АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
цивільного позивача ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000085 від 21.11.2012 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеса, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_13 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 листопада 2015 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 30 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді домашнього арешту.
По справі вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати та цивільні позови.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 11 листопада 2012 року о 01 годині 30 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , в ході конфлікту, який виник між ним та потерпілим ОСОБА_9 на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно наніс останньому численні удари руками та ногами в область тулуба та голови, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) та тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

В поданих апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати, через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що судом невірно надано оцінку представленим стороною обвинувачення доказам, якими доводиться той факт, що потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження обвинуваченим ОСОБА_7 з невстановленою слідством групою осіб.
З позиції апелянтів, це доводиться:
- даними висновку судово-медичної експертизи №2033/Е від 21.01.2013 про характер та локалізацію тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому;
- показаннями потерпілого про те, що тілесні ушкодження йому спричинили декілька невідомих йому осіб, серед яких був ОСОБА_7 ;
- даними слідчого експерименту, проведеного з участю свідка ОСОБА_14 про те, що вона бачила, як в зазначений час та місці, що співпадає з місцем вчинення злочину, чотири чоловіки били одного. Коли цей чоловік впав на землю, його продовжили бити ногами по різних частинах тіла;
- постановою прокуратури Дніпровського району міста Києва від 31.01.2013 року про виділення в окреме провадження матеріалів досудового розслідування щодо невстановлених осіб, які в групі із обвинуваченим ОСОБА_7 заподіяли потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.
Вважають, що покладені в основу вироку показання свідка ОСОБА_15 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки даний свідок перебуває в дружніх відносинах з обвинуваченим і бачив лише завершення бійки.
За таких обставин потерпілий та його представник вважають, що матеріалами кримінального провадження доводиться те, що ОСОБА_7 вчиняв злочин у співучасті з іншими особами, а тому рішення суду щодо перекваліфікації його дій на ч.1 ст.121 КК України є незаконним та необґрунтованим.
Також вважають, що з огляду на обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який вину у скоєному не визнав, завданої шкоди не відшкодував, має ознаки наркозалежності, встановленої обставин, що обтяжує покарання, призначене ОСОБА_7 покарання є надмірно м`яким.
За результатами апеляційного перегляду просять оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Цивільний позов задовольнити в повному обсязі.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного.
Вважає необґрунтованим висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину у співучасті з іншими особами.
Зокрема, як вважає прокурор, суд не надав належної оцінки показанням потерпілого про те, що безпосередньо до початку нанесення йому ударів він бачив групу осіб з чотирьох чоловік, серед яких був ОСОБА_7 .
На підтвердження заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень групою осіб вказуються і дані протоколу проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 від 29.01.2013 року. Вважає, що суд необґрунтовано відкинув даний доказ як недопустимий, оскільки дана слідча дія проведена у порядку, передбаченому КПК України. Неявка до суду свідка ОСОБА_14 для її допиту не може свідчити про те, що такий доказ є недопустимим.
Крім цього, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є надмірно м`яким. З позиції прокурора, судом не надано належної оцінки тому, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, об`єктом посягання якого є життя та здоров`я людини, обвинувачений вину свою не визнав та не розкаявся у вчиненому.
За наслідками апеляційного розгляду просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги учасників судового провадження задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення доказами, наведеними у вироку та визнаними допустимими, належними і достовірними, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що 11 листопада 2012 року близько 01 години він повертався до будинку, де проживала його дівчина. По дорозі до нього підійшли четверо незнайомих чоловіків, серед яких був ОСОБА_7 . Коли він став розмовляти з цими хлопцями, відчув удар в область голови, від якого впав на асфальт. Закрив руками обличчя, оскільки йому почали наносити удари руками і ногами по різних частинах тіла, від яких він втратив свідомість. Вказував, що йому було нанесено близько тридцяти ударів та наполягав на тому, що удари наносив ОСОБА_7 разом з іншими особами, які були разом із ним;
- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що 11 листопада 2012 року, знаходячись вдома, приблизно 02-03 годині ночі почув крики на вулиці. Вийшов на балкон і бачив, як хтось б`є лежачу людину. Хто саме це був, не бачив, оскільки було вже темно. Вказував, що лише одна людина наносила удари потерплому, який лежав на землі у нерухомому стані;
- даними протоколів огляду місця події та фототаблиць до протоколів огляду від 11.11.2012 року про те, що: на ділянці місцевості, розташованої по вул. Старосільській, 26, в м. Києві виявлено сліди речовини бурого кольору (т.1 а.с.35-40); за місцем проживання ОСОБА_7 в кв. АДРЕСА_3 , виявлено револьвер «Флобер» з кулями та паспорт на нього (т.1 а.с.42-47); на одязі, який належать ОСОБА_7 , виявлено плями речовини бурого кольору. (т.1 а.с.48-53);
- даними висновку експерта №941 мб від 12.12.2012 року про те, що на брюках, які належать ОСОБА_7 , виявлено кров з генетичними ознаками ДНК, ідентичні генетичним ознакам крові ОСОБА_9 (т.1 а.с.175-177);
- даними висновку експерта №2033/Е від 21.01.2013 року про те, що у ОСОБА_9 виявлено закриту черепно-мозкову травму у вигляді забою головного мозку з формуванням геморагічних вогнищ в потиличній частині зліва та справа, травматичного субарахноїдального крововиливу, посттравматичного розриву барабанної перетинки зліва, забійної рани надбрівної дуга справа, синців на повіках обох очей, саден обличчя, яка клінічно проявилась порушенням рівня свідомості до коматозного стану, неефективністю самостійного дихання, що потребувало переведення хворого на штучну вентиляцію легень; закритої травми грудної клітини у вигляді перелому 2 ребер по передньопаховій лінії зі зміщенням уламків, 5,7 ребер, по середньо-пахвовій лінії, 8,9 ребер по задню-пахвовій лінії зі зміщенням уламків зліва, лівобічного гемопневмотораксу, лівобічної підшкірної емфіземи, закритої травма тазу у вигляді перелому верхню гілки лівої лонної кістки з мінімальним зміщенням уламків. Вказані ушкодження могли утворитися внаслідок дії тупого предмету 11.11.2012 року. Утворення вказаних ушкоджень внаслідок падіння ОСОБА_9 з вертикального положення тіла на площину виключається. За ступенем тяжкості закрита черепно-мозкова травма відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя). Морфологічні властивості виявлених переломів наявність зміщення уламків, дозоляють стверджувати, що як відновлення анатомічної цілісності вказаних кісток так і відновлення функції грудної клітини та тазу, за ступенем тяжкості відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.
Згідно з даними токсикологічного аналізу крові №9492 від 11.11.2012 року, в крові ОСОБА_9 виявлено етиловий спирт в концентрації 1,3‰, що свідчить про те, що на момент отримання тілесних ушкоджень він знаходився в стані алкогольного сп`яніння (т.1 а.с.212-218).
Суд першої інстанції, безпосередньо, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження та представлені стороною обвинувачення докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, тобто тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Разом із цим, суд прийшов до висновку, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять висунуте ОСОБА_7 обвинувачення в умисному заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, вчинених за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим перекваліфікував його дії з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.121 КК України.

Колегія суддів погоджується з даними висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як вірно зазначає суд першої інстанції у вироку, представлені стороною обвинувачення докази, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , доводять лише факт виявлення у потерпілого тілесних ушкоджень. З показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 вбачається, що вони також не бачили, за яких обставин потерпілому були спричинені тілесні ушкодження і ким саме.

В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , зі свідчень якого тілесні ушкодження потерпілому наносила одна особа.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 повністю підтвердив свої показання в суді першої інстанції та вказав, що вночі почув крики. Коли вийшов на балкон квартири, побачив бійку, що відбувалась між двома чоловіками, з яких один з яких лежав на землі, а інший наносив йому удари. Спостерігав за бійкою біля 5 хвилин, а потім пішов до телефону, щоб викликати швидку. Інших осіб, крім зазначених, на місці події та поблизу не бачив.

Надаючи оцінку показанням даного свідка на предмет їх достовірності, як судом першої інстанції, так і колегією суддів не встановлено даних, які б свідчили про неможливість свідком сприймати факти, про які він дає показання, або вказували б на їх недостовірність чи неузгодженість з іншими доказами.

Викладені в апеляційних скаргах доводи потерпілого та його представника про те, що свідок ОСОБА_15 знайомий з обвинуваченим, а тому може давати показання на його користь, є лише припущеннями апелянтів, а тому також не можуть свідчити про недостовірність показань даного свідка.

Надаючи оцінку висновку експерта №2033/Е від 21.01.2012 року, суд врахував, що він містить лише дані про характер та локалізацію тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому, їх тяжкість. Проте, даний висновок експерта не містить даних, які б виключали те, що описані в ньому тілесні ушкодження могли бути спричинені однією особою, як про це зазначають в апеляційних скаргах потерпілий та його представник.
Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що коли повертався з дня народження свого знайомого, по дорозі до нього підійшли четверо осіб, серед яких був ОСОБА_7 . З приводу чого виник конфлікт між ними, не пам`ятає, так як перебував в стані сп`яніння. Хтось з присутніх його вдарив, можливо це був обвинувачений. Від удару він впав та прикрив голову руками. Не бачив, хто наносив йому удари, однак з огляду на те, що їх було багато, вважає, що крім обвинуваченого, його також били й інші особи. Під час побиття він втратив свідомість, а тому подальших подій не пам`ятає.
Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_9 про обставини, що стосуються спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7 та невстановленими особами, суд першої інстанції врахував, що потерпілий, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, від отриманого удару впав на землю та закрив обличчя руками, захищаючись від ударів. В подальшому потерпілий втратив свідомість, а тому фізично не міг бачити, хто саме наносив йому удари та в якій послідовності. Як вірно встановив суд першої інстанції, показання потерпілого про те, що в його побитті, крім ОСОБА_7 , брали участі і інші невстановлені слідством особи, не можуть бути покладені в основу вироку на підтвердження обвинувачення по ч.2 ст.121 КК України, оскільки ґрунтуються на припущеннях потерпілого.
Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 29.01.2013 року за участю свідка ОСОБА_14 , під час якого свідок вказала, що бачила, як чотири чоловіки били одного чоловіка навпроти будинку по АДРЕСА_2 . Побиття продовжувалось протягом 5 хвилин.
Колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи потерпілого та прокурора про те, що суд неправильно визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_14 , оскільки не навів у вироку даних, які б свідчили, що даний доказ отриманий з порушенням порядку, встановленого нормами КПК України.
Проте, колегія суддів вважає, що даний доказ не може бути врахований на підтвердження встановлених судом обставин, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дії, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Як вбачається із протоколу слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_14 , він проводився саме з метою перевірки показань свідка ОСОБА_14 щодо обставин кримінального правопорушення.
З метою дослідження показань свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні як суд першої, так і апеляційної інстанції, реалізуючи принцип безпосередності, неодноразово надсилав свідку судові виклики. Проте до суду свідок ОСОБА_14 не з`явилася, про причини неявки до суду не повідомила. Вжитими заходами, спрямованими на примусовий привід вказаного свідка до суду, забезпечити явку свідка в судове засідання також не виявилось можливим.
Таким чином колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не дотрималася вимог ч.3 ст.23 КПК України та не забезпечила присутність під час судового розгляду свідка сторони обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
З огляду на те, що метою перевірки слідчого експерименту були саме показання свідка ОСОБА_14 , які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, дані протоколу слідчого експерименту, без безпосереднього дослідження показань свідка ОСОБА_14 , не можуть бути враховані на підтвердження встановлених судом обставин заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зібрані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку не дають достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тобто умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень за попередньою змовою групою осіб.
Не спростовується цей висновок і тим, що постановою прокуратури Дніпровського району міста Києва від 31.01.2013 року виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо невстановлених осіб, які в групі із обвинуваченим ОСОБА_7 заподіяли потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, як про це посилаються у своїх апеляційних скаргах потерпілий та його представник.
При цьому колегія суддів враховує, що стороною обвинувачення не надано до суду даних про результати проведеного досудового розслідування за виділеними матеріалами, які б свідчили про те, що такі особи дійсно встановлені.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, який не працює, характеризується посередньо, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання, та обставину, яка обтяжує покарання, а саме, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому обґрунтовано і на законних підставах призначив йому покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, визнавши, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За наведених обставин апеляційні доводи прокурора та потерпілого про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання задоволенню не підлягають.
Суд також обґрунтовано та вмотивовано, діючи у відповідності до положень ст.128 КПК України та виходячи з засад розумності і справедливості, задовольнив частково цивільні позови потерпілого ОСОБА_9 , цивільних позивачів ОСОБА_24 і ОСОБА_11 та стягнув з обвинуваченого на їх користь матеріальну та моральну шкоду, завдану йому злочинними діями.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а також підстав для скасування вироку, в тому числі на які учасники судового провадження посилаються у поданих апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено.
З огляду на те, що вирок суду, ухвалений відносно ОСОБА_7 , є законним, обґрунтованим і вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подані апеляційні скарги учасників судового провадження без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 листопада 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_13 , без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_______________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3