Єдиний унікальний номер 266/2227/15-к
Номер провадження 11-о/775/5/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-о/775/5/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 266/2227/15-к Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000607 за заявою засудженого ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ст. 187 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому. Ухвалено вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 309 ч.2 КК України виконувати самостійно. Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ст. 187 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2016 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишено без задоволення.

Ухвалами від 18 та 31 жовтня 2016 року судовою колегією були усунені описки в ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2016 року та внесені відповідні зміни до судового рішення, які не впливають на суть судового рішення, не погіршують становище засуджених.

16 січня 2017 року до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яка ухвалою судді від 30 січня 2017 року була залишена без руху та наданий строк для виправлення її недоліків.

23 лютого 2017 року до апеляційного суду надійшли доповнення до первісної заяви, 24 лютого2017 суддею відкрито провадження за заявою ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

По змісту поданих заяв ОСОБА_7 просить про перегляд ухвали Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2016 року за новивявленими обставинами, і такими вважає:

1) штучне створення і підроблення доказів, неправильність пояснень експертів, завідомо неправдиві показання свідків, потерпілого, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, а саме:

фальсифікація слідчим доказів у вигляді долучення до його матеріалів справи №000067 експертиз та висновків експертів із іншого провадження № 0000607 за підозрою в скоєнні правопорушення за іншою адресою: АДРЕСА_1 постанови про призначення товарознавчої експертизи від 18 травня 2015 року та висновку експерта № 935 від 27.05.2015 року відносно телефону, довідка про затрати на проведення товарознавчої експертизи, а також обвинувального акту, в яких зазначені номери кримінальних проваджень, які не стосуються один одного;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, так як заявнику вбачається, що між прокурором, слідчим та адвокатом є злочинна домовленість, а захисником Альбермахт не подані апеляційна та касаційні скарги. Зазначає, що суддя ОСОБА_11 вже приймала участь в судових засіданнях в його кримінальному провадженні, що виключає її участь в розгляді апеляційної скарги;

3) вважає, що на порушення принципу змагальності, прокурор не надав матеріали судово- трасологічної та судово-дактилоскопічної експертиз, але вимагав стягнення з обвинувачення вартості їх проведення. Зазначає, що в кримінальній справі відсутні сторінки постанови про призначення судово- трасологічної та судово- дактилоскопічної експертиз, матеріали та результати експертиз. Неподання цих доказів вважає навмисним зі сторони прокурора, так як вони, на думку ОСОБА_7 , виправдовують його.

Також заявник зазначає, що всі ці обставини, які він вважає нововиявленими, йому стали відомі в процесі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження після ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

Окрім перегляду за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Донецької області від 5.09.2016 року, просить на підставі ст. 245 КАСУ дати правову оцінку діям або бездіяльності суб`єктам владних повноважень, вилучити незаконно долучені до матеріалів його кримінального провадження висновки експертиз, скасувати рішення суду першої інстанції про стягнення з нього судових витрат за експертизами, матеріали яких суду не надавались.

В судовому засіданні апеляційного суду:

-засуджений ОСОБА_7 та захисник підтримали заяву, просили переглянути ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 5.09.2016 року за нововиявленими обставинами, скасувати її та ухвалити нову ухвалу, якою вирок місцевого суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- прокурор заперечував проти задоволення заяви, зазначав, що будь-які ново виявлені обставини для перегляду судового рішення відсутні.

Розглядаючи заяву ОСОБА_7 про перегляд ухвали апеляційного суду за нововиявленими обставинами, колегія суддів встановила наступне:

1.Вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 січня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_10 засуджені за ч.3 ст. 187 КК України, а саме зазначені особи визнані винними в тому, що вони 09 травня 2015 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб,маючи мету на вчинення розбійного нападу, поєднану з проникненням в приміщення, розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких, ОСОБА_10 буде знаходитись на вулиці, у той час як ОСОБА_7 , маючи при собі кухонний ніж, який він заздалегідь узяв за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 проникне до приміщення котельні, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 та голосом подасть сигнал ОСОБА_10 , який увійде до вищевказаного приміщення котельні, де вони незаконно заволодіють чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням у приміщення котельні, розташованої по АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 заздалегідь взяв за місцем свого мешкання кухонний ніж, а ОСОБА_10 придбав на ринку «Застава» липку стрічку з метою подальшого зв`язування особи, яка знаходиться за вищевказаною адресою. У той же день, приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, з метою вчинення розбійного нападу, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 шляхом вільного доступу проник до приміщення котельні, де знаходився потерпілий ОСОБА_12 , у той час як ОСОБА_10 залишився чекати сигналу, де ОСОБА_7 , утримуючи кухонний ніж у лівій руці, підійшов до потерпілого, та правою рукою обхватив за шию ОСОБА_12 , притиснувши ніж лівою рукою до горла, тобто скоїв розбійний напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, тим самим заподіяв ОСОБА_12 садно на бічній поверхні шиї ліворуч у верхній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Діючи за заздалегідь погодженому з ОСОБА_10 плану, ОСОБА_7 подав сигнал ОСОБА_10 , після чого останній увійшов до приміщення котельні та за допомогою ліпкої стрічки зв`язав руки ОСОБА_12 , тим самим подолавши опір з боку потерпілого, після чого обмотав даною стрічкою обличчя потерпілого ОСОБА_12 , після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 сумісно з ОСОБА_10 , незаконного заволоділи майном, яке належить ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном «Nokia Х5», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_1 , вартістю 352 гривні 28 копійок,грошовими коштами у розмірі 3100 грн., тим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3452 гривні 28 копійок, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд,.

