Ухвала
іменем україни
08 серпня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Донецької областівід 27 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002295, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 24 вересня 2015 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за частинами 2, 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12 квітня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду від 24 вересня 2015 року і остаточно визначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його затримання 17 квітня 2015 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 17 квітня по 27 жовтня 2015 року у строк покарання за вироком Добропільського міськрайооного суду Донецької області від 24 вересня 2015 року, виходячи із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 12 місяців 20 днів.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 27 жовтня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни та постановлено зарахувати ОСОБА_5 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 квітня 2015 року по 27 жовтня 2016 року, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У відповідності до абзацу 3 ч. 5 ст. 72 КК звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає безпідставним рішення апеляційного суду про зарахування засудженому ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання 17 квітня 2015 року, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою обирався йому в рамках іншого кримінального провадження щодо нього, що суперечило вимогам ч. 5 ст. 72 КК.
Згідно з вироком суду, 18 листопада 2014 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території Добропільської автобази по вул. Комунальна, 8, м. Добропілля, Донецької області, де працював водієм, таємно, повторно викрав майно наступних осіб, чим заподіяв їм збитки на вказані суми:
- відео-реєстратор «CONVOY CF», вартістю 245 грн, що належить ОСОБА_7 ;
- 20 літрів бензину А-92 на загальну суму 354, 60 грн, що належить
Добропільській автобазі;
- електричну кутову шлифовальну машину, болгарку «Буран» та електричний ударний дріль «Буран» на загальну суму 712, 80 грн, що належить ОСОБА_8 .
Він же, 01 грудня 2014 року о 20.30 год, перебуваючи за вищевказаною адресою, з автомобіля, який знаходився в приміщенні гаражу, шляхом демонтажу, таємно, повторно викрав чотири клеми акумуляторні на загальну суму 182, 52 грн, чим заподіяв збитки Добропільській автобазі на зазначену суму.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненнізазначених у вироку кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дійза ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення строку відбуття покарання ОСОБА_5 , то колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Так, з матеріалів справи убачається, що в межах кримінального провадження № 0002295 від 02 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 ухвалою слідчого судді ОСОБА_9 від 16 січня 2015 року було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 2 місяці, починаючи з 16 січня 2015 року.
Як видно з копії листа Артемівської установи виконання покарань № 6 від 06 серпня 2015 року, у подальшому ОСОБА_5 був затриманий 17 квітня 2015 року за клопотанням слідчого СВ Добропільського МВ ГУМВС України в Донецькій області у межах кримінального провадження за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, обвинувальний акт у якому був скерований 23 квітня 2015 року до Добропільського міськрайонного суду для розгляду по суті (суддя ОСОБА_10 ).
Тобто, зазначене свідчить про те, що фактичне затримання ОСОБА_5 і взяття його під варту було здійснено в рамках іншого кримінального провадження, а тому строк його попереднього ув`язнення зарахований апеляційним судом, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК, не міг бути зарахований у строк відбуття ОСОБА_5 покарання призначеного за даним вироком.
Порушення вищенаведених правил є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно урахувати викладене у цій ухвалі, й постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3