АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"23" січня 2017р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000516 щодо;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого (розлученого), маючого на утриманні одну малолітню дитину, раніше судимого, а саме;
-13.12.2005 року вироком Сторожинецького районного суду, Чернівецької області за ст.ст. 15, 115 ч.1 КК України до семи років позбавлення волі, та звільненого по відбуттю 23.06.2012 року;
-29.11.2014 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ст. 395 КК України до 4-х місяців арешту, звільнений по відбуттю 29.11.2014 року, судимості непогашені та незаняті;-
обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3 та ст.395 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сторожинецького районного суду від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_7 , визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3
Провадження №11-кп/794/19/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст. 185 ч.3 ст. 395КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
та ст.395 КК України, та призначено покарання;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років, 6 (шести) місяців позбавлення волі,
-за ст. 395 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання мекнеш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років, 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , у вигляді тримання його під вартою залишено попередню, продовживши її до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на два місяця тобто до 3 січня 2017 року включно, до 18 години.
Відбування покарання ОСОБА_7 обраховується з 04 січня 2016 року, тобто з часу його попереднього ув`язнення, зарахувавши термін попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 491 (чотириста дев`яносто одну) гривню 04 копійки.
Вирішена доля речових доказів.
В судовому засіданні першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 11 вересня 2015 року діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 та маючи умисел таємного викрадення чужого майна, в період з 10,00 по 11,00 годину проник через двері сарайного приміщення до будинку громадянина ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_1 та викрав з цього будинку плазмовий телевізор марки Самсунг, 42 дюйми, вартістю 8025,60 гривень; ноутбук марки ASTR Aspire 5250-E302G32 Mikk, вартістю 3000 гривень; фотоапарат марки Panasonik, DMC-FX10, вартістю 1500 гривень; золоту каблучку з білим каменем у вигляді трикутника, вагою 4 грами, вартістю 1500 гривень і сувенірний ніж з чохлом, вартістю 300 гривень, що в загальному сумарному виразі склало 14325 гривень 60 копійок.
Крім цього ОСОБА_7 , якому постановою Сторожинецького районного суду від 19.10.2015 року було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік із якою він був беззаперечно ознайомлений, з метою ухилення від адміністративного нагляду 16.11.2015 року, умисно, самовільно, залишив своє місце проживання в АДРЕСА_1 виїхав в невідомому напрямку де перебував до 20.12.2015 року, а в подальшому переїхав до м.Чернівці де перебував до 02.01.2016 року, чим порушив правила адміністративного нагляду.
Крім цього обвинувачений ОСОБА_7 на початку березня місяця 2015 року, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , переслідуючи корисливу мету та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом демонтажу вхідних дверей, проник до житлового будинку ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_2 ,звідки викрав одні бувші у користуванні металеві двері вартістю 2000 грн., одне нове металопластикове вікно білого кольору вартістю 980 грн., два нових металопластикових вікна вартістю 2375 грн., один бувший у користуванні комплект кахлю для печі вартістю 150 грн., один новий пластиковий підвіконник вартістю 205 грн., та один пластиковий підвіконник вартістю 370 гривень, спричинивши шкоду на суму 7280 гривень.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, та задовольнити її в повному обсязі, вирок районного суду від 21.10.2016 р. скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції,
Підставою на думку апелянта для скасування вироку районного суду є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, значні порушення вимог кримінально процесуального законодавства України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального злочину та особі обвинуваченого.
Повнота судового розгляду, не було досліджено показання свідка ОСОБА_13 яка під час судового процесу посилалася на розписку ОСОБА_11 , те що речі які вони збували отриманні за згодою сестри ОСОБА_11 , районним судом безпідставно відхилені клопотання про виклик до суду потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_14 .
Невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового провадження, стороною обвинувачення не наведено належних і допустимими доказами для обвинувачення в кримінальному законодавстві дані передбачені ч. 3 ст. 185 КК України. Районним судом не взято до уваги що докази не можуть бути предметом безпосереднього дослідження в ході судового провадження, прокурором не надані належні та допустимі докази і вони не були дослідженні під час судового процесу, а тому на думку апелянта не можуть бути поставленні в основу обвинувачення, за яким районний суд дійшов до висновку, що ОСОБА_15 винуватий у скоєні правопорушення.
За наявності суперечливих доказів які мають значення для висновків суду, у вироку районного суду на думку апелянта не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, а відкинув інші. За ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання. Судом саме з цих питань не визначено, щодо показань апелянта ОСОБА_15 та в показань ОСОБА_11 є сутечі розбіжності, районним судом на думку ОСОБА_15 не були з`ясовані причини розбіжностей. Іншими належними та допустимими доказами розбіжні показання не підтверджено. Виходячи з оцінки наведених у справі доказів у їх сукупності та роз`яснень даних у Постанові пленуму Верховного суду України про застосування правосуддя , від 01.11.1996р. про те, що в відповідності до ст. 8 Конституції України, Конституція має найвищу юридичну силу в Україні, норми мають пряму дію, що зобов`язують суди при розгляді конкретних справ керуватися насамперед нормами Конституції, при цьому суд виходить з рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 р.
Щодо офіційного тлумачення порушення ч. 3 ст. 62 Конституції, де усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь обвинуваченого. Судом не взято до уваги презумпцію невинуватості, та той факт, отримання інших доказів унеможливлюються і висновком суду не спростовані, у сущьності не застосовано вимоги ст. 62 Конституції. Згідно ст. 9 КПК України, законів КПК України застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
В постанові від 18.12.2008 р. «Луценко проти України» наголошено, що докази можуть бути отриманні на стадії порушення кримінального провадження, але якщо виникнуть сумніви в достовірності певного джерела доказів, то його необхідно підтвердити доказами отриманими з інших джерел, в разі неможливості отримання інших доказів суд застосовує Конвенцію захисту прав людини і основоположних свобод, а саме ст. 6 Конвенції де всі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на користь особи, з наведених підстав вирок районного суду підлягає скасуванню.
Не відповідність висновків суду полягає в порушенні ст. 6 Конвенції прав на справедливий судовий розгляд.
Істотними порушеннями вимог КПК України на думку апелянта є ст. 412 ч. 2 п.5 КПК України, де законодавцем визначено, що судове провадження здійснюється за відсутності потерпілого належним чином повідомленого про дату і місце судового засідання. Як вбачається з вироку, суду не повідомлення потерпілих про зазначенні вимоги цієї статті, заяви потерпілих щодо розгляду справи без присутності, не узгоджується з правовою позицією сторони захисту, та права на допит потерпілих перед незалежним неупередженим судом, закріплених ст. 23 КПК України та ст. 6 Конвенції. В ст. 353 КПК України, та відповідно в ст. 244 КПК України є виключений перелік прав ОСОБА_7 на допит потерпілих що було порушено районним судом, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Також районним судом не враховано вимоги ст. 66 КК України як пом`якшуючі обставини, та постанова Пленуму Верховного суду України де зазначено, що при призначенні покарання суди беруть до уваги щире дійове каяття, сприяння розкриттю злочину. Судом враховано данні обставини але не застосовано вимоги ст. 66 КК України.
За цих підстав на думку апелянта судом не встановлено пом`якшуючих обставин, чим не дотримано законодавство України. У вироку зазначено, що ОСОБА_11 в даному процесі був допитаний в якості свідка який разом з ОСОБА_6 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_14 .
ОСОБА_7 зазначає, що його вину підтверджено відповідно вироком районного суду від 18. 11. 2015 р. згідно якого ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_14 .Однак на думку апелянта судом першої інстанції не з`ясовувалося в зв`язку з чим ОСОБА_11 даючи показання під час судового процесу змінив показання наданні на попередніх допитах в відповідності до вимог ст. 224 ч. 9 КПК України, та на підставі ст. 352 КПК України, де є очевидні розбіжності в показах і районний суд не з`ясував ці розбіжності і недотримався вимог Конституції України, що ніхто незобов`язаний доводити, свою невинуватість в скоєні правопорушення. І обов`язок доказування покладається в відповідності до вимог ст.. 92 КПК України на сторону обвинувачення. Не було оголошено покази ОСОБА_11 які були наданні на попередніх допитах. На цих підставах на думку апелянта ОСОБА_7 повністю скасовано його право на проведений судовий розгляд зазначений в п. 1 ст. 6 Конвенції, та засудженням апелянта за інкримінованими діяння не узгоджується з п. 2 ст. 6 Конвенції де вина апелянта повинна бути на його думку доведеною у встановленим законом порядок визначеному в главі першій розділу першого ст. 1 КПК України, де порядок кримінального провадження на території України визначається нормами кримінально процесуального законодавства України, тому інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_7 на його думку суспільно небезпечне діяння в епізоді крадіжки майна у ОСОБА_14 не узгоджується із наданими доказами, а тому апелянт вважає, що його вина районним судом в даному епізоді не була доведена, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Виходячи з наведеного ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати.
Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує, що призначене районним судом покарання ОСОБА_7 за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який вину відносно крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 , визнав повністю, щиро розкаявся та розкрив всі обставини справи, однак апелянт не погоджується щодо викраденого майна у потерпілої ОСОБА_14 , оскільки майно яке інкримінується йому як викрадене належить сестрі ОСОБА_11 який попросив про допомогу, ОСОБА_14 дозволила забрати данні речі та продати їх оскільки вони їй не були потрібні, що підтверджується на думку апелянта, показами свідка ОСОБА_16 , та письмовою розпискою написаною власноруч ОСОБА_11 у присутності дільничного інспектора, про те, що дійсно це майно належить його сестрі та воно не є краденим, також данні обставини були підтвердженні показами свідка ОСОБА_17 , однак районним судом данні обставини не були враховані та районний суд оцінив їх як спробу захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , також апелянт не може погодитись з відсутністю та не встановленням районним судом помякщуючих обставин, а саме не було враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні ним вказаних злочинів, щиро розкаявся у вчиненому, та детально розповів про всі обставини крадіжки у потерпілої ОСОБА_14 , не можна трактувати як обтяжуючу обставину, також районним судом було відмовлено в клопотанні про виклик у судове засідання потерпілого ОСОБА_10 з метою вибачення ОСОБА_7 за свої дії, та наявний намір відшкодувати нанесені збитки в повному обсязі, також ОСОБА_7 було повернуто потерпілому ОСОБА_10 цифровий фотоапарат Панасонік з пластиковим чохлом синього кольору, також районним судом було безпідставно на думку апелянта відмовлено в клопотанні обвинуваченого ОСОБА_7 про виклик у судове засідання ОСОБА_10 , на підставі вказаних обставин та з урахуванням того, що ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі в кримінально виконавчий установі закритого типу апелянт просить змінити вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21.10.2016р. та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 який просив задовольнити апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав вимоги апеляційних скарг та просив їх задовольнити, міркування прокурора, яка просить вирок суду змінити, виключити із резолютивної частини вироку суду вказівку про відбуття покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, в решту вимог апеляційних скарг відмовити, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах, що наведені у вироку підтверджується дослідженими в суді доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Районний суд вірно послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 як на такі, що вказують на доведеність вини ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, є послідовними, узгоджуються за змістом між собою та показанням потерпілих, відповідають фактичним обставинам справи, доводів на спростування цих показань апелянтами не наведено.
Показання свідка ОСОБА_11 , яким районний суд надав належну правову оцінку повністю спростовують доводи апеляційних скарг в частині викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_11 , показав, що він із ОСОБА_7 викрали із будинку його сестри вікна та інші речі, які загрузили на фіру, яку знайшов ОСОБА_7 і відвезли до ОСОБА_18 із якою про продаж домовлявся ОСОБА_7 та продали їй все викрадене. Він раніше жив у будинку своєї сестри і мав ключ від будинку. У своєї сестри свідок дозволу на демонтаж і продаж дверей, вікон та інших речей не отримував і ОСОБА_7 знав про те, що вони викрадають майно його сестри і про це вони домовились завчасно.
Також вказані факти підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_16 яка в суді першої інстанції підтвердила факт продажу їй кахелю, вікон і дверей обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 при обставинах вказаних в обвинувальному акті.
Потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 районний суд належним чином викликав у судове засідання, ними подані відповідні заяви із зазначенням власної позиції, які досліджено районним, апеляційним судом, тому доводи апеляції ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними.
Апеляціний суд вважає вірною правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 , ст. 395 КК України.
Стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що його слід змінити з метою дотримання вимог ст.65, ст.66 КК України
Районний суд зазначив у вироку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання , вони були відомі районному суду, але не враховані у вироку суду, і є наступними: часткове визнання вини ОСОБА_7 , часткове відшкодування ним спричиненої шкоди, наявність неповнолітньої дитини, тому ці обставини дають підстави їх врахування при призначенні покарання, та відповідно його пом`якшення.
Крім того, підлягають виключенню з вироку суду зазначені районним судом обставини, що обтяжують покарання: скоєння злочину групою осіб, оскільки районний суд зазначив їх як кваліфікуючу ознаку, у відповідності до вимог ч.4 ст.67 КК України суд не може цю обставину враховувати як обтяжуючу.
На підставі ст.337 КПК України підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду вказівка про суду у вироку про скоєння злочину ОСОБА_9 , так як ця особа не є обвинуваченим даного кримінального провадження.
Підлягає виключенню з резолютивної частині вироку суду вказівка про відбування покарання ОСОБА_7 в кримінально-виконавчій установі закритого типу, так як визначення виду установи відбуття покарання відноситься до компетенції органів кримінально-виконавчої системи.
Апеляційним судом не встановлено підстав, для призначення нового судового розгляду судом першої інстанції , які зазначених ст.415 КПК України , вони не наведені апелянтом, тому вимоги апеляції в цій частині не можуть бути задоволені через їх безпідставність.
Вирок районного суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 є вірним, його слід змінити в частині призначеного покарання та усунення технічних описок.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 337, 349, 394, 404, 405, 407, 408 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 13 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000516 щодо ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок районного суду змінити.
Визнати винним ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Визнати винним ОСОБА_7 за ст. 395 КК України і призначити покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
На підставі ст. 70 ч.1КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 3 (три) роки позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку районного суду вказівку районного суду про обтяжуючу покарання обставину «скоєння злочину групою осіб», про скоєння злочину ОСОБА_9 , з резолютивної частини вироку вказівку про відбування покарання ОСОБА_7 в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2

Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_1