Справа № 1-41/11 Провадження №11/773/5/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.5 ст.191,ч.1 ст.366 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 травня 2017 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора Ковельської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 жовтня 2015 року, яким ,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, Українець, освіта вища, інвалід другої групи, раніше судимий вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.10.2010 року з врахуванням ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області від 24 грудня 2010 року за ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією майна, що є його власністю;

- 14.07.2011 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2, 70, 70 ч.4 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки, звільненого на підставі ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року умовно достроково від відбування покарання на не відбутий строк покарання 1(один) рік 5 (п`ять) місяців 2 (два) дні обмеження волі.

Засуджений за ч.1 ст.366 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, на 1 (один) рік.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, Українць, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, в даний час пенсіонер, раніше не судимий, у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України ,-

Засуджений за ч.1 ст.366 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, на 1 (один) рік.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від вказаного вище покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдані за ч. 5 ст. 191 КК України за відсутністю у їх діях складу вказаного злочину.

Запобіжні заходи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу скасовані.

У позові Ковельського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі управління Державного казначейства у Волинській області про стягнення з підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 збитків в сумі 384499 грн. 20 коп. відмовлено повністю.

Арешт на майно ОСОБА_7 скасовано.

Розглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнанні винними і засуджені за те, що, ОСОБА_6 виконуючи обов`язки директора Приватного підприємства «Енергоресурси» та ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника управління капітального будівництва головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації, кожен зокрема, вчинили, службове підроблення за наступних обставин.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склали завідомо неправдивий офіційний документ довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2007 року форми № КБ-3 від 27 грудня 2007 року, в яку внесли завідомо неправдиві відомості про те, що головне управління, як замовник, прийняло, а ПП «Енергоресурси», як підрядник, здало роботи по реконструкції теплових мереж з використанням попередньо ізольованих труб в смт. Турійськ Волинської області вартістю 384499 грн. 20 коп., хоча такі роботи на час складання вказаного документа проведені не були.

Крім того, ОСОБА_7 , з цією ж метою, в цей же день 27 грудня 2007 року оформив платіжне доручення № 2201 про перерахування ПП «Енергоресурси» бюджетних коштів у сумі 384499 грн. 20 коп. як оплати за ніби-то проведених останнім у грудні 2007 року будівельно-монтажних робіт по реконструкції вказаного об`єкта, хоча такі роботи на час складання цього документа проведені не були.

На підставі вказаних завідомо неправдивих документів Головним управлінням державного казначейства України у Волинській області було перерахувано на розрахунковий рахунок ПП «Енергоресурси» 27 грудня 2007 року 384499 грн. 20 коп. бюджетних коштів, які підприємство використало для проведення обумовлених договором підряду робіт у 2008 році.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції у поданій апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку через однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання.

Зокрема зазначає, що ОСОБА_7 , як замовник, а ОСОБА_6 - як виконавець робіт по договору підряду по реконструкції теплових мереж в смт. Турійськ від 14 грудня 2007 року за № 25/779 зобов`язанні були діяти виключно у спосіб та в межах вимог цього договору, а саме, прийняти та оплатити лише фактично виконані роботи.

Про умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на розтрату та привласнення бюджетних коштів у особливо великих розмірах вказує те, що при укладенні договору, в порушення п. 5 та п.17 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 в п. 2.5 договору підряду від 14 грудня 2007 року № 25/779 не зазначено початку та закінчення робіт. Крім того, ОСОБА_6 в кінці грудня 2007 року, без виконная робіт по реконструкції тепломережі смт. Турійськ, склав завідомо неправдиву довідку форми КБ-3, в якій вказав, що ПП «Енергоресурси» вказані роботи виконало і направив її замовнику Головному управлінню містобудування, архітекрури та житлово-комунального господарства Волниської обласної державної адміністрації.

ОСОБА_7 , як замовник по договору, достовірно знаючи, що роботи по реконстукції тепломереж смт. Турійськ не виконані, 27 грудня 2007 року особисто підписав платіжне доручення за № 2201 про оплату ПП «Енергоресурси» монтажно-будівельних робіт по реконструкції тепломережі смт. Турійськ на суму 384499.2 грн, що стало підставою Головному управлінню державного казначейства у Волинській області, в цей же день, перерахувати кошти ПП «Енергоресурси».

Отже, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 використали надані ним функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Виправдовуючи підсудних за ч. 5 ст. 191 КК України суд не врахував, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що бюджетні кошти мали бути сплачені підряднику лише після фактичного виконання робіт, умисно дав незаконну вказівку на їх перерахування, чим вчинив їх розтрату. ОСОБА_6 , в свою чергу отримавши бюджетні кошти в сумі 384 499,2 грн. перерахував їх на приватні підприємства «Прополіс» та ТОВ «ДАТ 7», директор яких - ОСОБА_10 знявши ці кошти готівкою передав ОСОБА_6 . Ця обставина на думку прокурора вказує на умисел підсудних щодо привласнення коштів.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити:

- ОСОБА_6 за ст. 191 ч.5 - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна; за ст. 366 ч.2 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на строк на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно міру покарання 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна.

- ОСОБА_7 за ст. 191 ч.5 - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна; за ст. 366 ч.2 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно міру покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна.

Інші учасники вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляції, прокурора ОСОБА_5 , який апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав наведених в ній, просив вирок скасувати та постановити новий вирок з призначенням зазначеного покарання, що вказане в апеляційній скарзі, засудженого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 , які кожен зокрема, апеляційної скарги прокурора не визнали, просили вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України залишити без змін, в іншій частині покладаються на розсуд суду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів, судової палати прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

Як вбачається з пояснень підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наданих на досудовому слідстві та у суді першої інстанції, 14 грудня 2007 року тендер на проведення робіт по реконструкції теплових мереж в смт.Турійськ виграло ПП «Енергоресурси» директором якого був ОСОБА_6 . Вказані роботи, за браком часу, виконати до 31 грудня 2007 року було фізично неможливо із-за значного об`єму робіт, недоліків робочого проекту, пов`язаних з проведенням запланованих робіт в місцях знаходження інших комунікацій та необхідністю у зв`язку з цим узгоджень, необхідності проведення підготовчих дій у вигляді завезення на об`єкт приміщень для обігріву працівників, будівельних матеріалів, виготовлення підприємством попередньо ізольованих труб. Тому з метою збереження бюджетних коштів, 27.12.2007 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склали завідомо фіктивні акти форми КБ-3, які засвідчували проведення робіт по реконструкції, хоча фактично такі роботи не були проведені. На підставі вказаних актів Головне управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації перерахувало через Держказначейство ПП «Енергоресурси» 384499 грн. Насправді роботи повинні були виконуватись на початку 2008 року.

Такі пояснення повністю узгоджуються між собою і підтверджуються зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами та вказує на те, що кваліфікація дій засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України згідно вироку суду першої інстанції є правильною.

Суд першої інстанції правомірно звільнив вказаних засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки вчинений злочин відноситься до категорії невеликої тяжкості, а з часу його вчинення пройшло більше 3-х років.

За диспозицією ст. 191 КК України, вчинення якої інкримінувалось слідчими органами підсудним ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , привласнення чужого майна, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, можливе лише при прямому умислі дій винної особи, направлених на привласнення чужого майна та корисливій меті.

Письмовими доказами доведено, що вказана кримінальна справа Ковельським міжрайонним прокурором порушена по факту 31 березня 2008 року, а відповідно до протоколу огляду місця події від 06.03.2008 року та фототаблиць до нього встановлено наявність траншеї глибиною 1,3 м., шириною від 1,5 до 2 м., в якій прокладені труби від приміщення котельні діаметром 133 мм. до теплотраси протяжністю 150 м., збудовану з цегли теплокамеру розміром 3 х 2,5 м., від якої проведені труби діаметром 76 мм протяжністю 143 м. Виявлено відсутність теплотраси до будинку культури протяжністю 5 м., до санепідемстанції - 34 м., не випробуваність теплотраси тиском. ( т. 1, а.с. 1-29,).

Крім того, свідки ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 ствердили, у судовому засіданні, що на кінець лютого 2008 року на вказаному об`єкті було виконано приблизно 60 відсотків запланованих робіт (т.2 а.с. 184-185, т.5 а.с.21,23). Аналогіні показання дав старший виконавець робіт ВАТ «Луцьксантехмонтаж №536» ОСОБА_13 , який ствердив, що станом на першу декаду березня 2008 року було укладено на об`єкті 85-90% труб, а сама тепломережа була перевірена та запущена в першій декаді квітня 2008 року, про що був складений і затверджений акт приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2 (т.2 а.с.206-207). Свідок ОСОБА_14 , який на той час займав посаду начальника головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації вказав, що всі роботи по реконструкції були завершені у квітні 2008 року, а 31.08.2008 року тепломережа була передана на баланс Турійського ВУЖКГ, що підтверджується протоколом наради по реконструкції теплових мереж в смт. Турійсьу від 16 квітня 2008 рок та актом прийомо-передачі виконаних робіт від 28 серпня 2008 року (т.2 а.с.266-267, т.5, а.с.22 ). Супідрядні підприємства, які виконували роботи по реконструкції теплотраси до ПП «Енергоресурси» та до засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 жодних претензій матеріального характеру не мають, що стверджується показаннями голови правління ВАТ «Луцьктехмонтаж № 536», ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_13 , який контролював проведення робіт ( т. 2 а.с.203, 206-207 ).

З вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 жовтня 2010 року (т.4 а.с.148-179), показань ОСОБА_6 встановлено, що відносно останнього, за вчинення іншого кримінального правопорушення, 01.02.2008 року була обрана міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Після цього, 05.02.2008 року між ПП «Енергоресурси» та керівником ПП «Газ, вода, тепло» ОСОБА_16 в смт.Турійськ Волинської області був укладений договір субпідряду на завершення робіт по реконструкції тепломережі в зазначеному населеному пункті. За умовами правочину генпідрядником було сплачено субпідряднику частину грошових коштів, як частку від попередньої оплати, а також передано матеріалів згідно накладної №7/1 від 01.02.2008 року на суму 140065, 20 грн.; згідно накладної № 3/1 на суму 58603,08 грн., всього було передано труб, відводів та інших матеріалів на загальну суму 198668,28 грн.(т.2 а.с.78-87, 93-101,169, 223-265).

02 квітня 2008 року між ПП «Енергоресурси» та ВАТ «Луцьксантехмонтаж № 536» був укладений договір субпідряду № 80, відповідно до умов якого субпідрядник перевірив і запустив в експлуатацію в першій декаді квітня 2008 року тепломережу, про що був складений та затверджений відповідний акт приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2 (т.2. а.с.204-205,208-220).

Аналізуючи зібрані і дослідженні наведені докази в сукупності апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки є доведеним факт виготовлення ПП «Енергоресурси» за власний кошт для проведення робіт по реконструкції тепломережі всіх попередньо ізольованих труб, проведені роботи по влаштуванню побуту працівників на об`єкті, наявних неузгодженостей робочого проекту, керівнику підприємства ОСОБА_6 була обрана міра запобіжного заходу 1 лютого 2008 року за вчинення іншого кримінального правопорушення, в подальшому були укладені договори субпідряду з іншими підприємствами для завершення робіт, за умовами яких субпідрядники отримали зазначені суми коштів та матеріали, до порушення кримінальної справи було виконано більший об`єм від запланованих робіт то ці обставини підтверджують відсутність наміру ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на привласнення виділених на реконструкцію тепломережі в смт. Турійськ коштів.

Висновки суду першої інстанції, в частині, виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України за відсутністю в їх діях складу вказаного злочину відповідають фактичним обставинам справи. Доводи прокурора про незаконне виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вказаною статтею є безпідставними і спростовуються сукупністю наведених у вироку суду першої інстанції доказів, які грунтуються на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності і яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Колегія суддів також вважає, що сам факт переведення бюджетних коштів в готівку через підконтрольне ОСОБА_6 приватне підприємство із-за неможливості використати виділені бюджетні кошти на реконструкцію тепломережі до кінця року, не доводить умислу останнього на привласнення цих коштів оскільки беззаперечно встановлено, що на час порушення кримінального провадження було виконано значну кількість запланованих робіт, станом на квітень місяць 2008 року були завершені всі роботи, передбачені договором підряду, за умовами правочинів субпідряднику фактично передавалися грошові кошти та матеріали, а також саме ПП «Енергоресурси» понесло витрати на виготовлення попередньоізольованих труб та виконання робіт з реконструкції тепломережі. З огляду на відсутність в справі жодних інших доказів на привласнення бюджетних коштів та враховуючи, що при реконструкції тепломережі смт. Турійськ жодних збитків державі не завдано, а реконструйований у 2008 році об`єкт був прийнятий в експлуатацію, тому підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів судової палати не знаходить.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на ті обставини, що в п.п.2,5 договору підряду від 14.12.2007 року в порушення п.п.5,17 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених Постановою КМУ від 1.08.2005 року № 668 не вказані дата початку та дата закінчення виконання робіт, вказує на прямий умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на розтрату та привласнення коштів, а сам факт закінчення робіт по реконструкції теплопостачання після значного періоду часу є лише добровільним усуненням підсудними заподіяної шкоди, не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги виходячи з того, що в умовах правочину визначено початок робіт - з моменту його підписання, завершення робіт - повним їх виконанням, весь об`єм робіт був виконаний в тому числі і на підставі інших цивільно-правових угод.

Разом з тим, з санкції ч. 1 ст. 366 КК України, вбачається, що на час вчинення злочину, за вказаним законом було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3-х років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років.

Суд призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, в розмірі вище вищої межі встановленої санкцією цієї статті. А також до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 1 ( один ) рік, тоді як згідно диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України вказане додаткове покарання може буди застосоване лише до обмеження волі.

Оскільки, при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, це є підставою для зміни вироку з частковим задоволенням апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Керуючись ст.ст.362, 365, 366, 367, 379 КПК України (в редакції 1960 року), пунктом 15 Перехідних положень КПК України в редакції від 13.04.2012 року, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 жовтня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України змінити.

Зменшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу до 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 ( вісімсот п`ятдесят ) гривень без позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій.

Зменшити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 ( вісімсот п`ятдесят ) гривень без позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий

Судді