АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1449/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 643/81/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 31 березня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, який працює оператором вакуумної упаковки ТОВ «Ольхівський м`ясокомбінат», не одружений, раніше судимий:

- 12.02.2007 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст.ст.75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

- 24.02.2009 року Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;

- 06.08.2012 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнений 16.01.2016 року по відбуттю покарання,

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Цивільний позов ТОВ «Астарта» до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Як встановив суд, 29.10.2016р. о 17год. 00хв. ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні аптеки «Сімейна аптека», розташованої за адресою: м.Харків, пр.Тракторобудівників, 108, діючи повторно, з корисливих мотивів, за раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до касової зони №2, яка на той момент не працювала, та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки провізор на касі №1 відпускала товар, простягнув руки, через вікно до стійки касової зони №2, на якій з внутрішньої сторони знаходився монітор «LCD 19 Philips 193V5LSB2/62» чорного кольору. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, просунув вказаний монітор через вікно касової зони №2, таким чином таємно викрав вище вказаний монітор, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №424 від 12.12.2016р. 2045грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Астарта» на суму 2045грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення необґрунтовано м`якого покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Прокурор вважає, що застосування судом положень ст.75 КК України є необґрунтованим. Зазначає, що суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який, будучи неодноразово судимим за вчинення ряду корисливих злочинів, протягом року після звільнення з місць відбування покарання, висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, продовжив скоювати злочини. З огляду на викладене, прокурор вважає, що суд формально підійшов до обрання виду і розміру покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів не може погодитись з рішення суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, виходячи з наступного.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, а саме те, що він раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, працює, перебував на обліку у лікаря невропатолога з дитинства, періодично проходить лікування з діагнозом наслідки ЧМТ, проживає разом з дідом похилого віку, стан здоров`я якого є тяжким.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття у вчиненому злочині, надання допомоги суду у встановленні істини по справі, добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував вищенаведені обставини, а також те, що обвинуваченим вчинено один епізод злочину, думку представника потерпілого, який просив призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Однак, незважаючи на наведені у вироку обставини та дані про особу обвинуваченого, вони не давали суду першої інстанції достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, оскільки крім ступеню тяжкості злочину та наслідків, що настали, обставин, які пом`якшують покарання, суд повинен був також врахувати дані про особу обвинуваченого.

Більш того, суд першої інстанції хоча і визнав обставинами, які пом`якшують покарання, розкаяння обвинуваченого у вчиненому злочині та його допомогу у встановленні істини у справі, проте такі обставини носять лише формальний характер.

Так, розкаяння передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє закріплення в матеріалах кримінального провадження. Активне сприяння розкриттю злочину полягає в наданні особою правоохоронним органам інформації, невідомої їм до цього, правдивому повідомленні про всі відомі особі факти, пов`язані із вчиненням злочину, місцезнаходження предметів, одержаних від злочинної діяльності, допомога у отриманні інших доказів у провадженні.

Колегія суддів дійшла висновку, що у справі відсутні дані, які вказують на відверту і щиру поведінку ОСОБА_9 та які можуть свідчити, що обвинувачений дійсно розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів. Під час досудового розслідування та провадження в суді першої інстанції обвинувачений свою вину не визнав і змінив свою позицію лише після допиту свідків. А тому щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині та надання допомоги суду у встановленні істини у справі, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, у даному випадку не можуть відігравати суттєву роль при призначенні покарання. Як і позиція потерпілого.

Крім того, суд належним чином не врахував те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, йому призначалось покарання із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком, під час якого він також вчиняв аналогічні злочини, відбував покарання у виді позбавлення волі, менш ніж за рік після звільнення з місць позбавлення волі знов скоїв аналогічний злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Наведені обставини дають підстави для висновку про те, що застосування до ОСОБА_9 ст.75 КК України не може бути визнане законним і обґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, з ухваленням нового вироку.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 цього ж Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та сукупність викладених вище обставин.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини, а також те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Водночас, що стосується строку позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, то на думку колегії суддів, мета його покарання може бути досягнута в більш коротший строк в порівнянні з тим, який йому призначив суд першої інстанції, і саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 31 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (ТРИ) роки.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_9 в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5