АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справи: 656/801/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
провадження №11-кп/791/19/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А

іменем України

11 січня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001061 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185, ч.3 ст. 357 КК України за та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таких злочинів.

08 жовтня 2014р. близько 14:25 год. ОСОБА_7 на території колишнього ставка в смт. Іванівка Херсонської області, таємно заволодів паспортом громадянина України ОСОБА_8 серії НОМЕР_1 з метою помсти.

Він же 08 жовтня 2014р. близько 14 год. 30 хв., на території колишнього ставка в смт. Іванівка Херсонської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу вчинив таємно викрав мобільний телефон «Самсунг ОТ-Е 2121 В», б/в, вартістю 300 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд помилково дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст.185, ч.3 ст. 357 КК України. Зазначає, що суд безпідставно не прийняв до уваги докази обвинувачення. Під час досудового слідства жодних скарг від обвинуваченого про порушення його Конституційних прав та свобод, застосування щодо нього недозволених методів слідства не надходило, даний факт обвинувачений підтвердив і в судовому засіданні. Обвинувачений добровільно видав працівникам міліції викрадені речі, що підтверджується заявами ОСОБА_7 від 08.10.2014р., складеними в довільній формі. Суд не надав належної оцінки показанням потерпілого, який чітко зазначив, що саме ОСОБА_7 викрав у нього мобільний телефон і паспорт, а також показанням обвинуваченого, який зізнався, що незаконно заволодів паспортом і мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 , якими в подальшому мав можливість реально розпорядитися. Для огляду в суді потерпілий надав інший телефон, оскільки телефон, переданий йому на зберігання, віддав в ремонт, але чи забрав з ремонту, не пам`ятав. Суд не надав належної оцінки протоколу слідчого експерименту від 14.10.2014р., відповідно до якого ОСОБА_7 показав місце, де він вчинив крадіжку паспорта та мобільного телефону потерпілого ОСОБА_8 .. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.357 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 1 місяця арешту, за ч.1 ст.185 ч.1 КК України та призначити покарання у виді 2 місяців арешту. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 2 місяців арешту;

- потерпілий ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично залишився без покарання. Він для огляду в суді надав інший телефон, оскільки телефон, переданий йому на зберігання, який є предметом кримінального провадження, забув удома. Вважав, що в суді не має значення, який саме телефон буде пред`явлений для огляду. Може надати суду телефон у будь-який час. Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий обвинувальний вирок.

Заслухавши доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора який підтримав апеляційні скарги з наведених в них підстав, та просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення апеляційних скарг без задоволення, а вироку суду першої інстанції без зміни, оскільки він не мав умислу викрадати мобільний телефон і паспорт потерпілого, а взяв їх через відсутність останнього і через те, що не можна було залишати їх без нагляду, хотів повернути речі потерпілому, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України, обґрунтований дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дано належну оцінку.

Такий висновок суду ґрунтується на доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення під час судового провадження, які спростовують вину ОСОБА_7 .

Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, є непереконливими.

Так, частина наданих суду доказів не вказують на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила злочини, частина доказів була отримана з порушенням закону, які правильно визнані судом недопустимими.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не визнав себе винним у вчиненні злочинів в обсязі висунутого обвинувачення та показав, що з потерпілим вживав спиртні напої на природі. Під час цього вони посварились і потерпілий кудись пішов, залишивши на стовпчику робочу куртку, а під курткою - паспорт та мобільний телефон. Він почекав потерпілого 30 хвилин. Оскільки йому треба було йти, а речі потерпілого міг забрати інший, розуміючи, що для одержання нового паспорту необхідний час та гроші, він вирішив провчити потерпілого. З цією метою взяв паспорт та мобільний телефон потерпілого, маючи намір їх віддати через деякий час. При цьому він не переслідував ніяких корисливих мотивів. Він не знав, де проживає потерпілий, але знав спільних знайомих, через яких, і мав намір зв`язатися із потерпілим та повернути паспорт та мобільний телефон. Він пішов та у центрі селища його затримала міліція. В міліції він віддав паспорт і мобільний телефон.

При цьому стороною обвинувачення суду не було надано доказів, які б спростовували показання обвинуваченого про те, що він взяв паспорт та мобільний телефон потерпілого не з метою викрадення, а у зв`язку з тим, що потерпілого довго не було на місці і речі останнього, які б залишились без нагляду, міг забрати інший.

Такі показання обвинуваченого підтверджуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_8 про те, що вони з ОСОБА_7 вживали спиртні напої на природі, згодом він пішов по нужді, а паспорт та мобільний телефон залишив на місці під курткою. Приблизно через 30 хвилин він повернувся, проте обвинуваченого, паспорту та мобільного телефону не було. Він заявив у міліцію та через годину до міліції привели обвинуваченого, який видав паспорт, мобільний телефон та пояснив, що не мав наміру їх будь-яким чином використати, а хотів лише провчити потерпілого не залишати таких речей.

Надані суду стороною обвинувачення письмові заяви ОСОБА_7 (а.п.34, 37), в яких викладені показання останнього про добровільну видачу паспорту та мобільного телефону, судом першої інстанції на підставі ст.87 КПК України правильно визнані в якості недопустимих доказів.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.

Як убачається із вказаних письмових заяв, в них фактично коротко викладені показання ОСОБА_7 .

Отже, з показаній обвинуваченого та потерпілого у суді випливає, що вказані заяви про видачу паспорту та мобільного телефону ОСОБА_7 були зроблені після його затримання, тобто після набуття ним згідно із ч.1 ст.42 КПК України статусу підозрюваного. При цьому всупереч вимогам ч.3 ст.42 КПК України, ОСОБА_7 не були роз`яснені його права, зокрема, право мати захисника та право не говорити нічого з приводу підозри проти нього.

Оскільки слідчий експеримент під час досудового розслідування фактично відбувався у формі перевірки показаній обвинуваченого на місці, суд обґрунтовано відкинув протокол вказаної слідчої дії, оскільки показання ОСОБА_7 в ході цієї дії спростовані показаннями обвинуваченого та потерпілого під час судового розгляду про відсутність у ОСОБА_7 умислу на викрадення майна потерпілого.

Також судом обґрунтовано відкинуто, як неналежний доказ, надану суду постанову від 09.10.2014р. про визнання речовими доказами паспорту та мобільного телефону та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, оскільки у вказаній постанові міститься посилання на проведення огляду цих речей під час огляду місця події; при цьому, сам протокол огляду місця події суду наданий не був. Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п.3), в якому на підставі п. 1 ч.2 ст.109 КПК України повинні міститись найменування процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування, така слідча дія, як огляд місця події не зазначена.

Вказане викликає сумнів у законності здобуття речових доказів у справі, їх процесуального оформлення та ідентифікацію.

Крім того, із технічного запису судового процесу убачається, що суду першої інстанції для дослідження в судовому засіданні був наданий мобільний телефон, який не має відношення до кримінального провадження. При цьому, потерпілий ОСОБА_8 спочатку стверджував, що це саме той телефон, який повернув обвинувачений і який йому дали на зберігання працівники міліції; потім показав, що телефон, який є предметом злочину, він здав в ремонтну майстерню, де його розібрали на запчастини, а щоб показати щось суду він взяв інший телефон. Згодом потерпілий показав, що насправді мобільний телефон, який є предметом злочину, він викинув і надати суду не може, а телефон, що був наданий суду йому дав працівник міліції. Неодноразові звернення суду до потерпілого та прокурора з вимогою надати для дослідження у судовому засіданні телефон, який визнаний речовим доказом, - залишились без виконання. Після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, головуючий у справі суддя згідно з ч.1 ст.363 КПК України з`ясував у учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд, але ні прокурор, ні потерпілий не побажали доповнювати судовий розгляд.

З огляду на викладене, доводи апелянтів щодо неповноти судового розгляду, зокрема: не дослідження речового доказу - мобільного телефону, що є предметом злочину, який нібито знаходився в потерпілого вдома є безпідставними та сумнівними.

Відповідно до п.15 ч.1 ст.7, ч. 1, ч.2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Як убачається з журналу судового засідання та технічного запису судового процесу, сторона обвинувачення не надала суду для дослідження речовий доказ: мобільний телефон, вимоги суду щодо надання предмету злочину були проігноровані, а намагання підмінити в судовому засіданні речовий доказ судом були виявлені.

Отже, доводи апелянтів щодо можливості дослідження мобільного телефону у суді апеляційної інстанції суперечать вимогам ч.3 ст.404 КПК України.

Колегія суддів підкреслює, що сторона обвинувачення двічі підміняла речовий доказ - мобільний телефон у даному кримінальному провадження, який надавався суду, що було виявлено судом під час судового розгляду, і про ці факти підміни (фальсифікації) речового доказу прокурор умовчує в апеляційній скарзі.

Так, перший раз 24.11.2014 року при відмові в затвердженні угоди про примирення між потерпілим і підозрюваним суду був наданий для огляду мобільний телефон марки «Nokia», замість мобільного телефону марки «Самсунг»; другий раз при розгляді справи по суті суду був наданий мобільний телефон, який не має відношення до кримінального провадження, що свідчить про фальсифікацію речового доказу стороною обвинувачення, (а.п. 94) і цей факт прокурором не спростовано.

Довідка фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 про вартість мобільного телефону марки «Самсунг GT-E 2121 В», б/в, чорного кольору (а.с.40) не викриває обвинуваченого у вчиненні злочину, а лише вказує на вартість мобільного телефону. При цьому судом обґрунтовано враховано те, що в довідці відсутні посилання на індивідуальні ознаки мобільного телефону, зокрема на ІМЕІ, що ставить під сумнів, який телефон був наданий на оцінку.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд помилково дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст.185, ч.3 ст. 357 КК України суперечить встановленим обставинам справи. Так, суд визнав ОСОБА_7 невинуватим не через відсутність складу злочину, як зазначає апелянт, а у зв`язку з недоведеністю його винуватості.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що під час досудового слідства жодних скарг від обвинуваченого про порушення його Конституційних прав та свобод, застосування щодо нього недозволених методів слідства не надходило, - не підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що потерпілий в суді зазначив, що саме ОСОБА_7 викрав у нього мобільний телефон і паспорт, а обвинувачений зізнався, що незаконно заволодів паспортом і мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 суперечать наведеним доказам.

Так, з показаній потерпілого у суді вбачається, що ОСОБА_7 після його затримання стверджував, що не мав наміру вчиняти крадіжку.

З показаній обвинуваченого в суді випливає, що він узяв речі потерпілого, щоб вони не пропали, оскільки вони залишились без нагляду, а також, щоб провчити потерпілого не залишати речи, при цьому мав намір речі повернути.

Із технічного запису судового процесу убачається, що в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що куртка потерпілого це робоча куртка (роба), яка ніякої матеріальної цінності не представляє, тому він зібрав мобільний телефон і паспорт потерпілого, які на його думку представляють матеріальну цінність для потерпілого, щоб у подальшому їх повернути власнику, і цю обставину підтвердив потерпілий ОСОБА_8 ..

Сам по собі факт того, що ОСОБА_7 залишив куртку потерпілого на місці події, не свідчить про умисел ОСОБА_10 на заволодіння мобільним телефоном та паспортом потерпілого, на що не вказував прокурор в апеляційній скарзі.

Що ж до доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 про те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично залишився без покарання, - є необґрунтованими та суперечать його позиції щодо невинуватості обвинуваченого, оскільки на підставі наданих доказів, у тому числі показаній потерпілого, суд зробив обґрунтований висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції, оцінивши зазначені докази в їхній сукупності з точки зору їх належності та допустимості, у відповідності зі ст.62 Конституції України, згідно якої, всі сумніви щодо доведеності провини особи трактуються на її користь, і що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, - дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам не відповідає дійсності.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та прокурора - залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 11 cічня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 11 січня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2