Справа №487/523/17 19.07.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004497, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.06.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.07.2015 р. невідбутий строк покарання 1 рік 11 місяців 26 днів замінений на виправні роботи з відрахуванням в доход держави 20 % щомісяця із суми заробітку,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення період з 17.01.2017 р. до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання.
Захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 373, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., оскільки із показів обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 не з корисливих мотивів, а з метою примушення потерпілого виконати зобов`язання перед третіми особам, гарантом яких виступав обвинувачений. Витягнувши мобільний телефон потерпілого, обвинувачений відійшовши на незначну відстань, розбив його.
На думку прокурора, суд у мотивувальній частині вироку не навів підстав неврахування наведених показів обвинуваченого щодо мотивів заволодіння ним мобільним телефоном потерпілого, в той час як з`ясування наявності або відсутності у обвинуваченого корисливого мотиву вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України, має істотне значення для встановлення його суб`єктивної сторони та кваліфікації дій саме за цією статтею.
За наведеного вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому з урахуванням загальної засади кримінального провадження законності, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання більше ніж у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті є невірними, оскільки обвинувачений визнав свою вину та розкаявся, пояснив, що злочин скоїв внаслідок неправомірної поведінки потерпілого, а відсутність цивільного позову потерпілого та його небажання приймати учать у судових засіданнях, свідчить про відсутність з його боку претензій до обвинуваченого.
За наведеного вважає вирок дуже суворим та таким, що за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає за можливе призначити йому більш м`яке покарання, з урахуванням того, що він повністю визнав свою вину, не переховувався від органів досудового розслідування, а потерпілий не з`являвся на жодне із призначених судових засідань та не давав свідчення проти нього, що може свідчити про те, що потерпілий не має до нього претензій.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
23.09.2016 р. близько 02.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля бару «Coco Bongo», розташованого за адресою м. Миколаїв, вул. Курортна, 9, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи повторно, із застосуванням фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, наніс удар долонею в праве око ОСОБА_9 , від чого потерпілий впав на землю. Після цього ОСОБА_6 дістав з кишені брюк ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Bravis» А501 Bright вартістю 1 999 грн., і, утримуючи його при собі, зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим телефоном за власним розсудом, спричинивши потерпілому майнову шкоду в розмірі 1 999 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, якій підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримуючи свою скаргу і скаргу свого захисника, не заперечував проти задоволення скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою скаргу і скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно роз`яснень, що містяться у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р. висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Як вбачається із змісту мотивувальної частини вироку обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що він заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 не з корисливих мотивів, а з метою примусити потерпілого виконати зобов`язання перед третіми особами, гарантом яких виступав обвинувачений ОСОБА_6 . Відійшовши на незначну відстань ОСОБА_6 свідомо розбив телефон ОСОБА_9 в нього на очах, щоб провчити, оскільки був емоційно збуджений.
Всупереч наведеним вище нормам закону, суд першої інстанції не навів підстав неврахування показань обвинуваченого ОСОБА_6 щодо мотивів заволодіння мобільним телефоном потерпілого, тоді як з`ясування наявності або відсутності у обвинуваченого корисливого мотиву вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України, має істотне значення для встановлення його суб`єктивної сторони та кваліфікації дій обвинуваченого саме за цією статтею.
Отже, з огляду на наведене, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто, як зазначено в ч. 1 ст. 412 КПК України, такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, за вимогами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено відсутність даних про повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про дату, час і місце судових засідань, що також є підставою для скасування вироку суду.
За таких обставин, з причин істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, судові рішення підлягають скасуванню. При цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Однак, виходячи з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Виходячи з викладеного, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а також судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції.
Підстав для продовження застосування обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу апеляційній суд не знаходить, вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає зміні на особисте зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України, а обвинувачений ОСОБА_6 підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
ОСОБА_6 звільнити з під варти із зали суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ _______________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3