Справа №483/1965/15-к 07.06.2017

Провадження № 11-кп/784/389/17 Категорія: ст. 212 ч. 1 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої-судді ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 березня 2017 року обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та судових витрат.

Прокурор ОСОБА_6 просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Твердить, що надані стороною обвинувачення докази судом першої інстанції оцінені неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, внаслідок чого суд дійшов невірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про не взяття до уваги акту № 2/26-15-17-02-30/ невиїзної документальної перевірки дотримання фізичною особою ОСОБА_7 законодавства з питань державної митної справи від 08 січня 2014 року про те, що при оформленні на митниці ОСОБА_7 не надані документи, що підтверджують комерційну мету ввезення судна, внаслідок чого не сплачені податкові зобов`язання з ввізного мита в сумі 342 771 грн. та податок на додану вартість в сумі 754 096, 20 грн. (т. 1 а. п. 187 - 197) та висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 5843/14-45 від 20 червня 2014 року, відповідно до якого висновки, викладені у вказаному акті щодо не сплачених ОСОБА_7 податкових зобов`язань з ввізного мита та ПДВ підтверджуються в сумі 1 096 794 грн. (т. 1 а. п. 160 - 164), твердить, що рішеннями адміністративних судів (окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2016 року (т. 2 а. п. 64 - 68), Київського апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2016 року (т. 2 а. п. 61 - 63), Вищого адміністративного суду України від 21 червня 2016 року (т. 2 а. п. 57 - 60)), якими дії посадових осіб Головного управління ДФС у м. Києві щодо здійснення митного контролю шляхом призначення та проведення невиїзної документальної перевірки дотримання ОСОБА_7 вимог законодавства України з питань державної митної справи, у тому числі в частині оформлення та складання висновків акту від 08 січня 2014 року № 2/26-15-17-02- 30/ визнані протиправними, безпосередні висновки, зазначені у цьому акті перевірки, не спростовано.

Зазначає, що судом не враховані показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про не сплату ОСОБА_7 коштів за проїзд з м. Стамбул, за відсутністю з ним жодних договорів з цього приводу, котрі, на думку прокурора, свідчать про фактичну відсутність у останнього комерційної мети ввозу.

Твердить про неповноту дослідження судом першої інстанції обставин, на які можуть посилатися учасники судового провадження, що полягає у поверховій їх оцінці, ненаданні оцінки усім дослідженим у суді доказам, відсутності оцінки доказів у їх сукупності, що, на думку апелянта, призвело до помилки у оцінці фактичних обставин, вважає необхідним в ході апеляційного розгляду повторно дослідити встановлені під час кримінального провадження обставини, письмові докази на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України, та надати належну оцінку правовим нормам, на які посилається сторона обвинувачення.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Твердить, що суд першої інстанції вірно дав оцінку наявним доказам як недопустимим та неналежним, і достатньо мотивував прийняте з цього приводу рішення. В обґрунтування такої позиції вказує, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано належних допустимих і достатніх доказів, що подані декларантом документи за формою, змістом і обсягом не відповідали вимогам чинного законодавства та заявленому митному режиму, як і не доведено того факту, що умови тимчасового ввезення були порушені; що прокурором не доведено і те, що яхту було імпортовано, а саме ввезено з метою вільного використання та розпорядження нею на митній території України.

Вважає, що суд першої інстанції вірно визнав недопустимими доказами акт № 2/26-15-17-02-30/ невиїзної документальної перевірки дотримання фізичною особою ОСОБА_7 законодавства з питань державної митної справи від 08 січня 2014 року та висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 5843/14-45 від 20 червня 2014 року. При цьому посилається на судові рішення окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2016 року, Київського апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2016 року та Вищого адміністративного суду України від 21 червня 2016 року, якими визнані протиправними дії посадових осіб, що проводили зазначену перевірку, у тому числі в частині оформлення та складання висновків загаданого акту. А згаданий висновок експерта ґрунтується на положеннях МК України, який на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_7 , злочину не набрав чинності.

Більше того, зауважує, що висновок економічної експертизи складений з порушенням вимог ч. 1 ст. 242 КПК України, оскільки проведення експертизи для з`ясування питань права заборонено.

При цьому твердить, що під час складання висновку експерт вийшов за рамки своїх повноважень і надав відповіді на правові питання щодо порушення ОСОБА_7 вимог митного законодавства, наслідком чого стала недопустимість цього доказу при вирішенні даної кримінальної справи.

Вважає необґрунтованими посилання прокурора на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки вважає, що вони перекручені та не відповідають фактичним свідченням, наданим тими в суді. Також твердить, що відсутність письмової угоди між зазначеними свідками та ОСОБА_7 щодо перевезення, не вказує на іншу мету ввозу транспортного засобу.

Вважає необґрунтованим та безпідставним клопотання прокурора про повторне дослідження доказів під час апеляційного судового розгляду, яке, на його думку, не підлягає задоволенню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, вчиненому за наступних обставин.

Відповідно до призначення від 01 травня 2012 року, виданого президентом одноосібного власника підприємства-нерезидента «Loadstar Yachting LTD», адреса реєстрації: 3511 Silver RD Suite 105, Wilmington, Delaware, USA ОСОБА_11 , ОСОБА_7 був наділений повноваженнями оператора, користувача та капітана, правом діяти за та від імені компанії з усіх питань стосовно загального управління, включаючи всі питання з турецькими або будь-якими іншими митними службами, портами, маринами та іншими організаціями чи органами будь-якого роду стосовно моторної яхти «Jasmin» реєстраційний номер DL2469AF номер корпусу MIDND7523K011, а також уповноважений використовувати судно в особистих цілях і не дозволяти використання судна для іншої цілі, окрім як в якості приватного прогулянкового судна.

Відповідно до Митного кодексу України, ОСОБА_7 , в силу своїх повноважень, будучи особою, яка здійснює декларування товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон, наділений правом вчиняти дії, пов`язані з пред`явленням цих товарів і транспортних засобів митним органам для митного контролю та митного оформлення при переміщенні їх через митний кордон України, як декларант самостійно визначати митний режим транспортного засобу, який переміщується через митний кордон України, виконувати всі обов`язки і нести у повному обсязі відповідальність, передбачену Митним кодексом, незалежно від того, чи він є власником товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України.

Так, відповідно до п. 40 ст. 1 Митного кодексу України (надалі МК України) транспортний засіб це будь-які засоби авіаційного, водного, залізничного, автомобільного транспорту, що використовується виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон.

Згідно зі ст. 206 МК України, дозвіл на тимчасове ввезення на митну територію України під зобов`язання про зворотне вивезення допускається щодо транспортних засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України.

Діючи в порушення вказаних МК України, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, передбачаючи настання суспільно-шкідливих наслідків та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 12 травня 2015 року, перебуваючи в зоні діяльності Миколаївської митниці на території ТОВ «Порт Очаків» за адресою: Миколаївська область, Очаківський район, с. Куцуруб, вул. Ольвійська, 1, на борту транспортного засобу моторної яхти «Jasmin» під прапором США, власником якої значилося підприємство-нерезидент «Loadstar Yachting LTD», адреса реєстрації:3511 Silver RD Suite 105, Wilmington, Delaware, USA, усвідомлюючи, що яхта не використовуватиметься для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України та не надавши працівнику митниці на підтвердження цього жодних документів, обрав для заявлення відомостей щодо яхти при митному декларуванні, генеральну декларацію, скориставшись звільненням від сплати обов`язкових митних платежів, обрав тим самим певний режим, визначивши правовий статус, умови оподаткування і використання яхти після митного оформлення, хоча дана сукупність митних процедур застосовується при поміщенні транспортного засобу в режим «тимчасового ввезення», з умовним повним звільненням від оподаткування, як такого, що використовується виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України.

На підставі документів, які були надані декларантом капітаном судна ОСОБА_7 , старший інспектор митного поста «Миколаїв-морський» ОСОБА_12 , відповідно до Митного кодексу України та Додатку С до Конвенції про тимчасове ввезення, прийнятої 26 червня 1990 року у м. Стамбул, до якої Україна приєдналася 24 березня 2004 року, здійснив митний контроль та митне оформлення входу на митну територію України транспортного засобу моторної яхти «Jasmin» в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування, під зобов`язання капітана про вивезення судна до 31 грудня 2012 року, чим надав податкову пільгу.

ОСОБА_7 незаконно отримав дозвіл на вхід на митну територію України яхти «Jasmin» в митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування митними платежами, при цьому незаконно отримавши податкові пільги на сплату митних платежів, пройшов у внутрішні води України та в подальшому використовував яхту для потреб, що суперечать ввезенню транспортних засобів на митну територію України із наданням податкової пільги, так як під час виходу за межі митної території України 11 травня 2013 року на борту були відсутні пасажири та вантажі.

Крім того, 12 травня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи в зоні діяльності Миколаївської митниці на території ТОВ «Порт Очаків» за адресою: Миколаївська область, Очаківський район, с. Куцуруб, вул. Ольвійська, 1, на борту транспортного засобу моторної яхти «Jasmin» повторно незаконно отримав дозвіл на вхід на митну територію України яхти «Jasmin» в митному режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування митними платежами під його зобов`язання про вивіз судна до 12 травня 2014 року, при цьому незаконно отримавши податкові пільги на сплату митних платежів, пройшов у внутрішні води України та, в подальшому, використовував яхту для потреб, що суперечать ввезенню транспортних засобів на митну територію України із наданням податкової пільги.

Внаслідок порушення вимог Митного кодексу України при ввезенні на митну територію України яхти «Jasmin» ОСОБА_7 не сплачені податкові зобов`язання з ввізного мита та податку на додану вартість (надалі ПДВ) на загальну суму 1 096 867 грн 20 коп.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а саме завдання матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав, що надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності з точки зору допустимості, достовірності та достатності, не доводять пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, а тому він підлягає виправданню з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

При цьому суд вказав:

що досліджені в судовому засіданні зібрані у кримінальному провадженні в порядку ст. ст. 84-86, 91-93 КПК України письмові докази підтверджують той факт, що моторна яхта «Jasmin» зареєстрована на території, яка не є територією тимчасового ввезення, належить компанії Лоадстар Йотінг ЛТД, яка не є резидентом (т. 1 а. п. 236, 237), і використовується особою від імені і згідно з інструкціями користувача права на тимчасове ввезення (т. 1 а. п. 234, 235), тобто відповідає умовам, за яких можливе декларування її в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування, що узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 186 МК України 2002 року, згідно з якими декларант самостійно визначає митний режим товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України, відповідно до мети їх переміщення та на підставі документів, що подаються митному органу для здійснення митного контролю та митного оформлення;

що надані стороною обвинувачення докази та показання свідків ОСОБА_12 (старшого інспектора митного поста «Миколаїв-морський»), ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (пасажирів яхти) не доводять вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України;

що стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано належних, допустимих та достатніх доказів, що надані декларантом документи за формою, змістом та обсягом не відповідали заявленому режиму, як не доведено того факту, що умови тимчасового ввезення були порушені;

що державним обвинуваченням не надано доказів, що підтверджують ту обставину, що ОСОБА_7 «використовував транспортний засіб для потреб, які суперечать ввезенню транспортних засобів на митну територію України із наданням податкової пільги, внаслідок чого ним не сплачено податкові зобов`язання з ввізного мита та податку на додану вартість на загальну суму 1 096 867 грн 20 коп.» та не доведено факт використання яхти «Jasmin» з іншою метою, ніж перевезення пасажирів та товарів через митний кордон України;

що прокурором не доведеного того факту, що яхту було імпортовано, тобто, ввезено саме з метою розпорядитися нею на митній території України.

Суд не взяв до уваги акт № 2/26-15-17-02-30/ невиїзної документальної перевірки дотримання фізичною особою ОСОБА_7 законодавства з питань державної митної справи від 08 січня 2014 року про те, що при оформленні на митниці ОСОБА_7 не надані документи, що підтверджують комерційну мету ввезення судна, внаслідок чого не сплачені податкові зобов`язання з ввізного мита в сумі 342 771 грн. та податку на додану вартість в сумі 754 096 грн 20 коп. (т. 1 а. п. 187 - 197), вказавши, що постановою окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2016 року (т. 2 а. п. 64 - 68), постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2016 року (т. 2 а. п. 61 - 63), та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21 червня 2016 року ( т. 2 а. п. 57 - 60) визнані протиправними дії посадових осіб Головного управління ДФС у м. Києві щодо здійснення митного контролю шляхом призначення та проведення невиїзної документальної перевірки дотримання ОСОБА_7 вимог законодавства України з питань державної митної справи, у тому числі в частині оформлення та складання висновків акту від 08 січня 2014 року № 2/26-15-17-02-30/.

Суд також не взяв до уваги і висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 5843/14-45 від 20 червня 2014 року, відповідно до якого висновки, викладені у вищевказаному акті щодо ОСОБА_7 , підтверджуються щодо не сплачених податкових зобов`язань з ввізного мита та ПДВ в сумі 1 096 794 грн. (т. 1 а. п. 160 - 164), вказавши, що даний висновок експерта ґрунтується на вищезазначеному акті № 2/26-15-17-02-30/ невиїзної документальної перевірки дотримання фізичною особою ОСОБА_7 законодавства з питань державної митної справи від 08 січня 2014 року, із використанням джерела Митного кодексу України від 13 березня 2012 року, який набрав чинності з 01 червня 2012 року, тоді як діяння, інкриміноване ОСОБА_7 , вчинене 12 травня 2012 року, тобто до набрання чинності використаним експертом нормативно - правовим актом.

При цьому суд послався на приписи ч. 2 ст. 6, ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. ст. 9 ч. 5, 17 ч. ч. 2, 4; 91, 92, 373 ч. 3, 370 ч. 3, 94 ч. 1 КПК України, п. 53 рішення Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»), п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), від 13 січня 2005 року, п. 23 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року.

За таких обставин, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінюючи досліджені по справі докази у їх сукупності з точки зору допустимості, достовірності та достатності, прийшов до переконання, що вони не доводять пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 212 КК України, а тому його слід виправдати з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме за відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні судового рішення, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримку своєї апеляційної скарги, доводи-заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 проти апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000169; в заявлених прокурором межах повторно частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її не підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, суд першої інстанції повно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, надав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, правильно встановив фактичні обставини справи і прийшов до вірного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України злочину.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за обвинуваченням у умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а саме завдання матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, суд 1 інстанції повно та вичерпно дослідив надані суду зібрані у справі докази, провів їх аналіз та надав їм належну оцінку, а дійшов правильного висновку про недоведеність, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад інкримінованого йому злочину.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1 інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що надані докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Як на доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, прокурор посилається на правову оцінку та аналіз вимог закону щодо декларування судна закордонного плавання в режимі тимчасового ввезення, яким суд, на думку прокурора, не надав належну оцінку.

Разом з тим, такі твердження апелянта не відповідають фактичним обставинам провадження та викладеним у вироку висновкам суду.

Належним чином проаналізувавши відповідні статті Митного Кодексу (що діяв на момент події), положення Конвенції та додатки про тимчасове ввезення (прийнятої 26 червня 1990 року у м. Стамбул, до якої Україна приєдналася 24 березня 2004 року), суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про те, що в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування можуть ввозитися транспортні засоби як для комерційного, так і для приватного використання за умови дотримання встановлених Конвецією вимог. А згідно положень діючого на той момент митного законодавства правовою підставою для декларування судна як транспортного засобу, в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування є використання судна виключно для перевезення через митний кордон України пасажирів та вантажів.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 (капітан яхти) підтвердив, що 12 травня 2012 року він перевіз пасажирів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (знайомих його брата ОСОБА_13 ) з м. Стамбулу до м. Києва, а потім мав забрати пасажирів у зворотному напрямку. Це був пробний рейс в рамках комерційного проекту по перевезенню пасажирів. Дані пасажири були зазначені як члени екіпажу для спрощення формальностей при перетині кордону. Оскільки яхта призначалася для комерційного міжнародного перевезення пасажирів, вона була задекларована як транспортний засіб в режимі тимчасового ввезення з повним умовним звільненням від оподаткування із зобов`язанням про її зворотне вивезення до 31 грудня 2012 року. Проте, вийти у вказаний строк яхта не змогла через негоду, а тому весь зимовий період простояла у м. Києві. При цьому, відповідно до вимог законодавства, йому було продовжено термін тимчасового ввезення яхти до 12 травня 2013 року. І 11 травня 2013 року яхта була вивезена за межі митної території України з пасажирами з м. Києва до м. Стамбулу, які також були зазначені як членів екіпажу. Відтак, зобов`язання про зворотне вивезення було виконано. Через несправність яхти було прийняте рішення повернутися і 12 травня 2013 року яхта була повторно ввезена на митну територію України в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування митними платежами під його зобов`язання про вивіз судна до 12 травня 2014 року.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 про перевезення пасажирів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , узгоджуються з показаннями вказаних свідків, допитаних судом у дистанційному провадженні режимі відео конференції, які суду пояснили, що були запрошені братом ОСОБА_7 ОСОБА_14 на вихідні дні на прогулянку на яхті, яка вирушала з Туреччини до України. Перебували на яхті як пасажири, жодних обов`язків по обслуговуванню яхти на них не було покладено та їм не було відомо про те, що вони були зазначені як члени екіпажу яхти.

Наведені показання обвинуваченого ОСОБА_7 про перевезення ним на яхті пасажирів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також аналогічні показання даних свідків пасажирів яхти, стороною обвинувачення не спростовані. Крім того, вказана обставина підтверджується і даними суднових документів, за якими склад екіпажу при вході на митну територію України та при виході за її межі був абсолютно різним.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо використання яхти з метою перевезення пасажирів узгоджуються також і з наданими суду письмовими доказами, зокрема: судновими ролями та довідками про особисте майно членів екіпажу, за якими 12 травня 2012 року по приходу до м. Очакова на борту яхти були капітан ОСОБА_7 та матроси ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а 11 травня 2013 року при вибутті з м. Очакова на борту були капітан ОСОБА_7 та матроси ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (т. 1 а. п. 228, т. 2 а. п. 127, 128).

За такого є неприйнятними апеляційні доводи прокурора про не врахування судом показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки ці доводи суперечать змісту вироку, у якому у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, ці докази належними чином оцінені судом першої інстанції з точки зору належності, допустимості, достовірності, у сукупності з іншими наданими суду доказами - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проаналізувавши положення пункту «а» ст. 1, ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 7 Конвенції про тимчасове ввезення, підписаної 26 червня 1990 року в м. Стамбул (до якої Україна приєдналася 24 березня 2004 року і яка набрала чинності 22 вересня 2004 року), ст. ст. 2, 5 Додатку С до Конвенції, суд прийшов до вірного висновку, що в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування можуть ввозитися транспортні засоби як для комерційного, так і для приватного використання за умови дотримання встановлених Конвецією вимог.

