АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/991/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 637/1380/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 31 січня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Мостове Шевченківського району Харківської області, громадянин України, українець, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 30.09.1997р. Шевченківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.140 КК України (в ред. 1960р.) до виправних робіт строком на 1 рік та утримання 20% із заробітної плати;

- 18.12.1997р. Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України (в ред.1960р.) до 1 року 10 місяців позбавлення волі;

- 24.03.1998р. військом судом Харківського гарнізону за п. «А» ст.241, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ч.1 ст.215-3 КК України (в ред.1960р.) до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.05.2001р. Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.304, ст.15, ст.304, ч.3 ст.186 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

- 21.09.2010р. Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 19.08.2014р. по відбуттю строку покарання, -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 351,84грн.
Захід забезпечення кримінального провадження арешт тимчасово вилученого майна: скутера марки «Alpha-Lux», належного потерпілому ОСОБА_10 та накладеного відповідно до ухвали слідчого судді від 25.11.2016 року скасовано.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 15.11.2016 року близько 16.30 години, ОСОБА_8 , повторно, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, прийшов у двір домоволодіння знайомого ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де викотив з двору скутер марки «Alpha-Lux», тобто незаконно заволодів ним, і на якому з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду розмірі 6 685,00 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Вважає, що суд недостатньо врахував, що ОСОБА_8 раніше був неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення тяжких злочинів, характеризується негативно, не працює, отже суспільно корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення. Крім того, посилається на те, що доводи обвинуваченого про вжиття ним заходів щодо офіційного працевлаштування не підтверджені. Щире каяття ОСОБА_8 , на думку прокурора, не може бути підставою для застосування ст.75 КК України, а тому, зважаючи на ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, свідчать про неможливість виправлення останнього без реального відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та вважав, що вирок необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак суд першої інстанції наведених вимог не дотримався.
Із формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, слідує, що злочин вчинений ним у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п.п.1,13 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, рецидив злочинів; вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Вимогами ч.2 ст.67 КК України встановлено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у п.п.2,6,7,9,10,12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Як зазначено у мотивувальній частині вироку, суд не визнав обставиною, що обтяжує покарання, скоєння ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки останнім у листопаді 2016 року вжиті заходи щодо унеможливлення вживання ним спиртних напоїв.

Однак таке рішення суду колегія суддів визнає невмотивованим, оскільки суд виходив при його ухваленні лише зі слів обвинуваченого і будь-яких належних підтверджень цих обставин матеріали справи не містять.
Крім того, в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_8 раніше судимий, в силу ст.89 КК України має не зняті і не погашені судимості.

З обвинувального акту щодо ОСОБА_8 вбачається, що обставинами, які обтяжують покарання останнього, поряд із вчиненням злочину у стані алкогольного сп`яніння, є також і рецидив злочинів.

Разом з тим, питання про наявність рецидиву злочинів суд у вироку не дослідив.

Всупереч вимогам п.4 ч.2 ст.374 КПК України, відповідно до яких у вступній частині вироку повинні зазначатися відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, суд у вироку не вказав, які саме не зняті та не погашені судимості має обвинувачений.
Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Згідно з рекомендаціями, викладеними в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, судам рекомендовано при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.

Як убачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому, суд у мотивувальній частині вироку не виклав мотиви, чому не застосував до обвинуваченого додаткову міру покарання, яка передбачена санкцією інкримінованого йому злочину.
Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені, зокрема ст.413 КПК України, відповідно до ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи те, що викладені вище обставини не досліджені судом першої інстанції, а клопотання про їх дослідження в апеляційній скарзі прокурор не ставить, зважаючи на вимоги ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши зазначені вище порушення, позбавлений можливості дослідити та надати оцінку цим обставинам.

З огляду на викладене, відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України, оскаржений вирок безумовно підлягає скасуванню. Вирішуючи питання про подальший рух справи після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону не відносяться до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суду належить дослідити та надати оцінку обставинам, зазначеним у даній ухвалі, а також перевірити інші доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 31 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5