АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/921/17 Справа № 208/2377/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000293 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2017 року, якою обвинувальний акт щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Аули Криничанського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати як незаконну та необґрунтовану у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при винесенні ухвали суд перейшов до оцінки дій обвинуваченого, надав оцінку фактичним обставинам, викладеним у обвинувальному акті, без дослідження будь-яких доказів, що виходить за межі судового розгляду у підготовчому судовому засіданні та належним чином не обґрунтував, в чому саме полягає не відповідність обвинувального акту вимогам КПК України.

Також судом не взято до уваги право прокурора, передбачене ст. 338 КПК України, відповідно до якої, прокурор має право змінити обвинувачення, тобто усунути, за наявності, недоліки, викладені у обвинувальному акті.

Крім того, твердження суду про те, що є не припустимим виконати в один день такі дії, як виділення матеріалів провадження, долучення процесуальних документів, пред`явлення підозри, ознайомлення з матеріалами, складання обвинувального акту, ознайомлення з ним та затвердження процесуальним керівником, вважає таким, що не заслуговує на увагу, оскільки суд матеріали кримінального провадження не отримував та не вивчав, що свідчить про упередженість суду до сторони обвинувачення та необ`єктивність при прийнятті вказаного рішення суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду як законну та обґрунтовану залишити без змін.

Посилаючись на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 ґрунтується на Законі України, який втратив силу 21 лютого 2014 року, тому як Законом України за № 746-VІІ від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції 00Н проти корупції» ст. 364 КК України була змінена і ці зміни стороною обвинувачення не враховано, тобто, проігноровано як загальні основи кримінального провадження передбачені ст. 7 КПК України, так і дія закону в часі, що передбачено ст. 5 КПК України, ст. ст. 4, 5 КК України.

Вважає, що в обвинувальному акті взагалі відсутні посилання та обґрунтування мети одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

Також обвинувальний акт не містить належного формулювання обвинувачення, яке є неконкретним і незрозумілим, обґрунтованих мети скоєння злочину та інших обставин, які мають значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_8 , що унеможливлює призначення кримінального провадження з даним обвинувальним актом до судового розгляду.

Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2017 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що у обвинувальному акті за ч. 2 ст. 364 КК України щодо ОСОБА_8 зазначена неповна кваліфікація його дій з урахуванням нової редакції цієї статті, яка містить більш розвернуту кваліфікацію у вигляді додаткового включення мети злочину, отже відсутність зазначеної мети передбачає відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину. Крім того, виділення матеріалів провадження, доручення процесуальних документів, пред`явлення підозри, ознайомлення з матеріалами, складання обвинувального акту, ознайомлення з ним та затвердження процесуальним керівником, виконано в один день, що є не припустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували щодо її задоволення, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд в підготовчому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, згідно з якою встановлені вимоги, які ставляться до обвинувального акту.

Як вбачається з обвинувального акту, складеного щодо ОСОБА_8 , він відповідає вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, посилання суду на те, що в обвинувальному акті кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ст.364 КК України в старій редакції та неврахування під час складання обвинувального акту нової редакції, яка покращує становище обвинуваченого, не є предметом дослідження суду під час підготовчого судового засідання

Дата редакції ч.2 ст.364 КК України- від 07.04.2011 року зазначена в обвинувальному акті (а.п.7). Отже, прокурором дотримано вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акту в цій частині.

Питання чи містить діяння, вчинене особою, склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, відповідно до ст.368 КПК України вирішується судом при ухваленні вироку.
Тому у підготовчому судовому засіданні суд не вправі вирішувати питання, які є предметом розгляду кримінального провадження по суті.

Також не обґрунтованими є висновки суду щодо відсутності в обвинувальному акті відомостей щодо завдання шкоди, тому як в обвинувальному акті вказано, що було спричинено тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до Державного бюджету України грошових зобов`язань платника податку на суму 1 629 958 гривень. Кримінальним правопорушенням завдано шкоду на суму 1 629 958 гривень(а.п.7).

Зазначені в ухвалі суду недоліки щодо проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо ОСОБА_8 в один день, на думку колегії суддів, не є обгрунтованими належним чином, оскільки не вказують на істотні порушення КПК України щодо складання обвинувального акту, які є підставою для його повернення прокурору.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, наявний в матеріалах судового провадження журнал судового засідання від 07 березня 2017 року (а.п.122)не підписаний секретарем судового засідання, що є порушенням ч.2 ст.108 КПК України, та свідчить про відсутність належно оформленого журналу судового засідання, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є також підставою для скасування судового рішення та згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2017 року задовольнити.
Ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4