Справа № 442/5030/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/558/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №442/5030/16-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України, з участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 лютого 2017 року,
встановила:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Вороблевичі Дрогобицького району Львівської області, українку, працюючу монтером кабельного виробництва ТзОВ «Леоні Ваерінг Системс УА ГМБХ», одружену, проживаючу АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.3 ст.190 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 2 ст.190 КК України два роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді особистого зобов`язання залишено до набрання вироком законної сили.
Вирішено паспорт громадянина України ОСОБА_6 для виїзду за кордон зберігати при матеріалах кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку суду, приблизно у квітні - травні 2015 року ОСОБА_6 , з метою продажу належного їй на праві приватної власності житлового будинку по АДРЕСА_2 , та земельної ділянки, на якій він розташований, розмістила відповідне оголошення в мережі «Інтернет» на сайті соціальної мережі «Вконтакте» в групі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 , де також вказала свій контактний телефон.
У подальшому, з приводу придбання вищевказаних об`єктів нерухомості до ОСОБА_6 звернулась ОСОБА_9 .
На початку грудня 2015 року, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, під час огляду останньою вищевказаного житлового будинку та земельної ділянки, що у с.Вороблевичі Дрогобицького району Львівської області, перебуваючи за адресою реєстрації вище вказаних об`єктів нерухомості по АДРЕСА_2 , обумовила із нею вартість будинку та землі у розмірі 13 000 доларів США та ввела останню в оману, пояснивши, що їй необхідні гроші в якості завдатку за подальший продаж їй вищевказаної нерухомості.
Разом з тим, ОСОБА_6 достовірно знала і наперед усвідомлювала, що не буде виконувати взяті на себе зобов`язання з реалізації вище вказаної нерухомості ОСОБА_9 , а спрямує вказані грошові кошти на власні потреби.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, ОСОБА_6 , приблизно об 15.00 год. 16.12.2015 року, перебуваючи в АДРЕСА_3 , узгодила з нею остаточну вартість вище вказаної нерухомості, а саме 12 500 доларів США, при цьому зобов`язавшись, з метою надання вигляду правдивості своїх намірів продати будинок та ділянку потерпілій, самостійно вирішити всі питання щодо переоформлення права власності на вказану нерухомість та виготовити нову технічну документацію на будинок і земельну ділянку, на якій він розташований.
При цьому, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір до кінця, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, визначила умову задля укладення договору купівлі - продажу нерухомого майна невідкладне внесення частини коштів як завдатку в сумі 8000 доларів США та доплату потерпілою решти вартості нерухомості в розмірі 4 500 доларів США, після отримання ОСОБА_6 виконаної технічної документації.
Водночас, ОСОБА_9 , приблизно об 15.00 год. 16.12.2015р., перебуваючи в АДРЕСА_3 , будучи введеною в оману ОСОБА_6 , не усвідомлюючи її злочинних намірів на заволодіння грошовими коштами, передала їй грошові кошти в розмірі 8 000 (вісім тисяч) доларів США банкнотами номіналом по 100 доларів США кожна, що згідно курсу Національного Банку України станом на 16.12.2015 року становило 187 610, 44 гривень, що згідно примітки п.3 до ст.185 КК України є великим розміром, якими ОСОБА_6 заволоділа, шляхом обману.
В той же час, ОСОБА_6 , не маючи наміру виконувати свої зобов`язання перед ОСОБА_9 , у другій половині грудня 2015 року домовилась про продаж вищевказаної нерухомості, а саме житлового будинку та земельної ділянки по АДРЕСА_2 іншій особі, а саме ОСОБА_10 , в тому числі, з метою погашення існуючої в неї заборгованості із повернення отриманих в ОСОБА_10 в позику грошових коштів.
Так, 22.01.2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою реєстрації місцезнаходження приватного нотаріуса Дрогобицького районного нотаріального округу ОСОБА_11 : АДРЕСА_4 , уклала із ОСОБА_10 договір купівлі - продажу за реєстровим №29 вищевказаного житлового будинку за ціною 51 180 грн., крім того, 29.02.2016 року за реєстровим №99 у вищевказаного нотаріуса ОСОБА_6 уклала договір купівлі - продажу земельної ділянки, на якій розташовано вказаний вище будинок за ціною 27 000 грн.
В той же час, впродовж 22.01.2016 - 10.03.2016 року, ОСОБА_6 , з метою приховання факту продажу нерухомості ОСОБА_10 , продовжувала вводити ОСОБА_9 в оману та при розмовах переконувала її в тому, що має намір продати їй вищевказані об`єкти нерухомості після виготовлення всієї необхідної для цього технічної документації, пояснюючи їй затримку у виготовленні вказаної документації зі сторони КП ЛОР «Дрогобицьке міжміське БТІ та ЕО» у неодноразових помилках при обмірах будинку.
При цьому, ОСОБА_6 не вчинила жодних активних дій для продажу ОСОБА_9 вище вказаної нерухомості, хоча могла такі вчинити, так як на час отримання нею в ОСОБА_9 8 000 доларів США їй було достовірно відомо, що реалізацію вказаної нерухомості можна здійснити із використанням наявної на той час технічної документації на будинок та земельну ділянку.
Отримані від ОСОБА_9 шляхом обману грошові кошти, ОСОБА_6 привласнила та витратила на свої потреби.
Внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_6 , шляхом обману, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на суму 187 610, 44 гривень, чим спричинила їй значну матеріальну шкоду на вказану суму, що згідно п.3 примітки до ст.185 КК України є великими розмірами. Тобто своїми умисними діями вчинила шахрайство у великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 190 КК України.
Крім того, 14.01.2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в місті Дрогобич Львівської області, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, заволоділа шляхом обману належними ОСОБА_9 грошовими коштами в розмірі 500 Євро, та обернула їх на свою користь, що мало місце за наступних обставин.
Так, у період часу з 16.12.2015 по 14.01.2016 року, ОСОБА_6 , з метою приховання своїх реальних злочинних намірів щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 8 000 доларів США, продовжувала вводити останню в оману та переконувала її в тому, що продасть їй вищевказані об`єкти нерухомості після виготовлення всієї необхідної для того нової технічної документації.
Разом з тим, ОСОБА_6 достовірно знала і наперед усвідомлювала, що не збирається виконувати взяті на себе зобов`язання з реалізації вище вказаної нерухомості ОСОБА_9 , оскільки, уже в другій половині грудня 2015 року домовилась про продаж тієї ж нерухомості та купівлю такої ОСОБА_10 .
Приблизно о 12 год. 14.01.2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , шляхом обману, знаючи, що остання має намір придбати вище вказану нерухомість, за що ще 16.12.2015 за вищенаведених обставин надала як завдаток грошові кошти у розмірі 8 000 доларів США, повідомляючи потерпілій неправдиві відомості, викликавши своєю поведінкою помилкову впевненість у добросовісності та правдивості своїх дій, запропонувала останній надати їй грошові кошти у розмірі 500 Євро нібито для завершення процедури з виготовлення технічної документації на вищевказані будинок та земельну ділянку, пояснюючи це неможливістю здійснення продажу без виготовлення такої.
В той же час, ОСОБА_9 , приблизно об 12.00 год. 14.01.2016 року, перебуваючи в АДРЕСА_3 , будучи введеною в оману ОСОБА_6 , не усвідомлюючи її злочинних намірів, передала їй грошові кошти в розмірі 500 Євро, що згідно курсу Національного Банку України станом на 14.01.2016р. становило 12 785, 57 гривень.
У подальшому, впродовж 22.01. - 10.03.2016 року, ОСОБА_6 , з метою приховання факту продажу нерухомості ОСОБА_10 , продовжувала вводити ОСОБА_9 в оману та при усних розмовах переконувала її в тому, що продасть їй вище вказані об`єкти нерухомості після виготовлення всієї необхідної для цього технічної документації, пояснюючи їй затримку у виготовленні такої з боку службовців КП ЛОР «Дрогобицьке міжміське БТІ та ЕО» по причині неодноразових помилок при обмірах будинку.
При цьому, ОСОБА_6 не вчинила жодних активних дій для продажу ОСОБА_9 вище вказаної нерухомості, хоча могла такі вчинити, так як на час отримання нею в ОСОБА_9 їй було достовірно відомо, що реалізацію вказаної нерухомості можна здійснити із використанням технічної документації дійсної станом на грудень 2015 року.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на суму 12 785, 57 гривень, чим спричинила їй матеріальну шкоду на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_6 умисно повторно вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто шахрайство вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України.
На даний вирок обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, через істотне порушення вимог кримінального провадження, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості покарання та в порядку ст.417 КПК України закрити відносно неї провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень.
Вважає оскаржуваний вирок незаконним, оскільки при його ухваленні було допущено неповноту судового розгляду. В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Зокрема, в судовому засіданні не були досліджені написані ОСОБА_9 розписки від 16.12.2015 року і 14.01.2016 року про отримання ОСОБА_6 грошей в сумах 8000 та 500 доларів США як завдатку, незважаючи на те, що по наявність вказаних розписок, які свідчать про відсутність у неї умислу на вчинення шахрайських дій стосовно ОСОБА_9 та вказують про цивільно-правові відносини, нею повідомлялося у судовому засіданні, а також про такі розписки, які визнані речовими доказами, вказано у резолютивній частині вироку. Також у судовому засіданні не були досліджені її заява про злочин від 22.03.2016 року про викрадення 173 000 грн., які перед цим отримала як завдаток у ОСОБА_9 .. Не було витребувано і досліджено судом кримінальне провадження за фактом викрадення у ОСОБА_6 коштів, не досліджені кредитні договори, згідно яких остання отримала кредити у банках і через погашення заборгованості по яких вона змушена була укласти договори купівлі-продажу будинку і земельної ділянки з ОСОБА_13 для виконання в наступному взятих перед ОСОБА_14 зобов`язань, так як переживала, що на вказане майно могло бути звернено стягнення банком. Також не були допитані в суді першої інстанції як свідки, мама ОСОБА_9 , нотаріус та його помічник, які здійснюють свою діяльність по АДРЕСА_5 , доньку обвинуваченої ОСОБА_15 та зятя ОСОБА_16 , також ОСОБА_17 які можуть підтвердити відсутність у неї умислу на вчинення шахрайства стотсно ОСОБА_9 ..
Також і суді першої інстанції не було роз`яснено в повній мірі, в чому вона обвинувачується, оскільки вважала, що розглядається справа щодо отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_9 грошей в сумі 8500 доларів США, тому не наполягала щодо виклику вказаних свідків і погодилася на розгляд справи в скороченому порядку. Однак на її думку, судом не було проведено скороченого розгляду, так як крім наведених обвинуваченою показань, які відображені у вироку суду, також досліджувались показання потерпілої ОСОБА_9 , а також прокурором було змінено обвинувачення, що підтверджується копіями обвинувальних актів від 19.07.2016 року за ч.2 ст.190 КК України та від 15.12.2016 року за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України. В порушення п.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку судом не вказано про зміну обвинувачення та мотиви зміни такого.
Крім цього, у вироку суду вказано, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів доведена зібраними органом досудового розслідування матеріалами кримінального провадження, які учасники судового розгляду не оспорювали і вважали їх дослідженими в судовому порядку недоцільними. Однак посилання суду про підтвердження вини обвинуваченої, зібраними органом досудового розслідування, є безпідставними і неприпустимими, так як враховуючи положення засади безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд при застосуванні цієї процедури позбавлений можливості посилатися у вироку на ті докази, які ним не досліджувались.
Крім цього, вважає оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки призначене їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі є явно несправедливим через суворість. Зокрема, судом не враховано як пом`якшуючі обставини те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також те, що у неї на утриманні знаходиться чоловік першої групи інвалідності, який потребує постійного стороннього догляду. Наголошує на тому, що ніколи не заперечувала факту отримання від ОСОБА_18 грошей в сумі 8500 доларів США, завжди сприяла розгляду справи як судом такі і органом досудового розслідування, згідна частково відшкодувати ОСОБА_19 кошти, однак остання відмовляється отримати часткове погашення завданої шкоди, мотивуючи необхідністю передати їй усю суму коштів відразу, але таких коштів у ОСОБА_20 на даний час немає. Обставин які обтяжують покарання, судом не встановлено. За таких обставин вражає, що у суду першої інстанції були всі підстави призначити їй покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 про безпідставність апеляційної скарги та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до положень ч.2 ст.409 КПК України, підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В даному кримінальному провадженні вирок, на думку колегії суддів, підлягає зміні в частині призначеного покарання.
При цьому висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Апеляційна скарга в частині доводів про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального провадження та кримінального процесуального закону, порушення вимог КПК при проведенні досудового розслідування та недоведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, не підлягає до розгляду з наступних підстав.
Так судом першої інстанції, як вбачається з журналу судового засідання (а.с.87-90), відповідно до положень ст.349 КПК України, після зясування думки учасників судового провадження, визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обвинувачена ОСОБА_6 визнала вину повністю, погодившись з викладеними в обвинувальному акті обставинами вчинення нею кримінального правопорушення.
При цьому судом було з`ясовано, чи правильно розуміла ОСОБА_6 зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності її позиції, а також роз`яснено, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядкую.
Таким чином права обвинуваченої ОСОБА_6 в цій частині не були порушені, судом першої інстанції проведено розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог законодавства без порушення його вимог, а тому апеляційна скарга в частині оскарження фактичних обставин провадження, повноти судового розгляду, істотних порушень вимог кримінального провадження та кримінального процесуального закону, доведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, не підлягає до розгляду.
Натомість апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає розгляду в частині, що не суперечить вимогам законодавства, а саме вимог щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Так, при обговоренні питання щодо правильності призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Також покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На виконання вимог закону колегія суддів враховує те, що обвинувачена вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнала вину та розкаялася у вчиненому, сприяла розкриттю злочину, займається суспільно корисною працею, позитивно характеризується.
Враховуючи наведені вище обставини, в тому числі особу обвинуваченої, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання три роки позбавлення волі, визначене судом першої інстанції, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Поряд з цим, на думку колегії суддів, ізоляція ОСОБА_6 від суспільства та поміщення її на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу не є в даному випадку виправданим заходом примусу щодо неї.
З врахуванням тяжкості злочину, обставин його вчинення, особи обвинуваченої, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 може бути виправлена без реального відбування покарання, а тому на підставі ст.75 КК України її слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї, визначені у ст.76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноважним органом з питань пробації.
Оскільки вирок суду змінюється лише в частині призначеного покарання, апеляційна скарга обвинуваченої задовольняється частково.
В решті вирок суду слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ч.1 та ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноважним органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3