Справа № 346/3150/16-к
Провадження № 11-кп/779/254/2017
Категорія ч.2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 15 березня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), предбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 українець, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.1 ст.309 КК на шість місяців арешту;

- за ч.2 ст. 186 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, на два роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 125 КК на 80 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2016 року за ч.3 ст.185 КК, та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття ОСОБА_7 покарання постановлено рахувати з 26 квітня 2016 року, тобто з дня його фактичного затримання.

Термін запобіжного заходу засудженому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено на строк 60 днів, а саме до 14 травня 2017 року включно.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 травня 2017 року, продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк його тримання під вартою на 60 днів, з 12 травня до 10 липня 2017 року включно.

В строк відбуття остаточного покарання зараховано засудженому ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 11 жовтня 2016 року по 15 березня 2017 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 075 (одну тисячу сімдесят п`ять) гривень 20 копійок процесуальних витрат за проведення судово-хімічних експертиз. Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинив повторно відкрите викрадення майна у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , поєднане з насильством, яке не було небезпечним для її життя чи здоров`я, та умисно заподіяв цій потерпілій легкі тілесні ушкодження. Так, на початку листопада 2015 року, у вечірній час доби, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи в м. Коломия, Івано-Франківської області, неподалік міського озера, знайшов сумку, в якій знаходилися рослини марихуани. Після цього він умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що це є наркотичні засоби, а саме марихуана, без передбаченого законом дозволу придбав їх шляхом привласнення з метою подальшого вживання. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений переніс знайдену марихуану до місця свого на той час проживання, що у АДРЕСА_2 , де зберігав їх без мети збуту.

25.11.2015 року проведено санкціонований обшук на підставі ухвали слідчого судді Коломийського міськрайонного суду (справа №346/5310/15-к) за вказаною адресою фактичного місця проживання обвинуваченого. Під час обшуку виявлено дві верхні частини пластикової пляшки із фольговим згортком, на яких наявний нагар темно-коричневого кольору, який згідно з висновком експерта № 09/12-1383 від 11.12.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, загальна кількість якого становить 0,819 грама, та шість паперових згортків із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 09/12-1382 від 09.12.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальна кількість якого у висушеному стані становить 13,657 грама.

Крім того, 11.02.2016 року приблизно о 18.45 год. обвинувачений, перебуваючи в м. Коломиї, по вул. Лисенка, неподалік від будинку №5, Івано-Франківської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, однією рукою прикрив рот неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а іншою рукою шляхом ривка відкрито викрав у неї бувший у використанні мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S2» вартістю 1 880 грн. із вмонтованою в нього сім- картою мобільного оператора компанії «МТС Україна» вартістю 10 грн., після чого потерпілу штовхнув на землю,. В подальшому обвинувачений побачив, що потерпіла намагається його наздогнати та затримати. Тому він умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, наніс потерпілій один удар кулаком руки в ділянку носа, відповідно до висновку судово-медичного експерта, спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді синця навколо правого ока та садна в ділянці спинки носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього він покинув місце вчинення вказаних злочинів та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій майнову шкоду в загальному розмірі 1 890 грн.

У своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор, покликається на незаконність вироку суду щодо ОСОБА_7 , з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за інкримінованими статтями призначити покарання за:

- ч.1 ст.309 КК 1 рік позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК 4 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 125 КК 80 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В строк покарання зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Косівського районного суду від 24 червня 2016 року.

В резолютивні частині вироку вказати, що в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати час його попереднього ув`язнення з 11.10.2016 року по час вступу вироку в законну силу.

Визнати обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

В решті вирок просить залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, та задовольнити апеляційні вимоги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, є його щире каяття, активне сприяння розкриттю даних злочинів, а також добровільне цілковите відшкодування завданої майнової шкоди, про що свідчить письмова заява законного представника потерпілої ОСОБА_11 від 26.01.2017 року (а.п. 123). Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом першої інстанції не встановлено.

Покликання прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону то вони є слушними. У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У п. 8 вказаної Постанови зазначено що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий і маючи не зняті та непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів, знову вчинив умисні злочини. Призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК, Коломийський міськрайонний суд, не вказав взагалі, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання. Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. У п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.03.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що у відповідності до п.1 ч.1 ст. 65 КК, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії та за наявності рецидиву злочину. Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 вид покарання і його строк, місцевий суд визнав обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння у розкритті даних злочинів, а також добровільне цілковите відшкодування завданої майнової шкоди та дані про особу обвинуваченого. Однак не зважаючи на це, судом першої інстанції при постановленні вироку, не було враховано те, що ОСОБА_7 раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів і останні два рази йому було призначено реальне покарання у виді 7 та 3 років позбавлення волі, що в період не знятої та непогашеної судимості вчинив 3 умисні злочини, один з яких згідно ст. 12 КК, відноситься до тяжких.

Вироком Косівського районного суду від 24 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні п`яти кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК та засуджено на 3 роки позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що таке призначене ОСОБА_7 покарання, є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його особі через м`якість. Крім цього, покликання прокурора в АС на те, що суд першої інстанції при призначенні не врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, є обґрунтованим, зважає чи на наступне. Згідно ст. 34 КК, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Так, у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.03.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, тому судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи, щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнавати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному акті. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних злочинів, а саме 01.08.2008 року він засуджений за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 357 КК на 7 років позбавлення волі і згідно ст.ст. 89, 90 цього Кодексу, вказана судимість на час постановлення вироку не погашена. За новим вироком злочини, передбачені ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК також відносяться до умисних злочинів і по відношенню до злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 цього Кодексу утворюють рецидив злочинів, так само злочини, передбачені ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 125 названого Кодексу за новим вироком утворюють рецидив по відношенню до злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 186 КК.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів Коломийський міськрайонний суд при постановленні вироку, безпідставно не визнав обставину, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання рецидив злочинів Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 слід скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК, один з яких у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу є тяжким злочином, а тому види і строки покарання повинні призначатися в межах санкцій вказаних злочинів. Крім цього, слід визнати обставиною, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання - рецидив злочину. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання та дані про його особу, зокрема: що він хворіє цукровим діабетом, тип ІІ, латентна форма в ст. компенсації, хронічним холециститом в стадії нестійкої ремісії, дискинезією жовчного міхура по гіперкінетичному типу (а.п. 194, 195), систематично проходив лікування; має на утриманні 2 малолітніх дітей, одна з яких (син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ) хворіє дискінетичним синдромом внаслідок перенесеного енцефаліту з психоорганічним синдромом (а.п. 197); позитивно характеризується за місцем проживання (а.п. 186, 187); позицію законного представника неповнолітньої потерпілої про несуворість покарання обвинуваченого та відсутність до нього будь-яких претензій; також його щире каяття, активне сприяння розкриттю даних злочинів, добровільне цілковите відшкодування завданої майнової шкоди, про що свідчить письмова заява законного представника потерпілої ОСОБА_11 від 26.01.2017 року (а.п. 123).

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК та призначити йому покарання за:

- ч.1 ст. 309 КК на 1 (один) рік позбавлення волі.

- ч.2 ст.186 КК на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

- ч.1 ст. 125 КК 80 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 4 роки позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців. В строк покарання зарахувати ОСОБА_7 покарання, частково відбуте ним за вироком Косівського районного суду від 24 червня 2016 року.

Час перебування ОСОБА_7 під вартою з 11 жовтня 2016 року по 17 травня 2017 року зарахувати йому в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4