Справа № 148/1174/15-к
Провадження №11-кп/772/528/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Цивільні позови задоволено.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ТОВ «Кирнасівський цукровий завод», , розташованого в смт. Кирнасівці Тульчинського району Вінницької області 396776 грн. 58 коп.

Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів,

в с т а н о в и в :
Згідно вироку, ОСОБА_7 за попередньою змовою з названою ним особою, досудове розслідування щодо якої проводиться окремо, в період з 06 по 09 липня 2014 року в нічний час з метою крадіжки проникли в приміщення цеху сушки жому ТОВ «Кирнасівський цукровий завод», розташоване в смт. Кирнасівка Тульчинського р-ну Вінницької обл. по вул. Заводській, 1, звідки таємно викрали 40 м мідного трьохжильного кабелю КГ 1*240 мм з 12 мідними наконечниками маркуванням 240 мм, в якому проходило 40 м мідного одножильного кабелю марки КГ 1*95 мм. Такими діями заподіяли ТОВ «Кирнасівський цукровий завод» матеріальну шкоду на суму 58360 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, приблизно 14 липня 2014 року ОСОБА_7 , з тією ж особою, досудове розслідування щодо якої здійснюється окремо, з метою крадіжки через вікно знову проникли до цеху сушки жому ТОВ «Кирнасівський цукровий завод», розташоване в смт. Кирнасівка Тульчинського р-ну Вінницької обл. по вул. Заводській, 1, звідки таємно викрали 40 м мідного трьохжильного кабелю КГ 1*240 мм, в якому проходило 40 м мідного одножильного кабелю марки КГ 1*95 мм. Такими діями заподіяли ТОВ «Кирнасівський цукровий завод» матеріальну шкоду на суму 58360 грн.
В період з кінця липня до середини серпня 2014 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої зупинено, та ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку із смертю, в нічний час з метою крадіжки проникли в приміщення цеху сушки жому ТОВ «Кирнасівський цукровий завод», розташоване в смт. Кирнасівка Тульчинського р-ну Вінницької обл. по вул.Заводській, 1, звідки таємно викрали мідні шини маркуванням 100 мм*10 мм довжиною 27 м, 80 м мідного одножильного кабелю марки КГ 1*95 мм з 8 наконечниками маркуванням 95 мм, мідні шини маркуванням 50 мм*5 довжиною 3 метри.. Такими діями заподіяли ТОВ «Кирнасівський цукровий завод» матеріальну шкоду на суму 158793 грн.
В період з кінця листопада по 11 грудня 2014 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, досудове розслідування щодо якої зупинено, з метою крадіжки через вікно проникли в приміщення цеху сушки жому ТОВ «Кирнасівський цукровий завод», розташоване в смт. Кирнасівка Тульчинського р-ну Вінницької обл. по вул.Заводській, 1, звідки таємно викрали 120 м мідного одножильного кабелю марки КГ 1*150 мм з 4 мідними наконечниками маркуванням 150 мм, 6 м мідного одножильного кабелю маркуванням КГ 1*95 мм з 5 наконечниками маркуванням 95 мм. Своїми діями заподіяли ТОВ «Кирнасівський цукровий завод» матеріальну шкоду на суму 31473,73 грн.
Окрім цього, ОСОБА_7 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за ст.185 ч.3 КК України, 16 серпня 2015 року біля 00 год. з метою крадіжки через вікно проник в приміщення насосної станції на території ТОВ «Кирнасівський цукровий завод», розташоване в смт. Кирнасівка Тульчинського р-ну Вінницької обл. по вул. Заводській, 1, звідки таємно викрав мідний кабель марки КГНВ 3*240-1 довжиною 19,7, який виніс з приміщення насосної станції. Вказаною крадіжкою ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «Кирнасівський цукровий завод» матеріальну шкоду на суму 44683 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеня тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Цивільний позов просить задовольнити частково у сумі 84000 тис. грн.
Основними доводами апеляції є те, що суд не зазначив у вироку особу, з якою він вчинив злочин, при призначенні покарання не врахував щире каяття, сприяння у розкритті злочину, наявність на утримані малолітньої дитини, що підтверджується копією свідоцтва про народження (а.с.239 т.1). Також суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин з причин нестачі коштів на лікування, що підтверджується відповідними довідками з лікарні, які наявні в матеріалах справи.
Крім того, апелянт просить заподіяну злочином шкоду розподілити між ним та іншими обвинуваченими.
В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, врахувати те, що на його утриманні перебуває малолітня дитина та вагітна дружина, з ним проживає мати, яка постійно важко хворіє, їх сім`я знаходиться в скрутному матеріальному становищі, він офіційно поки що не працює, однак буде залучатись до сезонних робіт в смт Кирнасівка, обслуговувати сільгосптехніку по обробітку землі, став на шлях виправлення, як до, так і після вчинення злочину до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, на підставі наведеного просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки таке покарання дасть йому змогу прогодувати його сім`ю та відшкодовувати пред`явлений до нього цивільний позов. Просив вибачення за свої дії, належні висновки після скоєного зробив, просив не позбавляти його волі.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_8 просив задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , врахувати надані обвинуваченим характеристику з місця проживання, медичну довідку про стан вагітності дружини обвинуваченого, медичну документацію щодо хворобливого стану матері, яка проживає з обвинуваченим, наявність малолітньої дитини, оскільки судом першої інстанції вони не були враховані в повному обсязі та застосувати до останнього положення ст.75 КК України.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію, і в цій частині вирок не оскаржується.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів; суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Кримінального Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так у вироку судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують його покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, та обставину, що обтяжує покарання, а саме, рецидив злочину.

Разом з тим, суд першої інстанції визначаючи обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, не врахував положення ст.34 КК України, відповідно до яких рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий (т.1 а.с. 67-68), у зв`язку з цим, посилання суду на дану обставину, як таку що обтяжує покарання є безпідставним, через що її слід виключити.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та звернення його до реального виконання судом першої інстанції не повністю врахована особа обвинуваченого.

В ході апеляційного розгляду встановлено обставини, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме :

-одружений, має на утриманні малолітню дитину (підтверджується копіями свідоцтва про шлюб та про народження);

- дружина ОСОБА_10 вагітна (підтверджується копією виписки з медичної картки амбулаторного стаціонарного хворого, та копією обмінної картки);

- за місцем проживання обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно, став на шлях виправлення, громадський порядок не порушує, скарг та нарікань до виконкому селищної ради не надходило (підтверджується довідкою Кирнасівської селищної ради від 07.03.2017 року);

- обвинувачений ОСОБА_7 проживає разом із дружиною, малолітньою донькою ОСОБА_11 , 2015 року народження та матір`ю ОСОБА_12 (довідка Кирнасівської селищної ради від 07.03.2017 року);

- згідно виписки з медичної картки (04.11.2016) ОСОБА_12 хворіє останні 4 роки, зафіксовані втрати свідомості, хвороба серця (двухкамерний стимулятор, лікування, імплантація ЕКС).

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

Злочин ОСОБА_7 скоєно в липні 2014 році, із часу скоєння злочину минув тривалий час, і як до цього випадку, проблем із правоохоронними органами він не мав, так і після, за час розгляду справи в суді обвинувачений свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих принципів, що свідчить про істотне зниження ступені небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Посткримінальна поведінка ОСОБА_7 засвідчує про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він визнав свою провину, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою.

Зважаючи на обставини даної справи в сукупності, звернення вироку до реального виконання покарання у виді позбавлення волі, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, оскільки це поставить в складне матеріальне становище сім`ю обвинуваченого, членами якої є дружина (перебуває у стані вагітності), малолітня дитина (2015 року народження), матір обвинуваченого (постійно хворіє), що на переконання суду не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості (ст.65 КК України).

Обвинувачений ОСОБА_7 даючи пояснення в апеляційному суді та в останньому слові, щиро каявся та просив вибачення із приводу скоєного та зробив належні висновки, а тому аналізуючи в сукупності обставини справи, виключно позитивні характеризуючі дані про особу обвинуваченого, у якого є міцні соціальні зв`язки, наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин), відсутність обтяжуючих, у суду є підстави для застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням /ст. 75 КК України/, і таке рішення узгоджується з роз`ясненнями Пленуму ВСУ, які містяться в постанові №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчинення злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів визнала, що перебування обвинуваченого на волі не спричинить небезпеки для оточуючих, поведінка після скоєного свідчить про його виправлення і тому немає необхідності ізолювати ОСОБА_7 від суспільства, що дає підстави для застосування положень ст.75 КК України.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, виду і строку призначеного покарання, відомостей, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 необхідним та достатнім для доведення свого виправлення без реального відбування покарання є встановлення іспитового строку з максимальним терміном на 3 роки, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про розподіл заподіяної шкоди між ним та іншими обвинуваченими до уваги апеляційним судом не приймаються, оскільки вироком суду встановлено вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та заподіянні позивачу матеріальної шкоди, про яку йдеться у цивільних позовах (т.3 а.с.23-26, 167-169), тоді як стосовно інших осіб вирок не ухвалювався.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного суду України №3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» (із змінами, внесеними згідно з Постанови Пленуму Верховного Суду №13 (v0013700-92) від 25.12.92; №12 (v0012700-97) від 03.12.97) якщо матеріальну шкоду заподіяну підсудним спільно з іншою особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, суд покладає обов`язок про відшкодування шкоди у повному розмірі на підсудного. При винесені в наступному обвинувальному вироку щодо особи, справу про яку було виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обов`язок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 10 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки. На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: (підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом