Справа № 524/9078/16-к
Провадження 1-кс/524/459/17
УХВАЛА
20.03.2017 року слідчий суддя Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю : представника скаржника адвоката ОСОБА_3 , старшого слідчого Кременчуцького ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кременчуці скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого в порядку п.1 ч.1 ст.303 КПК України про зобов`язання вчинити дії під час досудового розслідування, -
ВСТАНОВИВ:
До суду звернувся ОСОБА_5 із вказаною скаргою. В обґрунтування скарги зазначив, що ним, ФОП ОСОБА_5 , орендувались приміщення за адресами : 1). АДРЕСА_1 ; 2). АДРЕСА_2 ; 3). АДРЕСА_3 . За вказаними адресами ним провадилась підприємницька діяльність із надання громадянам доступу до всесвітньої мережі «Інтернет» та користування комп`ютерами для потреб громадян. Жодного відношення до ведення грального бізнесу орендовані ним приміщення не мали.
На підставі ухвали слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23.11.2016 року, винесеної у кримінальному провадженні за №0004403 від 14.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, працівниками поліції Кременчуцького ВП ГУ НП в Полтавській області було проведено обшук за адресою : АДРЕСА_1 . Під час обшуку 25.11.2016 року у вказаному приміщенні було вилучено належне йому на праві приватної власності майно : 10 системних блоків та 10 моніторів, а також гроші в сумі 66 (шістдесят шість) гривень, журнал без/н (жовтого кольору) обліку технічного обслуговування і ремонту автомату «Європа», зошит червоного кольору з надписами від руки, зошит із зображенням лева, тобто речі згідно опису за протоколом обшуку від 25.11.2016 року.
Крім того, на підставі ухвали слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23.11.2016 року, винесеної у кримінальному провадженні за №0004403 від 14.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, працівниками поліції Кременчуцького ВП ГУ НП в Полтавській області було проведено обшук за адресою : АДРЕСА_3 . Під час обшуку 25.11.2016 року у вказаному приміщенні було вилучено належне йому на праві приватної власності майно: 12 системних блоків, 11 клавіатур, 5 мишок та 12 моніторів, тобто речі згідно опису за протоколом обшуку від 25.11.2016 року.
Окрім того, на підставі ухвали слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23.11.2016 року, винесеної у кримінальному провадженні за №0004403 від 14.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, працівниками поліції Кременчуцького ВП ГУ НП в Полтавській області було проведено обшук за адресою : АДРЕСА_2 . Під час обшуку 25.11.2016 року у вказаному приміщенні було вилучено належне йому на праві приватної власності майно : 16 моніторів, 1 системний блок та 1 системний блок із купюро приймачем, тобто речі згідно опису за протоколом обшуку від 25.11.2016 року.
Посилаючись на ст.ст. 169, 171, 173 КПК України та Узагальнення «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.01.2017 року, просить слідчого суддю повернути йому майно, вилучене під час обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .
В судовому засіданні представник скаржника адвокат ОСОБА_3 підтримав подану скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, з підстав у ній зазначених. На обґрунтування своє позиції представник скаржника зазначив, що відповідно до п.3 ч.1 ст.169 та абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено. Якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше 48 годин після вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді.

Таким чином, відповідно до зазначеної норми КПК України, клопотання слідчого повинно бути внесено слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 27.11.2016 року. Однак, таке клопотання слідчим не вносилось, отже вимог ч.5 ст.171 КПК України старшим слідчим ОСОБА_4 не дотримано. На обґрунтування своєї позиції з приводу того, що вилучене під час проведених обшуків майно є тимчасово вилученим, представник скаржника зазначив, що ухвалами слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23.11.2016 року, якими було надано дозвіл на проведення обшуків за вказаними вище адресами, було надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання комп`ютерної техніки, квитанції про сплату гравцями ставок, тощо. Проте дозволу на вилучення цього майна слідчим суддею не надавалось, що зобов`язує слідчого в разі вилучення відшуканого майна на підставі ухвали слідчого судді, звернутися на протязі 48 годин до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна.

В судовому засіданні старший слідчий Кременчуцького ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_4 суду пояснив, що дійсно з клопотанням про арешт вилученого під час обшуків 25.11.2016 року майна за вказаними у скарзі адресами до слідчого судді він не звертався на протязі 48 годин. Наступного дня після проведення обшуків ним була винесена постанова про призначення комп`ютерно-технічної експертизи з метою встановлення наявності на вилучених комп`ютерах (системних блоках та моніторах) програмного забезпечення для ведення грального бізнесу. Проти задоволення скарги слідчий заперечував у повному обсязі.

На підтвердження того, що у даному кримінальному провадженні була призначена комп`ютерно-технічна експертиза, слідчим у судовому засіданні було надано копію відповідної постанови, а також було надано копію постанови про визнання вилучених предметів речовими доказами у кримінальному провадженні №0004403 від 14.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Вислухавши учасників розгляду скарги, дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, як бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає, зокрема, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 КПК України - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.
З матеріалів скарги вбачається, що в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0004403 від 14.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, 23.11.2016 року слідчим суддею Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області було винесено ухвали про надання дозволу старшому слідчому Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавської області ОСОБА_4 , а також членам слідчої групи у цьому кримінальному провадженні, на обшук приміщень за адресами : АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ., з метою відшукання комп`ютерної техніки (системних блоків, моніторів за допомогою яких здійснюється візуалізація азартних ігор, з`єднання з сервером, облік обігу грошових коштів внесення ставок та видачі виграшів); друкувальних пристроїв : принтерів, касових апаратів; квитанцій про сплату гравцями ставок; журналів чи інших записів обліку прийняття ставок та видачі грошових виграшів у гральному закладі; грошових коштів одержаних внаслідок вчинення цього кримінального правопорушення та/або є доходами від нього. Строк дії ухвали визначено до 23.12.2016 року. При цьому слід відзначити, що слідчий ОСОБА_4 , який звертався до слідчого судді з клопотаннями про проведення обшуків за наведеними адресами у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004403 від 14.11.2016 року, не просив надавати йому дозвіл на вилучення майна, а лише на його відшукання. Таким чином, задовольняючи клопотання слідчого, слідчим суддею такого дозволу надано не було, тому суд погоджується з доводами представника скаржника, що в разі вилучення майна під час обшуків 25.11.2016 року за наведеними вище адресами, слідчому необхідно було звернутися з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, відповідно до приписів ч.5 ст.171 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Статтею 169 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.
Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено
Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Обов`язковою обставиною, яка вказує на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України, є наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину. Обов`язок доведення існування зазначеної умови КПК України покладає на слідчого та/або прокурора, а обов`язок перевірки цих обставин - на слідчого суддю при розгляді відповідного клопотання чи скарги.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Твердження скаржника, що вилучене майно під час обшуків за наведеними вище адресами належать саме йому органом досудового розслідування не спростоване. При цьому скаржником надано документи в підтвердження належності майна саме йому. Так, суду надано в копіях, та в судовому засіданні передано для огляду оригінали наступних документів : договір оренди №1 від 01.08.2016 року між ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5 згідно до якого останній орендує приміщення за адресою : АДРЕСА_4 (після перейменування АДРЕСА_2 ), строк дії оренди визначено до 31 січня 2017 року, тобто півроку (п. 9.2. Договору); договір оренди частини приміщення від 11.08.2016 року між ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_5 згідно до якого останній орендує частину приміщення за адресою : АДРЕСА_3 площею 25, 3 м2 у т.ч. торгова 22,3 м2, строк дії оренди визначено до 01 травня 2017 року (п. 11 Договору)., договір оренди приміщення між ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_5 , згідно до якого останній орендує приміщення за адресою : АДРЕСА_1 , строк дії визначено до 01.05.2017 року. Крім того, скаржником надано оригінали наступних документів : договір купівлі-продажу від 24.07.2016 року б/у комп`ютерної техніки між ФОП « ОСОБА_9 » та ФОП « ОСОБА_5 » з якого вбачається, що останній придбав комп`ютерну техніку та устаткування, що бувала у використанні та в п. 1 Предмет договору вказано відомості про товар (перераховано найменування проданих предметів комп`ютерної техніки та устаткування), їх кількість. Придбаний товар було передано за накладною №15/16 від 24.07.2016 року та актом прийому-передачі до договору купівлі-продажу від 24.07.2016 року.