Таким чином, досліджені в судовому засіданні надані суду докази підтверджують, що моторна яхта «Jasmin» зареєстрована на території, яка не є територією тимчасового ввезення, належить компанії Лоадстар Йотінг ЛТД, яка не є резидентом (т. 1 а. п. 236, 237), і використовується особою від імені і згідно з інструкціями користувача права на тимчасове ввезення (т. 1 а. п. 234, 235), тобто відповідає умовам, за яких можливе декларування її в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування, що узгоджується також і з положеннями ч. 1 ст. 186 МК України 2002 року.

Так, ч. 1 ст. 186 МК України 2002 року дозволяла декларанту самостійно визначати митний режим товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України, відповідно до мети їх переміщення та на підставі документів, що подаються митному органу для здійснення митного контролю та митного оформлення.

Приписами ч. 1 ст. 206 МК України визначено, що дозвіл на тимчасове ввезення на митну територію України з умовним повним звільненням від оподаткування під зобов`язання про зворотне вивезення допускається щодо транспортних засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України.

Відповідно до показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який обіймав посаду старшого інспектора митного поста «Миколаїв-морський» і 12 травня 2012 року здійснював митний контроль та митне оформлення входу на митну територію України транспортного засобу моторної яхти «Jasmin» під прапором США, капітаном якої був громадянин ОСОБА_7 . Яхту було заявлено до оформлення в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування, з подачею декларантом на підтвердження заявленого режиму передбачених законодавством документів. Відповідно до вимог діючого на той час Митного кодексу України, декларант самостійно обирав митний режим при ввезенні на митну територію України товарів та/або транспортних засобів і подавав підтверджуючі документи, а митний орган перевіряв відповідність наданих документів заявленому митному режиму. Оскільки ОСОБА_7 , як декларант, надав документи, що відповідали режиму тимчасового ввезення яхти з умовним повним звільненням від оподаткування, підстав відмовляти в митному оформленні не було. Крім того, законодавством заборонено вимагати документи, надання яких не передбачено для підтвердження обраного декларантом митного режиму. За законом, яхта могла ввозитися як транспортний засіб, як це мало місце 12 травня 2012 року при декларуванні транспортного засобу «Jasmin», або як товар. В першому випадку вона заявляється в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування. Законодавством передбачено, що судно може бути ввезено в режимі тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування за умови, що воно використовується з комерційною метою, тобто для перевезення товарів або пасажирів через митний кордон України. Під час митного контролю та митного оформлення товарів на борту яхти не було. Зі слів капітана, яхта йшла з Туреччини до України за пасажирами.

Показання свідка ОСОБА_12 в частині митного оформлення яхти «Jasmin» узгоджуються з вищевикладеними показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, проаналізувавши і положення пп. 1.16. п. 1 Інструкції про організацію митного контролю та митного оформлення суден і товарів, що переміщуються ними (затвердженої наказом Державної митної служби України від 17 вересня 2004 року № 678); п. п. 14, 15 Порядку здійснення митного контролю водних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 грудня 2003 року № 1989), ч. 1 ст. 91 КПК України, а також вказані докази, суд першої інстанції правильно вказав, що державним обвинуваченням не надано доказів на підтвердження використання ОСОБА_22 цієї яхти для потреб, що суперечать ввезенню транспортних засобів на митну територію України із наданням податкової пільги, внаслідок чого не були сплачені податкові зобов`язання з ввізного мита та податку на додану вартість на загальну суму 1 096 867,20 грн., як і не доведено факт використання яхти з іншою метою, ніж перевезення пасажирів та товарів через митний кордон України.

Такі висновки суду апелянтом не спростовані.

На обґрунтування своєї позиції щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи прокурор також посилається як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 на акт № 2/26-15-17-02-30/ невиїзної документальної перевірки дотримання фізичною особою ОСОБА_7 законодавства з питань державної митної справи від 08 січня 2014 року про те, що при оформленні на митниці ОСОБА_7 не надані документи, що підтверджують комерційну мету ввезення судна, внаслідок чого не сплачені податкові зобов`язання з ввізного мита в сумі 342 771 грн. та податку на додану вартість в сумі 754 096,20 грн., а також на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 5843/14-45 від 20 червня 2014 року, відповідно до якого, висновки, викладені у вищевказаному акті стосовно ОСОБА_7 щодо не сплачених податкових зобов`язань з ввізного мита та ПДВ на загальну суму 1 096 867,20 грн. підтверджуються в сумі 1 096 794 грн.

