Номер провадження: 11-кп/785/21/17
Номер справи місцевого суду: 501/3796/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 24.11.2016 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, має неповну середню освіту, не одружений, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28.06.1996 року Одеським обласним судом за ст. ст. 142 ч. 3, 191 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 08.08.2002 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 24.02.2005 року Київським райсудом м. Одеси за ст. 296 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25.11.2008 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 23.06.2010 року Іллічівським міськсудом Одеської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 28.03.2014 року Овідіопольським райсудом Одеської області за ст.ст. 198, 71 КК України до 4 років і 1 дня позбавлення волі, 27.05.2014 року звільнений від відбування покарання за ухвалою апеляційного суду Одеської області на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 18 квітня 2014 року,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції, ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправданий в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 23.06.2014 року, близько 10 год., за попередньою змовою з іншою особою, з метою крадіжки чужого майна, відкривши відмичкою вхідні двері до квартири АДРЕСА_2 , проникли до зазначеної квартири і таємно викрали: телевізор «LG Electronics Inc», модель 32LЕ4500 вартістю 4540 грн.; покривало вартістю 200 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 4740 грн. та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Виправдавши обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли вплинути на прийняття судового рішення, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- суд не надав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_11 про те, що 23.06.2014 року, вранці, він бачив як обвинувачений та інша особа заходили до ліфту у його під`їзді, а приблизно через 10-15 хв. винесли загорнутий у покривало предмет, схожий на телевізор. Про це він повідомив дружину, яка пішла на четвертий поверх і побачила, що двері квартири ОСОБА_7 відкриті. Він прослідував за обвинуваченим і іншою особою, які пройшли до будинку АДРЕСА_3 , де на той час проживав ОСОБА_12 , а звідти вийшли без телевізора. Під час судового засідання свідок впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила зазначений злочин;

- суд не дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , який підтвердив, що у якості понятого приймав участь у впізнанні свідком ОСОБА_11 обвинуваченого;

- суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 (слідчий), який пояснив, що впізнання свідком ОСОБА_15 обвинуваченого було проведено з дотриманням процедури, передбаченої ст. 228 КПК України, а права підозрюваного ОСОБА_8 не роз`яснювались, оскільки він мав статус особи, яку впізнають;

- висновок суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_8 тривалий час був обмежений у пересуванні і його положення мало ознаки затриманої особи, не є обґрунтованим і вмотивованим, адже за результатами перевірки, проведеної прокуратурою Одеської області та Овідіопольським ВП ГУНП в Одеській області, доказів такого тримання не встановлено;

- суд також не надав оцінки тій обставині, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 переховувався від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим був оголошений його розшук;

- прокурор також зазначив про те, що під час судового розгляду, 23.09.2016 року ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції в м. Одесі за вчинення аналогічного злочину.

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок і постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, а цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовольнити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілу, які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти її задоволення і просили вирок залишити без змін, повторно допитавши свідка ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На задоволення клопотання прокурора, апеляційний суд повторно допитав свідка ОСОБА_11 та дослідив письмові докази у кримінальному провадженні.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку.

Так, всудовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнав та показав суду, що крадіжки майна потерпілої не вчиняв. В ніч з 22 на 23 червня 2014 року він знаходився в квартирі своєї тещі ОСОБА_16 , де проживає його донька, за адресою: АДРЕСА_4 . Близько 11 год. два працівника міліції запросили його до Іллічівського міськвідділу міліції, де його незаконно утримували до 26.06.2014 року, застосовуючи недозволені методи досудового слідства та катування. Не оформивши затримання офіційно, після 23 год., 25.06.2014 року його примусили приймати участь у слідчих діях, під час яких було порушено його право на захист, оскільки йому відмовили у запрошенні адвоката.

Орган досудового розслідування посилався, як на доказ винуватості ОСОБА_8 , на показання свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що він є сусідом потерпілої. Влітку 2014 року, вранці, він бачив, як обвинувачений з іншою особою, заходили до ліфту у його під`їзді, а через деякий час, виходячи з цього ж під`їзду, несли завернутий у покривало предмет, схожий за формою на картину чи телевізор. Його жінка сказала, що вхідні двері квартири потерпілої відкриті. Він добре запам`ятав ОСОБА_8 за характерними рисами обличчя. Для впізнання ОСОБА_12 в міліцію його викликали приблизно о 13 год. 23.06.2014 року, але очікував він на його проведення приблизно до 23 год. Чи реєстрували його при вході та виході з будівлі відділу міліції, він не пам`ятає.

Зазначені показання свідок ОСОБА_11 підтвердив в суді апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції також досліджено протокол пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого, свідок ОСОБА_11 впізнав обвинуваченого, як особу, яку він бачив 23.06.2014 року у під`їзді №4 будинку АДРЕСА_5 з предметом, схожим на телевізор, завернутим у покривало. У протоколі зазначено, що ця процесуальна дія відбувалась 23.06.2014 року в період з 20 год. 30 хв. до 20 год. 55 хв. (т. 3, а.с. 70-75).

Перевіривши зазначений доказ на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, суд першої інстанції дійшов висновку про грубе порушення органом досудового розслідування приписів ч. 4 ст. 223 КПК України, яка передбачає, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

З показань свідка ОСОБА_13 , судом встановлено, що останній приймав участь в якості понятого при пред`явленні ОСОБА_8 для впізнання, яке відбувалось протягом 10-15 хв. та було закінчено після 23 год., 23 червня 2014 року. В адміністративну будівлю відділу міліції його з іншим понятим заводили через окремий вхід, а виводили через чергову частину. Їх прибуття та вихід не реєструвались.

З журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеської області осіб, суд першої інстанції встановив, що до 23.06.2014 року та після цієї дати були зареєстровані особи які доставлялися та відвідували цей відділ, а на протязі 23.06.2014 року, не зареєстровано жодної особи. При цьому, тільки по цьому кримінальному провадженню в той день проведено пред`явлення особи для впізнання з участю обвинуваченого, свідка, статистів та понятих (т. 3, а.с. 185-191).

Зазначені обставини підтверджують факт порушення Інструкції з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань (затверджено наказом МВС України від 28 квітня 2009 року № 181) та додатку №14, відповідно до якої, кожним органом (підрозділом) ведеться журнал обліку доставлених, відвідувачів та запрошених при здійсненні пропускного режиму до адміністративного будинку ОВС, куди заносяться відомості щодо всіх без винятку осіб, які доставлені, викликані працівниками міліції для складання адміністративних матеріалів, проведення процесуальних та слідчих дій чи прибули до органу внутрішніх справ з особистих або службових питань.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що невиконання приписів Інструкції, не виключає навмисності дій, спрямованих на утворення штучних умов для маніпулювання під час проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні.

Зазначений висновок підтверджується тим, що відомості стосовно часу проведення процесуальної дії «пред`явлення особи для впізнання», проведеної за участі обвинуваченого та викладені у протоколі від 23.06.2014 року, суперечать відомостям, отриманим від обвинуваченого, свідка, понятого, тому суд констатує, що ця процесуальна дія була розпочата та відбувалася після 22 год. 23.06.2014 року.

З огляду на те, що стороною обвинувачення не надано доказів на обґрунтування законності проведення зазначеної процесуальної дії поза межами часу, встановленого кримінальним процесуальним законодавством, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що це є грубим порушенням закону.

Суд першої інстанції обґрунтовано поставився критично до правової позиції сторони обвинувачення стосовно того, що при проведенні впізнання ОСОБА_8 йому не були роз`яснені права підозрюваного, в тому числі право залучення захисника, з огляду на те, що він мав статус особи, яку впізнають.

Разом з тим, з показань обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 випливає, що ОСОБА_8 був доставлений у міський відділ міліції близько 11 год. 23.06.2014 року, ОСОБА_13 прибув туди для впізнання близько 13 год., а проведено впізнання було після 23 год.

Відповідно до приписів ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Частиною 1 ст. 210 КПК України передбачено, що уповноважена службова особа зобов`язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством.
Отже, органом досудового розслідування грубо порушені приписи зазначених вище норм кримінального процесуального закону, оскільки знаходження обвинуваченого не менш ніж з 11 до 23 год. 23.06.2014 року в розпорядженні працівників міліції ґрунтувалося на свідченнях ОСОБА_11 , тобто мало ознаки того, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на практику Європейського суду з прав людини у справі «Брюско проти Франції» від 14 жовтня 2010 року, «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року.

Погоджуючись із зазначеними висновками суду першої інстанції, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Посилаючись на положення ст.ст. 86, 87 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014 року недопустимим доказом і виключив його з числа доказів у кримінальному провадженні.

Дослідивши показання свідка ОСОБА_17 про те, що зі слів чоловіка вона дізналась, що двоє чоловіків винесли з їх під`їзду предмет, схожий на телевізор, після чого вона побачила, що вхідні двері квартири потерпілої відкриті та потерпілої ОСОБА_7 , яка показала суду, що 23.06.2014 року з її квартири викрали телевізор та покривало, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ці показання беззаперечно не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Повторне дослідження доказів у суді апеляційної інстанції та правовий аналіз інших матеріалів кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції, а саме: протоколу огляду, виявлених у обвинуваченого під час затримання тканинного мішка, зв`язок з ключами, металевого воротку, пристрою для закріплення заготовки ключа з заготовкою ключа, заготовки ключа (т. 3, а.с.100-101); протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25.06.2014 року з фотозйомкою, згідно якого свідок ОСОБА_18 не впізнав ОСОБА_12 (т. 3, а.с. 48-51), протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014 року з фотозйомкою, згідно якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_12 (т.3, а.с. 70-75), протокол затримання особи від 20.07.2015 р. (т. 3, а.с. 86-87) показало, що зазначені матеріали не містять достатніх доказів причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, що йому інкримінується.

Суд першої інстанції дійшов також правильного висновку про те, що наявність у обвинуваченого судимостей за умисні корисливі злочини, не може свідчити про винуватість ОСОБА_8 у цьому злочині.

Оцінивши сукупність доказів, наданих органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов очевидного висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України стороною обвинувачення не надано, тому правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого на його користь.
Відповідно до приписів ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, базуються на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, аналіз яких наведений вище, які колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.

Керуючись ст. 62 Конституції України,ст.ст. 17, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 24.11.2016 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4