У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000106, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК, за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_6 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 20 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За цим вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 190 КК на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 364 КК (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року) на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 2 роки та зі штрафом у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 2 роки та зі штрафом у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 лютого 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково, а апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення.
Виключено із мотивованої частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку «з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних осіб», записавши «з корисливих мотивів в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб».
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він вчинив шахрайство, тобто заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою у великих розмірах, а також вчинив зловживання службовим становищем, тобто будучи службовою особою умисно, з корисливих мотивів в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремого громадянина.
Так, ОСОБА_7 з 23 листопада 2010 року працював сільським головою Старомізунської сільської ради, був посадовою особою органу місцевого самоврядування, очолював виконавчий комітет сільради, а також до його компетенції відносилося вирішення питань з регулювання земельних відносин. Отже, він здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, мав владні повноваження і згідно примітки 1 до ст. 364 КК в редакції Закону від 07 квітня 2011 року був службовою особою, а також відповідно до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» був суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
У травні 2013 року житель м. Харкова ОСОБА_8 вирішив отримати земельну ділянку на території Долинського району Івано-Франківської області. 20 червня 2013 року він познайомився з начальником відділу архітектури та містобудування Долинської РДА ОСОБА_9 , який пообіцяв посприяти у вирішенні цього питання. 27 листопада 2013 року ОСОБА_9 познайомив ОСОБА_8 із ОСОБА_7 , який пообіцяв йому допомогти у виділенні та передачі у власність земельної ділянки. В ході огляду земельних ділянок ОСОБА_8 заявив про бажання отримати ділянку в урочищі «Підберег», на що ОСОБА_7 пообіцяв усе з`ясувати та зателефонувати йому. Оскільки він тривалий час не телефонував, то ОСОБА_8 з приводу виділення йому земельної ділянки в період з 27 листопада по 18 грудня 2013 року неодноразово спілкувався із ОСОБА_9 , а останній з цього приводу також неодноразово телефонував до ОСОБА_7 . При цьому сільський голова запевняв, що займається вирішенням даного питання. 24 грудня 2013 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що може посприяти йому у виділенні земельної ділянки площею приблизно 1,1 га, але має ще домовитися з одним із користувачів цієї ділянки.
16 січня 2014 року приблизно о 14.00 год. ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_7 і вони поїхали до ділянки, де ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом обману та зловживання довірою, зловживаючи своїм службовим становищем усупереч інтересам служби, з корисливих мотивів в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб, повідомив ОСОБА_8 про те, що він нібито переконав декількох жителів с. Старий Мізунь написати заяви про відмову від земельних ділянок, які в подальшому будуть передані ОСОБА_8 , однак за це останній повинен буде передати кошти в сумі 350 доларів США за кожен 0,01 га землі. А також він переконав ОСОБА_8 передати йому кошти в сумі 800 грн для нібито здійснення оплати за проведення кадастрової зйомки земельних ділянок, що останній зробив.
Після цього ОСОБА_7 усно звернувся до представника ПП «Геокапітал» ОСОБА_10 і попросив його провести кадастрову зйомку частин земельних ділянок, якими фактично користуються сім`ї ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Не будучи обізнаним про наміри ОСОБА_7 , ОСОБА_10 провів цю зйомку, однак за її проведення гроші йому ОСОБА_7 не заплатив.
17 січня 2014 року приблизно о 16.30 год. ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_8 , повідомив про проведення кадастрової зйомки та запевнив, що земельна ділянка буде виділена тільки за умови передачі йому грошових коштів із розрахунку по 350 доларів США за 0,01 га. 20 січня 2014 року під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що площа земельної ділянки складає 0,75 га і висунув вимогу передати йому гроші в сумі 26 000 доларів США нібито для передачі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в якості оплати за придбання земельної ділянки. При цьому ОСОБА_7 знав, що ОСОБА_11 не є власником ділянки і прав на неї не має, а з ОСОБА_12 процедура переоформлення ділянки та точна її вартість не погоджена.
Протягом січня-лютого 2014 року ОСОБА_7 зустрічався із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , сім`ї яких фактично користувалися земельними ділянками щодо їхньої можливої відмови від користування.
13 лютого 2014 року приблизно о 14.00 год. згідно попередньої домовленості ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_7 та останній повідомив неправдиву інформацію, що особи, які користуються земельними ділянками, написали заяви про відмову від права користування ними, а тому ОСОБА_8 повинен негайно передати гроші у повному обсязі. Оскільки при собі ОСОБА_8 мав тільки 3000 доларів США і саме про цю суму вони попередньо домовлялися в якості першої частини оплати, то він повідомив про готовність передати цю суму, однак ОСОБА_7 категорично відмовився та висунув вимогу про передачу всієї суми до засідання сесії сільської ради.
15 лютого 2014 року ОСОБА_7 повідомив, що заява ОСОБА_8 про виділення земельної ділянки зареєстрована у сільраді і це питання внесено до порядку денного сесії, що не відповідало дійсності, оскільки ОСОБА_7 наказав секретарю не реєструвати цю заяву і не наклав на неї своєї резолюції. 16 лютого 2014 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_8 згідно попередньої домовленості зустрівся із ОСОБА_7 , при чому останній, створюючи враження виконання взятих на себе зобов`язань, продемонстрував йому копію свого розпорядження від 29 січня 2014 року про скликання сесії сільради та повідомив завідомо неправдиву інформацію про те, що його заяву про передачу у власність земельної ділянки включено у порядок денний, що фактично не відповідало дійсності.
ОСОБА_8 під впливом обману добровільно передав ОСОБА_7 гроші в сумі 26 000 доларів США (що за курсом НБУ складало 224 380 грн і є великим розміром).
Таким чином ОСОБА_7 , будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб, заволодів шляхом обману та зловживання довірою чужим майном у великих розмірах коштами ОСОБА_8 у сумі 224 380 грн та в сумі 800 грн, які той передав раніше для проведення зйомки, а всього у сумі 225 180 грн.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Прокурор зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не дав відповіді на усі доводи апеляційної скарги прокурора; не дослідив обставин, які дали підстави місцевому суду звільнити засудженого від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням; не взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та усіх обставин вчиненого і безпідставно залишив вирок в частині звільнення винного від відбування основного покарання з випробуванням без зміни, що призвело до невиправданої м`якості призначеного покарання.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 подала заперечення, в яких вважає доводи прокурора необґрунтованими, такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження, а тому просить залишити цю скаргу без задоволення.

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК унаслідок відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінальних правопорушень. Захисник зазначає, що: висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; пред`явлене обвинувачення є недоведеним у суді, оскільки в судовому засіданні не були надані достатні, необхідні, належні та допустимі докази, які би свідчили про винуватість ОСОБА_7 ; в його діях відсутні усі необхідні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 190 КК (умисел, предмет злочину, потерпілий від протиправних дій та заподіяна йому матеріальна шкода); відсутній склад злочину, передбаченого ст. 364 КК, оскільки рішення про виділення землі ОСОБА_7 не міг прийняти одноособово, а до депутатів сільради він із цим питанням не звертався, тобто не вчиняв жодних дій усупереч інтересам служби та не зловживав владою; доказів того, що його діями спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам або ОСОБА_8 немає; ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, не містить відповідей на усі доводи апеляції, є необґрунтованою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав свою скаргу та заперечував проти задоволення скарги прокурора, думку прокурора, котрий підтримав скаргу сторони обвинувачення та вважав скаргу захисника безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 та прокурор подали апеляційні скарги на вирок місцевого суду.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушував питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень. Скаржник зазначав, що висновок суду про його винуватість не ґрунтується на достатніх, належних та допустимих доказах; що потерпілий не є власником грошей, вони належали СБУ, а отже потерпілий усвідомлював, що шахрайства щодо нього не здійснюється. Також апелянт стверджував, що гроші призначалися не йому, а для подальшої передачі свідкам ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що підтверджується звукозаписами проведених негласних слідчих (розшукових) дій; за його твердженням, ці свідки мали достатні правові підстави користуватися вказаними у вироку земельними ділянками, а наміру щодо невиконання у подальшому своїх зобов`язань ОСОБА_7 не мав. Крім того, апелянт стверджував, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, оскільки рішення про виділення земельної ділянки не є його компетенцією, воно приймається колегіальним органом сільською радою, він особисто не давав вказівки реєструвати заяву ОСОБА_8 про виділення останньому земельної ділянки, оскільки у нього не було заяв землекористувачів про відмову від цих ділянок, а тому, за твердженням засудженого, він не вчиняв жодних дій усупереч інтересам служби. Також ОСОБА_7 зазначав, що місцевим судом не встановлено, у чому саме полягали тяжкі наслідки, нібито завдані потерпілому ОСОБА_8 . За таких обставин апелянт вважав, що вирок місцевого суду є необгрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підлягає скасуванню.

Відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги в цій частині, суд апеляційної інстанції формально перерахував частину доказів, які місцевий суд поклав в основу вироку, не давши їм оцінки з точки зору їх достатності, належності та допустимості. Апеляційний суд в обґрунтування свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 вибірково навів показання потерпілого щодо розуміння ним порядку виділення землі та його впевненості, що ОСОБА_7 вирішить питання про таке виділення, без зазначення потерпілим обставин передачі грошових коштів обвинуваченому. Крім того цей суд послався на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , навів їх вибірково і не дав їм оцінки у тій частині, що ці свідки дійсно мали намір продати земельні ділянки та називали чітку суму за них. Посилаючись на наявність у діях ОСОБА_7 шахрайства, апеляційний суд вказав, що останній не міг знати про те, що гроші не належать потерпілому. При цьому апеляційний суд не дав відповіді на доводи апеляційної скарги засудженого про відсутність доказів того, що в момент отримання цих коштів ОСОБА_7 мав умисел не повертати їх, що є обов`язковою ознакою шахрайства.

На інші доводи апеляційної скарги засудженого цей суд узагалі не дав відповіді, про що наголошує в своїй касаційній скарзі захисник та вказує на порушення цим судом вимог ст. 419 КПК, з чим погоджується колегія суддів.

Так само обґрунтованими є й доводи, викладені у касаційній скарзі, про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

Змінюючи вирок місцевого суду в частині визначення суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, суд апеляційної інстанції виключив з обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, таку ознаку, як «з метою одержання неправомірної вигоди для себе та для інших фізичних осіб», зазначивши її в редакції статті від 07 квітня 2011 року, як «з корисливих мотивів в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб». Разом із тим, зазначена редакція цієї статті передбачає зловживання владою або службовим становищем «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб».

Корисливий мотив визначається як прагнення службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду.

Інші особисті інтереси полягають у прагненні отримати вигоду немайнового характеру.

Інтереси третіх осіб необхідно розуміти як такі, що не охороняються у такому випадку законом, а прагнення їх задовольнити є своєрідним аморальним мотивом службової особи.

Тобто, наведені ознаки суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є різними за своєю правовою природою, на що не звернув уваги апеляційний суд і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно обвинувачення, визнаного судами доведеним, не вказано, у чому саме полягав корисливий мотив чи інші особисті інтереси та в інтересах яких саме осіб діяв ОСОБА_7 , а також не встановлено, які саме тяжкі наслідки було спричинено потерпілому ОСОБА_8 , його охоронюваним законом правам, свободам та інтересам унаслідок зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем. На це також звертав увагу ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, однак апеляційний суд проігнорував ці доводи та не дав на них відповіді.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування ухвали суду апеляційної інстанції на підставах п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в цьому суді. Оскільки судове рішення скасовується, у тому числі, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів позбавлена можливості дати висновки щодо доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів унаслідок м`якості. Ці доводи підлягають перевірці під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а тому касаційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід належним чином перевірити усі доводи, наведені в апеляційних та касаційних скаргах, дати на них вмотивовані відповіді, співставити ці доводи з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати юридичну оцінку з огляду на їх допустимість, належність та достатність, і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3