Проте, суд і інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги вказаний акт перевірки, оскільки постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2016 року (т. 2 а. п. 64 - 68), постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2016 року (т. 2 а. п. 61 - 63) та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21 червня 2016 року ( т. 2 а. с. 57 - 60) дії посадових осіб Головного управління ДФС у м. Києві щодо здійснення митного контролю шляхом призначення та проведення невиїзної документальної перевірки дотримання ОСОБА_7 вимог законодавства України з питань державної митної справи, у тому числі в частині оформлення та складання висновків акту від 08 січня 2014 року № 2/26-15-17-02-30/ визнані протиправними.
І є неспроможними доводи апелянта про те, що хоча дії посадових осіб Головного управління ДФС у м. Києві щодо здійснення митного контролю шляхом призначення та проведення невиїзної документальної перевірки дотримання ОСОБА_7 і визнані протиправними, безпосередні висновки, зазначені у цьому акті перевірки, не спростовано, оскільки у жодному разі не можуть бути законними результати протиправних дій.

Апеляційний суд наголошує, що даний висновок відповідає як загальним засадам кримінального провадження (ч. 2 ст. 8, ч. ч. 2, 4, 5 ст. 9, ч. 3 ст. 17, КПК України), приписам ч. 3 ст. 62 Конституції України (обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом), так і практиці Європейського суду з прав людини з цього приводу так звана правова доктрина «плодів отруєного дерева». І тому є неприпустимим нехтування стороною обвинувачення загальними засадами кримінального провадження.

Крім того, апелянт викривив висновки адміністративних судів всіх інстанцій.

Так, у постанові окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2016 року (т. 2 а. п. 64 - 68) чітко зазначено, що невиконання вимог ст. ст. 78, 79 ПК України призвело до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої перевірки. І аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 27 січня 2015 року у справі № 21-425а14. При цьому суд зазначив, що протиправні дії не можуть мати правомірних наслідків.

Крім того, окружний адміністративний суду м. Києва визнав протиправним та скасував наказ Головного управління ДФС у м. Києві від 31 грудня 2013 року № 475 «Про проведення невиїзної документальної перевірки».

Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 03 березня 2016 року (т. 2 а. п. 61 - 63) погодився з висновком суду попередньої інстанції щодо протиправності проведення позапланової невиїзної документальної перевірки та складання акту за її наслідками від 08 січня 2014 року. Суд апеляційної інстанції не погодився лише з рішенням окружного адміністративного суду про скасування наказу № 475 від 31 грудня 2013 року «Про проведення невиїзної документальної перевірки», вважаючи його помилковим.

Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 21 червня 2016 року (т. 2 а. с. 57 - 60) визнав обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій відповідача (Головного управління ДФС у м. Києві) при проведенні невиїздної документальної перевірки, і також вважав, що окружний адміністративний суд припустився помилки скасовуючи наказ № 475 від 31 грудня 2013 року «Про проведення невиїзної документальної перевірки».

Тобто, адміністративні суди всіх трьох інстанцій прийшли до висновку, що перевірка позивача ( ОСОБА_7 ) відповідачем (Головним управлінням ДФС у м. Києві) проведена із порушенням норм законодавства, чинного на момент її проведення, та про відсутність правових наслідків такої перевірки.
Що стосується висновку судово-економічної експертизи № 5843/14-45 від 20 червня 2014 року, то, як вірно зазначив суд першої інстанції, не беручи його до уваги, цей висновок ґрунтується на вищезазначеному акті № 2/26-15-17-02-30/ невиїзної документальної перевірки дотримання фізичною особою ОСОБА_7 законодавства з питань державної митної справи від 08 січня 2014 року (тобто, є похідним від нелегітимного доказу), із використанням джерела Митного кодексу України від 13 березня 2012 року, який набрав чинності з 01 червня 2012 року, тоді як інкриміноване ОСОБА_7 діяння вчинене 12 травня 2012 року, тобто до набрання чинності використаним експертом законом.

Апелянтом не наведено жодного переконливого доводу на спростування зазначених висновків суду першої інстанції.

Таким чином, з урахуванням наведених судом першої інстанції приписів ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ст. ст. 9 ч. 5, 17 ч. ч. 2, 4; 91, 92, 94 ч. 1, 373 ч. 3, 370 ч. 3 КПК України, п. 23 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, практики Європейського суду з прав людини, зокрема п. 53 рішення Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), від 13 січня 2005 року; стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що подані декларантом документи за формою, змістом та обсягом не відповідали б вимогам чинного законодавства та заявленому митному режиму, як не доведено і того факту, що умови тимчасового ввезення були порушені.

За диспозицією ч. 1 ст. 212 КК України об`єктивна сторона вказаного злочину полягає в ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у даному провадженні стороною обвинувачення не здобуто і не надано під час судового розгляду доказів, які б достовірно вказували на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Зважаючи на встановлені під час кримінального провадження обставини, на загальні засади кримінального провадження, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінюючи досліджені по справі докази у їх сукупності з точки зору допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції прийшов до абсолютно правильного та переконливого висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 212 КК України, та про необхідність його виправдання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, - за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

При цьому апеляційний суд також приймає до уваги, що суд першої інстанції під час судового розгляду забезпечив сторонам передбачені ст. 22 КПК України права щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; з огляду на закладений в кримінальному процесі принцип диспозитивності, розглянув дане кримінальне провадження на підставі наданих сторонами доказів з урахуванням позиції прокурора в судовому засіданні, котрий, окрім допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , не заявляв клопотань про допит інших свідків, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування, пославшись на те, що їх показання не мають значення для предмету розгляду даного провадження.

Під час апеляційного розгляду апелянт (прокурор) також відмовився від повторного допиту обвинуваченого та свідків в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

З огляду на зазначене, є необґрунтованими і доводи апелянта про неповноту дослідження судом 1 інстанції обставин, на які можуть посилатися учасники судового провадження. Такі обставини прокурором в апеляційній скарзі не зазначені, а з урахуванням вищеозначеної позиції прокурора, взагалі позбавлені підстав наведені ним в апеляційній скарзі доводи з цього приводу.

Таким чином, суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив надані сторонами судового кримінального провадження докази і вичерпав усі процесуальні можливості та створив всі умови для забезпечення реалізації сторонами (в тому числі і сторони обвинувачення) їх прав під час судового розгляду, а тому відсутні підстави вважати, що судом допущена неповнота судового розгляду.

Сукупність наведених у вироку належним чином оцінених доказів переконливо свідчить про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 212 КК України, а тому викладені прокурором в апеляційній скарзі доводи щодо незаконності виправдання, є безпідставними.

Судом досліджено всі докази, які надані стороною обвинувачення. Проаналізувавши досліджені докази та надавши їм належну оцінку, суд вірно дійшов висновку про виправдання обвинуваченого за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 212 КК України.

Інших доказів, які б підтвердили пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення як органом досудового розслідування, так і судом не здобуто, і така можливість вичерпана.

Апеляційний суд приходить до висновку, що виправдувальний вирок судом постановлено відповідно до вимог ст. ст. 370, 373 ч. 1 п. 3 КПК України, він є законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим. Рішення суду ухвалене на підставі об`єктивно та повно з`ясованих обставин даного кримінального провадження.

А тому доводи апелянта про незаконність оскаржуваного вироку через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є необґрунтованими, та спростовуються матеріалами справи.

За такого, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 березня 2017 року, яким ОСОБА_7 виправдано за ч. 1 ст. 212 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді