Справа № 347/350/16
Провадження № 11-кп/779/187/2017
Категорія ч. 2 ст. 369-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000005 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 21 лютого 2017 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черганівка Косівського району, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , освіта вища, одруженого, українця, який працював на посаді першого заступника голови Косівської районної державної адміністрації, гр. України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ч. 2 ст. 369-2 КК України з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 14 , ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки два місяці позбавлення волі.

В силу вимог ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання - два роки два місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 21 січня 2016 року до 21 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.

Звільнено ОСОБА_7 з під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям призначеного судом покарання.

До вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із покладенням відповідних обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в справі за проведення експертиз у сумі, що в загальному розмірі складає 2917,80 гривень

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ч. 14, ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369-2 КК та призначити покарання: за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах виконавчої влади на три роки з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 369-2 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; згідно з ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах виконавчої влади на три р. з конфіскацією майна; згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 21 січня 2016 року.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На його думку, місцевий суд безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_7 із ч. 1 ч. 14, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ч. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, та із ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України за наведених судом мотивів. Звертає увагу, що ОСОБА_7 також веде питання тендерної політики, а також, на момент вчинення злочину очолював тендерний комітет по закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти місцевого і державного бюджетів. Вказує, що поза увагою суду залишено той факт, що кошти в сумі 60000 гривень ОСОБА_7 вимагав за вчинення дій в майбутньому, як перший заступник голови Косівської РДА, оскільки у разі відсутності голови місцевої державної адміністрації, його функції і повноваження виконує перший заступник голови. Вважає посилання суду на норми Законів України «Про місцеве самоврядування» та «Про автомобільні дороги» щодо повноважень органів місцевого самоврядування в частині здійснення капітального та поточного ремонту доріг населених пунктів безпідставним, оскільки ОСОБА_7 поставив перед директором ПП фірма «Явір» ОСОБА_9 категоричну вимогу, про те, що у випадку передачі йому другої частини неправомірної вигоди в сумі 60000 гривень він зможе приймати участь в інших тендерах, в тому числі щодо будівництва доріг Косівського району, і розмов про дороги місцевого значення не було. У випадку не передачі 60000 гривень ПП фірма «Явір» більше не зможе приймати участь у тендері по Косівському районі. На його думку, доводи суду в частині того, що ОСОБА_7 не був наділений повноваженнями на укладення договорів підряду на проведення капітального ремонту дорожнього покриття є безпідставними, оскільки ОСОБА_7 вимагав частину неправомірної вигоди в сумі 60000 гривень у ОСОБА_9 не за підписання в подальшому вказаних договорів, а за прийняття участі та перемозі на тендерах. Вказує, що при кваліфікації вчиненого діяння ОСОБА_7 не враховано Постанову Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництва» та правові висновки Верховного суду України від 13 листопада 2014 року, зокрема щодо застосування ст. 368 КК України при засудженні особи, яка є представником влади. Вважає, що в даній ситуації ОСОБА_9 усвідомлював, що ОСОБА_7 як перший заступник голови Косівської РДА, який має і в майбутньому буде мати безпосереднє відношення до проведення тендерів на території Косівського району, виділення та використання бюджетних коштів, використає можливості своєї посади і за неправомірну вигоду виконає дії в його інтересах. Зазначає, що згідно показів ОСОБА_9 він неодноразово звертався до компетентних осіб з метою повернення йому недоотриманої суми коштів за виконані роботи по ремонту дорожнього покриття по вул. І. Франка в смт Яблунів Косівського району і при розмові з ОСОБА_7 він розумів, що у випадку не передачі йому неправомірної вигоди він не отримає зароблені його підприємством кошти.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду частково скасувати, ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 369-2 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Мотивує свою позицію тим, що вважає вирок місцевого суду необґрунтованим, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам встановленим під час судового розгляду в частині засудження його за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України. Наголошує, по пред`явленому йому обвинуваченню та по епізоду в цій частині він пояснив суду, що в його посадові обов`язки як першого заступника голови Косівської РДА не входив контроль за виконанням договору підряду ремонту доріг в Косівському районі, в тому числі і по виділенні коштів. Він виконував свої безпосередні посадові обов`язки, а саме контролював гуманітарний напрямок роботи. Зазначає, що він ніколи не був головою тендерного комітету. Крім того, кошти, які скеровувались Косівською районною радою на будівництво доріг, виділялись виключно з місцевого чи районного бюджету. Таке підтверджено показами свідків. Вважає, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, так як вчинення таких протиправних дій не входило до його безпосередніх посадових обов`язків. Вказує, що допитані в ході судовою розгляду свідки підтвердили, що в силу своїх посадових обов`язків він жодним чином не впливав та не міг вплинути на виділення коштів ПП «Явір». Більше того, в жовтні - грудні 2015 року грошові кошти потерпілому ОСОБА_9 були перераховані, тому необхідності звертатися до нього в січні 2016 року у нього не було. Посилається на показання свідків та письмові докази. Стверджує, що суд прийшов до помилкового висновку про його винуватість стосовно готування до злочину. На його думку, оскільки суд прийшов до висновку про те, що як перший заступник голови РДА він не мав будь-якого впливу на в.о. голови Яблунівської с/ради та посадових осіб Косівської районної ради, а тільки будучи знайомим із вказаними особами рекомендував ПП «Явір», як надійного підрядника, то він, відповідно, і не мав будь якої можливості готуватися до одержання неправомірної вигоди за обіцянку впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у якомусь, невідомому майбутньому. Вважає, що покази, які надавав потерпілий в ході кримінального провадження мотивовані особистим неприязним ставленням до мене, та спрямовані на обмовляння його у вчиненні дій, яких він ніколи не скоював. Зазначає доводи щодо злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України. Що доказів, які б підтверджували факт доведення до нього змісту протиправної пропозиції, часу, місця, способу та її прийняття ним у суду не було. Суд першої інстанції невірно встановив обставини злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, та вдався до загального опису подій без їх конкретизації. Судом першої інстанції допущене порушення вимог ст. ст. 91, 374 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 02 квітня 2015 року ОСОБА_7 , у відповідності до розпорядження голови Косівської районної державної адміністрації № 31-к від 02 квітня 2015 року, призначено на посаду першого заступника голови Косівської районної державної адміністрації і йому, згідно ст. 26 Закону України «Про державну службу» присвоєно 9 ранг державного службовця та відноситься до 4 категорії державного службовця.

Перебуваючи на посаді першого заступника голови Косівської районної державної адміністрації, ОСОБА_7 постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та наділений повноваженнями представника влади і згідно Примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.

Також, ОСОБА_7 відповідно до ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно своїх функціональних обов`язків, які затверджені розпорядженням голови Косівської РДА № 136 від 06 квітня 2015 року, ОСОБА_7 вів питання матеріально-технічного забезпечення райдержадміністрації, адміністративно-територіального устрою району, координував діяльність відділу фінансово-господарського забезпечення апарату райдержадміністрації, відділу інформаційно-аналітичної роботи та правого забезпечення райдержадміністрації.

Так, на початку вересня 2015 року директор приватного підприємства фірма «Явір», яка займається будівельними роботами, ОСОБА_9 , будучи знайомим із першим заступником Косівської РДА ОСОБА_7 , поцікавився в останнього чи володіє він, як службова особа Косівської РДА, інформацією з приводу виділення коштів на проведення ремонту доріг на території Косівського району.

ОСОБА_7 , переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, з метою отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за сприяння в укладенні договорів на проведення ремонту доріг у Косівському районі в майбутньому, повідомив останньому, що йому відомо про виділення грошових коштів із районного бюджету на проведення поточного ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки Косівського району Івано-Франківської області та проведення капітального ремонту дороги вул. І. Франка у смт Яблунів Косівського району за рахунок коштів місцевого бюджету Яблунівської селищної ради Косівського району Івано-Франківської області. При цьому ОСОБА_7 переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно з метою отримання від ОСОБА_9 для себе неправомірної вигоди за сприяння в укладенні договорів на проведення ремонту доріг у Косівському районі, запевнив останнього, що він може вплинути на відповідних службових осіб та переконати їх в необхідності укладення таких договорів саме з ПП фірми «Явір», яку очолював ОСОБА_9 .

Приблизно на початку вересня 2015 року ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на отримання неправомірної вигоди за здійснення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, познайомив ОСОБА_9 із заступником голови Косівської районної ради ОСОБА_10 . Тоді ж, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що очолювана ОСОБА_9 ПП фірма «Явір» є надійним підрядником і тому саме із вказаним підприємством можна укласти договір підряду на проведення ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки) Косівського району Івано-Франківської області. Після вказаної розмови між ПП фірма «Явір» та Косівською районною радою було укладено договір підряду № 80-002 від 04 грудня 2015 на загальну суму 77000 гривень Впродовж грудня 2015 року ПП фірма «Явір» в повному обсязі виконала будівельні роботи по договору підряду № 80-002 від 04 грудня 2015 року по ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки) Косівського району Івано-Франківської області і на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2В та КБ-3 за грудень 2015 року на рахунки вказаного підприємства Косівською районною радою було перераховано грошові кошти в сумі 77000 гривень

Крім того, на початку вересня 2015 року перший заступник голови Косівської РДА ОСОБА_7 повідомив директора ПП фірма «Явір» ОСОБА_9 про можливість укладення з Яблунівською селищною радою договору підряду на виконання капітального ремонту дороги по вул. І. Франка у смт Яблунів на суму близько 950 тис. гривень та вказав останньому про необхідність зв`язатись з даного питання із виконувачем обов`язків Яблунівського селищного голови ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, запевнив ОСОБА_9 про те. що він особисто попросить ОСОБА_11 про необхідність укладення договору підряду на виконання вище вказаних будівельних робіт саме з ПП фірма «Явір».

Після чого ОСОБА_9 , у вересні 2015 року, особисто звернувся до виконуючого обов`язки Яблунівського селищного голови Косівського району ОСОБА_11 та запропонував останньому послуги очолюваного ним підприємства для проведення робіт щодо капітального ремонту дорожнього покриття вул. І. Франка у смт Яблунів. У відповідь ОСОБА_11 повідомив, що перший заступник голови Косівської РДА ОСОБА_7 дійсно рекомендував йому укласти договір на проведення вказаних робіт із ПП фірма «Явір» , однак ОСОБА_11 зазначив що вказане питання необхідно вирішити на сесії с/ради, так як це кошти місцевого бюджету . Після вказаної розмови 17 вересня 2015 року між Яблунівською селищною радою Косівського району Івано-Франківської області в особі ОСОБА_11 та ПП фірма «Явір» в особі ОСОБА_9 укладено договір підряду № 20 від 17 вересня 2015 року на проведення капітального ремонту дорожнього покриття вул. І. Франка в смт Яблунів Косівського району загальною вартістю 956609 гривень

Па підставі вищевказаного договору, у період з жовтня по листопад 2015 року ПП фірма «Явір» виконувала будівельні роботи щодо проведення капітального ремонту дорожнього покриття вул. І. Франка у смт Яблунів Косівського району Івано-Франківської області та надавала відповідні акти приймання виконаних підрядних робіт у Яблунівську селищну раду для проведення розрахунку. У подальшому, в період з 18 вересня 2015 року по 27 жовтня 2015 року Яблунівською селищною радою було підписано та проведено з ПП фірма «Явір» розрахунок по договору підряду № 20 від 17 вересня 2015 згідно актів форми КБ-2В та КБ-3 №№1-3 за жовтень 2015 року на загальну суму 690710,80 гривень, а акт форми КБ-2В №4 за листопад 2015 року на суму 210130.8 гривень, незважаючи на те, що вказані в них роботи були виконані, залишився не підписаним зі сторони Яблунівської селищної ради та відповідно не оплаченим.

Володіючи вказаною інформацією, перший заступник голови Косівської РДА ОСОБА_7 у кінці грудня 2015 року, по мобільному телефону зателефонував директору ПП фірма «Явір» ОСОБА_9 , та домовився про зустріч, яку призначив на 05 січня 2016 року у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративного приміщення Косівської РДА за адресою майдан Незалежності 11 у м. Косів Івано-Франківської області.

При зустрічі, яка відбулась 05 січня 2016 року у службовому кабінеті ОСОБА_7 останній повідомив ОСОБА_9 , що володіє інформацією з приводу того, що Яблунівська селищна рада не провела із ПП фірма «Явір» розрахунок по договору підряду на проведення капітального ремонту дороги по АДРЕСА_2 на загальну суму 210 130,80 гривень, та діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви запропонував допомогти у вирішенні вказаного питання.

Саме тоді ОСОБА_7 пообіцяв ОСОБА_9 , що він може вплинути на службових осіб Яблунівської селищної ради щодо підписання актів виконаних робіт і проведення повного розрахунку з ПП фірма «Явір» по вищевказаному договору.

У подальшому, 09 січня 2016 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та наполіг на зустрічі для вирішення вказаного питання під час якої останній діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави,голови Яблунівської селищної ради, повідомив ОСОБА_9 про сприяння у вирішенні питання підписання актів виконаних робіт і проведенні розрахунку Яблунівською селищною радою з ПП фірма «Явір», за умови передачі йому грошових коштів в сумі близько 10% від суми заборгованості, а саме 20000 гривень, та ще 8000 гривень, тобто близько 10% від суми 77000 гривень, за його сприяння в укладенні Косівського районною радою із вказаним підприємством договору по ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки) Косівського району.

Після цього, 16 січня 2016 року ОСОБА_7 , не припиняючи своїх злочинних дій та діючи умисно, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця спрямованого на одержання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_9 , повторно зателефонував та зазначив, що тільки після передачі йому раніше озвученої суми неправомірної вигоди в розмірі 28000 гривень з ПП фірми «Явір» буде проведено повний розрахунок по договору підряду № 20 від 17 вересня 2015 року на проведення капітального ремонту дорожнього покриття вул. І. Франка в смт Яблунів Косівського району та наполіг на зустрічі, яку призначив на 18 січня 2016 року.

18 січня 2016 року ОСОБА_9 прибути на зустріч з ОСОБА_7 не зміг, та погодився на зустріч 21 січня 2016 року, яка мала відбутись у приміщенні службового кабінету ОСОБА_7 .

Після вказаних подій, 19 січня 2016 року директор ПП фірма «Явір» ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що роботи по договору підряду № 20 від 17 вересня 2015 року вказані в акті форми КБ-2В №4 за листопад 2015 року на суму 210130,8 гривень виконані в повному об`ємі, будучи обуреним неправомірною поведінкою першого заступника голови Косівської РДА ОСОБА_7 , яка виразилась у одержанні останнім неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, з метою захисту своїх законних прав та інтересів, звернувся в правоохоронні органи із відповідною заявою про вчинення злочину.

У подальшому, 21 січня 2016 року близько 13 год. ОСОБА_9 , погоджуючись із пропозицією ОСОБА_7 , прибув до приймальні службового кабінету останнього та в зв`язку із його зайнятістю змушений був почекати.

Того ж таки дня, тобто 21 січня 2016, близько 14 год. 15 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою конспірації своєї злочинної діяльності, вказав ОСОБА_9 , що предмет неправомірної вигоди потрібно передати йому за межами приміщення Косівської РДА та наказав ОСОБА_9 чекати його на вулиці. В подальшому ОСОБА_7 , того ж таки дня, близько 14 год. 30 хв., зателефонував ОСОБА_9 та наказав останньому їхати з м. Косів у напрямку с. Черганівка Косівського району Івано-Франківської області, де на дорозі він буде його чекати.

ОСОБА_9 , виконуючи вказівки ОСОБА_7 , на власному автомобілі марки «Skoda» виїхав з м. Косів у напрямку с. Черганівка Косівського району та, на узбіччі проїзної частини по вулиці Косівська у с.Черганівка автодороги сполученням Косів - Кути, біля незавершеного будівництвом двохповерхового цегляного будинку без номеру, що розташований на земельній ділянці, яка належить ОСОБА_12 , зустрівся з ОСОБА_7 .

Під час вказаної зустрічі ОСОБА_7 запропонував пройти в приміщення вищевказаної будівлі та піднялись на другий поверх, де близько 14 год., ОСОБА_9 перебуваючи разом з ОСОБА_7 в приміщенні однієї із кімнат вказаної будівлі, виконуючи незаконну вимогу останнього, поклав грошові кошти - предмет неправомірної вигоди у сумі 28000 гривень на цегляний підвіконник у вказаній кімнаті. Після цього ОСОБА_7 дерев`яною дошкою накрив отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 28000 гривень, які прийняв за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - Яблунівської селищної ради, а саме підписання актів виконаних робіт та оплати ПП фірми «Явір» грошових коштів за проведення капітального ремонту дорожнього покриття вул. І. Франка в смт Яблунів Косівського району і за сприяння в укладенні Косівською районною радою в особі ОСОБА_13 із вказаним підприємством договору по ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки) Косівського району.

Таким чином, ОСОБА_7 будучи службовою особою, наділеною повноваженнями представника влади та яка займає відповідальне становище, діючи умисно, 21 січня 2016 року одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 28000 (двадцять вісім тисяч) гривень за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме 20000 гривень за його вплив на службових осіб Яблунівської селищної ради при укладанні договору та проведення розрахунку за виконані роботи з ПП фірма «Явір» та 8000 гривень - за сприяння в укладенні Косівською районною радою із ПП фірма «Явір» договору по проведенню ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки) Косівського району.

Крім того, 21 січня 2016 року близько 14 год. 45 хв., перший заступник голови Косівської РДА ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з метою отримання від директора ПП фірма «Явір» ОСОБА_9 для себе неправомірної вигоди у майбутньому за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за сприяння в укладенні з вказаним підприємством договорів підряду на проведення ремонту доріг у Косівському районі за бюджетні кошти, перебуваючи у кімнаті на другому поверсі незавершеного будівництвом двохповерхового цегляною будинку б/н, що розташований на земельній ділянці, яка належить ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 , після одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 28000 гривень, запропонував останньому що в майбутньому при укладенні аналогічного договору йому також слід передати правомірну вигоду в розмірі 60000 гривень

При цьому ОСОБА_7 , з метою підтвердження висловленої ним суми неправомірної вигоди, яку ОСОБА_9 мав передати в майбутньому, з використанням ключів які він мав при собі, на цегляній стіні видряпав цифру «60». Після цього ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_9 , що вказану суму неправомірної вигоди останній повинен йому передати за те, що на рахунки ПП фірма «Явір» було перераховано грошові кошти в сумі близько 690 тис. гривень в якості оплати за виконані роботи згідно договору підряду № 20 від 17 вересня 2015 року, укладеного із Яблунівською селищною радою.

При чому ОСОБА_7 запевняв ОСОБА_9 , що після передачі йому неправомірної вигоди в сумі 60000 гривень він використовуючи свої службові зв`язки буде сприяти останньому в укладенні договорів підряду на ремонт доріг в Косівському районі в майбутньому. ОСОБА_7 , з метою переконання ОСОБА_9 в необхідності передачі йому неправомірної вигоди в сумі 60000 гривень, при розмові, говорив, що в 2016 році Косівською РДА буде виділено значну суму коштів для проведення ремонту доріг, що ймовірно дасть змогу на укладення з ПП фірма «Явір» нових договорів підряду.

У подальшому, ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів і тому, з незалежних від нього причини, не зміг реалізувати свій злочинний умисел спрямований на отримання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, від ОСОБА_9 в сумі 60000 гривень

Таким чином ОСОБА_7 , будучи службовою особою, наділеною повноваженнями представника влади та яка займає відповідальне становище, діючи умисно з метою створення умов для вчинення корисливого злочину спрямований на готування до отримання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, від ОСОБА_9 в сумі 60000 гривень за сприяння в укладенні договорів підряду з ПП фірма «Явір» в майбутньому на проведення робіт за бюджетні кошти.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого з мотивів, викладених у них, просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення;

- прокурор просив задовольнити його апеляційну скаргу з мотивів викладених у ній, вважає вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставними.

Сторони кримінального провадження не заявляли клопотань про повторне дослідження доказів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів вважає, що їх належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України та ч. 2 ст. 369-2 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора про протилежне.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, свідків та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у інкримінованих йому досудовим слідством кримінальних правопорушеннях не визнав, а тільки визнав свою вину в отриманні неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення посадовими особами уповноваженими на виконання функцій держави, зокрема підписання актів виконаних робіт та перерахунку коштів за виконані роботи і отримання від ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 28 000 гривень за сприяння в укладенні договорів підряду з ПП фірма «Явір» за проведення робіт. Зазначив, що в його посадові обов`язки не входило контроль за виконання договорів підряду по ремонту доріг в Косівському районі, в тому числі і по виділенню коштів. Він, як заступник голови Косівської РДА виконував свої безпосередні посадові обов`язки, а також контролював гуманітарний напрямок роботи, і фактично не був головою тендерного комітету, як вказано в обвинувальному акті. Вказаний факт підтверджено відношенням із Косівської РДА. Більше того, кошти які скеровувались Косівською районною радою на будівництво доріг в Косівському районі, виділялись виключно із місцевого чи районного бюджету, і допитані судом свідки вказаний факт підтвердили. Вказав, що будучи заступником Косівської РДА, він не мав жодного впливу чи відношення до виділення коштів на ремонт доріг і це не компетенція Косівської РДА, також в його посадові обов`язки не входило здійснення контролю за роботою районного казначейства. Наголосив, що його вина тільки в тому що він отримав кошти від потерпілого нібито за обіцянку впливу на прийняття рішення уповноваженої особи. Більше того посилання потерпілого на той факт, що працівник казначейства повідомила йому про те, що оплата не проводилась по договору через вимогу заступника Косівської РДА нічим не підтверджено, оскільки допитана судом, як свідок ОСОБА_15 ствердила, що із потерпілим вона не знайома, такої інформації вона йому не надавала, а платіжне поручення поверталось виключно через виявлені помилки після усунення яких вказана сумо була проплачена. Підкреслив, що також нічим не підтверджена його зустріч із потерпілим в ресторані «Синевір», де його власник ОСОБА_16 ствердив, що такої інформації у нього не має. Що стосується кваліфікації досудового слідства в частині ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України, то в цій частині ОСОБА_7 просив його виправдати, оскільки він не є суб`єктом вказаного злочину при даних обставинах, так як вчинення таких протиправних дій не входило до його безпосередніх прямих посадових обов`язків, з цього приводу не наведено жодних доказів ні досудовим слідством, ні прокурором в судовому засіданні. Крім цього зазначив, що не доведено і факту вимагання грошових коштів у потерпілого, оскільки із досліджених судом записів розмови між ним не видно жодних погроз чи обставин які б ставили потерпілого у певні зобов`язальні рамки, де він не мав би можливості вирішити дане питання іншим шляхом. Більше того, сам потерпілий не заперечує, що в жовтні - грудні 2015 року всеж таки кошти йому були перераховані, тому ОСОБА_9 мав можливість в січні 2016 року уникнути зустрічі із ним та вирішити свої питання іншим шляхом. За таких обставин просив його за даним злочином виправдати, перекваліфікувати його дії із ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки факт вимагання у нього відсутній та не доведений в судовому засіданні та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі.

З врахуванням того, що доказове значення має не сам факт визнання або заперечення обвинуваченим своєї вини, а та конкретна інформація про обставини, що мають значення для справи, вказані показання є належними та допустимими доказами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції також обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_9 в частині, де зазначив, що він являється директором ПП фірма «Явір» і його підприємство здійснює ремонт доріг відповідно до укладених договорів. Знаючи про те , що у Косівському районі виділяються кошти на ремонт доріг він звернувся до знайомого ОСОБА_17 як заступника Косівської РДА щодо сприяння та допомоги в укладенні договорів підряду на ремонт доріг. В подальшому обвинувачений познайомив його із Яблунівським сільським головою та заступником голови РДА ОСОБА_10 щодо вирішення даного питання.

Після чого, уклавши договір із Яблунівською с/радою він провів ремонт дороги повністю по визначеному кошторису, однак акт форми КБ-2 за листопад 2015 року в сумі 210130,80гр. не був проплачений замовником, хоча роботи по ньому проведені були повністю.

З даного приводу він звернувся до обвинуваченого із проханням за допомогу в сприянні вирішення даного питання щодо перерахунку коштів. ОСОБА_7 пообіцяв допомогти, і зазначив, що така послуга буде оцінена в 10% від суми заборгованості .

Вважав, що саме ОСОБА_7 міг вплинув на посадові особи, які відмовились профінансувати його кошторис. Після чого він домовився із обвинуваченим про зустріч, де вони неодноразово зустрічались з приводу даного питання, а в кінці 2015 року йому всеж таки кошти були перераховані, але обвинувачений намагався йому довести про необхідність сплати йому визначеної суми грошових коштів оскільки він буде сприяти йому в майбутньому на укладення аналогічних договорів. Однак такі дії його обурили тому він звернувся до правоохоронних органів.

Показання потерпілого ОСОБА_9 в цій частині, на думку колегії суддів, є належними, допустимими та достовірними доказами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , які пояснили, що як сільські голови смт Яблунів договір підряду на ремонт доріг вони уклали із ПП фірма «Явір» директором якого був ОСОБА_9 . Вказаний договір вирішили укласти депутати саме із ним на сесії с/ради так як на вказані цілі кошти виділяються із місцевого бюджету виключно за рішенням сесії та оскільки у нього була найнижча ціна ремонту доріг ніж в інших підрядчиків, тому депутати погодились. ОСОБА_11 ствердив, що його порекомендував ОСОБА_7 , але договір укладався не по рекомендації, а виключно через нижчу ціну ремонтних доріг, що вирішувалось колегіально депутатами на сесії с/ради, на яких обвинувачений не має жодного впливу і практично не знайомий.

Учасниками договору були Яблунівська с/рада та ПП фірма «Явір» які погодили та підписали умови та ціну договору.

Всі кошти за проведення робіт проводились виключно із фонду органу місцевого самоврядування. Що стосується останнього акту виконаних робіт то депутати вирішили його не оплачувати оскільки неякісний був проведений ремонт вулиць про , що вони неодноразово звертали увагу підрядчику, тому через конфлікт між ним депутати вирішили провести експертизу ремонту дороги і після того провести оплату. Пізніше після вияснення всіх обставин кошти підрядчику в кінці 2015 року були перераховані.

Аналогічно, колегія суддів вважає показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_18 належними, допустимими та достовірними доказами.

На думку колегія суддів, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які є депутатами сільської ради та надали аналогічні пояснення, ствердили, що саме депутати заблокували виплату коштів за роботи по ремонту доріг підрядчику, як такий що проведений неякісно і жодним чином не впливав на них ОСОБА_7 , як заступник голови Косівської РДА, оскільки це кошти місцевого бюджету.

Показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 також є належними, допустимими та достовірними доказами, та з урахуванням таких свідчень, суд обґрунтовано зробив висновок про кваліфікацію дій обвинуваченого.

Так само, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які пояснили, що, працюючи головами ІНФОРМАЦІЯ_2 , зазначили, що коштами на ремонт доріг району розпоряджається виключно Косівська районна Рада та місцеві ради. Заступник Косівської РДА ОСОБА_7 по своїх посадових обов`язках до даного питання не мав жодного відношення та впливу.

Їхні показання колегія суддів вважає належними та допустимими доказами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він як заступник голови Косівської райради відповідно до своїх посадових обов`язків може вирішувати питання щодо укладення договорів на ремонт доріг в Косівському районі. Вказане питання неодноразово вирішувалось на сесії Косівської райради, тому багатьом депутатам було відомо про те, що буде вирішуватись питання щодо відшукування підприємств, які надають вказані послуги. Тому, саме із даного приводу звернувся до нього ОСОБА_7 який порекомендував йому ОСОБА_9 , який має фірму по ремонту доріг. В подальшому з даного питання він із ОСОБА_7 не зустрічався і його він ні про що не просив. Вважає, що до коштів на ремонт доріг заступник голови Косівської РДА не має жодного відношення.

На думку колегії суддів його показання як докази є належними та допустимими.

Також обґрунтовано суд першої інстанції послався та поклав в основу обвинувального вироку пояснення свідка ОСОБА_24 , яка є керівником казначейства Косівського району, та ОСОБА_25 , яка проводила перерахунок коштів даному підприємству, які вказали, що вони не підпорядковуються Косівській РДА, ОСОБА_7 до них як заступник голови не має будь якого відношення, не є розпорядником коштів, не має права підпису у платіжних поручень і не може впливати на виділення будь яких коштів в тому числі і в даному випадку. Також зазначили, що платіжні поручення по даній фірмі повертались через неправильне оформлення замовником, а після усунення помилок кошти були перераховані підрядчику. Директора фірми ПП «Явір» вони особисто не знають, ні про що з ним не розмовляли і жодної інформації чи повідомлень йому не надавали.

Належними та допустимими доказами, на думку колегії суддів, є показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .

Аналогічно, суд першої інстанції врахував та по поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , що були понятими при огляді місця події недобудованого будинку, в якому працівниками міліції були виявлені та вилучені грошові кошти по даному кримінальному провадженні.

Показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 також є належними, допустимими та достовірними доказами.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами сукупність письмових та інших доказів по кримінальному провадженню після їх дослідження, з а саме:

- протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18 січня 2016 року від ОСОБА_9 директора ПП фірми «Явір» про вимагання неправомірної вигоди (том 1 а.п. 212-214);

- протокол огляду та вручення від 21 січня 2016 року заявнику ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 28000 гривень, виконання ксерокопіювання цих грошових коштів, та помітки спеціальним невидимим люмінесцентним барвником «Промінь-1», та видачу помічених грошових купюр ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_28 (том 1 а.п. 215-220, 221-255);

- протокол огляду місця події від 21 січня 2016 року із фото таблицями, де під час огляду в незавершеному будівництвом двохповерхового цегляного будинку без номеру, що розташований в с. Черганівка Косівського району, на земельній ділянці, яка належить ОСОБА_12 , на другому поверсі вказаної будівлі в одній із кімнат, під дошкою, виявлено та вилучено грошові купюри кількістю 140 шт. номіналом по 200 гривень а також в цій же кімнаті на стіні, з лівої сторони від входу на висоті близько 165 см. було виявлено напис «60» (том 2 а.п. 1-7, 9-19);

- висновок експертизи № 09/12-0057 від 19 лютого 2016 року, відповідно до якого на представлених для експертного дослідження грошових купюрах в сумі 28 000 гривень, які були вилучені згідно протоколу огляду місця події від 21 січня 2016 року виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в зразку спеціальної хімічної речовини, наданої на аркуші білого паперу. Речовина з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, виявлена на всіх грошових купюрах в сумі 28000 гривень та зразок речовини з аркуша білого паперу мають спільну родову належність ( том 2 а.п.26-34);

- висновок експерта № 09/12-0059 від 19 лютого 2016 року, згідно якого на представлених для експертного дослідження ватних тампонах із змивами правої та лівої рук гр.. ОСОБА_7 спеціальних хімічних речовин не виявлено ( том 2 а.п. 35-38);

- висновок експерта № 09/07-18 від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого надані на дослідження 140 купюр номіналом 200 гривень із відповідними серіями та номерами, які були вилучені згідно протоколу огляду місця події від 21 січня 2016 року, за способом нанесення зображень та первинними елементами захисту відповідають купюрам номіналом 200 гривень, які знаходяться в офіційному обігу ( том 2 а.п. 39-44);

- висновок експерта № 09/12-0058 від 22 лютого 2016 року, згідно зі змістом якого на представленій для експертного дослідження дошці виявлено спеціальну хімічну речовину з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в наданому для порівняння зразку речовини на аркуші білого паперу. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на дошці та зразок спеціальної хімічної речовини з аркуша білого паперу мають спільну родову належність ( том 2 а.п. 45-49);

- рішення Яблунівської селищної ради № 174 від 23 жовтня 2015 року, яким затверджено розмір коштів, які повинні бути перераховані для виконання умов договору № 20 від 17 вересня 2015 року в сумі 130 тис. гривень (том 2 а.п. 59);

- кошторисну документацією капітального ремонту дорожнього покриття вул. І.Франка в с. Яблунів Косівського району Івано-Франківської області за 2015 рік, згідно з якою замовником робіт виступала Яблунівська селищна рада в особі в.о. селищного голови ОСОБА_11 (том 2 а.п. 60-72);

- договір підряду № 20 від 17 вересня 2015 року, з якого вбачається, що Яблунівська селищна рада в особі в.о. селищного голови ОСОБА_11 та Приватне підприємство фірма «Явір» в особі директора ОСОБА_9 уклали Договір підряду на виконання капітального ремонту дорожнього покриття вул. І.Франка в с. Яблунів Косівського району (том 2 а.п.79-86);

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 9 жовтня 2015 року на суму 184 752.00 гривень; акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт та довідкою від 26 жовтня 2015 року про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на суму 131 132,50 гривень; акт № 3 від 26 жовтня 2015 року приймання виконаних будівельних робіт, якими стверджено, що вказані документи від імені замовника підписано в.о. Яблунівського селищного голови ОСОБА_29 (том 2 а.п.88-90, 96, 97-99, 102, 103-105);

- платіжні доручення - платник Яблунівської С/ради щодо перерахунку коштів - отримувач ПП фірма «Явір» послуги кап.ремонт доріг;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контролю особи стосовно ОСОБА_7 від 22 січня 2016 року (том 2 а.п. 131-136, 137-142, 143, 144 );

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22 січня 2016 року (том 2 а.п. 145-149, 150-151);

- розпорядження № 136 від 06 квітня 2015 року про функціональні повноваження голови, першого заступника, заступника голови та керівника апарату райдержадміністрації ( том 2 а.п. 152-153, 154);

- розподіл обов`язків між головою, першим заступником, заступником голови та керівника апарату райдержадміністрації (том 2 а.п. 155-158);

- відношення із Косівської РДА щодо створення тендерного комітету, головою якого є ОСОБА_30 ;

- розпорядження № 15-к від 02 лютого 2016 про відсторонення від посади першого заступника голови районної державної адміністрації ОСОБА_7 до 22 березня 2016 року (том 2 а.п. 174);

- постанови від 23 січня 2016 року про визнання речовими доказами ( том2 а.п. 205-206, 207-208, 209-210, 211-212, 215-218, 221-222, 223-224).

Колегія суддів погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку, поза всяким розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень при викладених у оскарженому вироку обставинах з відповідною правовою кваліфікацією дій за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

При цьому, судом першої інстанції переконливо обґрунтовано висновки щодо саме такої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зокрема, суд першої інстанції правильно перекваліфікував його дії за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. ст. 369-2 КК України, виходячи з того, що ОСОБА_7 , як перший заступник голови Косівської РДА в силу своїх службових обов`язків не був наділений повноваженнями на укладання договорів на виконання робіт, як і не уповноважений на затвердження (чи погодження) актів про виконання таких робіт. Не встановлено судом і інших правових режимів які б дозволили ОСОБА_7 , використовуючи своє службове положення вчинити такі дії. Отже він, не міг особисто виконати в інтересах директора приватного підприємства фірми «Явір», яка займається будівельними роботами ОСОБА_9 , дії з використанням свого службового становища. Обґрунтовано послався на те, що фактично ОСОБА_7 , будучи першим заступником голови Косівської РДА в силу своїх функціональних повноважень, затверджених розпорядженням голови Косівської РДА не наділений повноваженнями на укладення договорів підрядів на проведення капітальних ремонтів дорожнього покриття, не підписував договорів та взагалі не приймав ніякої участі в погодженнях, підписах актів про виконання робіт чи інших документів, пов`язаних із укладенням та виконанням такого виду робіт. Більше того, селищні, сільські та районні ради при укладенні договорів підрядів діють в межах своїх повноважень та жодним чином не підпорядковуються першому заступнику голови райдержадміністрації. ОСОБА_7 , як перший заступник голови Косівської РДА не мав будь якого законного впливу на в.о. голови Яблунівської селищної ради та посадових осіб Косівської районної ради, а тільки будучи знайомим із вказаними особами рекомендував ПП фірму «Явір», як надійного підрядника. Крім того, що сам обвинувачений протягом усього часу, що вів перемовини з директором ПП фірми «Явір» ОСОБА_9 говорив останньому, що тільки посприяє у вирішенні питання з укладенням договорів та в подальшому підписання актів виконання робіт, що також підтвердив у судовому засіданні і сам потерпілий ОСОБА_9 . Вмотивовано прийшов до висновку, що пояснення потерпілого в тій частині, де він вказав що зустрічався із ОСОБА_7 по відповідному питанню в ресторані «Синевір», та в тій частині, що працівник казначейства йому повідомила, що оплата по договору заблокована через вимогу обвинуваченого не знайшли свого підтвердження.

Так само, суд першої інстанції вмотивовано прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 369-2 на ч. 2 ст.369-2 КК України, оскільки доводи обвинуваченого про те, що з його сторони не було вимагання одержання неправомірної вигоди підтверджуються зібраними у справі доказами, а також про це свідчать встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження. Правильним є висновок про те, що умисел ОСОБА_7 був спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, службових осіб Яблунівської селищної ради в укладанні договору підряду № 20 від 17 вересня 2015 року та оплати ПП фірма «Явір» грошових коштів за проведення капітального ремонту дорожнього покриття вул. І.Франка в смт. Яблунів Косівського району та сприяння в укладенні Косівською районною радою із вказаним підприємством договору по ремонту дороги Смодна-Рибне (через Кобаки) Косівського району. А також що, хоча ОСОБА_7 із використанням своїх службових повноважень і мав намір отримати для себе неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за обіцянку впливу, але сам ОСОБА_9 даючи неправомірну вигоду, усвідомлював, що в такий спосіб він буде мати переважне право на укладення із ним договорів на виконання будівельних робіт та звернув увагу на те, що у ОСОБА_9 була можливість при бажанні уникнути зустрічі в січні 2016 року із ОСОБА_7 , однак як видно із пояснень потерпілого він сам виявив бажання із ним зустрітись, оскільки бажав співпрацювати із обвинуваченим на майбутнє. Відповідно, правильним та обґрунтованим є висновок про те, що у разі, коли службова особа хоче отримати неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови дати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють її вимагання.

Прокурор під час апеляційного розгляду не навів переконливих доказів щодо неправильності правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

З розподілу обов`язків між головою, першим заступником та керівником апарату районної державної адміністрації № 136 від 06 квітня 2015 року в них прописано, що ОСОБА_7 як перший заступник голови у разі відсутності голови місцевої державної адміністрації виконує його функції, очолює тендерний комітет по закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти місцевого і державного бюджетів,

Однак, як вбачається з сукупності досліджених судом першої інстанції доказів ОСОБА_7 лише контролював гуманітарний напрямок роботи в межах його повноважень як першого заступника голови Косівської РДА.

В його посадові обов`язки як заступника голови Косівської РДА не входило розпорядження коштів по виділенню на будівництво та ремонт доріг чи укладення таких договорів.

Відповідно, вчинити дії самостійно з використанням свого службового становища в інтересах директора приватного підприємства фірми «Явір» він не міг.

Міркування прокурора те, що будучи головою тендерного комітету, ОСОБА_7 міг посприяти участі та перемозі ПП фірма «Явір» на тендерах в Косівському районі жодним чином не свідчить про наявність у нього можливостей вчинити дії з використанням наданої йому влади та службового становища, оскільки такі не рішення не приймаються одностайно виключного головою тендерного комітету і він одноособово не наділений службовими повноваженнями щодо вирішення відповідних питань.

Крім того, зі змісту письмових доказів по кримінальному провадженні, вбачається, що він не був ні стороною укладених договорів чи діяв в її інтересах або від імені, ні що брав участь у підготовці, підписанні чи затвердженні будь-якої документації.

Твердження прокурора про те, що в майбутньому ОСОБА_7 , у разі відсутності голови місцевої державної адміністрації, виконуючи його функції, міг би вирішувати питання щодо проведення тендеру, має характер припущення.

Більше того, як правильно зазначив суд першої інстанції, селищні, сільські та районні ради при укладенні договорів діють в межах своїх повноважень та жодним чином не підпорядковуються першому заступнику голови райдержадміністрації.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_9 усвідомлював, що ОСОБА_7 як перший заступник голови Косівської РДА використає можливості своєї посади і за неправомірну вигоду виконає дії в його інтересах, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК України, є безпідставним, оскільки ОСОБА_9 помилково вважав, що мета, яку він переслідував, могла бути досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймав обвинувачений. Відповідно, реалізація інтересів ОСОБА_9 відбулася б не шляхом вчинення дій, які пов`язані з виконанням ОСОБА_7 службових обов`язків, а шляхом використання дружніх, особистих відносин чи зв`язків з іншими, в тому числі службовими особами.

А щодо доводів обвинуваченого в цій частині, зокрема, про те, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, так як вчинення таких протиправних дій не входило до його безпосередніх посадових обов`язків, колегія суддів зазначає, що суб`єкт злочину, передбаченого ст. 369-2 загальний, за ч. 2 ст. 369-2 КК - особа, яка приймає пропозицію, обіцянку надання такої вигоди або одержує її, а так само пропонує чи обіцяє здійснити вплив за надання неправомірної вигоди. Суб`єктом злочину за ч. 2 ст. 369-2 КК може бути, в тому числі, й службова особа за умови, що обіцяний, запропонований, здійснений нею вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, зумовлений не наданою їй по службі владою чи службовим становищем, що має місце у даному випадку.

Посилання обвинуваченого на те, що в силу своїх посадових обов`язків він жодним чином не впливав та не міг вплинути на виділення коштів ПП «Явір», що підтвердили свідки, та висновок суду про те, що він як перший заступник голови РДА не мав будь-якого впливу на в.о. голови Яблунівської с/ради та посадових осіб Косівської районної ради, а тільки будучи знайомим із вказаними особами рекомендував ПП «Явір», як надійного підрядника, жодним чином не свідчать про його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, - готування до одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, оскільки ОСОБА_7 лише запропонував за вигоду вплинути ОСОБА_9 в укладенні договорів підряду на ремонт доріг в Косівському районі, на які вже у 2016 році Косівською РДА буде виділено значну суму коштів.

Посилання обвинуваченого на те, коли злочин, передбачений ч. 1 ст. 369-2 КК України, вважається закінченим, не слушним, оскільки суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України та ч. 2 ст. 369-2 КК України, відповідно об`єктивна сторона, злочину передбаченого ч. 2 ст. 269-2 КК України полягає у зовсім інших діяннях. Фактично у частинах ч. 1 та ч. 2 ст. 369-2 передбачена відповідальність за два самостійних склади злочинів. Крім того, у ч. 1 ст. 369-2 КК суб`єктом злочину є вже особа, яка пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду. Тому при вирішення питання про момент закінчення злочину треба виходити з інших, ніж ті, на які посилається обвинувачений, особливостей. Тому, оскільки не до обвинуваченого, а саме ним висловлена пропозиція здійснити вплив з надання вигоди, доводи про те, що доказів, які б підтверджували факт доведення до нього змісту протиправної пропозиції та її прийняття ним, є голослівними.

Хоча обвинувачений вказує, що покази, які надавав потерпілий в ході кримінального провадження мотивовані особистим неприязним ставленням до нього та спрямовані на обмовляння його у вчиненні дій, яких він ніколи не скоював, в той час документів, які б підтверджували нечесність його стороною захисту не надано. Він попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Крім того, матеріали кримінального провадження, зокрема протокол за результати проведення негласної слідчої дії від 22 січня 2016 року, не свідчать про особисте неприязне ставлення ОСОБА_9 до нього.

Під час апеляційного розгляду прокурором було підтверджено, що не встановлено жодної особи, на яку впливав ОСОБА_7 для проведення ремонту доріг з метою переконати у необхідності укладення договорів саме з ПП фірма «Явір».

Також, колегія суддів звертає увагу, що ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачено відповідальність, крім іншого, за одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку впливу на прийняття рішення відповідними особами, а не за одержання неправомірної вигоди за такий вплив.

Вказані обставини також підтверджують правильність висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів, перевіривши вищевикладену сукупність показань потерпілого та свідків, які викладені у вироку суду першої інстанції, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про вчинення обвинуваченим злочинів при обставинах, які викладені у вироку суду та дійшов правильного висновку щодо юридичної кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України та ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Інших доказів, які б свідчили про підставність задоволення апеляційних вимог сторін не надано.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ч. 2 ст. 369-2 КК України, та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання за ч. 1 ст. 14 , ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, а за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки два місяці позбавлення волі, та правильно визначив остаточне покарання - два роки два місяці позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є справедливим та законним, визначеним у відповідності до загальних засад призначення покарання згідно з ст. 65 КК України, зокрема, відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідає меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, - є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, з урахуванням наведеного, підстави для скасування вироку суду за мотивами викладеними в апеляційних скаргах відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ч. 2 ст. 369-2 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2