АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1105/17 Справа № 203/402/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, освіта середньо - спеціальна, не одруженого, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 14.12.2015 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
засуджено за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого строку покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2015 року остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму спричиненої матеріальної шкоди в розмірі 17 000,00 грн.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він ОСОБА_7 , 31.05.2016 близько 15-40 годин, знаходячись в маршрутному таксі №73, яке в той час знаходилось по вул. Курчатова в м. Дніпро, на зупинці громадського транспорту «Центральний автовокзал», керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, визначивши в якості свого злочинного посягання грромадянку ОСОБА_9 , усвідомлюючи те, що його протиправні дії мають відкритий для потерпілої характер, підійшов до потерпілої, та шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_9 ланцюжок якірного плетіння та хрестик з зображенням Ісуса Христа виготовлених із золота та зник з місця злочину.
В результаті він заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 17000 гривень 00 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор, в своїй апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду в частині визначення обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує обвинуваченому покарання, - «вчинення нового злочину в період випробувального строку» на «рецидив злочину».
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що у відповідності до ст. 67 КК України визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання та до яких не відноситься вчинення злочину в період випробувального строку. Прокурор вважає, що ОСОБА_7 здійснив рецидив злочину, що має бути зазначено у вироку суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Вид та розмір покарання, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ч.1 ст.186 КК України, апелянтом не оспорюються.

Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив відкрите викраденні чужого майна (грабіж). Зазначені обставини ніким з учасників провадження не оскаржуються. Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК України межі апеляційного перегляду вирок в цій частині апеляційним судом, - не переглядається.

Разом з тим, є слушною апеляційна скарга прокурора в частині безпідставного врахування при призначенні покарання обвинуваченому обставина, яка обтяжує його покарання.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за грабіж, послався на обтяжуючу покарання обставину що в період випробувального строку обвинувачений вчинив новий злочин.

Проте, відповідно до положень ст.67 КК України, визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання та до яких не відноситься вчинення злочину в період випробувального строку.

Крім того, апеляційний суд вважає не підлягаючи задоволенню вимогу прокурора про врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 - обтяжуючої обставини, - рецидив злочину.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Вказане носить оцінювальний характер і суд може врахувати наявності законних підстав для цього.

Таким чином, відсутні правові підстави враховувати в цьому кримінальному провадженні, - рецидиву злочину, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

За таких обставин, апеляційний суд виключає з оскаржуваного вироку вказану вище обставину, яка вказана обтяжуючою покарання обвинуваченого.

Колегія суддів, зауважує на тому, що виключення з вироку зазначеної обставини, - не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного, не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, яке за санкцією ч. 1 ст. 186 КК України є безальтернативним і призначене в мінімальних межах. З вказанми повністю погоджується і ОСОБА_7 .

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий злочин, не відбувши покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2015 року, то йому правильно призначено покарання з застосуванням вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі ст.ст.409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.2 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на вказану обтяжуючу покарання обставину, - вчинення нового злочину в період випробувального строку.
В решті вимог апеляція задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 нового злочину в період випробувального строку, - як на обтяжуючу обставину.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, в період з 26.01.2017 року по 20.06.2017 року включно.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: