Ухвала іменем україни 17 серпня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001056,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово засудженого, останнього разу за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2

ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України

із застосуванням ст. 70 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу

від 13 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки

6 місяців.

На підставі ст. 71 зазначеного Кодексу до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 квітня

2016 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Також постановлено виконувати самостійно вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10 лютого 2016 року, за яким

ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 цього ж Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Оскаржуваним вироком апеляційного суду цей вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк

2 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки

6 місяців.

На підставі ст. 71 зазначеного Кодексу до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 квітня

2016 року, й остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі

на строк 3 роки 1 місяць із конфіскацією незаконно добутих колод дерев акація та дуб (95 шт.).

Також постановлено виконувати самостійно вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10 лютого 2016 року, за яким

ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 цього ж Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 14 квітня 2016 року приблизно о 06.00 год. на вул. Харитонова у м. Кривому Розі повторно незаконно у невстановленої досудовим розслідуванням особи за 300 грн без мети збуту придбав поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 7,474 г

(в перерахунку на суху речовину), який зберігав при собі, аж поки цього ж дня приблизно о 18.30 год. цей пакет у нього не вилучили працівники поліції.

Крім того, 29 квітня 2016 року ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на вул. Лермонтова, 9а в м. Кривому Розі, у період часу з 17.37 год. до

17.50 год., повторно таємно викрав чуже майно джинси, завдавши ФОП ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 405 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням апеляційним судом при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.

У доповненнях прокурор також стверджує про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, вказуючи на те, що фактично винний вчинив не закінчений злочин, а лише замах на нього.

На касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_8 надіслав заперечення, в яких висловлював позицію щодо необгрунтованності доводів у касаційній скарзі та просив залишити без зміни оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Як установлено ч. 2 ст. 420 того ж Кодексу, вирок апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам щодо вироків.

Згідно з ч. 2 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

В результаті перевірки матеріалів провадження було встановлено підстави вважати неправильною кваліфікацію дій винного за епізодом злочинного діяння від 29 квітня 2015 року, тобто мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке.

Так, згідно з ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочину не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Відповідно до положень кримінального закону крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна і отримання реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним.

Разом із тим, як було встановлено судом першої інстанції,

ОСОБА_6 , заволодівши одягом у магазині, намагався залишити приміщення, однак був затриманий охоронцем, тобто останній припинив злочинні дії винного до того моменту, як той отримав реальну можливість розпоряджатися викраденим майном.

Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України як закінченого злочину без застосування статей закону України про кримінальну відповідальність, які вказують на вчинення замаху на злочин, а не як закінченого кримінального правопорушення, є неправильною, унаслідок чого судове рішення щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню.

При цьому з огляду на повноваження суду апеляційної інстанції, а також на положення ст. 404 КПК України про те, що апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, з урахуванням того, що кваліфікація злочинних дій як замаху на злочин, а не як закінченого кримінального правопорушення впливає на призначення покарання в сторону покращення для винної особи, скасуванню підлягає тільки вирок суду апеляційної інстанції.

Отже, з урахуванням наведеного касаційну скаргу належить задовольнити, а оскаржуваний вирок апеляційного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, ретельно перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, у тому числі, ті, що стосуються правильності та порядку призначення остаточного покарання за сукупність злочинів та вироків, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Крім того, під час нового апеляційного розгляду суду слід ретельно перевірити й доводи сторони обвинувачення щодо правильності застосування положень закону, які регулюють призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Скасувати вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області

від 06 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3