АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/2654/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.118 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

-потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2654/16 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_13 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 вересня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, неодруженого, працюючого секретарем судових засідань Олександрійського міського суду Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст.118 КК України на 1 рік позбавлення волі;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Івано-Франківської області Богородчанського району с.Забережжя, громадянина України, одруженого, працюючого на посаді головного спеціаліста юрисконсульта відділу Держгеокадастру у Петрівському районі Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ст.118 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 - 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 - 30 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Як установив суд, 09 вересня 2014 року, приблизно о 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прибули разом на перехрестя вул.Південнопроектної та пр.Гагаріна у м.Харкові, де до них підійшла ОСОБА_16 , яка попрохала у ОСОБА_15 цигарку та мобільний телефон. На прохання ОСОБА_16 ОСОБА_15 надав їй цигарку, і в цей час до них підбіг ОСОБА_17 , який раптово наніс удар ОСОБА_15 головою в область обличчя, при цьому у руці ОСОБА_17 знаходився ніж. Від отриманого удару ОСОБА_15 впав на землю.
ОСОБА_17 , реалізуючи спільний з ОСОБА_16 умисел на заволодіння чужим майном, почав розмахувати перед ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вказаним ножем для того, щоб останні не змогли чинити його діям опір, а ОСОБА_16 , скориставшись послабленим від отриманої травми станом ОСОБА_15 , зірвала з його шиї ланцюг зі сплаву золота та таким чином заволоділа ним.
Після цього, ОСОБА_17 та ОСОБА_16 одразу побігли до неподалік припаркованого таксі марки «Опель Астра», державний номерний знак НОМЕР_1 , сіли в нього, та намагалися покинути місце вчинення злочину.
Однак, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 підбігли до вказаного транспортного засобу, стали перешкоджати автомобілю виїхати з місця події, у зв`язку з чим ОСОБА_17 та ОСОБА_16 покинули таксі і побігли в напрямку житлових будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наздогнали ОСОБА_17 з метою його затримання між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .
ОСОБА_17 , з метою перешкоджання можливості свого затримання, став відмахуватись ножем та наніс різані рани на лівій руці ОСОБА_8 та лівій руці ОСОБА_7 .
Приблизно о 23 год. 35 хв. того ж дня ОСОБА_7 зміг схопити ОСОБА_17 позаду та збити його з ніг, після чого останні впали на землю, де ОСОБА_7 утримував ОСОБА_17 за руки та ноги, а ОСОБА_8 , відібрав у ОСОБА_17 ніж та відкинув його у бік. При цьому, ОСОБА_17 порізав ОСОБА_8 другий палець на правій руці.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_17 фактично затриманий і значного опору при вказаних обставинах надати не може, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 умисно перевищили заходи необхідні для затримання ОСОБА_17 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті, і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання здійснили наступні дії.
ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_17 не менше 10 ударів ногами та руками, стислими у кулаки, у різні, в більшості у небезпечні для життя частини тіла, а саме: скроневу частину голови, шию в області щитовидного хрящу гортані та грудну клітину в області серця, а ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що своїми діями забезпечує можливість нанесення ОСОБА_18 ударів ОСОБА_17 , продовжував утримувати ОСОБА_17 позаду за руки та ноги, знаходячись на землі, чим перешкоджав останньому захищатися від цих ударів, та таким чином сприяв ОСОБА_8 безперешкодно наносити удари. Такі заходи явно не відповідали обстановці, яка склалась при затриманні ОСОБА_17 , тобто спільні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перевищили межі необхідних та достатніх заходів для затримання злочинця та, як наслідок, спричинили його смерть.
За вказаними подіями, згідно висновку судово-медичної експертизи ХОБСМЕ №98/2592-Дм/14 від 22.10.2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_17 тілесні ушкодження:
голови: садна лобної області справа, в області підборіддя, в проекції середньої третини нижнього краю правої гілки нижньої щелепи, в проекції нижнього краю лівого кутку нижньої щелепи; синець в проекції нижнього краю лівого кутку нижньої щелепи; крововилив у м`які покрови голови проекції правого тім`яного бугру; дифузні крововиливи під м`які мозкові оболонки зі сторони конвекситальних поверхонь тім`яно-скроневих долів обох півкуль головного мозку та по всім поверхням півкуль мозочку;
- шиї: синці на передній боковій поверхні середньої третини шиї зліва, садно в проекції перстнеподібного хрящу гортані в умовній середній лінії, синець на лівій передній боковій поверхні шиї у середній треті, крововилив зі сторони проекції рогу під`язичної кістки та щитовидного хрящу гортані зліва з переламами верхніх рогів щитовидного хрящу гортані та розривом суглобової капсули правого рогу під`язичної кістки;
- тулуба: крововилив у товщу м`яких тканин грудної клітини в області проекції 6-8 ребер зліва по середньоключичній лінії, прямі перелами 10-го ребра справа та 8-10 ребер зліва по лопатковій лінії, які за висновком зазначеної судово-медичної експертизи є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя, та у своїй сукупності стали причиною смерті ОСОБА_17 .
Згідно висновків судово-медичної експертизи № 3115-ая/14 ОСОБА_17 спричинив ОСОБА_8 колото-різану рану на лівій руці по зовнішній поверхні лівого плеча в нижній третини шляхом цілеспрямованого удару ножем в руку, та одну різану рану в області нігтьової фаланги другого пальця правої кисті по внутрішній його поверхні, коли ОСОБА_8 намагався вихопити ножа у ОСОБА_17 . Ушкодження у ОСОБА_8 утворилися від дії гострого предмету з ріжучими властивостями та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

За висновками судово-медичних експертиз № 3116-ая/14, 3419-ая/14 ОСОБА_17 спричинив ОСОБА_7 колото-різану рану на лівій руці по зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень і утворилася від дії гострого предмету з колючо-ріжучими властивостями в момент, коли ОСОБА_7 намагався схопити ОСОБА_17 .
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_13 ставить питання про скасування вироку в частині призначеного обвинуваченим покарання та вирішення її позову про стягнення на її користь моральної шкоди, завданої злочином. Зазначає, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги настання тяжких наслідків від вчиненого обвинуваченими злочину - позбавлення життя людини, обвинувачені не визнали своєї вини, не розкаялись у вчиненому, не намагались відшкодувати завдану шкоду, не принесли своїх вибачень перед нею - матір`ю вбитого ними сина та наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що суд при вирішення цивільного позову не врахував характер та обсяг її фізичних, душевних, психічних страждань, що обвинувачені позбавили життя її єдиного сина, а тому судове рішення про стягнення з обвинувачених лише 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди є безпідставним. Просить призначити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 максимальне покарання передбачене санкцією ст.118 КК України та задовольнити її цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди у повному обсязі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що висновок суду про те, що обвинувачені наносили удари ОСОБА_17 вже після того, як відібрали у нього ніж, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наносили удари останньому, захищаючись та намагаючись забрати ніж у ОСОБА_17 . Зазначив, що ніж ОСОБА_17 , за своїми технічними параметрами, міг заподіяти людині тяжкі тілесні ушкодження або спричинити смерть. Вважає, що судом необґрунтовано було визнано обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки матеріали провадження не містять доказів цього. Згідно освідування, у обвинувачених алкогольне сп`яніння відсутнє. Про відсутність ознак алкогольного сп`яніння зазначали медики швидкої медичної допомоги та допитані в судовому засіданні свідки. Указав, що суд, ухвалюючи вирок, яким змінив запобіжний захід на тримання під вартою, фактично вирішив це питання за власної ініціативи, без обговорення наявності існування ризиків передбачених КПК України. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку та закриття щодо нього кримінального провадження у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. Зазначив, щосуд залишив без уваги презумпцію невинуватості та необхідність забезпечення доведеності вини; висновок суду про те, що він із ОСОБА_8 нанесли потерпілому не менше 10 ударів вже після того, як у останнього був відібраний ніж, є упереджений та нічим не обґрунтований. Указав, що його дії та дії ОСОБА_8 базувались виключно на положеннях ч.1 ст.38 КК України, і мали на меті переслідування ОСОБА_17 для подальшого повідомлення органам поліції його місця перебування, а заходи фізичного впливу використовувались виключно для особистого захисту від неправомірних дій озброєного ОСОБА_17 , які несли загрозу їхньому життю. Стверджує про безпідставність висновку суду про вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки згідно висновку медичного освідування, алкогольне сп`яніння у них відсутнє. Зазначає, що законодавство України передбачає кримінальну відповідальність за дії вчинені при здійсненні необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася. Вважає, що за змістом вироку суд визнав, що в даній обстановці, коли ОСОБА_17 був озброєний ножем, - явного чи будь-якого іншого перевищення заходів затримання злочинця не має, а тому його та ОСОБА_8 дії виправдані та не можуть бути визнані перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця. Вважає, що зміна запобіжного заходу із застави на тримання під вартою є безпідставною, оскільки ним та ОСОБА_8 не порушувались умови, визначені судом.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. Зазначив, що висновки суду про знаходження ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння є безпідставними, оскільки про відсутність алкогольного сп`яніння у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свідчать покази допитаних в судовому засіданні свідків, а також висновок лікаря-нарколога. Зазначив, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_17 не менше 10 ударів, а ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що своїми діями забезпечує можливість нанесення ОСОБА_8 ударів потерпілому, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджений показаннями обвинувачених, свідків, висновками судово-медичних експертиз. Згідно даним з мобільного телефону ОСОБА_8 , хронологія здійснених дзвінків по мобільному зв`язку до правоохоронних органів підтверджує показання останнього про його наміри діяти виключно законним способом в обставинах, що склалися, однак суд не надав ніякої оцінки цьому доказу, а навпаки використав цей доказ тільки для зменшення діапазону часу настання смерті потерпілого та вказав про короткотривалість нанесення ударів останньому. Указав, що суд, вирішуючи питання у вироку про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 із застави на тримання під вартою, не вирішив питання про визначення розміру застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченими обов`язків.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника. Зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки заходи фізичного впливу ним використовувались виключно для особистого захисту від неправомірних дій озброєного ножем ОСОБА_17 , які несли загрозу його життю. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, потерпілу ОСОБА_11 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_13 і відмовити у задоволенні скарг обвинувачених та їх захисників, прокурора, вважавшого за необхідне відмовити у задоволенні апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно приписів ст. 7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Якщо обвинувачених декілька, головуючий здійснює зазначені дії щодо кожного з них.
Роз`яснення суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.
Цих вимог закону суд належним чином не виконано.
Як слідує із матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 25 травня 2015 року, після оголошення обвинувачення, суд поставив обвинуваченому ОСОБА_7 лише одне запитання - чи зрозуміле йому обвинувачення, на що останній відповів, що обвинувачення йому не зрозуміле та навів у чому саме.
Однак суд, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 суті обвинувачення не роз`яснив, чим порушив право обвинуваченого на захист, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку повинні бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Згідно роз`яснень пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як слідує із вироку, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_19 став наносити удари потерпілому уже після того як відібрав у ОСОБА_20 ніж, потерпілий уже був затриманий і активного супротиву не вчиняв, а тому своїми діями обвинувачені перевищили заходи, необхідні для затримання злочинця.

Цей висновок суд мотивував тим, що якби удари були нанесені ОСОБА_20 , тримаючому у руці ніж, то Вацеба неминуче зазнав би ще інших тілесних ушкоджень та пошкодив би свій одяг.

Однак, у порушення вищенаведених вимог закону, суд у вироку, на підтвердження такого свого висновку, конкретних доказів не навів, не проаналізував, оцінки їм, у сукупності з іншими доказами, у тому числі показаннями обвинувачених, не дав, хоча це мало істотне значення для з`ясування питання щодо наявності чи відсутності в діях обвинувачених перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

За таких обставин, указаний вище у вироку висновок суду є лише припущенням, що недопустимо.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, згідно положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Однак, у порушення вищезазначених вимог закону у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 28 квітня 2016 року.
До того ж на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 17 лютого 2016 року відсутній аудіозапис стосовно проголошення тексту судового рішення, прийнятого за результатами цього судового засідання - ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2016 року про надання судового доручення органам досудового слідства виконати слідчі дії по встановленню місцезнаходження свідків.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.415 того ж КПК - є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг обвинувачених, захисників, потерпілої і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Приймаючи до уваги, що під час досудового слідства і судового провадження обвинувачені не порушували обраний щодо них запобіжний захід у виді застави у сумі 12 180 грн. і цей запобіжний захід був змінений на тримання під вартою вироком суду, який скасовується, тому запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний обвинуваченим судом першої інстанції, підлягає зміні.

Ураховуючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, наявність у них міцних соціальних зв`язків та роботи, вони позитивно характеризуються, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, тому запобіжний захід у вигляді застави є необхідним та достатнім для гарантування того, що вони не продовжать злочинну діяльність, не стануть переховуватися від суду та органів виконання покарань, незаконно впливати на потерпілих, свідків, не вчинять інше кримінальне правопорушення.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає за можливе змінити запобіжний захід з тримання під вартою на заставу.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою змінити на раніше обраний запобіжний захід у виді застави у сумі 12 180 грн., яку було внесено 06 листопада 2014 року.
Звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: