АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/1637/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/791/ 60/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі:ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 24 жовтня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кучерявоволодимирівка, Чаплинського району, Херсонської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утримані чотирьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимості не маючого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 24 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік та шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю один рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти вказані органи про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він умисно за місцем свого постійного проживання на початку травня 2016 року за будівлею своєї кухні на клумбі за адресою: АДРЕСА_1 , почав вирощувати три нарковмісних рослин роду коноплі, з яких, 20 липня 2016 року з метою незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для власного вжитку, без мети збуту зірвав листя, яке приніс до нежилого приміщення своєї літньої кухні де і зберігав дану речовину, яка відповідно до висновку експерта № 13-HP від 09.08.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 58,38 г., який у нього 04.08.2016 року в ході обшуку було виявлено та вилучено .

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність постановити в цій частині новий вирок. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 309 КК України як незаконне виготовлення , зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. Застосувати ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання із іспитовим строком 1рік. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки передбачені ч.1 ч. 2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор вказує, що законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" до ст. 76 КК України внесено зміни, згідно з якими нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

На думку прокурора, суд призначаючи покарання обвинуваченому мав застосувати ст.. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 року.

Крім того вказує, що суд дав неправильну кваліфікацію діям обвинуваченого, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення з огляду на те, що за встановлених судом обставин кримінального провадження дії обвинуваченого необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються. Вирок колегією суддів в апеляційному порядку переглядається в частині призначеного обвинуваченому покарання в межах доводів апеляційної скарги та в частині правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого. Проте зазначеним вимогам оскаржуваний вирок не відповідає.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час його розгляду суд, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів у провадженні, поклавши в основу вироку показання обвинуваченого, який підтвердив факт виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - канабіс.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Аналіз зазначеної правової норми дає підстави дійти висновку, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 3 ст. 349 КПК України, не може переглядати фактичні обставини справи, які встановлені органом досудового розслідування.

Визнавши доведеним, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання почав вирощувати три нарковмісних рослин роду коноплі, з яких, 20 липня 2016 року з метою незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для власного вжитку, без мети збуту зірвав листя, яке приніс до нежилого приміщення своєї літньої кухні де і зберігав дану речовину канабіс, масою 58,38 г., який у нього 04.08.2016 року в ході обшуку було виявлено та вилучено, надаючи правову кваліфікацію діям обвинуваченого, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та всупереч встановлених обставин вчинення злочину кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичної речовини без мети збуту, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 337, 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, так як зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини провадження , дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів, призначаючи новий розгляд, не вправі наперед висловлювати думку про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене слід дійти висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 376 ч. 2 , ст.ст. 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 24 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 18.04.2017 року

Суддя: ОСОБА_2