АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/832/17 Справа № 185/50/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі в режимі відеоконференції матеріали за апеляційою скаргою прокурора, який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області громадянина України, із середньо-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 13 лютого 1995 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 143, ч. 3 ст. 140 КК до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 12 липня 1996 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3, 42 ч. 3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) 29 січня 1999 року Павлоградським міськрайсудом Дніпропетровської області за ст. ст. 17 ч. 2, 81 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнено від покарання з іспитом на 2 роки зі шт рафом 680 грн.;

4) 05 липня 1999 року Синельниковським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3, 43 КК до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

5) 27 лютого 2006 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 1 КК до 3 років позбавлення волі;

6) 14 червня 2006 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК до 3 років позбавлення волі;

7) 19 травня 2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК до 3 місяців арешту;

8) 01 листопада 2010 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 395, 190 ч. 2, 70 ч. 1 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

9) 19 червня 2013 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

10) Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3, 185 ч. 2, 263 ч. 2, 70 ч. 1 КК до 3 років позбавлення волі;

11) 21 грудня 2016 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 289 ч. 2, 70 ч. 4 КК до 5 років позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0002552 від 04 жовтня 2016 року, -

встановила:

ОСОБА_7 засуджено та визнано винним у тому, що він переслідуючи намір на таємне викрадення чужого майна, з метою його реалізації, 04 жовтня 2016 року приблизно об 11 год. 45 хвил. прибув в приміщення торгівельного центру «КАПІ-4» ПП «Гранд ТСМ», який розташован по вул. Західнодонбаській, буд. 13 в м. Павлограді, Дніпропетровської області. Знаходячись на місці події, з прилавку відділу лікеро-горілчаних виробів таємним способом викрав пляшку рому «Капітан Морган Ром блек», вартістю 320 грн. 88 коп. та направився до виходу з магазину.

Між тим, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною торгівельного центру.

Вказані злочинні дії Твердовського судом першої інстанції кваліфіковано за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 2 років позбавленні волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання у виді 2 років позбавлення волі покаранням у виді 5 років позбавлення волі за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено незмінним тримання під вартою.

Строк покарання ухвалено рахувати з 26 жовтня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме з 20 березня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

З обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави постановлено стягнути процесуальні витрати, пов*язані з проведенням експертних досліджень на загальну суму 352 грн. 40 коп.

21 грудня 2016 року ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області в мотивувальну та резолютивну частини вироку цього ж суду від 21 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 внесено уточнення та ухвалено викласти їх в наступній редакції:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України та призначити йому покарання:

- за ст. 185 ч. 2 КК України 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України - 4 років позбавлення волі;

- за ст. 289 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна».
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна».
28 лютого 2017 року рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області ухвалено рішення про виправлення описки у вироку цього ж суду від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного додаткового покарання із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК про поглинення покарання у виді 2 років позбавлення волі за даним вироком покаранням за вироком від 21 грудня 2016 року у виді 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна».
Прокурор не погодився з вироком. В апеляції та доповненнях до неї просить його, а також ухвалу в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15; ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання у виді позбавлення волі 2 роки, покаранням у виді 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна», яке було призначено за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області 21 грудня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна».
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області 21 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В цей же день ухвалою цього суду на підставі ст. 379 КПК внесено уточнення в мотивувальну та резолютивну частини вироку з призначенням остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі «без конфіскації майна».

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку 31 січня 2017 року не прийняв до уваги ухвалу Павлоградського міськрайонного суду від 21 грудня 2016 року і не вирішив питання про призначення додаткового покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора про необхідність скасування вироку і ухвалення нового, та про скасування ухвали від 28 лютого 2017 року, обвинуваченого про законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вимоги вказаного процесуального закону належним чином не виконав.

Як вбачається з п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку суд, крім іншого, повинен зазначити мотиви призначення покарання, а у його резолютивній частині - покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточну міру покарання.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Згідно ж зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, до основного покарання, відповідно до ч. 4 ст. 52 КК, передбаченого в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу та призначеного за скоєння злочину може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог Закону України про кримінальну відповідальність та процесуального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років «з конфіскацією майна або без такої».

Однак, суд першої інстанції, призначаючи 31 січня 2017 року покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням вимог ст. 70 ч. 4 КК з поглиненням даного покарання у виді 2 років позбавлення волі покаранням за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21 грудня 2016 року за злочини, передбачені ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК, не навів у вироку доводів про доцільність чи недоцільність призначення останньому факультативного додаткового покарання із застосуванням «конфіскації майна», чи без такої.

Таким чином, що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія судів вважає їх, такими, що заслуговують на увагу, тому вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню відповідно до вимог п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України - у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням процесуального закону, передбачених ст. ст. 370, 374 КПК України, з ухваленням судом апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 420 КПК України, свого вироку.

Не може колегія не відмітити, що вважає таким, яке буде грунтуватися на вимогах закону рішення, пов*язане саме із ухваленням нового вироку, оскільки судом першої інстанції фактично не призначене додаткове покарання застосування чи не застосування «конфіскації майна».

Не дивлячись на те, що хоча рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна не погіршує становище обвинуваченого, на переконання колегії суддів, саме скасування вироку і ухвалення нового буде відповідать принципам кримінального процесуального судочинства. При таких обставинах суд апеляційної інстанції позбавлен процесуальної можливості постановити ухвалу зі зміною вироку суду першої інстанції.

Виходячи з наведеного вище, а також з огляду на ч. 1 ст. 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню і похідне від вироку рішення суду першої інстанції, а саме - ухвала від 28 лютого 2017 року про виправлення описки.

Звертається увага на те, що відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власної ініціативи або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду лише описки та очевидні арифметичні помилки.

Неправильне ж застосування вимог Закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою неправильне призначення покарання не можна віднести до описки. Тому застосування судом першої інстанції правил, передбачених ст. 379 КПК не грунтується на вимогах цієї норми.

Таким чином, враховуючи тяжкість скоєного обвинуваченим ОСОБА_7 злочину та особи винного, наявністю обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого повне визнання своєї провини, розкаяння, співпрацювання з досудовим слідством та судом, обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, на які послався суд, та з якими погоджується колегія, тому і приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо залишити призначене судом покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі.

Щодо застосування правил ч. 4 ст. 70 КК колегія суддів виходить з наступного.

Вирок, а також ухвала Павлоградського міськрайонного суду від 21 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 не оскаржувались. Вони вступили в законну силу, тому процесуальних підстав для апеляційної перевірки даних рішень колегія суддів не знаходить.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, вирішуючи питання про остаточне призначення покарання відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК, повинен був прийняти до уваги вищевказані судові рішення і за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком у виді двох років позбавлення волі, більш суворим покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21 грудня 2016 року у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

Ухвала цього ж суду від 28 лютого 2017 року про виправлення описки в оскаржуваному вироку, на переконання колегії суддів, підлягає безумовному скасуванню, оскільки суперечить вимогам ст. 379 КПК.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, а також ухвалу цього ж суду від 28 лютого 2017 року про виправлення описки скасувати.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді - 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді двох років позбавлення волі більш суворим у виді п*яти років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, остаточно ОСОБА_11 призначити покарання у виді 5 (п*яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення його копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4