АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/813/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Веселинівка Баришівського району Київської області, зареєстрований з адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 08 травня 2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування його звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 0006781,

за участю: прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року

ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного

ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 травня 2015 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Судом вирішено питання щодо речового доказу в кримінальному провадженні.

Як встановив суд, ОСОБА_6 10 червня 2015 року, приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ», що розташований по вул. Сабурова, 3-А в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку коньяку «Hennessy», вартістю 362 грн.

50 коп. (без ПДВ), яку сховав під одяг та направився до виходу, але пройшовши межі касової зони, не розрахувавшись, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з викраденим охоронцем магазинку.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня

2016 року та призначити покарання менш суворе згідно зі ст. 414 КПК України.

В обґрунтування своїх доводів стверджує, що він не вчиняв злочину, проте суд не дослідив докази в провадженні, не викликав в судове засідання свідків (касира та охоронця магазину), показання яких має суттєве значення для справи, що призвело до неповноти судового розгляду.
Крім того, зазначає, що під час досудового розслідування кримінального провадження, користуючись незнанням закону, його змусили дати необхідні показання та укласти угоду з прокурором згідно зі ст. 471 КПК України, не роз`яснивши її зміст та наслідків, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У той же час, вважає, що враховуючи дані обставини провадження та його особу, суд не розглянув можливість призначення йому покарання зі звільненням від його відбування з випробувальним строком.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які, підтримавши доводи апеляційної скарги, з посиланням на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме проведення підготовчого судового засідання у відсутність потерпілого (його представника), без належного повідомлення про судовий розгляд, просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки здійснив судове провадження, зокрема підготовче судове засідання, за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, не заслуговують на увагу.

Так, з обвинувального акта в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 вбачається, що потерпілим у цьому провадженні є юридична особа - ТОВ "АТБ-маркет", а її представником під час досудового розслідування визнаний ОСОБА_9 . Такі дані містяться й у реєстрі матеріалів досудового розслідування, отже у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів повноваження ОСОБА_9 як представника потерпілого.

В той же час, згідно з журналом судового засідання від 23 грудня 2016 року (а.с. 15-16) підготовче судове засідання в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 проведено за відсутності потерпілого, проте в матеріалах провадження знаходиться заява представника потерпілого ОСОБА_9 про те, що про призначення попереднього судового розгляду його повідомлено належним чином і він просить суд розпочати та завершити судовий розгляд кримінального провадження без його участі. Крім того, представник потерпілого у своїй заяві вказав, що претензії матеріального та морального характеру відсутні (а.с.13-14).

Отже, колегією суддів не встановлено підстав, про які зазначає захисник, для безумовного скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Суперечать матеріалам кримінального провадження та вимогам кримінального процесуального закону і доводи обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам провадження, порушення судом вимог ст. 349 КПК України.

Так, висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вказаної правової норми суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Зазначивши у вироку, що судове слідство у цій справі проведено без дослідження доказів щодо фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, тобто без допиту потерпілого, свідків, дослідження документів, суд дотримав вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки з аналізу технічного запису фіксування судового розгляду у суді першої інстанції та журналу судового засідання від 23 грудня 2016 року вбачається, що ОСОБА_6 належним чином було роз`яснено вимоги цього закону та з`ясовано у нього, що він правильно розуміє зміст фактичних обставин справи і наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому ОСОБА_6 повністю визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні і не заперечував проти проведення скороченого судового слідства, зокрема щодо його допиту та дослідження тих матеріалів провадження, які характеризують його особу. Отже, за згодою учасників судового провадження, впевнившись у добровільності їх позицій, суд ухвалив рішення про недоцільність дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються, а також про дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого. До того ж суд детально допитав обвинуваченого щодо обставин вчиненого ним кримінального правопорушення і його показання, на переконання колегії суддів, повністю узгоджуються з тими фактичними обставинами кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які угоди, передбачені ст. 468 КПК України, а протягом судового слідства обвинувачений не повідомляв суду про тиск на нього з боку слідчого чи прокурора або про певні домовленості між ним та прокурором.

Не зміг обвинувачений в суді апеляційної інстанції пояснити в чому саме суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону під час судового розгляду, за змістом його ж пояснень можна дійти висновку, що він очікував від суду призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а доводи обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження колегія суддів визнає надуманими.

Правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна судом першої інстанції визначена правильно.

Що стосується покарання, то, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць дотримався вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України.

Так, за положеннями ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас, за правилами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження та змісту вироку слідує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції на виконання вимог ст. 65 КК України обґрунтовано врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, котрий раніше судимий і вчинив новий злочин під час іспитового строку, визначеного попереднім вироком, характеризується позитивно, а також щире каяття обвинуваченого, що визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, навівши при цьому у вироку достатні мотиви для прийняття такого рішення.

Врахувавши, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Шевченківського районного суду м. Києва, яким його засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд на законних підставах остаточне покарання за сукупністю вироків призначив у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, з дотриманням вимог ст. 71 КК України.

Отже, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим через суворість не вбачається, як і не вбачається підстав для пом`якшення покарання, в тому числі застосування ст. 75 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

З огляду на те, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у разі засудження особи до позбавлення волі їй зараховується строк попереднього ув`язнення, застосованого в межах того самого кримінального правопорушення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, враховуючи, що вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання час попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 03 листопада 2016 року по 15 березня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в межах цього кримінального провадження з 03 листопада 2016 року по 15 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4