ОСОБА_10 , 09 травня 2015 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, маючи мету на вчинення розбійного нападу, поєднану з проникненням в приміщення, вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , після чого вони розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких, ОСОБА_10 буде знаходитись на вулиці, у той час як ОСОБА_7 маючи при собі кухонний ніж, який він заздалегідь узяв за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , проникне до приміщення котельні, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , та голосом подасть сигнал ОСОБА_10 , який увійде до вищевказаного приміщення котельні, де вони незаконно заволодіють чужим майном.

2.Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2016 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишено без задоволення.

Ухвалами від 18 та 31 жовтня 2016 року судовою колегією були усунені описки в ухвалі Апеляційного суду від 5 вересня 2016 року та внесені відповідні зміни до судового рішення, які не впливають на суть судового рішення, не погіршують становище засуджених.

3. Відповідно до положень статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

3. Обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

4. Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не допускається.

4. Заявник ОСОБА_7 , звертаючись про перегляд ухвали апеляційного суду за нововиявленими обставинами, посилається на ті підстави перегляду, що зазначені в пунктах 1 та 2 частини 1 статті 459 КПК.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст. 459 КПК України обставини, встановлені п. 2 ч.2 цієї статті, тобто зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування. Жодних матеріалів, як то вирок суду, матеріали на підтвердження неможливості ухвалення вироку суду, заявник ОСОБА_13 не надав.

5. Колегія суддів також не вбачає і підстав для задоволення заяви ОСОБА_7 з огляду на положення п. 1 ч.2 ст. 459 КПК України. З вироку суду, а також ухвали апеляційного суду вбачається, що жодних посилань на висновки судово-трасологічної та судово-дактилоскопічної експертизи ці судові рішення не містять. Судово- товарознавча експертиза, на ніби-то фальсифікацію якої звертає увагу ОСОБА_7 дійсно була предметом дослідження суду першої інстанції, на її висновок посилається і суд апеляційної інстанції, тому вона ніяк не може бути нововиявленою обставиною.

6. Будь-яких інших підстав, які могли би бути визнані нововиявленими для перегляду ухвали Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2016 року, заявник не зазначив.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підставами про перегляд судового рішення, вказаними ОСОБА_7 , стали не нововиявлені обставини, а радше його незгода з оцінкою судом першої інстанції фактів та доказів, що колегія суддів вважає недостатнім для обґрунтування використання такого надзвичайного засобу правового захисту.

Колегія суддів вважає, що ці її висновки узгоджуються з положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України» (3.04.2008 року, п.40) в частині того, що «право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення».

Інші питання, про вирішення яких клопоче ОСОБА_7 в заяві, а саме: на підставі ст. 245 КАСУ дати правову оцінку діям або бездіяльності суб`єктам владних повноважень, вилучити незаконно долучені до матеріалів його кримінального провадження висновки експертиз, скасувати рішення суду першої інстанції про стягнення з нього судових витрат за експертизами, матеріали яких суду не надавались, не є компетенцією суду в цьому провадженні.

Доводи про незаконність складу суду в частині неможливості участі в апеляційному розгляді судді ОСОБА_11 є підставою для касаційного оскарження судового рішення, і не може бути предметом перевірки судом під час даного судового розгляду.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до ст. 461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатись про ці обставини.

ОСОБА_7 зазначає, що він дізнався про ті обставини, які він вважає нововиявленими, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, яке тривало, як вбачається з останньої розписки ОСОБА_14 , до 7 грудня 2016 року (а.с.335 т.2). Заява про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами була подана 11 січня 2017 року, тобто порушення терміну подання заяви не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 459, 467 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Заяву ОСОБА_7 про перегляд ухвали Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2016 року з урахуванням внесених до неї виправлень ухвалами цього ж суду від 18 та 31 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а особою, що знаходиться під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді