Справа № 373/2562/15-к
В И Р О К
Іменем України
24 січня 2017 року Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області

в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

за участі: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Переяслав-Хмельницький кримінальне провадження за № 0000231, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, останнє відоме місце роботи: завідувач сектору інфраструктури Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, раніше не судимого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_7 , обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що він обіймаючи посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, 12.05.2015, близько 12:00 год. у приміщенні свого службового кабінету Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області за адресою: м. Переяслав-Хмельницький Київської області, вул. Богдана Хмельницького, 95 під час спілкування із ОСОБА_9 висунув вимогу останньому про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 гривень за не нарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 , за період з 01.01.2013 по 31.12.2013. В подальшому 18.05.2015, близько 16:00 год. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом з метою власного збагачення, на виконання раніше досягнутих домовленостей, в своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди у сумі 50 000 гривень. Після цього, 28.05.2015, приблизно о 17:00, перебуваючи в службовому кабінеті Переяслав-Хмельницької ОДПІ за адресою: м. Переяслав-Хмельницький Київської області, вул. Богдана Хмельницького, 95, ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 отримав решту неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 250 000 гривень, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хото надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні просив виправдати ОСОБА_10 , визнавши неналежними та недопустимими доказами протоколи слідчих дій, в тому числі негласних (розшукових) слідчих дій, посилаючись на те, що вони складені з порушенням норм КПК, зокрема їх зміст не відповідає ст. 104 КПК і при проведенні більшості таких дій брав участь оперуповноважений ОСОБА_11 , який раніше допитувався в даному кримінальному провадженні як свідок, що є порушенням слідчим п.2 ч.1 ст. 77 КПК України. Крім того, фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, на думку захисника, трактуються неправильно та не доводяться ні матеріалами кримінального провадження, ні показаннями свідків.

Обвинувачений ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому злочині не визнав, вважає висунуте відносно нього обвинувачення провокацією, та після допиту свідків та дослідження доказів пояснив, що 6 травня 2015 року до Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області з прокуратури надійшла постанова про проведення позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 , за період з 01.01.2013 по 31.12.2013. Цього ж дня вищим керівництвом Переяслав-Хмельницької ОДПІ був виданий наказ і направлення на перевірку. Зранку 08.05.2015 він з ревізором поїхали до с. Жовтневе Переяслав-Хмельницького району за місцем реєстрації ОСОБА_9 , щоб вручити йому направлення та провести перевірку. Тоді голова сільської ради ОСОБА_12 повідомив, що такий не проживає в селі, контакту з ним він не має, його реєстрація носить формальний характер та здійснена ним на прохання давнього знайомого. Повернувшись на роботу, він ( ОСОБА_13 ) склав довідку (акт) про неможливість проведення перевірки. Під час святкування дня Перемоги в м. Переяслав-Хмельницькому до нього підійшов сільський голова с. Жовтневе та сказав, що ОСОБА_9 хоче поспілкуватись з ним особисто та передав слухавку свого телефону. В телефонній розмові він проінформував останнього, що постанова про проведення позапланової перевірки надійшла від податкової міліції Деснянської ОДПІ в м. Києві, однак він вже склав довідку про неможливість проведення такої перевірки, отже вона фактично закрита. В свою чергу ОСОБА_9 попросив про зустріч, на що він погодився. 12.05.2015, приблизно о 12:00 год. в його службовому кабінеті така зустріч відбулася. Він повідомив ОСОБА_9 , що за попередніми даними оборот від його діяльності становить близько 6 млн. гривень, а тому штрафні санкції можуть становити приблизно 600 тис. гривень. На це ОСОБА_9 відповів, що він має підтверджуючі документи на більшу частину витрат. Так, як перевірка, призначена наказом керівника ОДПІ вже була закрита, то він запропонував ОСОБА_9 написати заяву на проведення такої перевірки з ініціативи суб`єкта, що перевіряється. На це останній погодився, але після того як подасть декларацію та попросив вивчити його документи, щоб знати які саме штрафні санкції його очікують у випадку такої перевірки. Одночасно з цим ОСОБА_9 запропонував йому 50 тис. гривень за те щоб сума штрафних санкцій була мінімальною. Він на грошову пропозицію не пристав, але погодився надати ОСОБА_9 відповідні послуги з перевірки його документів та скерував його до Згурівського відділу Переяслав-Хмельницької ОДПІ, а саме до заступника начальника відділу контрольно-перевірочної роботи ОСОБА_14 , якому в телефонній розмові вказав вивчив усі документи та склав аналітичну довідку. Відповідно до Інструкції така аналітична довідка разом з заявою суб`єкта господарювання направляється в область, де і вирішується питання проведення перевірки. Приблизно через три дні ОСОБА_14 зателефонував та повідомив, що за попередніми даними витрати не підтверджуються документами на 300 000 гривень і штрафні санкції можуть бути значними. Пізніше ОСОБА_9 знову зателефонував йому на мобільний номер та попросив зустрітись. 18.05.2015 він прийшов до нього на прийом в службовий кабінет, приніс додаткові документи податкової звітності та хотів заповнити декларацію за 2014 рік, але він ( ОСОБА_13 ) знову спрямував останнього до ОСОБА_14 . 26.05.2015 ОСОБА_9 зателефонував йому та спитав, коли будуть готові результати попередньої перевірки, на що він назвав 27 або 28 число, виходячи з можливостей ОСОБА_14 . ОСОБА_15 сказав, що під`їде 28.05.2015. за актом перевірки Тоді він наказав ОСОБА_14 направити по внутрішній мережі підготовлену аналітичну довідку (попередній акт перевірки). Всі переговори між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 він ( ОСОБА_13 ) вів сам по телефону, аби останній не пропонував йому непристойних пропозицій. 28.05.2015 ОСОБА_16 , як і обіцяв, прийшов в Переяслав-Хмельницьку ОДПІ та чекав його біля кабінету близько трьох годин, при цьому кабінет був відчинений. Під кінець робочого дня він ( ОСОБА_13 ) повернувся та запросив до себе в кабінет ОСОБА_9 . З папки «доступ» він роздрукував попередній акт перевірки, який надійшов від ОСОБА_14 . За цим аналітичним документом було нараховано фінансових санкцій на суму близько 50 тис. грн. Він пояснив ОСОБА_9 , що це пораховано за підсумками одного 2013 року, а за податковими правилами перевірці підлягають три роки діяльності фізичної особи-підприємця і сума санкцій може бути або більшою або меншою. ОСОБА_9 погодився написати заяву на проведення податкової перевірки, але попросив поставити на його екземплярі аналітичної довідки (акту перевірки) печатку, що не заборонено законом. Для цього він ( ОСОБА_13 ) запропонував ОСОБА_9 пройти з ним у вільний кабінет № 3.11, де на принтері роздрукував попередній акт перевірки, підготовлений ОСОБА_14 , оскільки у нього принтер не працював, після чого вони повернулися у кабінет № 3.3. ОСОБА_9 сів за стіл зі своїм портфелем, а він пішов ставити печатку та повернувся приблизно через 20-25 хв. Віддав акт з печаткою, але без підписів та почав диктувати текст заяви на проведення перевірки. Як тільки ОСОБА_9 почав писати цю заяву, то в кабінет увійшли правоохоронці в цивільному одязі та повідомили, що ними зафіксований факт одержання хабара і тому буде проводитись обшук. ОСОБА_9 зі своїм портфелем та трьома співробітниками правоохоронного органу вийшли з кабінету, а інші проводили обшук в його кабінеті в присутності двох понятих. На прохання тих співробітників він ( ОСОБА_13 ) видав усі кошти, які були в нього. Це 500 грн. які були в кишені сорочки та приблизно 28 тис. грн., які були в його портфелі, як кошти які нещодавно були отримані за обмін автомобіля. Приблизно через 40 хв. йому було запропоновано вийти в коридор та показати кабінети управління, після чого обшук в його кабінеті продовжився і в другій шафі зліва на полиці під папкою знайшли аналітичну довідку (попередній акт позапланової перевірки) та запечатаний конверт, де було 5 тис. грн. купюрами по 500 грн., їх також долучили до протоколу. Ці кошти йому не належать і він вказав це в протоколі. Далі його запросили бути присутнім під час обшуку у кабінеті № 3.11. Там серед кількох сотень папок, які були в шафі працівник СБУ одразу вийняв одну папку, з якої випали пачки грошей по 500 грн. без упаковки, скріплені резинкою.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що 08.05.2015, він побачив пропущені телефонні дзвінки від голови Жовтневої сільської ради Переяслав-Хмельницького району ОСОБА_12 та згодом передзвонив йому. Останній дав телефонну слухавку начальнику з податкової ОСОБА_7 , який проінформував, що прийшло повідомлення про позапланову перевірку підприємницької діяльності його ФОП та запропонував прийти до Переяслав-Хмельницької ОДПІ. 12.05.2015, коли він прийшов в кабінет до ОСОБА_7 , той сказав, що перевірка призначена в рамках кримінального провадження по ФОП ОСОБА_17 і що у нього великий оборот фінансово-господарської діяльності, а тому за чинним законодавством можуть бути дуже великі штрафні санкції навіть кримінальне провадження та, що готовий вислухати його (свідка) пропозиції. На це він відповів, що готовий до пропозицій сам. Тоді ОСОБА_7 сказав, що для того аби все пройшло добре потрібно сплатити 600 000 гривень. Після того, як він відповів, що це не підйомна для нього сума, ОСОБА_7 спитав чи є в нього видаткові накладні від поставщиків та інші витратні документи. У відповідь, що він може їх подати на значну частину обороту, ОСОБА_7 назвав меншу суму - 300 000 гривень і він погодився з умовою, що сплатить потрібну суму лише після того як буде готовий акт перевірки. ОСОБА_7 порадив зібрати всі документи та показати їх особі, яка буде здійснювати перевірку. Після цього він (свідок) звернувся в СБУ в АДРЕСА_3 та повідомив його співробітника на ім`я ОСОБА_18 про подію, після чого за пропозицією останнього він написав відповідну заяву в його ж кабінеті. Цього співробітника він знав раніше, так як в СБУ вже була подібна підконтрольна справа за його ж заявою. Він почав співпрацювати з СБУ і по цій справі. Через кілька днів він (свідок) передзвонив обвинуваченому та повідомив, що документи зібрав, на що той сказав, що їх треба відвезти у м. Згурівку працівнику податкової служби на ім`я ОСОБА_19 , який, як він зрозумів, проведе перевірку. Він так і зробив, та приблизно через два тижні після першої зустрічі подзвонив ОСОБА_7 , сказав, що треба зустрітись. На зустріч привіз 50 000 гривень, які йому дав співробітник СБУ ОСОБА_18 в службовому кабінеті, в присутності свідків, під протокол. Цей же співробітник провів з ним направлену бесіду. Перебуваючи в кабінеті ОСОБА_7 він розмовляв про наявні в нього додаткові документи та про те, що хоче заповнити декларацію. ОСОБА_7 знову скерував його до ОСОБА_20 . Перебуваючи в кабінеті ОСОБА_7 , в якийсь момент (в який саме свідок точно повідомити не зміг) він поклав вручені йому в СБУ 50 000 грн. у стопку документів на полиці справа. В той день при зустрічі ОСОБА_7 також сказав, що акт в роботі, так як ще йде перевірка. Він в свою чергу відповів, що передзвонить обвинуваченому через кілька днів, так і зробив, спитав чи складено акт та повідомив, що він вже готовий і може забрати акт. 28.05.2015 він приїхав до Переяслав-Хмельницької ОДПІ та чекав ОСОБА_7 біля його кабінету, який був відкритий. Гроші в сумі 250 тис. гривень були в чорному портфелі, їх також він отримав від правоохоронців. Через деякий час прийшов ОСОБА_7 та повів його в кабінет навпроти, там він підписав ті акти та трохи висунув зі стопки одну з пластикових папок, вказавши в такий спосіб на місце куди, як він зрозумів, треба було покласти гроші, сказав чекати та пішов ставити печатки. Він (свідок) дістав з портфеля гроші та поклав до відповідної папки, сів на стілець та чекав повернення ОСОБА_7 . Коли прийшов ОСОБА_7 , то вони знову пройшли в службовий кабінет обвинуваченого, де він за вказівкою останнього почав писати заяву про отримання акту на якомусь папері. Свідок також повідомив, що він займається підприємницькою діяльністю з 2006 року та перебував на податковому обліку в Шевченківському районі м. Києва. Там так само, у разі перевірки його викликав начальник податкової інспекції, знайомив з наказом та представляв інспектора, який буде цим займатись. Наразі він оспорює результати однієї такої перевірки за 2012 рік у суді. В той день коли він привіз ОСОБА_7 50 000 грн. його супроводжували співробітники СБУ, він мав при собі приховану відеокамеру та диктофон, які йому надали безпосередньо перед зустріччю. Тоді коли він привіз 250 000 грн. також було аудіо- відео обладнання, які йому надали правоохоронці. Додатково свідок показав, що ОСОБА_17 є його дружиною та разом з ним займається підприємницькою діяльністю, по ній на той час дійсно було кримінальне провадження.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_9 , суд дійшов висновку, що вони в більшій частині не суперечать показанням обвинуваченого, зокрема щодо інформування свідка ОСОБА_7 при першій зустрічі про сплату 600 000 гривень. При цьому, з показань свідка не вдалось встановити, що ця сума названа ОСОБА_7 , не як можлива сума штрафу, як повідомив суду обвинувачений, а саме, як плата за послуги по зменшенню штрафних санкцій, як зрозумів свідок та вказує прокурор у висунутому обвинуваченні. Також, свідок ОСОБА_9 не зміг чітко розмежувати час та зміст кожної розмови з обвинуваченим, а тому повідомлення свідка про зменшення ОСОБА_7 попередньої суми до 300 000 грн. цілком могло мати місце і в інший день, після того як інспектором ОСОБА_14 за дорученням ОСОБА_7 були опрацьовані перші документи, подані ОСОБА_9 , на що вказав обвинувачений, назвавши цю суму, як орієнтовну суму штрафу, про яку його в телефонному режимі повідомляв ОСОБА_14 .

Взагалі до показань свідка ОСОБА_9 суд відноситься критично, оскільки за наявності кримінального провадження, розпочатого відносно ОСОБА_17 , з якою він мав не лише фінансово-господарські відносини, як вказано в обвинувальному акті, а й з його слів перебував у шлюбі, позапланова перевірка його підприємницької діяльності призначена у цьому кримінальному провадженні, могла бути невигідною для нього, тому повідомлення про вимагання неправомірної вигоди з боку службової особи податкового органу, співпраця з правоохоронцями та фактичне підтримання висунутого проти ОСОБА_7 обвинувачення могли бути здійснені свідком в особистих інтересах, з розрахунку на поблажливість у раніше порушеному кримінальному провадженні відносно дружини.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що в травні 2015 року він за вказівкою безпосереднього керівника ОСОБА_7 проводив документальну податкову перевірку діяльності ФОП ОСОБА_9 . Йому відомо, що попередньо до Переяслав-Хмельницької ОДПІ надійшов лист про проведення позапланової невиїзної перевірки за ініціативою прокуратури у зв`язку з кримінальним провадженням відносно ФОП ОСОБА_17 . Для проведення перевірки та складання висновків було недостатньо наданих ОСОБА_9 документів про доходи та видатки, про що він (свідок) повідомив ОСОБА_7 . Пізніше, приблизно через тиждень він сам телефонував ОСОБА_9 та говорив, що не вистачає виписок з банку і витратних документів. Однак їх ОСОБА_9 не довіз, а обвинувачений в свою чергу сказав, що ще матиме розмову з ним та попросив направити чорновий варіант акту по внутрішній комп`ютерній мережі, що і було ним зроблено у кінці травня 2015 року. За попередніми даними було виявлено порушення діяльності ФОП ОСОБА_9 на приблизну суму 49 тис. гривень, але це не остаточні дані, сума могла бути значно більшою. Згідно інструкції, Акт перевірки підписує відповідальна за це особа, у даному випадку - він, а керівник накладає резолюцію. Той акт не був остаточним, а тому він (свідок) його не підписував. Крім цього свідок повідомив, що направлення на перевірку ОСОБА_9 мав би вручити начальник відділу ОСОБА_7 , але він (свідок) не бачив такого направлення, а тому і наказу про перевірку він не виносив. Крім того, свідок пояснив, що згідно нормативних документів максимальний термін проведення позапланової перевірки 5 днів. За результатами складається Акт або довідка, які вручається під розписку суб`єкту, діяльність якого перевірялася, та видається податкове повідомлення-рішення, на яке суб`єкт господарської діяльності може подати заперечення. Сам акт перевірки не створює ніяких обов`язків та може мати інформаційний характер. В даній ситуації, податкове повідомлення рішення він не складав.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_14 суд дійшов висновку, що конкретних вказівок від обвинуваченого ОСОБА_7 по зменшенню штрафних санкцій в процесі перевірки він не отримував. Перевірка не була оформлена наказом, її результати носили попередній, інформаційний характер. Акт складений ОСОБА_14 ним не підписувався та не мав юридичної сили для ОСОБА_9 , податкове повідомлення-рішення за результатом такої перевірки не складалось. Отже, вказана перевірка не мала ознак офіційної документальної позапланової невиїзної перевірки, що має здійснюватись у відповідності до податкового законодавства.

Свідок ОСОБА_21 суду показала, що вона працює в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ. Двері кабінету колишнього начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ОСОБА_7 завжди були відкриті для відвідувачів. Навпроти через коридор знаходиться вільний кабінет він має номер 3.11, який зазвичай закритий, там знаходяться папки з документами і доступ до ключів від дверей цього кабінету є у всіх працівників. Свідок не пам`ятає чи заходив ОСОБА_7 в цей кабінет 28.05.2015, але бачила як якийсь чоловік в той день довго чекав на ОСОБА_7 в коридорі під його кабінетом. У місті Згурівка Київської області є відділ контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб там працює ОСОБА_14

Аналіз показів свідка ОСОБА_21 дає підстави для висновку, що до кабінету ОСОБА_7 був вільний доступ відвідувачів, а отже останній не приховував від своїх співробітників будь-які стосунки з суб`єктами, що перебували на обліку в податкової інспекції, в тому числі і відносно ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що він є сільським головою села Жовтневе Переяслав-Хмельницького району. У грудні 2013 року на прохання свого знайомого з м. Києва він зареєстрував за своєю адресою громадянина ОСОБА_9 , який насправді не проживав і не збирався проживати в селі. Згодом на його адресу почали надходити офіційні звернення з податкової інспекції про борги ОСОБА_9 , а навесні в травні 2015 року його став розшукувати ОСОБА_7 , який приїхав в село та повідомив про необхідність проведення перевірки підприємницької діяльності ОСОБА_9 , що ним цікавляться правоохоронні органи та показав якийсь припис та документи. Він повідомив, що ОСОБА_9 за зареєстрованою адресою та взагалі в селі Жовтневе не проживає, а коли ОСОБА_7 пішов, зателефонував своєму знайомому, на прохання якого зареєстрував ОСОБА_9 , та повідомив обставини, про які дізнався, висловив своє невдоволення та побоювання за свою репутацію. 9 травня 2015 року ОСОБА_9 сам передзвонив йому і він (свідок) дав мобільний телефон ОСОБА_7 , який був поруч у зв`язку з масовими заходами, пов`язаними зі святкуванням дня Перемоги. З їх телефонної розмови свідок зрозумів, що вони домовились про зустріч.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_12 , суд находить їх такими, що узгоджуються з показами обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 . Ці показання не дають суду підстав вважати, що ОСОБА_7 попередньо мав якийсь особистий прихований інтерес або був зацікавлений в неформальній зустрічі та бесіді з ОСОБА_9 .

Показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які згідно реєстру процесуальних дій, що доданий до обвинувального акту допитувались в даному кримінальному провадженні, є неналежним доказом. Ці свідки повідомили, що насправді їх допитували в іншому кримінальному провадженні за службовими злочинами, вчиненими не ОСОБА_7 , а іншими особами і не в м. Переяслав-Хмельницькому, а в Бориспільській виправній колонії №119.

Окрім показань свідків суд аналізує письмові докази в їх логічному взаємозв`язку.

-Згідно заяви ОСОБА_9 від 12.05.2015 адресованої Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ він повідомляє про факт вимагання в нього начальником управління оподаткування фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_7 коштів в сумі 600 000 грн., яка потім за їх домовленістю була зменшена до 300000 грн. за уникнення великих штрафних санкцій за результатами податкової перевірки його підприємницької діяльності. Вказана заява в подальшому скерована до прокуратури Київської області (т.2 а.с.11-12 ).

З показань свідка ОСОБА_9 встановлено, що цю заяву він виготовив на комп`ютері та в службовому кабінеті СБУ в присутності оперуповноваженого ОСОБА_24 , якому розповів ситуацію, в якій опинився. Вказана зава та письмові показання ОСОБА_24 , допитаного в даному кримінальному провадженні як свідка лягли в основу обвинувачення в частині вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди. Разом з тим, зі змісту заяви та пояснень ОСОБА_9 вбачається, що кошти він мав сплатити за одержання ним же неправомірних благ не нарахування великих штрафних санкцій.

-Згідно витягу з кримінального провадження №0000231 13.05.12015 прокуратурою Київської області внесено відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_9 про вимагання в нього начальником управління оподаткування фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн. за зменшення штрафних санкцій, що будуть нараховані за результатами проведення позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності підприємця за 2013 рік. Правова кваліфікація ст. 368 ч.3 КК України (т.2 а.с.1).

-Дорученням начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області від 13.05.2015 слідчим в даному кримінальному провадженні визначено заступника начальника другого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_25 .. В подальшому, постановою начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області від 28.05.2015 визначено слідчу групу, до складу якої увійшли слідчі прокуратури Київської області, старшим групи визначено ОСОБА_25 (т.2 а.с.2,7-8)

-Відповідно до письмової згоди від 13.05.2015, наданої заступнику начальника другого слідчого відділення слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_25 . ОСОБА_9 погодився на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №0000231, про що 13.05.2015 слідчим ОСОБА_25 була винесена відповідна постанова (т.2 а.с.13-15)

Суд встановив, що вказана постанова слідчого про залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій від 13.05.2015 не в повній мірі відповідає вимогам ст. 251 КПК України та є неконкретною, оскільки в ній відсутні відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію, не вказано вид такої негласної слідчої дії.

-Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 18.05.2015 він складений об 11 год. 20 хв. в приміщенні службового кабінету №318 ГУ БКОЗ Управління СБ України старшим оперуповноваженим в ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБУ підполковником ОСОБА_24 . Протокол містить перелік банкнот номіналом по 500 гривень на суму 50 000 гривень з додатком у виді їх ксерокопій на 25 арк. (т.2 а.с. 37-62).

-Відповідно до протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 18.05.2015 він складений о 12 год. 00 хв. в приміщенні службового кабінету №318 ГУ БКОЗ Управління СБ України старшим оперуповноваженим в ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБУ підполковником ОСОБА_24 . Протокол містить опис одягу та предметів, які мав при собі ОСОБА_9 , та перелік попередньо оглянутих банкнот номіналом по 500 гривень на суму 50 000 гривень, які вручені цьому громадянину, як кошти, які з його слів вимагає начальник управління оподаткування фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 (т.2 а.с. 70-71).

-Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 28.05.2015 він складений о 12 год. 25 хв. в приміщенні службового кабінету №318 ГУ БКОЗ Управління СБ України старшим оперуповноваженим в ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБУ підполковником ОСОБА_24 . Протокол містить перелік банкнот номіналом по 500 гривень на суму 250 000 гривень з додатком у виді їх ксерокопії на 125 арк. (т.2 а.с. 75-202).

-Відповідно до протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 28.05.2015 він складений о 13 год. 00 хв. в приміщенні службового кабінету №318 ГУ БКОЗ Управління СБ України старшим оперуповноваженим в ОВС ОСОБА_24 . Протокол містить опис одягу та предметів, які мав при собі ОСОБА_9 , та перелік попередньо оглянутих банкнот номіналом по 500 гривень на суму 250 000 гривень, які вручені цьому громадянину, як кошти, які з його слів вимагає начальник управління оподаткування фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ОСОБА_7 (т.2 а.с. 206-208).

Проаналізувавши вищеназвані протоколи огляду грошових коштів, огляду особи та вручення їй грошових коштів, судом встановлено наступне.

В порушення ст. 104 КПК України у вступній частині названих протоколів не зазначені особи ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , а також ОСОБА_28 та ОСОБА_29 як такі, що були присутніми під час проведення відповідних процесуальних дій 18.05.2015, 28.05.2015, та які підписали ці протоколи.

В розумінні ч.2 ст. 106, ч.1 ст. 273 КПК України огляд грошових коштів та вручення їх залученій до конфіденційного співробітництва особі є процесуальною дією, яка входить до складу негласної слідчої (розшукової) дії, зокрема контролю за вчиненням злочину, та проводиться з метою попередньої ідентифікації цих коштів з подальшим використання, як засобу під час проведення відповідної негласної слідчої дії.

Встановлено, що старший оперуповноважений в ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_18 , який 18.05.2015 та 28.05.2015 виконував функції слідчого та здійснював такі негласні слідчі дії як огляд (попередню ідентифікацію) грошових коштів, огляд особи та вручення їй грошових коштів, раніше - 13 травня 2015 року, був допитаний як свідок слідчим прокуратури Київської області ОСОБА_25 у цьому ж кримінальному провадженні, що підтверджується копією протоколу допиту свідка та реєстрацією цієї процесуальної дії в матеріалах досудового розслідування за номером 3 Розділу 1. (т.2 а.с.66-69, т.1 а.с.11).

За правилами ч.1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки тощо, здійснюють слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Частиною другою цієї статті передбачено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Згідно п.2 ч.1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий немає права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що свідок - співробітник оперативного підрозділу СБ України ОСОБА_24 не мав законних повноважень здійснювати такі процесуальні дії, як огляд грошових коштів, а також огляд особи та вручення їй грошових коштів 18.05.2015 та 28.05.2015 у даному кримінальному провадженні, а тому протоколи цих процесуальних дій є недопустимими доказами в розумінні ст.ст.84, 86 КПК України.

- Згідно протоколу затримання особи підозрюваної у злочині ОСОБА_7 був затриманий 28.05.2015 о 17:25 год. у приміщенні кабінету № 3.3 Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області за адресою: вул. Богдана Хмельницького,95 під час вчинення злочину. В той же час слідчий ОСОБА_25 в присутності двох понятих здійснив огляд затриманої особи та в лівій нагрудній кишені сорочки ОСОБА_7 виявив та вилучив одну банкноту номіналом 500 грн. серії МБ 5424797 (т.3 а.с. 1-4). Значення вищевказаної вилученої банкноти стороною обвинувачення не розкрито, а тому цей протокол є належним та допустимим доказом лише в частині затримання особи.

-Згідно протоколу обшуку від 28.05.2015, складеного заступником начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_25 , на підставі ухвали слідчого судді від 18.05.2015, в період часу з 18:10 год. до 20:15 год. проведено обшук в приміщенні Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області та в службовому кабінеті № 3.3, який належить ОСОБА_7 виявлено ряд письмових матеріалів службового характеру, в тому числі які стосуються організації проведення податкової перевірки ФОП ОСОБА_9 , зокрема: акт перевірки від 29.05.2015 № 82/1700/, а також 58 банкнот по 500 грн. з відповідними номерами на загальну суму 29 тис. грн., які упаковано в окремий конверт, а також 10 банкнот по 500 грн. з відповідними номерами на загальну суму 5 000 грн. (т. 2 а.с.241-248).