З доданої до скарги виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ОСОБА_5 зареєстрований у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 22.06.2016 року за номером : 2 585 000 0000 025128 та перебуває на обліку в Кременчуцькій ОДПІ ГУ ДФС у Полтавській області як платник податку. З доданої анкети-заяви до ТОВ «Лінк», яка є Додатком №1 до публічного договору на послуги доступу до мультисервісної телекомунікаційної мережі на підключення до послуги доступу до мультисервісної телекомунікаційної мережі, тобто на підключення до всесвітньої мережі «Інтернет» вбачається, що адресами підключення є АДРЕСА_5 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , тобто за адресами здійснення ФОП ОСОБА_5 підприємницької діяльності.
Тобто скаржником доведено, що вилучене в ході обшуків майно належить йому на праві приватної власності та було вилучене за адресами ведення ним підприємницької діяльності, яке не заборонена законом.
На час розгляду скарги органом досудового розслідування відомості щодо ОСОБА_5 до ЄРДР не внесені, повідомлення про підозру йому не вручене, цивільний позов до нього не заявлений.
Вилучивши комп`ютерну техніку (системне блоки, клавіатури, монітори та мишки), які не мають родових ознак, а також гроші в сумі 66 (шістдесят шість) гривень, журнал без/н (жовтого кольору) обліку технічного обслуговування і ремонту автомату «Європа», зошит червоного кольору з надписами від руки, зошит із зображенням лева; під час проведення обшуків за адресами : 1). АДРЕСА_1 ; 2). АДРЕСА_2 ; 3). АДРЕСА_3 , які слідчий вважає такими, що стосуються предмету досудового розслідування в кримінальному провадженні згідно ч.1 ст. 203-2 КК України, останній мав би звернутись до слідчого судді з клопотанням про їх арешт (з огляду на те, що ухвалами про надання обшуків за вказаними вище адресами слідчий суддя не надавав дозвіл на вилучення відшуканого майна), довівши наявність обставин, визначених ч. 2 ст. 167 КПК України, але слідчий цього не зробив.
Так, слідчим суддею встановлено, що арешт на вилучене майно, грошові кошти та речі, які були 25.11.2016 року вилучені під час обшуків приміщень за вказаним вище адресами, не накладався.
Не дивлячись на те, що суд зобов`язав слідчого надати до суду доказ на підтвердження того, що вилучена комп`ютерна техніка направлена для проведення комп`ютерно-технічно експертизи, та в зв`язку з цим неодноразово відкладав судове засідання, останній так і не надав супровідного листа чи його копії з відміткою про прийняття на виконання призначеної експертизи та передання до експертної установи комп`ютерної техніки. На запитання суду слідчий пояснив, що вилучене комп`ютерна техніка станом на сьогоднішній день можливо знаходиться в кімнаті для зберігання речових доказів та до експертної установи не направлена з причин, що від нього не залежать.
Оскільки після 27 листопада 2016 року майно не було повернуто власнику чи особі, у якої воно було вилучено, то з цієї дати й почалася бездіяльність слідчого по неповерненню тимчасово вилученого майна.

Відповідно до Узагальнення «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.01.2017 року у пункті 6 судам роз`яснено, що у ч. 1 ст. 304 КПК встановлено строки звернення особи зі скаргою, у тому числі на бездіяльність, які становлять 10 днів з моменту такої бездіяльності. Однак, на відміну від бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР, та бездіяльності, що полягає у нездійсненні окремих процесуальних дій, які слідчий чи прокурор зобов`язані вчинити, бездіяльність з неповернення майна слід віднести до категорії триваючих. Так, результати аналізу змісту ч. 5 ст. 171 КПК свідчать про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна. У свою чергу, за умови невиконання такого обов`язку у зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого не обмежується в часі, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його виконання. Саме тому немає підстав повертати скарги на бездіяльність, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, з підстав пропущеного строку звернення з такою скаргою, оскільки така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого.

З огляду на роз`яснення надані ВССУ строк на звернення зі скаргою до слідчого судді щодо неповернення ОСОБА_5 вилученого майна, не пропущений, оскільки така бездіяльність слідчого ОСОБА_4 є триваючою.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.
Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до Постанови Європейського Суду від 09.06.2005 року по справі «Бакланов проти Російської Федерації», Постанови Європейського Суду від 24 березня 2005 року по справі «Фрізен проти Російської Федерації», судом наголошується на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів. Більше того, верховенство права, одна з засад демократичної держави, втілюється у статтях Конвенції. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.
Таким чином, враховуючи те, що на даний час арешт на комп`ютерну техніку (системне блоки, клавіатури, монітори та мишки), гроші в сумі 66 (шістдесят шість) гривень, журнал без/н (жовтого кольору) обліку технічного обслуговування і ремонту автомату «Європа», зошит червоного кольору з надписами від руки, зошит із зображенням лева, які були вилучені під час обшуків 25.11.2016 року, за адресами : АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 , належать ФОП ОСОБА_5 , в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, не накладено, вони повинні бути повернуті ОСОБА_5 .
Приймаючи до уваги вищевикладене, враховуючи те, що вищезазначене майно, в силу вимог ч. 7 ст. 236 КПК України, є тимчасово вилученим майном, тоді як слідчий в судовому засіданні не вказав на правові підстави для безспірного висновку, що вказане майно не є тимчасово вилученим або ж на нього накладено арешт, тобто підстави на яких на даний час майно не повернуто його власнику, що свідчить про втручання у право власності органом досудового розслідування, слідчий суддя приходить до висновку, що з метою захисту прав ОСОБА_5 , скаргу на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні майна, слід задовольнити та зобов`язати старшого слідчого СВ Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області майора поліції ОСОБА_4 повернути ОСОБА_5 комп`ютерну техніку (системне блоки, клавіатури, монітори та мишки), гроші в сумі 66 (шістдесят шість) гривень, журнал без/н (жовтого кольору) обліку технічного обслуговування і ремонту автомату «Європа», зошит червоного кольору з надписами від руки, зошит із зображенням лева, які були вилучені під час обшуків 25.11.2016 року, за адресами : АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 .
Керуючись ст.ст. 303-307, 376 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:
Скаргу ОСОБА_5 про зобов`язання вчинити дії під час досудового розслідування - задовольнити.
Зобов`язати старшого слідчого СВ Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області майора поліції ОСОБА_4 повернути ОСОБА_5 вилучене під час обшуків 25.11.2016 року майно за адресами : АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 , а саме :
?гроші в сумі 66 (шістдесят шість) гривень, журнал без/н (жовтого кольору) обліку технічного обслуговування і ремонту автомату «Європа», зошит червоного кольору з надписами від руки, зошит із зображенням лева;
?10 моніторів, а саме -ACER 0,ACER 5, ACER 0, ACER 5, ACER 0, ACER 0, ACER 5, ACER0, SAMSUNG MG 17H9FH376810F, SAMSUNG MG 17H9FP663517F ;
?10 системних блоків за номерами 0, 091529652, 091016350, 091529653, 30592840, 091529647, 30594945, 2 та два блоки серед вказаних 10 без номера, в протоколі зазначені як «б/н 1 шт.»;
?16 моніторів, а саме : Vive Sonic s/n QAN063440695, Samsung 720n s/n MJI7H9FQ413045V, ACER V193HQ s/n ETLHX0DO22023089E9852A, LG s/n 709NDCR7X485. HANNSG S/N 941CD3XY053757, SONIC S/N QAN080582722, ACER S/N ETLEPOCO289231E9554006, ACER S/N ELLBN0CFOO38320EC774001, SAMSUNG S/N MJ1749FP663600Y, L6 S/N 504DIAY57440, SAMSUNG S/N MJ179FLB19785K, SAMSUNG S/N MJ17HMCPCO7495J, SAMSUNG S/N MJ17H9FP662941P, SAMSUNG S/N MJ17H9FP6708440F, SAMSUNG S/N MJ17H9FP813460B, ACER S/N ETLE460C260716054F9404A;

?1 системний блок «Делл»;
?1 системний блок із купюро приймачем;
?12 системних блоків, індивідуальні ознаки яких вказані у протоколі обшуку від 25.11.2016 року за адресою : Полтавська область, м. Кременчук, вул. Республіканська, 61А;
?11 клавіатур;
?12 моніторів, індивідуальні ознаки яких вказані у протоколі обшуку від 25.11.2016 року за адресою : Полтавська область, м. Кременчук, вул. Республіканська, 61А;
?5 мишок до системних блоків.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя :