АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003064, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 липня 2016 року та від 14 вересня 2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 жовтня 2016 року,ухвалений стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпропетровську, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
01 лютого 2011 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, 01 жовтня 2014 звільненого умовно-достроково на 3 місяці 18 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України строком на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років випробувального терміну не скоїть нового злочину, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 400 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 20 липня 2016 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись біля кіоску мобільних телефонів за адресою вул.Харківська, буд.5 в м.Дніпро, взяв подивитись мобільний телефон «Meizu М2 Міпі», вартістю 2 533 грн. 33 коп., що належить потерпілому ОСОБА_9 та реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_9 , утримуючи мобільний телефон «Meizu М2 Міпі» в руках, почав тікати з місця вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, причинивши потерпілому ОСОБА_9 шкоду на суму 2 533 грн. 33 коп.

14 вересня 2016 року, приблизно об 11 год. 40 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні СМ «Спортмастер Гіпер», розташованому за адресою: м.Дніпро, вул.Князя Володимира, 1, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно ТОВ „Спортмастер Україна" чоловічий джемпер «Меrrel», вартістю 1599 грн. 00 коп., чим спричинив шкоду «ТОВ Спортмастер Україна» на вказану суму.

ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, усвідомлюючи, що його злочинні дії викрито і вони перестали бути таємними для оточуючих, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони СМ «Спортмастер Гіпер».

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69-1 КК України. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язати його відповідно до п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Зазначив, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до шести років. Таким чином, з урахуванням ст. 69-1 КК України максимальне покарання за ч. 2 ст. 186 КК України не може перевищувати 4 років позбавлення волі.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційні вимоги та змінити вирок в частині призначеного покарання, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України колегією суддів не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.

Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, передбаченими ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього ж Кодексу обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що наявні обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Судом враховано тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_8 відшкодував заподіяну шкоду потерпілим шляхом повернення майна, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Отже, за вказаних обставин суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_8 з дотриманням положень ст. 69-1 КК України. Між тим, цього зроблено не було, адже покарання за ч. 2 ст. 186 КК України суд призначив у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, тобто у розмірі, який перевищує дві третини його максимального строку (чотирьох років позбавлення волі). Також суд першої інстанції за обставин, викладених ним у вироку щодо призначення покарання, повинен був застосувати часткове складання призначених покарань, а не поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З урахуванням викладеного, вирок місцевого суду підлягає зміні відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК України, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 жовтня 2016 року,ухвалений стосовно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-За ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

-За ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язати його відповідно до п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді :