Номер провадження: 11-кп/785/1049/16
Номер справи місцевого суду: 521/5113/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10 червня 2016 року по кримінальному провадженню №0008034 відносно
ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Первомайськ Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України, та

на ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 04 липня 2016 року про виправлення описки,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 4 (чотирьох) років і 10 (десяти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 10 (десяти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 28.02.2014 року до набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

Вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

В невстановлений час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, який став зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.01.2014 року о 18 годині 28 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №49 по вул. Б. Хмельницького в м. Одесі умисно, незаконно збув ОСОБА_9 за 80 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, масою по сухому залишку 0.17 г.

Цього ж дня, о 18 годині 35 хвилин, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який йому незаконно збув ОСОБА_8 в ході оперативної закупки.

Крім того, 28.02.2014 року ОСОБА_8 по місцю свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , повторно умисно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, який став зберігати за місцем мешкання з метою подальшого збуту.

28.02.2014 року о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_8 в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , повторно умисно незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою по сухому залишку 0,504 г за ціною 150 гривень.

Цього ж дня, приблизно о 17 годині, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який йому незаконно збув ОСОБА_8 , в ході оперативної закупки.

Далі, 28.02.2014 року ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, який став зберігати за місцем свого мешкання з мети збуту.

28.02.2014 року у період часу з 17 годин 40 хвилин по 18 годин 30 хвилин, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, що містив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, масою по сухому залишку 0,267 гр., який ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 04 липня 2016 року внесені уточнення в мотивувальну частину вищевказаного вироку, а саме суд першої інстанції зазначив: - «Враховуючи перше притягнення до кримінальної відповідальності, що суд також визнає обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією ч.2 ст. 307 КК України».

Не погодившись з зазначеним вироком, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно при призначенні ОСОБА_8 покарання застосував положення ст.69 КК України, не навівши мотиви такого рішення. Крім того, суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки як було достеменно встановлено органом досудового розслідування, під час вчинення інкримінованих злочинів ОСОБА_8 керувався корисливими мотивами. З цих підстав, на думку прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання явно не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого і є занадто м`яким.

Крім того, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 04 липня 2016 року про виправлення описки, в якій просить її скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України врахував лише одну обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, тоді як положення зазначеної норми права вимагають наявність хоча б двох таких обставин. На думку прокурора неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до неправильного призначення ОСОБА_8 покарання. Намагаючись усунути вказані порушення суд першої інстанції постановив ухвалу від 04 липня 2016 року про виправлення описки, якою фактично доповнив мотивувальну частину вироку відносно ОСОБА_8 окремим реченням та встановив ще одну обставину, що пом`якшує його покарання. На думку прокурора такі дії суду першої інстанції не відповідають вимогам ст.379 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, з заявами про відкладення судового засідання не звертався.

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм належну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

При цьому фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій ОСОБА_8 прокурором не оскаржуються, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі не навів жодної підстави, передбаченої положеннями ст.415 КПК України, для призначення нового розгляду.

В свою чергу апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції в частині корисливого мотиву вчиненого ОСОБА_8 злочину за ст.307 КК України.

Так під час досудового розслідування та судового розгляду було достеменно встановлено, що ОСОБА_8 двічі незаконно збував ОСОБА_9 наркотичні засоби в ході проведення правоохоронними органами оперативних закупок, спочатку за 80 грн., а потім за 150 грн.

Також апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 основного покарання за ч.2 ст.307 КК України нижче від найнижчої межі із застосуванням ст.69 КК України, належним чином не мотивував прийняте рішення.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Пленум Верховного Суду України у пункті 8 своїй постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Крім щирого каяття, суд першої інстанції фактично врахував в якості пом`якшуючої обставини - перше притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, однак помилково не зазначив про це в мотивувальній частині оскаржуваного вироку. При цьому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в даному випадку призначив ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України справедливе та достатнє покарання яке відповідає, тяжкості скоєного злочину, а також особі винного.

З таких підстав апеляційний суд дійшов висновку, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку має бути доповнена посиланням на визнання у якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 його перше притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо незаконності ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 04 липня 2016 року про виправлення описки.

Вказаною ухвалою суд першої інстанції за власною ініціативою вніс уточнення в мотивувальну частину вироку стосовно ОСОБА_8 , в зв`язку з виявленням описки, а саме того, що суд помилково не зазначив, що визнає перше притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності обставиною, яка пом`якшує покарання.

Відповідно до положень ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер.

До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання в цілому судового рішення.

Помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними або граматичними помилками, що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення, можуть бути усунуті судом , який ухвалив рішення .

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлення фактичних обставин справи (наприклад, дати, події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо.)

У вироку Малиновського районного суду м. Одеси стосовно ОСОБА_8 суд при призначенні покарання застосовуючи положення ст.69 КК України належним чином це не мотивував. В порушення вимог зазначеної норми кримінального закону суд врахував лише одну пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, за необхідністю встановлення двох та більше.

Намагаючись усунути зазначені порушення кримінального та кримінального процесуального законодавства в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд постановив оскаржувану ухвалу про виправлення описки та доповнив мотивувальну частину наступним реченням: - «Враховуючи перше притягнення до кримінальної відповідальності, що суд також визнає обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією ч. 2 ст. 307 КК України».

Тобто фактично суд не виправив описку в оскаржуваному вироку суду, а вніс в нього суттєві зміни, які вплинули на суть прийнятого рішення, що в свою чергу призвело до істотного порушення вимог ст.379 КПК України і є не недопустимим.

Разом з тим, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яким внесені зміни до ст.72 КК України, що регулює правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

На теперішній час відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 28 липня 2016 року ОСОБА_8 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, оскільки станом на 28 липня 2016 року ОСОБА_8 перебував у режимі попереднього ув`язнення рівно 2 роки 5 місяців, що в перерахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК України, складає 4 роки 10 місяців.

Таким чином, станом на 28 липня 2016 року ОСОБА_8 повністю відбув призначене йому покарання за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 10 червня 2016 року.

З огляду на викладене обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження з 28 лютого 2014 року по 28 липня 2016 року.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення підлягає зміні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що суд першої інстанції постановив оскаржувану ухвалу про виправлення описки з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд приходить до висновку, що вона підлягає безумовному скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409. ч.1 ст.412 КПК України.

Керуючись ст.ст.376, 379, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 10 червня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 10 червня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку абзацом такого змісту: «у якості пом`якшуючих відповідальність ОСОБА_8 обставин суд визнає його щире каяття та те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, і враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд вважає можливим призначити ОСОБА_8 покарання нижче від нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України, застосувавши положення частин 1 та 2 ст. 69 КК України.»

Виключити з вироку вказівку суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 корисливого мотиву.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням частин 1 та 2 ст.69 КК України - до 4 (чотирьох) років і 10 (десяти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 10 (десяти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2014 року по 28 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 04 липня 2016 року задовольнити.
Ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 04 липня 2016 року про виправлення описки у вироку Малиновського районного суду м.Одеси від 10 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4