Відповідно до ст. 84, ст. 85 КПК України цей протокол неможна вважати належним доказом в частині предмету злочину грошових коштів так, як в ньому не вказано місце їх виявлення (у столі, в папці, в особистих речах обвинуваченого тощо), аби співвіднести ці обставини з пред`явленим обвинуваченням та показаннями ОСОБА_9 про передачу коштів в сумі 50 000 грн. шляхом залишення їх 18.05.2015 в службовому кабінеті № 3.3.

Допустимість цього доказу в частині ідентифікації вилучених коштів також виключається, оскільки за змістом протоколу обшуку участь у цій слідчій дії приймав старший оперуповноважений в ОВС ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_18 , який як встановлено вище, був допитаний як свідок у даному кримінальному провадженні, що згідно п.2 ч.1 ст. 77 КПК України є недопустимим. Доручення прокурора, слідчого на залучення його до відповідної слідчої дії, як того вимагає ч.4 ст. 40, ст. 41 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутнє. Крім цього, цей протокол поєднаний з недопустимими доказами протоколом огляду та протоколом вручення грошових коштів від 18.05.2015, складеними з метою їх ідентифікації, оцінка яким надана вище.
-Згідно протоколу обшуку від 28.05.2015, складеного заступником начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області Бозовуляком, на підставі ухвали слідчого судді від 18.05.2015 в період часу з 20:55 год. до 21.45 год. проведено обшук в службовому кабінеті № 3.11Переяслав-Хмельницької ОДПІ та в на другій полиці середньої шафи у жовтій папці виявлено 5 пачок, перев`язаних резинками, з грошовими коштами номіналом по 500 гривень кожна (в 1 пачці по 100 банкнот) в кількості 500 банкнот на загальну суму 250 000 гривень, які вилучено, упаковано в поліетиленовий пакет та відправлено на зберігання до прокуратури Київської області. (т. 2 а.с.212-217).

Аналіз змісту вказаного протоколу обшуку дає підстави для наступних висновків.

Виявлення під час обшуку в службовому кабінеті № 3.11 Переяслав-Хмельницької ОДПІ грошових коштів в сумі 250 000 гривень узгоджується з поясненнями ОСОБА_9 , що саме таку суму 28.05.2015 він поклав до однієї з папок в кабінеті, що знаходиться навпроти неподалік кабінету ОСОБА_7 . Разом з цим, в порушення ст. 104 КПК України вищевказаний протокол не підписаний слідчим ОСОБА_25 , що його складав, протокол не містить детального опису вилучених грошових купюр з метою їх ідентифікації, не мітить відомостей про ознайомлення з протоколом усіх учасників обшуку, свою присутність при обшуку поняті підписами не засвідчили.

На переконання суду обставини, для доведення яких законом визначені певні засоби доказування, а вданому випадку згідно ст.104-107 КПК України це: фіксування процесуальної дії у протоколі та за допомогою технічних засобів, - не можуть доводитись показаннями свідків.

Крім цього, за змістом протоколу в проведенні обшуку в службовому кабінеті 3.11 Переяслав-Хмельницької ОДПІ, в якості спеціаліста брав участь оперуповноважений ОВС ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_18 , який раніше був допитаний як свідок у даному кримінальному провадженні, що за правилами п.2 ч.1 ст. 77 КПК України є недопустимим. Письмове доручення прокурора, слідчого на залучення його до відповідної слідчої дії, як того вимагає ч.4 ст. 40, ст. 41 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутнє. В протоколі є запис про проведеннявідео фіксації даної слідчої дії, однак такий носій інформації в додатках до протоколу не значиться, а тому не відтворювався в суді. Крім цього, цей протокол поєднаний з недопустимими доказами протоколом огляду та протоколом вручення грошових коштів від 28.05.2015, складеними з метою їх ідентифікації в ході негласних слідчих дій, оцінка яким надана вище.
Отже вищевказаний протоколу обшуку від 28.05.2015 є неналежним та недопустимим доказом в розумінні ст. 84-86 КПК України.

- Згідно протоколу огляду від 16.06.2015, слідчий у даному кримінальному провадженні ОСОБА_30 провів огляд грошових коштів, вилучених 28.05.2015 під час обшуку в кабінеті № 3.11 Переяслав-Хмельницької ОДПІ. При огляді виявлено 500 банкнот номіналом по 500 гривень кожна на загальну суму 250 тисяч гривень. Після огляду та переписування номерів купюр грошові кошти поміщено в сірий поліетиленовий пакет, перев`язано ниткою та скріплено печаткою «Слідче управління» та підписом слідчого ОСОБА_31 (т.2 а.с.233-236)

Цей протокол є неналежним доказом ідентифікації вилучених під час обшуку грошових коштів з тими, які вручались ОСОБА_9 під час негласної слідчої дії, оскільки протоколи огляду та вручення грошових коштів визнані судом недопустимими доказами з тих підстав, що вказані попередні негласні слідчі (процесуальні) дії проводив неповноважний на те оперуповноважений СБУ ОСОБА_24 , який був допитаний в даному кримінальному провадженні як свідок. Крім того, суд не визнає допустимими відомості вказані в протоколі огляду від 16.06.2015 ще й тому, що захисник обвинуваченого довів суду той факт, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження цей протокол не був підписаний слідчим ОСОБА_32 , а отже складання (підписання) вказаного процесуального документа було завершено пізніше і додатково цей протокол стороні захисту відкритий не був, що є порушенням ч.11 ст. 290 КПК України.

Згідно ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

- Згідно постанови слідчого ОСОБА_31 від 18 липня 2015 року вилучені 28.05.2015 під час обшуку службового кабінету та затримання ОСОБА_7 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в загальній сумі 274 000 грн. (548 банкнот по 500 грн. кожна з відповідними номерами) визнано речовими доказами (т.2 а.с.237-240).

Ця постанова не приймається судом на підтвердження речових доказів - предметів злочину з наступних підстав: по-перше, по факту в постанові перелічено не 548, а 558 банкнот по 500 грн., що мало б становити суму не 274 000 грн., а 279 000 грн. і прокурор ніяк не пояснив цю розбіжність, по-друге, за змістом постанови грошові кошти, визнані слідчим речовими доказами приєднані до матеріалів кримінального провадження №0000231, без зазначення місця їх зберігання, тоді як кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 має номер 000231; по-третє, перелічені в цій постанові грошові кошти були попередньо ідентифіковані під час негласних слідчих дій, здійснених не повноважним на те слідчим - оперуповноваженим ОВС ГУ БКОЗСБУ ОСОБА_24 , протоколи якого від 18.05.2015 та 28.05.2015 вже визнані судом недопустимими доказами, Крім цього, захисник обвинуваченого довів суду той факт, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження ця постанова слідчого про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів не була підписана слідчим ОСОБА_32 , а отже складання вказаного процесуального документа було завершено пізніше і додатково постанова не була відкрита стороні захисту, що є порушенням ч.11 ст. 290 КПК України.

- Згідно висновку судово-технічної експертизи документів від 02.09.2015 за № 3-03/971, проведеної у даному кримінальному провадженні на підставі постанови слідчого ОСОБА_31 від 21.07.2015, грошові знаки НБУ номіналом 500 грн. кожен у кількості 558 штук з відповідними серійними номерами, відповідають дійсним грошовим знакам, які перебувають в офіційному обігу України (т. 3 а.с.85-92).

Вказаний доказ є допустимим, але враховуючи те, що прокурором не доведено у спосіб передбачений КПК доказового значення банкнот з відповідними серійними номерами, суд не може співвіднести результати висновку експерта з фактичними обставинами справи, що згідно ст. 85 КПК України виключає належність цього доказу.

- Відповідно до протоколу обшуку від 28.05.2015, складеного слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_32 , в період часу з 18:00 год. до 20:45 год. було проведено обшук в помешканні квартирі АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_33 . Під час обшуку виявлено та вилучено: паспорт громадянина України НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та предмет схожий на пістолет типу «Револьвер», серійний номер НОМЕР_2 . За змістом протоколу зазначені речі поміщені до поліетиленового пакету, який скріплено печаткою та підписали поняті (т. 2 а.с.219-224).

Вищевказаний протокол обшуку від 28.05.2015 є неналежним доказом в розумінні ст. 84, 85 КПК України, оскільки вилучені речі не містять інформації, яка прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні, і в подальшому вилучені речі не були визнані слідчим речовими доказами, про що свідчить відсутність відповідної постанови.

Суд також звертає увагу на те, що обшук вказаного помешкання проводив слідчий ОСОБА_30 , тоді як на підставі ухвали слідчого судді від 27.05.2015 дозвіл на проведення такого обшуку надано виключно заступнику начальника другого слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_25 . Письмове доручення останнього на проведення обшуку слідчим ОСОБА_32 відсутнє Отже протокол обшуку від 28.05.2015, окрім того, що за своїм змістом є неналежним доказом, він також за правилами ст. 86 КПК є недопустимим доказом.

- Згідно протоколу огляду речей від 18.07.2015, складеного слідчим ОСОБА_32 при огляді вмісту поліетиленового пакету виявлено особисті речі підозрюваного ОСОБА_7 , які були вилучені у нього під час обшуку та, за висновком цього слідчого, мають значення для розслідування кримінального провадження №0000231, а саме: пенсійне та службове посвідчення на ім`я ОСОБА_7 , посвідчення ветерана органів внутрішніх справ на його ж ім`я, паспорт НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_7 , зв`язки з двох та чотирьох ключів, електронний ключ перепустка, три мобільні пристрої, журнал реєстрації посвідчень на проведення перевірок за 2011-2013 р.р., файл для паперів в якому знаходяться рахунки, розрахунок податкових зобов`язань, податкова декларація про майновий стан і доходи, два пустих аркуші паперу з печатками ФОП ОСОБА_34 (т.2 а.с.249-250).

Цей протокол суд визнає неналежним та недопустимим доказом з огляду на те, що в одному поліетиленовому пакеті слідчим під час огляду були виявлені, як частина особистих речей, що згідно протоколу обшуку від 28.05.2015 були вилучені з кабінету №3.3 в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ та поміщені в окремі поліетиленові пакети (т.2 а.с. 241-248), так і паспорт НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_7 , який згідно протоколу від 28.05.2015 був вилучений під час обшуку помешкання по АДРЕСА_5 (т.2 а.с. 219-224) Крім того, прокурор в суді не обґрунтував значення оглянутих слідчим речей для доведення фактичних обставин даного кримінального провадження і вони не були долучені до справи як речові докази. В свою чергу, захисник обвинуваченого довів суду той факт, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження цей протокол не був підписаний слідчим ОСОБА_32 , а отже є підстави вважати, що складання (підписання) вказаного процесуального документа було завершено пізніше і додатково цей протокол стороні захисту відкритий не був, що є порушенням ч.11 ст. 290 КПК України.

-Згідно протоколу обшуку від 28.05.2015, складеного слідчим в ОВС прокуратури Київської області ОСОБА_35 , ним в період часу з 17:36 до 18:47 год. проведено обшук Згурівського відділення Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області та в кабінеті № 403, який належить заступнику начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів фізичних осіб ОСОБА_14 , виявлені документи, що стосуються перевірки ФОП ОСОБА_9 , в тому числі: податкові декларації, договір на поставку, видаткові накладні, договір про надання бухгалтерських та юридичних послуг, акт надання послух, рахунки на оплату, видаткові накладні та квитанції, системний комп`ютерний блок, а також кримінальне провадження № 0000077 за фактом ухилення від сплати податків ФОП ОСОБА_17 . За змістом протоколу все перелічене вилучено та опечатано для приєднання до матеріалів кримінального провадження №0000231. (т.2 а.с.227-231).

Даний доказ отриманий з порушенням порядку, встановленого КПК України. Так, Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22.05.2016 (т.2 а.с.225-226) дозвіл на проведення обшуку Згурівського відділення Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області надано заступнику начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_36 , а проводив його слідчий в ОВС прокуратури Київської області ОСОБА_37 з участю старшого оперуповноваженого ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_38 . При цьому письмове доручення на проведення обшуку цим особам в матеріалах кримінального провадження відсутнє. Крім цього, вилучені документи за протоколом обшуку Згурівського відділення Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, в кабінеті № 403 - не були подані прокурором, як докази та не досліджувались судом, висновок експертного дослідження цих документів, зокрема для з`ясування питання умисного заниження штрафних санкцій тощо, прокурором не надано. А отже, такий протокол є неналежним та недопустимим доказом в розумінні ст. 84-86 КПК України.
- Згідно Акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 від 29.05.2015 № 82/1700/, складеного у смт. Згурівка заступником начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ОСОБА_14 , ОСОБА_39 всього нараховано 49928,62 грн. штрафних санкцій (т.3 а.с.43-59).

- Згідно висновків експерта за результатами судово-почеркознавчої експертизи від 14.09.2015 № 3-03/972, встановити ким виконані підписи від імені ОСОБА_14 на обох примірниках Акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 від 29.05.2015 № 82/1700/, самим ОСОБА_14 чи ОСОБА_7 - не представляється можливим. Разом з цим, експерт встановив, що підпис від імені ОСОБА_14 на сторінках 14-17 обох примірників Акту та підпис від імені ОСОБА_7 на сторінці 12 цих Актів виконані ймовірно однією особою (т.3 а.с.31-42).

- Згідно постанови про доручення проведення почеркознавчої експертизи від 21.07.2015 слідчого прокуратури Київської області ОСОБА_31 , на вирішення експерта не ставились питання: чи виконаний підпис від імені ОСОБА_7 на обох примірниках Акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки від 29.05.2015 № 82/1700/ самим ОСОБА_7 чи іншою особою (т.3 а.с. 26-29). Клопотання про призначення експертизи для з`ясування цього питання прокурор не заявляв і в судовому засіданні, в той час як ОСОБА_7 в своїх поясненнях заперечив підписання вказаного Акту.

За таких обставин суд вважає недоведеним твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 затвердив своїм підписом Акт про результати документальної позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 від 29.05.2015 № 82/1700/.

Суд також дослідив та проаналізував процесуальні документи негласних слідчих (розшукових) дій, які хоч і не були внесені слідчим ОСОБА_32 до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000231, однак надані прокурором, як такі, що розсекречені та відкриті стороні захисту.

- Згідно протоколу про проведення негласної слідчої розшукової дії від 18.05.2015 в період часу з 17:20 год. до 18:00 год. старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_24 зафіксовано зміст інформації, отриманої в результаті аудіо - відео контролю в місці тимчасового перебування ОСОБА_7 , що здійснювався 18.05.2015 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва. (т.3 а.с.240-243).

Вищевказаний протокол не може бути визнаний допустимим доказом з огляду на те, що старший оперуповноважений СБУ підполковник ОСОБА_24 , згідно положень ч.1 ст. 266, ч.2 ст. 41 КПК України, при проведенні негласної слідчої (процесуальної) дії, а саме: вивчення змісту інформації, отриманої з застосуванням технічних засобів та складання протоколу, - виконував функції слідчого. З врахуванням того, що ОСОБА_24 попередньо 13.05.2015 в даному кримінальному провадженні допитувався, як свідок та повідомляв слідчому прокуратури інформацію, яка стала відома йому під час виконання службових обов`язків, він згідно вимог п.2 ч.1 ст.77 КПК не мав права брати участь в даному кримінальному провадженні в якості слідчого. Крім того, в порушення вимог ст. 104 та ст. 252 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 18.05.2015 не вказане конкретне місце її проведення; не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувались при проведенні відповідної процесуальної дії та додатки, якими мали б бути досліджені слідчим носії інформації з зазначенням їх характеристик; зі змістом вказаного протоколу не був ознайомлений учасник процесуальної дії ОСОБА_9 .

Аналогічні зауваження суд має і до протоколу проведення негласної слідчої розшукової дії від 22.05.2015, складеного старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_24 в період часу з 17:20 год. до 18:00 год.. де зафіксовано зміст інформації, отриманої в результаті аудіо - відео контролю зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_14 на автомобільному майданчику біля адміністративної будівлі Згурівського відділення Переяслав-Хмельницької ОДПІ (т.4 а.с.25-27).

- В протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 18.05.2015 в період часу з 18:00 год. до 18:25 год. складеного старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_24 за участі начальника 3 відділу ГУ БКОЗ СБУ полковника ОСОБА_40 та заявника громадянина ОСОБА_9 описані дії по підготовці до контролю за вчиненням злочину з залученням до співробітництва ОСОБА_9 , що мали місце 18.05.2015, а також частина розмови та поведінка ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 під час зустрічі 18.05.2015, близько 15:45 год., без зазначення джерела вказаної інформації. Цей протокол складений працівником оперативного підрозділу СБУ, який виконував функції слідчого ОСОБА_24 , та є свідком в даному кримінальному провадженні; він не підписаний учасником негласної слідчої дії - ОСОБА_9 , який мав право ознайомитись зі змістом протоколу та, за наявності, викласти свої зауваження; додатки джерело інформації, відсутні. Вказане є порушенням ст. 104-106, ст. 252 КПК та ставить під сумнів зміст протоколу, виключає допустимість цього доказу. (т.3 а.с.247-249).

- Згідно протоколу про проведення негласної слідчої розшукової дії від 29.05.2015 в період часу з 10:00 год. до 11:20 год. старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУБКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_24 зафіксовано зміст інформації, отриманої в результаті аудіо - відео контролю в місці тимчасового перебування ОСОБА_7 , що здійснювався 28.05.2015 о 16:45 год. на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва. (т.4 а.с.57-59).

Вищевказаний протокол не може бути визнаний допустимим доказом з огляду на те, що старший оперуповноважений ОВС 3 відділу 2 управління ГУБКОЗ ГУ СБ України ОСОБА_24 , згідно положень ч.1 ст. 266, ч.2 ст. 41 КПК України, при проведенні негласної слідчої (процесуальної) дії, а саме: вивчення змісту інформації, отриманої з застосуванням технічних засобів та складання протоколу, - виконував функції слідчого. З врахуванням того, що ОСОБА_24 попередньо 13.05.2015 в даному кримінальному провадженні допитувався, як свідок він не мав законних повноважень брати участь в даному кримінальному провадженні в якості слідчого, в тому числі і під час проведення вказаної негласної слідчої (процесуальної) дії. (п.2 ч.1 ст.77 КПК). Крім того, в порушення вимог ст. 104-106 та ст. 252 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 29.05.2015 не зазначено конкретне місце її проведення, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувались при проведенні відповідної процесуальної дії. Зі змістом вказаного протоколу не був ознайомлений учасник процесуальної дії ОСОБА_9 , що також є порушенням кримінально-процесуального закону.

- В протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 28.05.2015 в період часу з 21:00 год. до 21:30 год., складеного старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_24 за участі начальника 3 відділу ГУ БКОЗ СБУ полковника ОСОБА_40 та заявника громадянина ОСОБА_9 описані дії по підготовці до контролю за вчиненням злочину з залученням до співробітництва ОСОБА_9 , що мали місце 28.05.2015, а також частина розмови та поведінка ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 під час зустрічі 28.05.2015, близько 16:50 год., без зазначення джерела вказаної інформації. Цей протокол складений працівником оперативного підрозділу СБУ, який виконував функції слідчого ОСОБА_24 , та який, як встановлено вище - є свідком в даному кримінальному провадженні; він не підписаний учасником негласної слідчої дії - ОСОБА_9 , який мав право ознайомитись зі змістом протоколу та, за наявності, викласти свої зауваження; додатки джерело інформації, відсутні. Вказане є порушенням ст. 104-106, 252 КПК та ставить під сумнів зміст протоколу, виключає допустимість цього доказу. (т.4 а.с.36-38). Крім того, суд звертає увагу на те, що вищевказаний протокол про проведення негласної слідчої розшукової дії від 28.08.2015, складений в м. Києві в приміщенні адміністративної будівлі ГУБКОЗ СБУ оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління підполковником ОСОБА_24 в той самий день і час, коли цей же оперуповноважений ОСОБА_24 брав участь під час проведення обшуку у м. Переяслав-Хмельницькому, в службовому кабінеті № 3.11Переяслав-Хмельницької ОДПІ (а.с.213-217 т.2).

-Згідно протоколів про проведення негласних слідчих дій від 18.05.2015, 19.05.2015, 21.05.2015, 22.05.2015, 25.05.2015, 27.05.2015, 29.05.2015 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відносно абонентського номеру мобільного зв`язку, що перебуває в користуванні ОСОБА_7 , старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_24 викладено зміст телефонних розмов в період з 18.05.2015 по 28.05.2015, між обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_14 , а також між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (т. 4 - а.с.1-2; а.с. 6-7; а.с.11-12; а.с.16-21; а.с.31-32; а.с.42-43; а.с. 47-48; а.с.52-53).

Вищевказані протоколи не можуть бути визнані належними та допустимими доказами з огляду на те, що старший оперуповноважений ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_24 , згідно положень ч.1 ст. 266, ч.2 ст. 41 КПК України, при проведенні негласної слідчої (процесуальної) дії, а саме: вивчення змісту інформації, отриманої з застосуванням технічних засобів та складання відповідних протоколів, - виконував функції слідчого. Згідноп.2 ч.1 ст.77 КПК та з врахуванням того, що ОСОБА_24 попередньо - 13.05.2015 допитувався, як свідок в даному кримінальному провадженні він не мав законних повноважень брати участь в даному кримінальному провадженні в якості слідчого, в тому числі і під час проведення чи фіксування в протоколі результатів негласних слідчих дій.. Крім того, в порушення вимог ст. 104-106 та ст. 252 КПК України, у вказаних вище протоколах про проведення негласних слідчих дій не зазначено характеристики технічних засобів фіксації, як матеріальних носіїв інформації, які використовувались при проведенні відповідної процесуальної дії, не зазначено додатки - досліджені носії інформації з зазначенням їх характеристик, зі змістом вказаних протоколів не був ознайомлений учасник негласної слідчої дії ОСОБА_9 . Суд також звертає увагу на те, що за змістом телефонних розмов, викладених у вказаних протоколах, не вбачається очевидного факту вимагання чи одержання грошової неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 .

Прокурором також направлено до суду 5 дисків та 2 мікро СД з інформацією, отриманою під час проведення негласних слідчих розшукових дій (т.3 а.с.205)

Вказані носії інформації визнані судом недопустимими доказами в порядку ч.2 ст. 89 КПК України та не досліджувались в судовому засіданні, з огляду на наступне.

Статтею 252 КПК України передбачено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Тобто, протокол є основним процесуальним документом фіксації негласних слідчих (розшукових) дій, а технічні носії інформації додатком до протоколу.

Судом визнані недопустимими доказами протоколи про проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, складені старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУБКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_24 з тих підстав, що він виконував функції слідчого, після того як допитувався в даному кримінальному провадженні як свідок. Неналежність та недопустимість письмових доказів - протоколів фіксації змісту інформації, знятої в ході негласних слідчих дій в ходів контролю за вчиненням злочину, обумовлюється також відсутністю в цих протоколах посилання на технічний засіб зняття інформації, характеристики носія інформації та відсутність в додатках відомостей про такий носій інформації, що давало б підстави їх дослідити в судовому засіданні.

Крім того, згідно ч.2 ст. 109 КПК України Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити, зокрема: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення. Натомість реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних про дату та час проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій з застосуванням технічних засобів аудіо- відеоконтролю.

Рещта письмових доказів поданих прокурором не доводять причетності обвинуваченого до інкримінованих йому дій, а лише є процесуальними документами досудового розслідування по організації та здійсненню кримінального провадження.

Судом також досліджені та проаналізовані процесуальні документи, отримані захисником обвинуваченого під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які не були долучені досудовим розслідуванням до обвинувального акта, але надані суду стороною захисту, а саме: направлення на перевірку від 06.05.2015 №100 за підписом в.о. начальника Переяслав-Хмельницької ОДПІ ОСОБА_41 ; Акт № 61/10/17-1701- від 08.05.2015 про відсутність за юридичною адресою суб`єкта господарювання ОСОБА_9 та відповідний Акт про неможливість вручення направлення на проведення документальної виїзної перевірки суб`єкту господарювання ОСОБА_9 (т.4 а.с.107-109).

Вказаними документами підтверджується показання обвинуваченого, що позапланова документальна перевірка ФОП ОСОБА_9 , яку вимагали правоохоронні органи в рамках кримінального провадження порушеного відносно ОСОБА_17 , не проводилась через неможливість вручити направлення на перевірку.

Та обставина, що досудовим розслідуванням не добуто та не надано суду доказів організації та проведення будь-якої іншої перевірки (наказ начальника та направлення на перевірку, які б були вручені ОСОБА_9 ) дає підстави вважати, що вивчення документів підприємницької діяльності ОСОБА_9 та складання проекту акту позапланової документальної перевірки ОСОБА_14 за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 , для ФОП ОСОБА_9 носили попередній інформаційний характер та не створювали для нього ніяких юридичних наслідків.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та положень ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, судом встановлено, що ОСОБА_7 як службова особа - начальник управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, запропонував фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 за його вільною згодою провести попередню документальну перевірку дотримання ним вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 31.12.2013. При цьому, ОСОБА_9 внаслідок взаємних домовленостей зі ОСОБА_7 розраховував отримати від нього Акт документальної перевірки з відносно невеликими штрафними санкціями, задовольнивши в такий спосіб свій незаконний інтерес, спрямований на приховування можливих порушень податкового, валютного та іншого законодавства, що потенційно могло бути виявлено в ході офіційної позапланової перевірки його діяльності, призначеної в рамках кримінального провадження, порушеного відносно його партнера по бізнесу та дружини ОСОБА_17 .

Верховний Суд України неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу вірного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: № 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, № 5-14кс15 від 28 травня 2015 року).

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Враховуючи все вищевикладене, а також те, що досудовим розслідуванням не проводилась судова фінансово-економічна експертиза з метою встановлення дотримання ОСОБА_9 вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період здійснення ним підприємницької діяльності у 2013 році, суд дійшов висновку про недоведеність належними та допустимими доказами факту вимагання ОСОБА_7 у ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 300000 гривень за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій. Отже, викладені в обвинувальному акті обставини стосовно того, що ОСОБА_9 вимушено погодився на передачу неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, не підтверджуються матеріалами даного кримінального провадження.

Аналіз показань свідків, всіх протоколів слідчих дій, в тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, які в своїй більшості визнані судом неналежними та недопустимими, дають підстави для висновку, що стороною обвинувачення також не доведено факту отримання службовою особою ОСОБА_7 18.05.2015 та 28.05.2015 неправомірної вигоди у виді 50 000 грн. та 250 000 грн., відповідно.

Отже, прокурором на надано та в суді не встановлено достатні докази, які б кожен окремо та разом у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. За таких обставин ОСОБА_7 підлягає виправданню судом, у зв`язку з недоведенням стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується (п.1ч.1ст. 373 КПК України).

Дія запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту, застосованого ухвалою суду від 09.11.2015, припинилась в ході судового розгляду, а тому питання його скасування при ухваленні виправдувального вироку судом не вирішуються.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1.ст. 373, ст. 374- 376 КПК України, суд

ВИРІШИВ:
ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та випрадати його у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Апеляційна скарга на вирок суду може бути подана до Апеляційного суду Київської області через Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня проголошення вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1