В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засіданняОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 квітня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 300 015 98 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Республіка Грузія, громадянина Республіки Грузії, офіційно непрацюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимого:
- 08.07.1999 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст.ст. 141 ч. 2, 140 ч. 2, 145 ч. 1, 70 КК України 1960 року на 4 роки позбавлення волі, що 15.08.2001 року звільнений на підставі Закону України Про амністію умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 20 днів;
- 02.02.2004 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 04.09.2006 року Голосіївським районним судом м. Києва за ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, що 10.04.2009 року звільнений умовно-достроково на 9 місяців 9 днів;
- 03.03.2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, що 03.03.2013 року звільнений умовно-достроково на 1 місяць 8 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурораОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_9 , ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання або роботи.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за залучення експерта в розмірі 491 грн. 04 коп.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 08.02.2016 року, приблизно о 14.30 год., перебуваючи біля будинку № 69 по проспекту Маяковського в м. Києві, переслідуючи корисливу мету, скориставшись тим, що потерпіла міняла пошкоджене колесо в автомобілі Форд, д.н.з. НОМЕР_1 , яке він завчасно проколов, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття дверцят водія, проник у салон автомобіля, звідки повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_10 , а саме: жіночу сумку, вартістю 135 грн., в якій знаходились - мобільний телефон НТС Desire 300, вартістю 1.700 грн. з карткою пам`яті Transcend micro SDHC об`ємом 8 Гб., вартістю 100 грн., та сім-карта оператора мобільного зв`язку Лайф, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє; гаманець Duryea, вартістю 90 грн. з грошовими коштами на суму 446 грн. 80 коп. та три долари США, що згідно курсу НБУ станом на 08.02.2016 року складало 77 грн. 63 коп.; пластикові картки в кількості 12 шт., гребінець, губна помада, пачка сухих серветок, освіжував для рота, ручка, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, ключі від квартири, ключі від автомобіля, які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, а всього на загальну суму 2.549 грн. 43 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , зазначив у вироку, що він враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, працює неофіційно, ненастання тяжких наслідків, вжиття заходів до відшкодування шкоди, думку потерпілої та її представника. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано щире каяття, а також встановлена відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .
Однак, внаслідок формального підходу суд, на переконання прокурора, дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
При цьому, суд першої інстанції, як посилається прокурор, фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, після чого, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, знову вчинив новий злочин проти власності. Отже, застосування до обвинуваченого суворих заходів кримінальної репресії за попередніми вироками не стримало його від спроб незаконно збагатитися за рахунок чужого майна. Викладене вказує, що обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає ставати на шлях виправлення.
Окрему увагу прокурор звертає на спосіб вчинення злочину, а саме завчасна його підготовка шляхом проколу шин автомобіля потерпілої, що вказує на зухвалість намірів обвинуваченого ОСОБА_7 .
Крім цього, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, сумнів викликає щирість каяття обвинуваченого, оскільки на фактичну відсутність даної обставини вказує наполегливе небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та перевиховання, про що свідчить попереднє неодноразове притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а після звільнення з місць позбавлення волі його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки його особи. В даному випадку гуманізм держави не сприяє його перевихованню.
Викладене, у сукупності із схильністю обвинуваченого до вчинення злочинів проти власності, його стійкою антисоціальною спрямованістю та впертим небажанням ставати на шлях виправлення, безумовно, як стверджує прокурор, свідчить про неможливість досягнення цілей щодо призначення покарання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. При цьому, суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було.
Внаслідок неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_7 призначено явно несправедливе невиправдано м`яке покарання щодо застосування положень ст. 75 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Учасники провадження про час, дату та місце його розгляду повідомлені належним чином.
Їх неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, що заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого і даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не перевіряється відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, правильність чого прокурором в апеляційній скарзі фактично не заперечується.
При цьому, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції були враховані: характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, обставини провадження, дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, працює неофіційно, ненастання тяжких наслідків, вжиття заходів для відшкодування шкоди.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 судом визнано - щире каяття.
Обставин, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
За наведеним, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 не в максимальних межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, але і фактично до одночасного висновку про застосування до нього положень ст. 75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, прийнявши додатково до уваги відсутність претензій з боку потерпілої, яка, як і її представник, не наполягали на призначенні обвинуваченому покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
Проте, як указують приписи ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, встановлених обставин справи і в межах санкції відповідної статті кримінального закону.
При цьому, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи обставини, передбачені ст. 65 КК України, зокрема, тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про що прийняти відповідне рішення.
Необхідність мотивування останніх висновків регламентують положення ст. 374 КПК України.
Однак, судом першої інстанції не дотримано даних вимог закону, оскільки суд фактично не розмежував засади, які він враховує при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, а які при звільненні його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, - що є неприпустимим та вказує про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому колегія суддів приймає до уваги і доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, про те, що судом при звільненні від відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України фактично не враховані конкретні обставини провадження щодо способу вчинення злочину, а саме завчасна підготовка шляхом проколу шин автомобіля потерпілої, а потім учинення крадіжки майна ОСОБА_10 , коли та змінювала колесо автомобіля, що вказує на зухвалість намірів обвинуваченого ОСОБА_7 .
Колегія суддів не погоджується і з висновками суду першої інстанції щодо вжиття ОСОБА_7 заходів для відшкодування шкоди та ненастанням тяжких наслідків, оскільки обвинувачений з викраденим був затриманий невдовзі після вчинення ним крадіжки майна потерпілої.
На дану позицію колегії суддів не може вплинути і обставина часткового відшкодування потерпілій моральної шкоди у розмірі 2.500 грн. в день ухвалення судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, як свідчить журнал судового засідання від 22.04.2016 року, потерпіла та її представник під час судового провадження не наполягали на призначенні обвинуваченому покарання, пов`язаного з позбавленням волі, а ніяк не просили призначити обвинуваченому покарання, що не пов`язане з позбавленням волі, як указано у вироку.
Не може залишитися поза увагою колегії суддів і особа обвинуваченого, що раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, після звільнення з яких, у тому числі умовно-достроково, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, ОСОБА_7 знову вчиняв нові злочини проти власності.
Отже, застосування до обвинуваченого суворих заходів кримінальної репресії за попередніми вироками не стримало його від спроб незаконно збагатитися за рахунок чужого майна.
Викладене вказує, що обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає ставати на шлях виправлення, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки його особи.
Наведене, у сукупності, із схильністю обвинуваченого до вчинення злочинів проти власності, його стійкою антисоціальною спрямованістю та впертим небажанням ставати на шлях виправлення, безумовно свідчить про неможливість досягнення цілей щодо призначення покарання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 квітня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 300 015 98 відносно ОСОБА_7 ича в частині його звільнення від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 ича засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ичаобраховувати з 30 січня 2017 року.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , що утримується під вартою - у той саме строк з моменту отримання копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3