Справа № 484/1555/16-к 09.02.2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слободзея, Молдова, громадянина України, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:27. 09.2000 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ст.140 ч.2 КК України (в ред.1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 08.05.2003 року Любашівським районним судом Одеської області за ст.ст.185, ч2, 185 ч.3, 304,70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 14.09.2007 року за постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 06.09.2007 року умовно-достроково на 5 місяців 14 днів; 13.12.2010 року Первомайським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 07.09.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 29 днів,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, -
Провадження № 11-кп/784/146/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_6
Категорія: ст.185 ч.3, ст.. 289 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
за участю :
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 засудженим на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 23 листопада 2016 року по 02 грудня 2016 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь державного бюджету України в рахунок відшкодування судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 439 грн. 80 коп.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 , посилається на те, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 судом не в достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, вчинення ОСОБА_5 двох корисливих злочинів протягом незначного проміжку часу, а також те, що він, знаючи про міру запобіжного заходу домашній арешт, порушив покладені на нього обов`язки, переховувався від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, внаслідок чого був оголошений у розшук. Крім того, прокурор зазначає, що при застосуванні положень ст. 75 КК України судом не взято до уваги, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, покарання за які відбував реально. Посилається, що ОСОБА_5 ніде не працює, не має офіційних джерел для існування, що і спонукало його до вчинення корисливих злочинів. Вважає безпідставним рішення суду про врахування при призначенні покарання ОСОБА_5 як пом`якшуючої обставини повного відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, оскільки згідно обставин провадження, матеріальна шкода усунена завдяки діям співробітників поліції шляхом повернення викраденого, а не внаслідок добровільних дій обвинуваченого. З урахуванням наведеного, прокурор вважає, що ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням за відсутності для цього підстав, тобто суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, передбачений ст. 75 КК України.

Крім того, прокурор посилається на те, що при призначенні покарання судом не вирішено питання про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та не враховано зміни, внесені до ст. 76 КК України в частині обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням та органів нагляду за вказаною особою.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 02.03.2016 року, близько 00:00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до домоволодіння ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , де в сараї знаходився мопед марки «ДЕЛЬТА» модель Х500В. Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що власника поруч немає, ОСОБА_5 підійшов до дверей сараю, відчинив засов, що дало йому змогу проникнути до приміщення сараю, де стояв вищевказаний мопед. Скориставшись тим, що ключі від мопеду були в замку запалення, ОСОБА_5 викотив мопед за територію будинку, завів двигун мопеду, сів на транспортний засіб та поїхав.

Таким чином ОСОБА_5 незаконно заволодів мопедом марки «ДЕЛЬТА» модель Х500В, що належав на праві власності ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку експерта № 236 від 18.03.2016 на 02.03.2016р. складає 4200,00 грн., спричинивши потерпілому матеріальний збиток на вказану суму. Після вчинення злочину ОСОБА_5 з місця події зник та в подальшому викраденим мопедом розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 02.03.2016 року, близько 00.30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на незаконне заволодіння майном, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом збиття навісного замку вхідних дверей проник до сараю домоволодіння будинку АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_11 . Перебуваючи у вказаному сараї, ОСОБА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе перешкодити його злочинним намірам, пройшов до загорожі, де була птиця звідки, таємно викрав: 2 курки на загальну суму 200 грн., 1 півня вартістю 150 грн., 1 індичку вартістю 230 грн., а всього на загальну суму 580 грн. Викрадену птицю ОСОБА_5 поклав до мішку, який знайшов біля загорожі в приміщенні сараю. В подальшому з викраденим майном ОСОБА_5 з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення та за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та ухвалення в цій частині нового вироку; думку обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані матеріали, дослідивши характеризуючи дані щодо особи ОСОБА_5 , обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 не оскаржується.

Що стосується призначеного покарання, то апеляційний суд дійшов наступного.

Покарання ОСОБА_5 призначено судом з урахуванням тяжкості злочинів, даних про особу обвинуваченого, а також обставин, які пом`якшують покарання щирого каяття, відшкодування завданої шкоди та, з урахуванням обставини, що обтяжує покарання вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд своє рішення в цій частині належним чином не мотивував та прийшов до помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Тяжкість злочину визначається характером і ступенем його суспільної небезпеки і формується з об`єктивних і суб`єктивних елементів його складу. Тому, чим небезпечнішим для суспільства є вчинений злочин, тим вужча повинна бути сфера застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості: поведінка в побуті, у громадських місцях, за місцем роботи чи навчання, визнання особи учасником війни, наявність у неї нагород, наявність судимості, адміністративних стягнень, її вік, стан здоров`я, інвалідність тощо.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, судимості в передбаченому законом порядку не погашені та не зняті, після відбуття покарання за останнім вироком звільнений 07.09.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 29 днів (а.с. 180-181, 182, 183, 184-193, 194). В рамках даного кримінального провадження ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, вчинених в березні 2016 року в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, судом при призначенні покарання та звільненні від його відбування було взято до уваги позитивну характеристику обвинуваченого. Однак, зазначене спростовується наявною в матеріалах справи характеристикою сільського голови Кам`яномостівської сільської ради, згідно якої ОСОБА_5 проживає без реєстрації, ніде не працює, компрометуючі матеріали до сільради не надходили ( а.с.195). Аналогіна характеристика надана захисником і в судовому засіданні апеляційного суду. Вважати вказану характеристику позитивною підстав немає, оскільки вона є посередньо.

З матеріалів провадження також вбачається, що ОСОБА_5 проживає зі співмешканкою та малолітніми дітьми 2009 та 2014 років народження, (а.с. 196, 200-202), на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 197-199). Крім того, згідно свідоцтва про народження, у ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дочка ОСОБА_12 .

Однак, сама по собі наявність у обвинуваченого співмешканки та малолітніх дітей, з урахуванням відсутності у нього офіційного місця працевлаштування та законних джерел для існування, неодноразового та систематичного вчинення корисливих злочинів після реального відбуття покарання за злочини, вчинені при аналогічних обставинах, свідчить про те, що перебуваючи на волі, ОСОБА_5 не утримує себе та членів своєї родини, не вдаючись до незаконних дій шляхом вчинення нових корисливих злочинів.

Також є слушними доводи прокурора з приводу безпідставного посилання суду на наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Так, щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнанням своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанням виправити ситуацію, що склалася, а також готовністю підлягати кримінальній відповідальності.
Проте, з матеріалів провадження слідує, що в порушення обов`язків, покладених на ОСОБА_5 ухвалою слідчого судді від 06.04.2016 року (а.с. 99-100) в рамках застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, обвинувачений залишив місце проживання та неодноразово не з`являвся на виклики суду. У зв`язку з наведеним, 09.09.2016 року судом було постановлено ухвалу про примусовий привід обвинуваченого, а 19.10.2016 року у зв`язку з не встановленням місцезнаходження останнього, ухвалою суду оголошено його розшук, зупинено провадження у справі та надано дозвіл на затримання ОСОБА_5 з метою приводу до суду для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 46, 89). Ухвалою суду від 23.11.2016 року (а.с. 130), через неодноразові неявки обвинуваченого до суду, оголошення його в розшук та затримання, судом застосовано відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 21 січня 2017 року.
Тобто, аналіз наведених матеріалів провадження спростовує висновки суду щодо щирого каяття обвинуваченого, який вживав заходів задля уникнення кримінальної відповідальності, не з`являючись на виклики суду.
Крім того, слушними є доводи прокурора з приводу того, що повернення викраденого майна потерпілим було здійснено співробітниками поліції в ході досудового розслідування, тоді як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди здійснюється винним з власної ініціативи.
Те, що потерпілі не мають до ОСОБА_5 претензій матеріального характеру, не свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Посилання захисника на те, що ОСОБА_5 добровільно з`явився до поліції і повідомив про скоєні ним злочини, є безпідставними. Такі дані в матеріалах провадження відсутні.
З урахуванням наведених вище обставин, тяжкості скоєних злочинів, даних про особу ОСОБА_5 , немає підстав вважати, що обвинувачений виправиться без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про неправильне звільнення судом першої інстанції обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є обґрунтованими.

Крім того, слушними є доводи прокурора з приводу того, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна або без такої. Проте, дана обставина залишена поза увагою суду і при призначенні покарання у вироку не зазначено щодо призначення додаткового покарання або без такого.

Також є обґрунтованими доводи прокурора і стосовно того, що судом при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не взято до уваги положення ч.ч. 1,2 ст. 76 КК України (в редакції ЗУ № 1492-VIII від 07.09.2016 року, зміни до якої набрали чинності 08.10.2016 року), внаслідок чого неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, що стосується обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, та органів нагляду за вказаною особою.

Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та необхідності ухвалення в цій частині нового вироку у відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Що стосується строків призначення покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі за ст.185 ч.3 та ст.289 ч.2 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, то апеляційний суд вважає, що вони призначені судом першої інстанції обгрунтовано.

Керуючись ст.ст. 405,407, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок. Вважати засудженим ОСОБА_5 за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_5 до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3