АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/5676/17
Номер провадження : 11-кп/791/620/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.389 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року серпня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000467 за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді провадження ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого Херсонським міським судом Херсонської області від 30.11.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389 ч.2 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком затверджено угоду про визнання винуватості від 30.03.2017р. між прокурором Херсонської місцевої прокуратури в Херсонській області ОСОБА_9 , якому на підставі ст. 37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 0000467 від 08.02.2017, з одного боку та обвинуваченим ОСОБА_10 з іншого боку.
Визнано винуватим ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні по ст. 389 ч.2 КК України та призначено узгоджену сторонами міру покарання у вигляді 2 місяців арешту.
Строк покарання рахується з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертизи 448,33 грн..

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним і засуджено за те, що він будучи засудженим вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, 31.01.2017 року був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт за ч. 2 ст. 389 КК України. За результатами бесіди засуджений надав підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання та отримав направлення для відбування громадських робіт до КП «Дніпровський» за адресою: м. Херсон, вул. Кримська 94.
31.01.2017 року ОСОБА_11 був направлений для відбування кримінального покарання у вигляді громадських робіт до КП «Дніпровський» розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Кримська, 94 та зобов`язався приступити до відбування покарання починаючи з 01.02.2017 року, але незважаючи на вказані обставини, свідомо без поважних на те причин у період з 01.02.2017 року до 15.02.2017 року (включно) допустив прогули шляхом не відвідування місця роботи тривалий час, тобто ухилився від відбування громадських робіт.
В апеляційній скарзі прокурор який приймав участь у розгляді провадження ОСОБА_9 , не оспорюючи подію злочинів, доведеність вини обвинуваченого в їх вчиненні, кримінально - правову оцінку діянь за ч.2 ст.389 КК України важчає, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області на підставі угоди про визнання винуватості від 03.05.2017 року незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав застосування судом менш суворого покарання ніж узгоджене сторонами угоди

В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно ч.4 п.2 ст.394 КПК України визначено, що вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди.

Разом з тим, статтею 71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вищевикладене свідчить про те, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області на підставі угоди про визнання винуватості від 03.05.2017 є не законним та підлягає скасування з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.05.2017 відносно ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у вигляді 2 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням правил ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 та остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді 2 місяців та 5 днів арешту.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

ОСОБА_10 , раніше судимий Херсонським міським судом Херсонської області 30.11.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, тобто суд першої інстанції мав визначити міру покарання за ч. 2 ст. 389 КК України та на підставі ч. 1 ст.71 КК України, з урахуванням правил ст.72 КК України до призначеного покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 та остаточно призначити зазначене в апеляційній скарзі прокурора покарання яке було вказано в угоді про визнання винуватості від 30.03.2017 року складене між прокурором та підозрюваним ОСОБА_12 .

Натомість суд першої інстанції, не призначив покарання ОСОБА_10 покарання за правилами ст.ст.71, 72 КК України як про це було вказано в угоді.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст.71 КК України та ч. 2 ст.389 КК України .

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора який приймав участь у розгляді провадження ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 травня 2017 року необхідно скасувати в частині призначеного покарання з призначенням покарання узгодженого сторонами.

При цьому, дотримується загальних засад призначення покарання, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання разом із даними про особу обвинуваченого, тому зазначені обставини обґрунтовано дають підстави для призначення Шиліку покарання саме у виді 2 місяців 5 днів арешту

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу скарга прокурора який приймав участь у розгляді провадження ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 травня 2017 року в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 узгоджену сторонами міру покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 2 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням правил ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді 2 місяців 5 днів арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2