№ 336/7934/16-к
пр. № 1-кп/336/116/2017
УХВАЛА
Іменем України
07 лютого 2017 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , розглянувши в підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження з обвинувальним актом, складеним щодо ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 у Молотовському районі Ошської області Киргизії, проживає у АДРЕСА_1 , звинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ст. 310 ч. 1, ст. 309 ч. 2 КК України, з угодою про визнання винуватості,
ВСТАНОВИВ:
До Шевченківського районного суду м. Запоріжжя надійшло кримінальне провадження з обвинувальним актом за звинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ст. 310 ч. 1, ст. 309 ч. 2 КК України, з угодою про визнання винуватості, укладеною під час досудового розслідування.

Прокурор в судовому засіданні вказав, що угода про визнання винуватості відповідає вимогам КПК України та укладена у відповідності до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим просив її затвердити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні не заперечували проти затвердження угоди.

Заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та захисника, вивчивши надані суду документи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для затвердження угоди у зв`язку з наступним.

Відповідно до ст. 472 КПК України в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення, узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

В угоді зазначається дата її укладення та вона скріплюється підписами сторін.

Таким вимогам угода про визнання винуватості не відповідає.

Стаття 469 ч. 4 КПК України вказує, що угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо, зокрема, кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів.

Так, як зазначено в угоді ОСОБА_7 визнає себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 1, ст. 310 ч. 1 КК України, натомість як обвинувачується ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ст. 309 ч. 2, ст. 310 ч. 1 КК України.

Діяння, передбачені ст. 309 ч. 2 та ст. 310 ч. 1 КК України є злочинами, а поняття кримінального правопорушення включає в себе як злочини, так і кримінальні проступки, що не є тотожними поняттями.

Відповідно до ст. 291 ч. 2, 4 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

До обвинувального акта додається:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування;

3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу);

4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного;

5) довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Однією з основних засад кримінального провадження є законність, яка визначає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Таким чином, для забезпечення ефективного захисту від пред`явленого обвинувачення пред`явлене особі обвинувачення повинно бути детальним, повним, чітким та зрозумілим та містити у собі усі відомості щодо події кримінального правопорушення, виду та розміру шкоди, форми вини, мотиву та мети кримінального правопорушення, тощо.

Однак, вищевказаним вимогам обвинувальний акт не відповідає у зв`язку з наступним.

Так, відповідно до обвинувального акту та угоди про визнання винуватості ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України обвинувачується у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно особою, яка раніше вчинила злочин за ч. 1 ст. 310 КК України.

Обставини злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України в обвинувальному акті та угоді викладені наступним чином.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, з метою особистого вживання, у вересні 2016 року, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , висадив на території домоволодіння кущі рослини роду конопель. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, за місцем мешкання, шляхом висушування та перетирання рослин роду конопель виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який розфасував у два зіп-пакети, котрі зберігав у приміщенні будинку.

Надалі в обвинувальному акті та угоді про визнання винуватості йдеться мова про результати обшуку домоволодіння, де мешкав ОСОБА_9 .

Таким чином, в обсяг обвинувачення за ст. 309 ч. 2 КК України включені дії, які вже кваліфіковані стороною обвинувачення за ст. 310 ч. 1 КК України.

Водночас в обвинувальному акті відсутні будь-які відомості щодо часу скоєння дій щодо виготовлення та зберігання наркотичного засобу, а також і предмету злочину, оскільки всупереч твердженням прокурора, який вказував, що всі ці дії відбулись у вересні 2016 року, у суду є підстави сумніватись, що ОСОБА_8 міг одночасно висадити рослини коноплі, одразу ж їх зібрати, висушити та перетерти, адже, рослини коноплі не можуть вирости за такий нетривалий термін. Щодо кількості наркотичного засобу, то така кількість вказується лише у викладенні обставин проведення обшуку території будинку та домоволодіння, чого взагалі не повинно бути присутнім при викладенні обставин кримінального правопорушення та в обвинувальному акті.

Отже, в обвинувальному акті та угоді про визнання винуватості відсутнє зазначення часу, дій та обставин скоєння злочину, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , оскільки не визначені коли саме, яку кількість та якого саме наркотичного засобу обвинувачений виготовив та зберігав. Час вчинення дій щодо зберігання наркотичного засобу не визначений взагалі.

При цьому дії ОСОБА_5 за ст. 309 ч. 2 КК України кваліфіковані як незаконні виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин за ст. 310 ч. 1 КК України.

Стаття 309 ч. 2 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Стаття 32 КК України дає визначення повторності злочинів як вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Сполучник «або» у викладенні диспозиції ст. 309 ч. 2 КК України вказує на те, що законодавець виділив дві окремі кваліфікуючі ознаки, а саме: повторність злочину та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила певні злочини.

Отже кваліфікуюча ознака повторність не є тотожною кваліфікуючій ознаці вчинення дій особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, оскільки такі кваліфікуючі ознаки є різними.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 до цього часу не був засуджений за скоєння злочину, передбаченого ст. 309 КК України, тож застосування кваліфікуючої ознаки повторність в обвинувальному акті не обґрунтована.

Також при укладенні угоди про визнання винуватості порушено право підозрюваного на захист.

Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Таким чином, залучення захисника слідчим або прокурором можливе виключно у випадку, коли захисник залучається в порядку, визначеному статтями 49 та 53 КПК України.

Стаття 50 КПК України вказує, що повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Натомість по цьому кримінальному провадженню захисник ОСОБА_4 в обґрунтування представлення інтересів обвинуваченого ОСОБА_5 надала договір про надання правової допомоги, який не містить дати його укладення, тож відповідно до вимог чинного законодавства цей договір не може вважатися укладеним.

Крім того, в зазначеному договорі взагалі не визначені повноваження адвоката ОСОБА_4 на захист інтересів ОСОБА_5 в якості підозрюваного чи обвинуваченого у кримінальному провадженні, оскільки зазначено лише, що клієнт дає завдання-доручення, а адвокат відповідно до завдання-доручення клієнта надає йому за плату юридичні послуги адвоката щодо здійснення представництва прав та інтересів клієнта. Будь-яких завдань-доручень, які передбачені цим договором, суду не надані.

Судом було відкладено підготовче судове засідання з метою надання адвокату можливості надати суду документи, передбачені ст. 50 КПК України, для підтвердження своїх повноважень, однак, в судове засідання 07.02.2017 року адвокатом суду наданий договір, укладений 23.01.2017 року, тобто після укладення угоди про визнання винуватості.

Таким чином, на час укладення угоди про визнання винуватості при її укладенні брав участь адвокат, який не набув процесуального статусу захисника у кримінальному провадженні, не надав належних та передбачених КПК України документів, які б підтверджували його повноваження, та не мав повноважень на захист інтересів підозрюваного ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні.

При цьому суд звертає увагу також і на те, що ОСОБА_8 суду повідомив, що за відсутності освіти, не вміє ані читати, ані писати, тож захисник йому повинен був бути наданий з дня, коли про це дізнався слідчий або прокурор, що водночас здійснено не було, а в подальшому прокурором був допущений на укладення угоди про визнання винуватості захисник, який не підтвердив свої повноваження на захист ОСОБА_10 .

Порушення права на захист особи при укладенні угоди про визнання винуватості очевидно є підставою вважати, що така угода укладена з порушеннями вимог КПК України.

Стаття 474 ч. 7 КПК України вказує, що суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо, зокрема, умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу, відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

У зв`язку з тим, що угода не відповідає вимогам ст. 472 КПК України, оскільки не містить у собі формулювання обвинувачення та опису об`єктивної сторони злочину, у якому звинувачується ОСОБА_7 , містить суперечливі відомості щодо злочинів, винуватість у скоєнні яких визнає підозрюваний, а при укладенні угоди порушено право на захист підозрюваного, суд не вбачає підстав для затвердження такої угоди.

Як вказує ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468 - 475 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень ВССУ, викладених в пункті 6 листа від 15.11.2012 року «Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод» якщо угоду досягнуто під час досудового розслідування за наявності підстав для відмови у її затвердженні, суд має відмовити у затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору.

Зважаючи на вищезазначене, суд дійшов висновку, що угода про визнання винуватості не може бути затверджена з вищевказаних причин, у зв`язку з чим у затвердженні угоди належить відмовити, а обвинувальний акт з додатками та угодою повернути для продовження досудового розслідування в загальному порядку.

Керуючись ст. 314, 472, 474 КПК України,

УХВАЛИВ:
Відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 27.12.2016 року між підозрюваним ОСОБА_11 та прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 , по кримінальному провадженню за звинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ст. 310 ч. 1, ст. 309 ч. 2 КК України.

Матеріали кримінального провадження повернути прокурору для організації здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1

07.02.17