Дата документу Справа № 335/7011/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/361/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/7011/15-к
Категорія ст. 258 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001415 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Зволен Среднєсловацької області, Словаччина, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає - АДРЕСА_2 , з середньою освітою, працюючого сторожем в ПАТ «Запорізький електровозоремонтний завод», одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей 2009 та 2014 років народження, який не є особою щодо якої згідно ст.480 КПК України передбачений особливий порядок кримінального провадження, в силу ст. 89 КК України не судимого;
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 258 КК України, ч.1 ст. 263 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Запоріжжя, українця, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , одруженого, на утриманні має малолітню дитину 2007 року народження, офіційно не працевлаштованого, не є особою, щодо якої здійснюється особливий порядок кримінального провадження за ст. 480 КПК України, з середньою освітою, раніше судимого:

1) 23.12.2013 року вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя до штрафу 850 грн. за вчинення злочину, передбач еного ч.1 ст.309 КК України, штраф сплачено, вироком від 19.11.2014 року Шевченківського районного суду міста Запоріжжя до одного року обмеження волі з випробувальним терміном 1 рік за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України;
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 258 КК України, ч.1 ст. 263 КК України; ч.1 ст. 263-1 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Запоріжжя, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично мешкає - АДРЕСА_5 , з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який не є особою щодо якої згідно ст.480 КПК України передбачений особливий порядок кримінального провадження, в силу ст. 89 КК України не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 258 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_13 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд при винесенні вироку на підставі зібраних та досліджених у судовому порядку доказів, зробив висновок про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у скоєнні кримінального правопорушення не визнав та зазначив, що він не скоював цього злочину.

Вважає, що при винесенні вироку від 14.11.2016 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя в основу доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, покладені неналежні, недопустимі та такі, що викликають сумнів, докази.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_8 суд посилається, зокрема, на покази свідків обвинувачення, а саме свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Проте свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_20 жодного відношення до ОСОБА_8 не мають, оскільки свідок ОСОБА_17 , допитаний у судовому засіданні 09.03.2016р. пояснив, що був присутній у якості понятого при затриманні та обшуку будинку ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_20 , допитаний у судовому засіданні 11.05.2016р. пояснив, що був присутній у якості понятого при затриманні та обшуку квартири ОСОБА_6 . Інші свідки сторони обвинувачення, на які посилається суд першої інстанції в обґрунтування вини ОСОБА_21 , взагалі не знають останнього.

Просить скасувати вирок відносно ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити;

- обвинувачений ОСОБА_7 , незгоден з вироком суду, вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнає повністю. Вказує, що визнав вину та дав покази під тиском. Просить звернути увагу на неповноту, однобічність судового розгляду та недостатню оцінку доказів судом першої інстанції. На його думку, весь судовий процес мав обвинувальний уклін, склалося уявлення, що вирок був відомий раніше.

Так, при допиті свідка ОСОБА_17 09.03.2016 року було встановлено, що 04.04.2016 року під час обшуку за місцем мешкання, при його ( ОСОБА_7 ) спробі відмовитись від дачі показів, він отримав удари і йому сказали, що говорить та робить. Під цим тиском він давав не логічні та обмовляючи покази щодо його та ОСОБА_6 .

Вказує, що на його думку, на свідка ОСОБА_22 також був здійснений фізичний тиск.

Вважає, що, так як він обвинувачується в особо тяжкому злочині, суд першої інстанції мав ретельно та скрупульозно у всьому розібратися. Так, суд першої інстанції вказує на то, що він вступив в злочинну змову з представниками так названих самопроголошених республік «ДНР та ЛНР» за винагороду, але це нічим та ніким не підтверджується, та в ході судового розгляду доказано не було.

Ще раз звертає увагу на неповноту судового розгляду, однобічність судових рішень, та тиск, який спричинявся на нього під час судового процесу. Просить вирок суду визнати незаконним та повернути провадження в суд першої інстанції для нового перегляду;

- захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з порушеннями норм кримінального процесуального закону України.

Так, під час судового засідання, яке відбулося 02.12.2015, судом першої інстанції було відкинуто клопотання сторони захисту про дослідження інформації, яка міститься на вилучених під час. обшуку у ОСОБА_6 мобільних телефонах.

Висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Показання свідка ОСОБА_23 , надані ним у судовому засіданні 29.12.2015 р. не відповідають мотивувальній частині вироку від 14.11.2016. Судом не враховано, що показання під час досудового розслідування свідок давав під впливом психологічного тиску, до нього застосовувалися спецзасоби кайданки. Про обставини, які свідок повідомив під час прямого допиту, свідку стало відомо від правоохоронних органів під час проведення слідчих дій. Свідок зазначив, що відомості, надані ним під час прямого допиту є його суб`єктивною думкою і не ґрунтуються на фактах. Від ОСОБА_6 про будь-які "піар-акції", викладені у вироку суду, йому відомо не було. Про те, куди та навіщо свідок їхав йому відомо не було. Крім того, під час судового, засідання суд підкреслив розбіжності, та уточнив, що свідку стало відомо про обставини, викладені в обвинувальному акті лише під час проведення слідчих дій з ним та з засобів масової інформації. Водночас, суд відхилив інформацію, надану свідком щодо патріотичного налаштування ОСОБА_6 . Такі покази спростовують винуватість ОСОБА_6 .

Показання свідка ОСОБА_15 , надані ним у судовому засіданні 29.12.2015 р. не відповідають мотивувальній частині вироку від 14.11.2016. Свідок зазначив, що ОСОБА_6 був знайомий раніше з ОСОБА_24 та симпатизував їй як жінці.

Свідок ОСОБА_16 - допитаний в судовому засіданні 09.03.2016. Свідок показав, що з ОСОБА_6 зустрівся випадково. Останній попрохав його розвісити 3 плаката з текстом "Мама, мои руки по локоть в крови". Плакати були в автомобілі, а місця ніхто не визначав. В той день свідок був напідпитку. За розклеювання отримав винагороду від ОСОБА_6 у розмірі 150 гривень за плакат. Більше жодних текстів не було. Подібних прохань від ОСОБА_6 більше не надходило. Сам свідок працює на будівельних майданчиках. Сприймає текст плакатів як припинення війни. Також зазначаю, що в матеріалах провадження відсутні будь-які експертизи, що визначали б спрямованість зазначених текстів, відображали б обставини, на які вказується в обвинувальному акті.

Свідок ОСОБА_19 - допитаний у судовому засіданні 24.10.2016. Свідок у судовому засіданні показав, що за цією справою знає, що відбувся вибух біля будівлі і що він перераховував гроші за "якобы" виконання вибуху. З ОСОБА_24 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 свідок не знайомий. За показаннями свідка, з 2015 року він займається незаконною конвертацію безготівкових коштів у готівкову форму (так званий, "обнал"), що само по собі, має ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 205 КК України (фіктивне підприємництво). Інші відомості за обставинами справи свідок не пам`ятає. Посилання на інших осіб, не допитаних у якості свідків в цьому кримінальному провадженні є, за своєю суттю, показанням з чужих слів. Не підтверджується іншими доказами. Свідок також повідомив, що про обставини кримінального правопорушення йому стало відомо зі слів співробітників СБУ. Сторона захисту заперечує проти визнання таких показань належним: та допустимим доказом:.

Свідок ОСОБА_25 - допитаний у судовому засіданні 11.05.2016. У судовому засіданні свідок показав, що працює на військовій службі. Обвинувачених не знає. За якою справою викликається, не знає. За обставинами обшуку в помешканні ОСОБА_6 повідомив наступне. Події відбулися більше року тому. В дитячих іграшках знайшли дві гранати та чеки на велику суму. Також повідомив, що до початку обшуку і. на початку разом з іншим понятим сидів в машині. Під час обшуку знаходився увесь час на одному місці. По кімнатам не переміщувався. Свідок повідомив, що коли він як понятий зайшов до приміщення, в приміщенні знаходилось вже 4-5 представників правоохоронних органів. Свідок не бачив будь-яких паперів, начебто вилучених під час проведення обшуку. Свідок не був присутній протягом деякого часу проведення обшуку.

Протокол огляду предметів від 04.04.2015 року слід визнати неналежним доказом, так як датою відправлення CMC-повідомлення зазначено 26.03.2015.

Протокол обшуку від 04.04.2015, складеного за наслідками проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 слід визнати недопустимим доказом внаслідок грубого порушення приписів Кримінального процесуального кодексу України проведено обшук без присутності понятих.

Протокол огляду від 05.04.2015 року, згідно з яким було оглянуто речі, вилучені під час обшуку в помешканні ОСОБА_6 слід визнати недопустимим доказом як похідна недопустимості протоколу обшуку від 04.04.2015 про що зазначається вище. Окрім того, зазначені в протоколі огляду речі не були оглянуті судом безпосередньо, що порушує вимоги сталі 23 Кримінального процесуального кодексу України.

Також суд не звернув увагу, що будь-які антиукраїнські гасла чи відомості про антиукраїнську позицію ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в матеріалах кримінального провадження відповідно до обвинувального акту відсутні.

В матеріалах кримінального провадження міститься лист УДАІ в Запорізькій області № 10/4-162 від 07.04.2015 щодо зареєстрованих транспортних засобів за ОСОБА_6 (том З а.с. 220).

Відповідно до зазначеного листа та додатком до нього, станом на 07.04.2014 за ОСОБА_6 зареєстровано автомобілі: DACIA LOGAN, номерні знаки НОМЕР_1 ; SKODA OCTAVIA TOUR, номерні знаки НОМЕР_2 ; ВАЗ 2114, номерні знаки НОМЕР_3 .

Зазначений лист підтверджує не лише право власності ОСОБА_6 , а й підтверджує показання ОСОБА_6 в частині наявності в нього досвіду купівлі-продажу транспортних засобів та фактичної такої його діяльності.

Протокол про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 липня 2015 р. (том 3 а.с. 2) не містить жодних відомостей, що вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за статтею 258 КК України чи 263 КК України. Посилання на час чи на прізвисько " ОСОБА_26 " жодним чином не може використовуватися як належний доказ будь-яких обставин у цьому кримінальному провадженні. Водночас, посилання на відомості, вказані в обвинувальному акті знаходять своє відображення на аркуші 26 тому 3 матеріалів справи і не стосуються ОСОБА_6 , ОСОБА_27 чи ОСОБА_7 , так як згадуваний помер телефону не належить жодному з них.

Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2115 від 01 липня 2015 (том 2 а.с. 195) не містить доказів причетності ОСОБА_6 до будь-яких кримінальних правопорушень.

Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2115 від 01 липня 2015 (том 2 а.с. 197) не містить доказів причетності ОСОБА_6 до будь-яких кримінальних правопорушень.

Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2115 року (том 2 а.с. 197) не містить доказів причетності ОСОБА_6 до будь-яких кримінальних правопорушень. Обставини зазначених у протоколі розмов зазначені під час допиту ОСОБА_6 в судовому засіданні.

Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2115 від 01 липня 2015 (том 2 а.с. 205) не містить доказів причетності ОСОБА_6 до будь-яких кримінальних правопорушень. Обставини зазначених у протоколі розмов зазначені під час допиту ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні.

Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2115 від 01 липня 2015 (том 2 а.с. 207) не містить доказів причетності ОСОБА_6 до будь-яких кримінальних правопорушень. Обставини зазначених у протоколі розмов зазначені під час допиту ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні.

Протокол обшуку від 04 квітня 2015 за результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 (том 4 а.с. 9) та зібрані за ним докази слід визнати недопустимим через порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України. Так допитаний під час судового провадження у якості свідка понятий ОСОБА_20 показав, що не був присутній протягом усього часу проведення обшуку, не пам`ятає вилучення будь-яких паперів з помешкання, яким володіє ОСОБА_6 . Свідок показав, що понятих запросили лише через деякий час після початку проведення обшуку. Представники правоохоронного органу не знаходилися увесь час в полі зору понятих. Відповідно до частини сьомої статті 223 Кримінального процесуального кодексу України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Протокол огляду від 05 квітня 2015 року (том 1 а.с. 178) слід визнати недопустимим доказом з огляду на порушення, допущені під час проведення обшуку 04.04.2015, про що зазначається вище. Окрім того, не можуть бути визнані доказами додатки до протоколу огляду, враховуючи приписи статті 23 КПК України.

У вироку суду зазначається про нелогічність показів ОСОБА_6 . Водночас, суд посилається на сторінки в мережі Інтернет з текстом, який не було досліджено під час судового розгляду. Помилковим є висновок суду, що вказані плакати за грошову винагороду від ОСОБА_6 були розміщені свідком ОСОБА_16 . Фактично, свідок повідомляв про інші плакати і іншого змісту.

Суд не приймає покази ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , надані під час

судового провадження, посилаючись на показання обвинувачених, наданих під час досудового розслідування, що є грубим порушенням приписів частини першої статті 23 Кримінального процесуального кодексу України.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другої статті 258, частиною першою статті 263 КК України не підтверджується жодним належним та допустимим доказом.

Просить вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 258 КК України, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдати за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень;

- захисник ОСОБА_13 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також вважає вирок суду незаконним.

Вказує, що судом були порушені процесуальні норми при розгляді справи у суді першої інстанції.

Так, згідно положень ч. 1 та ч. 2 ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.

Однак, в порушення цих норм, членом колегії ОСОБА_28 проводився розгляд справи №1-кс/335/7147/2016 09 листопада 2016 року, тобто у той час, коли суд перебував у нарадчій кімнаті.

Крім того, рішення суду першої інстанції є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Сторона захисту вважає, що стороною обвинувачення під час розгляду справи не надано достатньо належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність складу злочину та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 258 КК України, ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Більш того, наданими поясненнями, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив, що намагався створити пристрій типу «бурак», тобто феєрверк; випробував його дію у власному дворі, а також перед тим як детонувати пристрій, пересвідчився у тому, що у приміщенні самооборони відсутні люди.

Пояснення ОСОБА_7 щодо попереднього випробування пристрою підтверджуються протоколом обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 (під час якого не було вилучено залишків бездимного пороху ТАХО, що використувався при виготовленні пристрою) висновком експерта №200 від 14.07.2016 (де сказано, що для виготовлення наданого для дослідження вибухового пристрою було використано 250 грамів пороху), відеозаписом із магазину «Чоловічі розваги» та копією розрахункового документу (у якому зазначено, що ОСОБА_7 придбав 500 грамів бездимного мисливського пороху ТАХО).

Пояснення обвинуваченого щодо відсутності осіб у штабі «Самооборони» підтверджуються матеріалами первинної реєстрації події кримінального правопорушення, де зазначено, що на номер 102 було повідомлено одним із охоронців Запорізької обласної державної адміністрації, а не членом громадської організації «Ніхто крім нас».

Відповідно до даних долучених до матеріалів кримінальної справи протоколів, за результатами проведення негласного розшукового заходу, оперативно-розшукові заходи були розпочаті 27 березня 2015 року, уже після вчинення кримінального правопорушення. Тому, підставою для їх проведення не могла стати інформація щодо готування до вчинення кримінального правопорушення. До матеріалів провадження не надавалося рішення про початок проведення оперативно-розшукових заходів, де була б зазначена хоча б одна із підстав, визначена ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Жодних повідомлень про проведення оперативно - розшукових заходів відносно підзахисного ОСОБА_7 не надавалося, що також є суттєвим порушенням порядку отримання доказів, визначеного Кримінальним процесуальним кодексом України для забезпечення їх допустимості.

Більш того, чинним кримінальним процесуальним законодавством встановлений порядок зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом проведення негласних слідчих розшукових дій. Однак, негласні слідчі розшукові дії у цьому кримінальному провадженні не проводилися.

Також, у якості доказу стороною обвинувачення подані наступні докази: протоколи обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 разом із відеозаписом пояснень затриманого ОСОБА_7 з приводу його причетності до вчинення кримінальних правопорушень, що йому у подальшому інкримінувалися, протоколи огляду речей, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та відеозапис камер спостереження магазину «Чоловічі розваги».

Сторона захисту вважає ці докази недопустимими у зв`язку із суттєвим порушенням права на захист під час затримання та проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 та із застосуванням доктрини «плоди отруєного дерева».

Так, обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , проводився одразу після його затримання 04 квітня 2015 року з 06 години 00 хвилин ранку. Згідно пояснень допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 (який був запрошений у якості понятого для проведення цієї слідчої дії) поняті зайшли до приміщення, де проводився обшук через 15 хвилин після того, як до нього зайшли співробітники правоохоронного органу, затриманий ОСОБА_7 був у наручниках, адвокат йому не викликався.

Центр з надання безоплатної правової допомоги був повідомлений про затримання ОСОБА_7 лише І6 годині 00 хвилин 04 квітня 2015 року.

Крім того, після того як затриманий ОСОБА_7 був доставлений до Управління СБ у Запорізькій області, у нього були відібрані пояснення без участі захисника, у яких він і вказав на те, що ним був придбаний порох у магазині «Чоловічі розваги». Спираючись на отримані дані, органом досудового розслідування і був отриманий відеозапис із камер спостереження із вказаного магазину, що поданий стороною обвинувачення у якості доказу. Вказана інформація була отримана співробітниками правоохоронних органів без забезпечення права підозрюваного на захист, а саме на участь захисника, що був би вільно обраний особою, що потребує юридичної допомоги.

ОСОБА_7 був затриманий 04 квітня 2015 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 258 КК України. Відповідно до правил ст.. 12 КК України, вказаний злочин відноситься до категорії особливо тяжких. Згідно норми ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Юридичне визначення моменту набуття статусу підозрюваного надане ч. 1 ст. 42 КПК України, у якій серед іншого зазначено, що підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Поняття моменту затримання чітко окреслено положеннями ст.. 209 КПК України.

Отже, з моменту затримання, з 06 години 00 хвилин 04 квітня 2016 року слідчий Управління СБ України у Запорізькій області повинен був забезпечити ОСОБА_7 доступ до захисника, чого зроблено не було.

Додатково щодо недопустимості протоколу огляду від 04квітня 2016, під час проведення якого, серед іншого, був оглянутий мобільний телефон Nokia GSM 1202-3 imei НОМЕР_4 ,що був вилучений під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 сторона захисту хоче зазначити наступне.

Стороною обвинувачення у судовому засіданні не надавалося для огляду дані, що знаходилися у пам`яті даного мобільного пристрою безпосередньо з даного речового доказу.

Огляд телефону проводився слідчим самостійно, без проведення безперервного відеозапису та без залучення понятих для проведення цієї процесуальної дії. Таким чином, сторона захисту не могла пересвідчитися, що при проведенні огляду співробітниками органу досудового розслідування не здійснювалося втручання у записи телефону.

Більш того дані щодо вхідних та вихідних дзвінків та вхідних та вихідних CMC повідомлень, зазначені у протоколі огляду телефону не співпадають із даними протоколу огляду телефонних з`єднань, отриманих під час проведення тимчасового доступу 06.05.2015 року у ПрАТ «Київстар». Також не співпадають дата і час з`єднань із даними, зазначеними у Протоколах за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП №2115.

На підставі вищевикладеного просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року у справі №335/7011/15-к відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та суттєвими порушеннями.

Так, вказує, що як встановлено судом, вибух, як і було замислено, був здійснений в 25.03.2015 року в період з 23 до 24 години, тобто в той час коли життю та здоров`ю людей ніщо не загрожувало, так як в такий час в місці вибуху людей нема.

Судом встановлено матеріальна шкода в сумі 1300 грн., що не є не тільки значною а й не суттєвою, тим більш, що цивільний позов ніхто не заявляв.

Згідно висновків експерта, в останках після вибуху знайшли 2 гвіздка, що свідчить про безпеку, так як не настало наслідків.. Вказане свідчить, що дія є малозначною і не могла спричинити суттєвої шкоди громадянам або державі.

Також вирок винесено на підставі недопустимих доказів показів свідка ОСОБА_19 , який не був допитаний на досудовому слідстві, все це свідчить про суттєві порушення та неправильне застосування кримінального закону, що слугує для зміни вироку, так як все це потягло за собою надто суворе покарання.

Крім того, ним, як і ОСОБА_6 так і ОСОБА_7 заявлялось про проведення слідчого експерименту під час досудового слідства під тиском на них.

Просить призначити експертизу ДВД записів слідчого експерименту за його участю, а також за участю ОСОБА_29 , ОСОБА_7 з питання дачі показів під тиском; виключити з вироку докази показання ОСОБА_19 , протоколи слідчих дій слідчого експерименту за його участю, та за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Вирок змінити, його дії перекваліфікувати на ст. 296 КК України.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисників та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , у тому числі і в останньому слові, які частково підтримали апеляційні скарги, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 258 КК України і призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_6 на праві власності; за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточну міру покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді 8 років (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_6 на праві власності.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк покарання рахувати з дати фактичного затримання згідно до протоколу затримання від 04.04.2015 року з 04 квітня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України перераховано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строк попереднього ув`язнення, з 04 квітня 2015 року по 14 листопада 2016 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1886,88 гривень.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 258, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 258 КК України у вигляді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 263-1 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_7 у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19.11.2014 року у виді обмеження волі строком на 1 рік, перерахувавши його згідно пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України у покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк покарання рахувати з дати фактичного затримання згідно до протоколу затримання від 04.04.2015 року з 04 квітня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України перераховано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2015 по 14 листопада 2016 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1886,88 гривень.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 258 КК України і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 258 КК України у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк покарання рахувати з дати фактичного затримання згідно до протоколу затримання від 04.04.2015 року з 04 квітня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України перераховано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 строк попереднього ув`язнення, з 04 квітня 2015 року по 14 листопада 2016 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1886,88 гривень.

В вироку вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , будучи радикально налаштованою особою, що не сприймає державну владу в Україні познайомився з представницею невизнаного незаконно самопроголошеного утворення «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»), матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Протягом лютого 2015 року ОСОБА_6 за обіцяну представником «ДНР», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, матеріальну винагороду розміщав в публічних місцях міста Запоріжжя друковані плакати з провокаційним змістом, зразки яких були надіслані представниками «ДНР» на його мобільний телефон через мережу Інтернет. Місця розміщення ним плакатів ОСОБА_6 фіксував за допомогою цифрової фотокамери з метою подальшого пред`явлення представникам «ДНР» у якості підтвердження для отримання грошової винагороди.

Грошові кошти для друку плакатів та винагорода за вчинення вказаних дій перераховувались представниками «ДНР» на банківську платіжну картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_5 , оформлену на ім`я ОСОБА_6 .

У подальшому, в березні 2015 року, ОСОБА_6 вступив у злочинну змову з представником «ДНР», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, щодо організації терористичного акту в місті Запоріжжя з метою залякування населення та дестабілізації суспільно-політичної обстановки в Запорізькому регіоні, отримавши від останньої вказівки щодо пошуку співучасників, а також пріоритетних об`єктів для терористичного посягання - приміщень патріотично налаштованих проукраїнських організацій.

В березні 2015 року, діючи у злочинній змові та на виконання завдання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, щодо вчинення терористичного акту, ОСОБА_6 , будучи радикально налаштованою особою, яка не сприймає державну владу в Україні та ідеологічно підтримує діяльність самопроголошених незаконних утворень на сході України, діючи умисно, з корисливою метою, за обіцяну представником «ДНР» матеріальну винагороду, вступив у злочинну змову з жителями міста Запоріжжя ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вчинення терористичного акту в місті Запоріжжя, з метою залякування населення для дестабілізації суспільно-політичної обстановки та придушення проукраїнських сил в регіоні.

Під час спільного планування та організації вчинення терористичного акту, за ініціативою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було обрано об`єкт посягання - приміщення Запорізького обласного осередку Всеукраїнської громадської організації «Ніхто крім нас» (Народна самооборона), що знаходиться в будівлі Запорізької обласної ради за адресою: місто Запоріжжя, проспект Леніна, будинок №164, а також спосіб вчинення терористичного акту - здійснення вибуху саморобного вибухового пристрою біля вхідних дверей вказаного приміщення.

23 березня 2015 року, діючи на виконання завдання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 та з відома ОСОБА_7 , безпосередньо виїхавши на автомобілі «Dacia Logan» державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 до будівлі Запорізької обласної ради, відпрацювали на місцевості план вчинення терористичного акту з визначенням маршрутів та місцезнаходження розташування об`єкту посягання - приміщення Запорізького обласного осередку Всеукраїнської громадської організації «Ніхто крім нас» (Народна самооборона), яке знаходиться у вказаній адміністративній будівлі на першому поверсі та визначились з датою проведення протиправної акції, призначивши її на 25.03.2015 року.

У той же час, 23.03.2015 року, ОСОБА_7 , з метою реалізації спільного злочинного плану, розробленого особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_6 , щодо вчинення терористичного акту шляхом вибуху, використавши отримані від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грошові кошти у сумі 2000 грн., які нею були надані для готування терористичного акту і придбання компонентів для виготовлення саморобного вибухового пристрою та перераховані 23.03.2015 року на банківську картку ОСОБА_6 , в магазині зброї «Чоловічі розваги», який знаходиться в будинку АДРЕСА_6 , придбав дві банки бездимного мисливського пороху «Тахо» загальною вагою 500 грам та в подальшому за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , використав одну з них для виготовлення саморобного вибухового пристрою із фрагменту азбестової труби, алебастру та металевих шпильок.

25.03.2015 року, на виконання загального злочинного плану, розробленого та погодженого з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_7 та з відома ОСОБА_8 , близько 21 години, тобто у темний період часу, прибули зазначеним вище автотранспортним засобом під керуванням ОСОБА_6 на площу Профспілок, який знаходиться неподалік від об`єкту посягання. При цьому, виготовлений ОСОБА_7 саморобний вибуховий пристрій знаходився на передньому пасажирському сидінні в ногах вказаної особи.

У період з 21 до 23 години 25.03.2015 року ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі ОСОБА_6 на зупинці громадського транспорту «Площа Профспілок», очікували слушної нагоди для закладення саморобного вибухового пристрою, спостерігаючи за об`єктом посягання. У вказаний період часу ОСОБА_8 , знаходячись неподалік об`єкту посягання, на власному велосипеді під`їжджав до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , очікуючи разом з ними нагоди для використання саморобного вибухового пристрою, який продемонстрував йому сидячі в автомобілі ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_6 , висадивши близько 23 години ОСОБА_7 з саморобним вибуховим пристроєм, від`їхав неподалік від місця вчинення злочину та чекав вибуху.

У свою чергу в період часу з 23 години 30 хвилин до 24 години 25.03.2015 року ОСОБА_7 заклав заздалегідь виготовлений ним саморобний вибуховий пристрій до вхідних дверей приміщення Запорізького обласного осередку Всеукраїнської громадської організації «Ніхто крім нас» (Народна самооборона) в будівлі Запорізької обласної ради, ініціював вибух та втік з місця вчинення злочину на автомобілі під керуванням ОСОБА_23 , якого ОСОБА_6 , обіцяючи грошову винагороду та не повідомляючи про свій злочинний намір, заздалегідь підшукав при готуванні вчинення злочину та відпрацюванні шляхів відходу безпосереднього виконавця вибуху - ОСОБА_7 .

Після почутого вибуху ОСОБА_6 на власному автомобілі втік з місця вчинення терористичного акту, попередньо зустрівшись близько 30 хвилин на першу 26.03.2015 року поблизу кафе «Очаг» по вулиці Перемоги з ОСОБА_8 та обговоривши обставини вчиненого злочину.

Після цього, ОСОБА_8 від`їхав на велосипеді від об`єкту посягання та чекав зустрічі з ОСОБА_6 біля кафе «Очаг» по вулиці Перемоги, у той час, як ОСОБА_7 з саморобним вибуховим пристроєм вийшов з автомобілю ОСОБА_6 та в період часу з 23 години 30 хвилин до 24 години 25.03.2015 року заклав заздалегідь виготовлений ним саморобний вибуховий пристрій до вхідних дверей приміщення Запорізького обласного осередку Всеукраїнської громадської організації «Ніхто крім нас» (Народна самооборона) в будівлі Запорізької обласної ради, ініціював вибух та втік з місця вчинення злочину.

Під час зустрічі близько 30 хвилин на першу 26.03.2015 року неподалік кафе «Очаг» по вулиці Перемоги, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 , що не чув вибуху та обговоривши обставини вчиненого злочину, вказані особи втекли з району вчинення терористичного акту.

За вчинення зазначеного терористичного акту у якості винагороди особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 27.03.2015 двома платежами перерахувала на банківську картку ОСОБА_6 18000 грн., яку вказана особа разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розподілили між собою.

Крім того, встановлено, що 25.03.2015 ОСОБА_6 на власному автомобілі «Dacia Logan» державний номер НОМЕР_1 перевозив виготовлений ОСОБА_7 саморобний вибуховий пристрій від перехрестя вулиць Арсенальна та Шевченка міста Запоріжжя, де він забрав вказану особу, до місця вчинення терористичного акту - на зупинку громадського транспорту «Площа Профспілок», що знаходиться неподалік від об`єкту терористичного посягання та протягом 21 - 23 години 25.03.2015 року зберігав саморобний вибуховий пристрій у власному автомобілі, з метою його наступного використання для вчинення терористичного акту, шляхом вибуху для дестабілізації суспільно-політичної обстановки та залякування населення у м. Запоріжжя.

Крім того, встановлено, що 23.03.2015 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , з метою реалізації спільного злочинного плану щодо вчинення терористичного акту шляхом вибуху, виготовив в одній з господарських кімнат, яку він використовував, як майстерню, саморобний вибуховий пристрій із фрагменту азбестової труби, алебастру, металевих шпильок та бездимного мисливського пороху «Tахо» вагою 250 грам, який він придбав 23.03.2015 року в магазині зброї «Чоловічі розваги» за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Дзержинського, б удинок № 49.

Також встановлено, що після виготовлення 23.03.2015 року саморобного вибухового пристрою ОСОБА_7 , зберігав його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 з метою реалізації спільного злочинного плану щодо вчинення терористичного акту шляхом вибуху та 25.03.2015 року близько 21 години перевіз його від перехрестя вулиць Арсенальна та Шевченка міста Запоріжжя на автомобілі «Dacia Logan» державний номер НОМЕР_1 , з відома та під керуванням ОСОБА_6 , до місця вчинення злочину, де продовжив його зберігання у вказаному транспортному засобі, після чого в період з 23 години 30 хвилин до 24 години 25.03.2015 року переніс вказаний вибуховий пристрій до вхідних дверей приміщення Запорізького обласного осередку Всеукраїнської громадської організації «Ніхто крім нас» (Народна самооборона) в будівлі Запорізької обласної ради, ініціював вибух та втік з місця вчинення злочину.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 78 КПК України, захисник не має права брати участь у цьому кримінальному провадженні, коли вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Разом з тим, вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді судового провадження, не були дотримані.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04.04.2015 року слідчий згідно до вимог ч. 4 ст. 213 КПК України повідомив Запорізький обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги про затримання ОСОБА_7 . Центр видав доручення здійснювати захист ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_13 і прибути для надання допомоги о 17 годині 30 хвилин, що підтверджується копією доручення (т. 1 а.п. 43). В цей день захисник ОСОБА_13 з 17-50 по 18-20 приймала участь при допиті ОСОБА_7 в якості підозрюваного, а потім здійснювала захист ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового провадження.
Крім того, із обвинувального акту вбачається, що після зміни юридичної кваліфікації та передачі кримінального провадження для здійснення досудового розслідування до слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області, досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювала група слідчих у складі, зокрема слідчого в особливо важливих справах 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області майора юстиції ОСОБА_30 (т. 1 а.п. 1 об).

12.05.2017 року колегія суддів задовольнила заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід захисника ОСОБА_13 , оскільки досудове слідство здійснювала група слідчих у складі, зокрема слідчого в особливо важливих справах 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області майора юстиції ОСОБА_30 , який є її чоловіком (т. 5 а.п. 116-117).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушив вимоги п. 3 ч. 2 ст. 78 КПК України, оскільки ОСОБА_13 не мала права брати участь у судовому провадженні як захисник і вона підлягала самовідводу чи відводу на підставі ст. 80 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів, приймаючи до уваги, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які зокрема обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 258 КК України, за попередньою змовою групою осіб,правильності кваліфікації їх дій та призначеної їм міри покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження фактично було здійснено за відсутності захисника, який мав право здійснювати захист обвинуваченого ОСОБА_7 , коли його участь є обов`язковою.
Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Враховуючи, що обвинуваченні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, даних про їх особу, колегія суддів вважає необхідним продовжити останнім строк тримання під вартою на 60 днів, оскільки інші запобіжні заходи не зможуть гарантувати належну поведінку обвинувачених.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_13 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Продовжити обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 21 жовтня 2017 року включно.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: