього, та він за обвинувальним актом, фактично має статус підозрюваного, а прокурором всупереч вимогам кримінального процесуального закону ОСОБА_22 не було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.309 КК України, так як вони суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства.
У п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України зазначено, що обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом та відповідно до ч. 2 ст. 42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.
Тому, твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого, що йому не пред`являлось обвинувачення у встановленому законом порядку у вчинені кримінальних правопорушень не можуть бути прийняті до уваги , так як відповідно до діючого кримінального процесуального законодавства не передбачено таку процесуальну дію , як пред`явлення обвинувачення.
Колегія суддів звергає увагу на те , що ч. 1 статті 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Тому слід визнати необґрунтованим доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те , що вказівка в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення є порушенням презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як засади кримінального провадження.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що призначена судом ОСОБА_6 міра покарання не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є занадто м`якою , у зв`язку з чим , на думку прокурора , вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Так, при вирішені питання про обрання міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином ,особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності ( а.кп.173-174 т.3) , не розкаявся в скоєному, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т.3 а.кп.179-180 ) , за місцем проживання характеризується посередньо.

З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, в частині скасування вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року по кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за № 0000677, №0000262 відносно ОСОБА_6 , визнаного винним та засудженого за ч.2 ст.121, ч.2 ст.309 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 15.04.2016 року по 09.06.2016 року та з 29 серпня 2016 по день набрання вироком законної сили 24 січня 2017 року,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4