АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/738/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 121 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0007510 за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 січня 2017 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.06.2001 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст.ст.142 ч. 1, 94, 42 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 13.10.2009 року по відбуттю строку покарання;

- 15.11.2010 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 08.02.2013 року по відбуттю строку покарання;

- 30.01.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 2 роки;

- 16.11.2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представника потерпілого: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 січня 2017 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України, за який він засуджується цим вироком, та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року до 4 місяців арешту, остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 років позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_10 , 26 травня 2016 року, приблизно о 21 годині 45 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні магазину «Улыбка», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Курнатовського, 32-А, розпочав конфлікт з ОСОБА_13 . Після чого, у ОСОБА_10 , на ґрунті особистої неприязності до ОСОБА_13 , виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, наніс спочатку один удар лівою рукою в область голови ОСОБА_13 , після чого останній знепритомнів та впав на підлогу.

В подальшому, о 21:46:45 годині ОСОБА_13 опритомнів та підвівся, в цей час, а саме о 21:46:58 годині, ОСОБА_10 повторно наніс один удар правою рукою в область голови ОСОБА_13 , від чого останній знову втратив свідомість та впав на підлогу.

Згідно висновку експерта №39/1261/2 від 17 жовтня 2016 року при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_13 виявлено наступне: садно та синець в ділянці голови, крововилив в м`які тканини голови, субдуральний крововилив над правою півкулею мозку, об`ємом близько 120 мл., субарахноїдальний крововилив, який пориває півкулі мозку та мозочку, кров в шлуночках мозку, здавлення мозку та вторинні крововиливи в стовбур мозку та лівий таламус. Весь вищевказаний комплекс ушкоджень в ділянці голови - має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_13 , отримав тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України як зайву. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ч. 1 ст. 70 КК України.

В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 зазначає, що зважаючи на те, що обвинуваченому інкримінується лише ч. 2 ст. 121 КК України, посилання суду на ч. 1 ст. 70 КК України є незаконною, а покарання необхідно призначати лише на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та призначити ОСОБА_10 більш сурове покарання, у виді 10 (десяти) років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок суду в частині призначення покарання є явно несправедливим через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат

ОСОБА_9 зазначає, що щире каяття ОСОБА_10 не може братися до уваги, оскільки останній неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності і розуміє наслідки щирого каяття, як результат пом`якшення вироку.

Обставиною, яка б обтяжували покарання ОСОБА_10 , відповідно ст.67 КК України, є вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину; вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, у відповідності до ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, так як ОСОБА_10 раніше був засуджений до 9 років позбавлений волі 20.06.2001 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ст.94 КК України, Апеляційний суд м. Києва повинен призначити більш сурове покарання ОСОБА_10 у виді 10 (десяти) років позбавлення волі, так як не існує більш глибоких страждань, ніж смерть рідної дитини, та й ще у такий спосіб.

Оскільки суд не прийняв до уваги істотні обставини, які характеризують особу підозрюваного то за таких обставин вирок суду в частині призначення покарання є м`яким і підлягає скасуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його відношення до скоєного, який визнав свою вину та щиро розкаявся, фактичних обставин провадження, враховуючи наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, у виді 8 років позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Рішення суду про призначення ОСОБА_10 остаточного покарання відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України, за який він засуджується вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 січня 2017 року, та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року до 4 місяців арешту, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 років позбавлення волі є законним та обґрунтованим.

При призначенні покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції враховані і доводи, наведені в апеляційній скарзі представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , їм дана належна оцінка, у зв`язку з чим вказана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 про незаконність посилання суду на ч. 1 ст. 70 КК України та необхідність призначення покарання лише на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону, так як згідно з ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими зокрема і ч. 1 цієї статті, на що обґрунтовано вказав у вироку суд першої інстанції.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як передбачено ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене та те, що судом першої інстанції зараховано строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2016 року по 04 січня 2017 року в строк відбування покарання, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 січня 2017 року по 01 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 січня 2017 року щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 січня 2017 року по 01 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4