АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/878/17 Справа № 195/272/17-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000013 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Геройське Сакського району АР Крим, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, яка проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимої:

-24 січня 2017 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 140 годин громадських робіт;

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винною та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року, визначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 3 років 15 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 вчинивши раніше злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, на шлях виправлення не стала та знову вчинила злочин з корисливих мотивів, а саме 03.01.2017 року приблизно 22 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , куди прийшла на запрошення власника будинку ОСОБА_9 .
Знаходячись у приміщенні вказаного будинку, ОСОБА_7 побачила на підвіконні в одній з кімнат мобільний телефон NOKIA 105 Dual Sim ( RM-1133), скориставшись тим, що ОСОБА_9 вийшов на двір, та усвідомлюючи, що він не бачить її злочинних дій, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, викрала мобільний телефон, який лежав на підвіконні в кімнаті, а саме - мобільний телефон NOKIA 105 Dual Sim ( RM-1133)
Крім того 08.01.2017 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходилася за місцем проживання раніше їй знайомого ОСОБА_10 , а саме у житловому будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_7 побачила на столі в одній з кімнат два мобільні телефони: «NOKIA -1112» та «NOKIA -1280», одразу після чого в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаних мобільних телефонів.
Будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що ОСОБА_10 , який знаходиться у цій же кімнаті, спить та не бачить її злочинних дій, шляхом вільного доступу, викрала мобільні телефони, які лежали на столі у кімнаті, а саме - мобільний телефон «NOKIA -1112» та «NOKIA -1280».
Умисні дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 т.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Не погоджуючись з судовим рішенням, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.185 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на строк 2 роки, якщо вона протягом випробувального терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання, та тягне за собою скасування вироку суду та ухвалення нового вироку.

Так, прокурор зазначає, що відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України та ухвалити виконувати самостійно вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року, обвинувачену ОСОБА_7 , яка вирок суду вважала законним та обґрунтованим і просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.185 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення Закону України, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вирокомТомаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року була засуджена до покарання у виді 140 годин громадських робіт. Передбачений ч.2 ст.185 КК України злочин, згідно оскарженого вироку того ж суду, остання вчинила 03 січня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку того ж місцевого суду від 24 січня 2017 року.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У частині 4 статті 70 КК України йдеться про те, що за правилами, передбаченими у даному випадку в частині 1 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Дійшовши висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції до призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України і призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання за попереднім вироком у виді 140 годин громадських робіт, остаточно призначивши покарання у виді 3 років 15 днів позбавлення волі.

Проте, прийнявши таке рішення щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання і звільнення останньої від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції допустив порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність щодо застосування принципу сукупності покарань, передбаченого ст.70 КК України.
За вказаних обставин суд при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань, оскільки в такому випадку два вироки щодо неї мають виконуватися самостійно.
Відповідно до роз`яснень, що містяться уп.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у частині застосування вимог ч.4 ст.70 КК України та звільнення останньої на підставі ст.75 КК України від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України нового вироку.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 в частині необхідності скасування вироку суду та ухвалення нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженої за ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ст.72 КК України, вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 140 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4