Єдиний унікальний номер 225/3859/16-к Номер провадження 11-кп/775/438/2017

Номер провадження: 11-кп/775/438/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 225/3859/16-к Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001071 від 16.06.2016 року з апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 17 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торецька, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, який працює різноробочим ПП «3 3ПЛЮС», проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 04.06.2009 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;

2) 24.12.2009 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбуте покарання за вироком Дзержинського міського суду від 04.06.2009 року, призначено остаточне покарання 1 рік 6 місяців;

3)10.02.2010 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано частково невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 24.12.2009 року, призначено остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Постановою Микитівського районного суду міста Горлівки Донецької області від 1.04.2011р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 17 днів;

4) 16.11.2012 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 203-2 КК України до штрафу у розмірі 170000 гривень. На підставі ст.ст.71, 72 КК України приєднано невідбуту частину строку за вироком від 10.02.2010 року, а саме: 1 рік 1 місяць 17 днів позбавлення волі, постановлено покарання у вигляді штрафу виконувати окремо; судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; покладено на обвинуваченого обов`язки згідно ст. 76 КК України.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в розмірі 1231, 44 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 14 квітня 2016 року ОСОБА_7 , будучи зареєстрованим та фактично проживаючи у квартирі АДРЕСА_2 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010 року, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого, достовірно знає про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, о 14:00 надав приміщення кухні квартири АДРЕСА_2 своєму знайомому сусіду, для незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений опій ацетильований, за що отримав винагороду у вигляді пляшки пива об`ємом 2 літри.

14 квітня 2016 року в період з 15:50 до 16:15 під час проведення працівниками поліції огляду за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований і проживає ОСОБА_7 , в приміщенні кухні було виявлено та вилучено рідину масою 1,756г, яка згідно висновку експерта №427 від 29.04.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований (маса в перерахунку на суху речовину 0,21г), а також нашарування на металевій мисці, яке згідно висновку експерта № 427 від 29.04.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований (маса в перерахунку на суху речовину 0,21г).

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі, виключити із вступної частини вироку відомості про наявність судимостей за вироками Дзержинського міського суду Донецької області від 10.12.2002 р. за ч. 1 ст. 190 КК України та від 22.09.2006р. за ч. 1 ст. 185 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; вказує на те, що відповідно до ст.. 89 КК України, судимості за вироками Дзержинського міського суду Донецької області від 10.12.2002 р. за ч. 1 ст. 190 КК України та від 22.09.2006р. за ч. 1 ст. 185 КК України погашено, тому суд необґрунтовано, всупереч вимогам чинного законодавства, вказав їх у вступній частині вироку; звертає увагу, що судом не враховано, що надаючи приміщення для виготовлення та вживання наркотичних засобів, обвинувачений фактично сприяв поширенню наркоманії, яка в свою чергу є вкрай небезпечним явищем, що негативно впливає на соціальне благополуччя населення, нерідко стає передумовою вчинення більш тяжких злочинів; крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів; не враховано обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів; таким чином, суд неправильно застосував ст.75 КК України, та необґрунтовано призначив покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В судовому засіданні апеляційного суду :

- прокурор підтримав доводи апеляції;

- обвинувачений та захисник заперечували проти її задоволення в частині необхідності скасування вироку через м`якість призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст..12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 вищезазначеної постанови пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк до п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.

Як обставини, що в своїй сукупності знижують ступінь небезпечності ОСОБА_7 для суспільства та дають підстави для застосування положень ст. 75 КК УК;раїни, суд врахував те, що він не був ініціатором візиту сусіда до його квартири для виготовлення наркотичного засобу, не вимагав за надання квартири грошові кошти, не приймав участі у приготування наркотичного засобу, відсутня системність його кримінальної поведінки, тяжкі наслідки скоєного, а також посткримінальна поведінка - сприяння розкриттю злочину, відсутність інших кримінальних та адміністративних правопорушень, визнання вини, щире розкаяння.

Разом з тим, судом не враховано, що скоєний злочин відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості.

Крім того, суд недостатнім чином врахував суспільну небезпечність вказаного злочину, об`єктом якого є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, надаючи приміщення для виготовлення та вживання наркотичних засобів, ОСОБА_7 фактично сприяв поширенню наркоманії. Тобто судом зроблено хибний висновок про умовно низький рівень суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення.

Також, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_9 має чотири не погашені судимості, в тому числі за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за трьома з яких він відбував покарання реально, але належних висновків для себе не зробив, має обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше чотири рази судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про необхідність скасування вироку в повному обсязі, колегія суддів визнає їх необґрунтованими, так як суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим за ст. 317 ч.1 КК України, фактичні обставини злочину, його кваліфікація в апеляційній скарзі не оспорюються, тому колегією судді не переглядаються. На підставі викладеного апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, відповідно до положень ст. 89 КК України, судимості ОСОБА_7 за вироками: 1) 10.12.2002 року Дзержинського міського суду Донецької області за ч.1 ст.190 КК України до виправних робіт строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік, 2) 22.09.2006 року Дзержинського міського суду Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у вигляді 600 гривень є погашеними, а тому не мають бути зазначені як дані про особу обвинуваченого у вступній частині вироку, тому вказівка на ці судимості має бути виключена зі вступної частини вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 17 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання -скасувати.

Ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Виключити з вступної частини вироку вказівку на судимості ОСОБА_7 за вироками: 1) 10.12.2002 року Дзержинського міського суду Донецької області за ч.1 ст.190 КК України до виправних робіт строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік, 2) 22.09.2006 року Дзержинського міського суду Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у вигляді 600 гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: