АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/2395/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/265/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 25 квітня 2017 року апеляційну скаргу заступника прокурора області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001044 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні дружину ОСОБА_7 інваліда 1 групи, пенсіонера, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 від 03.12.2012 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі із випробуванням в порядку ст. 75 КК України на 2 роки та виключення з числа кваліфікуючих ознак: «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 цього Кодексу». Дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ознаками ч.1 ст. 309 КК України, - «незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту» та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк у 2 роки. Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: повідомляти уповноважений орган про зміну місця проживання.
ОСОБА_6 вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17.02.2017 року визнано винним та засуджено за частиною 2 статті 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнено, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього судом обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Питання з речовими доказами вирішене.
Вироком суду ОСОБА_10 було визнано винним і засуджено за те , що він 04 травня 2016 року ,приблизно о 07 годині , біля зупинки громадського транспорту «7-ий кілометр» по вул. Старих Більшовиків в м. Кривому Розі Дніпропетровської області у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно без мети збуту, будучі раніше судимим за статтею 307 КК України, на час вчинення злочину судимість не була погашена, придбав за 1200 гривень рідину в кількості 12 мл, яка містилася в двох медичних шприцах в кількості 2 та 10 мл, маса якої згідно висновку експерта № 2/8.6-274 від 19.05.2016р. складає 2,2051 г і 10,7974 г та містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає, відповідно, 0,1387 г та 0,6981г, яку помістив в бардачок автомобіля «Hyundai Accеnt» реєстраційний номер НОМЕР_1 під його керуванням та перевозив, рухаючись на автомобілі по місту.
В той же день о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції біля електроопори № 22 неподалік автозаправки «ОККО» в Довгинцівському районі в м. Кривому Розі, які в ході проведення огляду в присутності двох понятих виявили та вилучили в нього вказані шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає зміні, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, суд першої інстанції, при викладенні мотивувальної частини вироку та кваліфікуючих обставин злочину, передбаченого ст. 309 КК України вчиненого ОСОБА_6 , у супереч вимогам закону та фактичним даним викладеним у вступній частині вироку послався на погашену судимість ОСОБА_10 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03.12.2012 року, відповідно до якого він був засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, із випробуванням в порядку ст. 75 КК України на 2 роки, та незаконно кваліфікував дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, за кваліфікуючою ознакою: «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 цього Кодексу».
Прокурор вказує, що вирок необхідно змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03.12.2012 року за ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ознаками ч.1 ст. 309 КК України, - «незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту».
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Тому, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за ознаками:незаконного придбання, зберігання , перевезення наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин , передбачений ст. 307 цього Кодексу.
Також згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Однак, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог Закону та допустив суттєві протиріччя у вироку суду при визначені правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Як органом досудового слідства , так і судом дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, за ознаками: незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, особою , яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього Кодексу.
Однак, і судом і органом досудового слідства не було прийнято до уваги, що ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.307 КК України вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03.12.2012 року, відповідно до якого йому було призначене покарання 5 років позбавлення волі, із випробуванням в порядку ст. 75 КК України на 2 роки.
Відповідно до вимог ч.4 ст.32 КК України «повторність відсутня , якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами , встановленими законом , або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято».
Ст.89 КК України передбачено , що такими , що не мають судимості , визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасоване з інших підстав, передбачених Законом.
Таким чином, термін іспитового строку, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03.12.2012 року сплинув 03.12.2014 року , а відповідно до вироку суду , який оскаржений , кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України ОСОБА_6 вчинив 04.05.2016 року.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку , що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про зміну вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч.1 ст.309 КК України, таким чином визначити іншу правову кваліфікацію дій обвинуваченого чим визначив суд першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
В обвинувальному акті ( а.кп.1) зазначена правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України за ознаками: незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу.
В ході судового розгляду прокурор не скористався своїм правом, передбаченим ст.338 КПК України та не змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
П.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів , апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку , ніж та, яку дав суд першої інстанції , якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження , за умови , що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції , виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 ГПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді , як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому , колегія суддів в цьому випадку була позбавлена можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про дослідження обставин , встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .
При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області частковому задоволенню.
Ч.2 ст.415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001044 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3