АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.02.2017,
за участі:

прокурора ОСОБА_8
особи яка подала апеляцію ОСОБА_7
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА
Від ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.02.2017, в якій він просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_7 , про визначення особи, яка відповідальна за організацію проведення позапланової перевірки та надання співробітникам ДФС України доступу до матеріалів кримінального провадження.
Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.02.2017 задоволено клопотання та призначено позапланову документальну перевірку громадянина ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 2013-2016 р.р. Організацію проведення позапланової перевірки покладено на ДФС України у строки встановлені ПК України. У разі необхідності надати співробітникам ДФС України матеріали кримінального провадження, які свідчать про викладені обставини.
Приймаючи таке рішення слідчий суддя виходив з того, що з метою перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, виникла необхідність у призначенні позапланової перевірки громадянина ОСОБА_7 у відповідності до положень ч.2 ст.93 КПК України.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_7 вважає оскаржувану ухвалу незаконною, необґрунтованою та такою, що прийнята в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. Зокрема апелянт зазначає, що хоча ст.309 КПК України не передбачає оскарження ухвал слідчого судді про призначення слідчим суддею податкових перевірок в рамках кримінального провадження, вказана обставина, на думку автора апеляції, пов`язана тим, що законодавець в КПК України не передбачив взагалі права слідчим суддям приймати такі судові рішення, не закріпивши при цьому права і процедури на призначення такого характеру перевірок. При цьому ОСОБА_7 , обґрунтовуючи своє право на апеляційне оскарження такої ухвали слідчого судді посилається на положення ст.ст. 7, 21, 24 КПК України, ст.ст. 55, 129 Конституції України, наводить правові позиції КСУ, ст. 8 Загальної декларації прав людини 1948 року, практику ЄСзПЛ та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 04.11.2015 у справі №522/21938/15-к та вважає, що йому, гарантовано право на подачу зазначеної апеляційної скарги та її розгляд у суді апеляційної інстанції.
Щодо строку подачі апеляційного скарги ОСОБА_7 наголошує, що оскаржувану ухвалу було постановлено без його виклику, а про її існування останньому стало відомо 10.03.2017 із ЄРСР, при тому, що на дату подачі апеляції копію ухвали слідчого судді про призначення податкової перевірки, ним не отримано.

Стосовно незаконності ухвали слідчого судді, апелянт вважає, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати. Крім того, на переконання апелянта, ст.78 ПК України стосується прав податкових органів і не закріплює права та процедуру призначення податкових перевірок слідчим суддею в рамках кримінального провадження. В той же час, з прийняттям ЗУ «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, норми КПК України, згідно яких до повноважень слідчого та прокурора відносилось повноваження призначати перевірки (п.6 ч.2 ст.36, п.4 ст.40 КПК України), з кримінального процесуального закону було виключено. При цьому в апеляційній скарзі міститься посилання на ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. На думку ОСОБА_7 , призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а отже КПК України не передбачає права слідчого на звернення до слідчого судді з таким клопотанням. В той же час, як стверджує автор апеляції, в КПК України процедура розгляду такого роду клопотань теж відсутня, а тому такі клопотання не повинні взагалі розглядатись, а тому слідчий судді повинен був відмовити у відкритті провадження за таким клопотанням.

Також в апеляційній скарзі зазначається щодо відсутності повноважень у слідчого на призначення перевірки за 2013 рік (порушення п.102.1 ст.102 ПК України), відсутності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення, незаконності визначення ДФС України відповідальною за організацію проведення позапланової перевірки та надання дозволу співробітникам ДФС України отримувати матеріали кримінального провадження.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу обґрунтувавши свою позицію в поясненнях, адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 та надали свої пояснення, прокурора, який в свою чергу заперечував проти задоволення наявної апеляційної скарги і вважав, що суд має відмовити у відкритті провадження за апеляцією, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали судового провадження в межах поданої апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України. Ч.1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.
Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура. Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами. Також, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
В свою чергу відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Наступне, відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Натомість, задовольняючи клопотання прокурора від 23.02.2017 при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення даних клопотань, про призначення позапланової документальної перевірки ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період 2013 2016 рр., слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001). Отже, позбавлення за даних обставин ОСОБА_7 права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 28.02.2017 було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.
Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України). Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам . Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. В той же час, відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч.2 ст. 93 КПК України , адже дана норма передбачає , що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих ( розщукових ) дій, та негласних слідчих ( розшукових ) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями .
Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
Стосовно посилань апеляційної скарги на відсутність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення, а також на незаконність визначення ДФС України відповідальною за організацію проведення позапланової перевірки та надання дозволу співробітникам ДФС України отримувати матеріали кримінального провадження, ? то колегія суддів зауважує, що вони не є самостійними апеляційними вимогами, а являються доповненнями до обґрунтування права на апеляційне оскарження і незаконності ухвали слідчого судді, а тому з огляду на вищезазначене, окремому обґрунтуванню не підлягають.
За таких обставин, зважаючи, що слідчим суддею не дотримано вимог закону в частині задоволення клопотання прокурора, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає доводи ОСОБА_7 обґрунтованими, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а в задоволенні поданого прокурором клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ОСОБА_7 слід відмовити.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 304, 309, 392, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 28.02.2017 ? задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.02.2017, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_7 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 2013-2016рр. в рамках кримінального провадження №0000181 від 01.12.2014, ? скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 2013-2016рр. в рамках кримінального провадження №0000181 від 01.12.2014, ? відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_5

ОСОБА_4 ОСОБА_2