АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 656/156/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/754/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 cт. 125 КК України
У Х В А Л А
іменем України
16 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000224 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 19 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: 02.02.2017 року Іванівським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

засуджено за ч.1 ст.125 КК України на 160 годин громадських робіт.

Згідно п. «ґ» ч. 1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання - 160 годин громадських робіт, переведено в більш суворий вид - позбавлення волі, що становить 20 днів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 02.02.2017 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Запобіжний захід тримання під вартою з 13.03.2017 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 03 вересня 2016 року приблизно о 19 год., перебуваючи в будинку на АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли в ході сварки, умисно наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді синця повік лівого ока, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що при призначенні покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим відповідно до ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції не врахував, що згідно положень ст. 72 КК України, різного виду покарання переведенню не підлягають. Менш суворе покарання в більш суворе переводиться при застосуванні принципу складання покарань за сукупністю злочинів чи вироків. Також прокурор зазначає про необхідність уточнення застосування ч.5 ст. 72 КК України в зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України про правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046 VII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з резолютивної частини вироку вказівку про переведення відповідно до ст. 72 КК України менш суворого виду покарання в більш суворий. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до 160 годин громадських робіт. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 по 21.06.2017, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив змінити вирок у частині призначення покарання, у дебатах прокурор залишився на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1ст.125 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, яка не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України, суд першої інстанції за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання у виді 20 днів позбавлення волі, призначеного даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 02.02.2017 року, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, чим допустив неправильне застосування положень п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України, оскільки при застосуванні принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів різного виду покарання за правилами ч.1 ст. 72 КК України переведенню не підлягають, зокрема, призначене за ч.1 ст.125 КК України покарання у виді 160 годин громадських робіт.

Суд застосував принцип поглинення покарань, а не їх складання, тому правила ч.1 ст. 72 КК України щодо переведення менш суворого виду покарання в більш суворий вид покарання не підлягає застосуванню.

Крім того, як правильно вказано в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції не вирішив питання про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 -VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046 -VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом зазначення в резолютивній частини вироку про виключення посилання на переведення менш суворого виду покарання в більш суворий та вказівки застосування п. «ґ» ч. 1 ст. 72 КК України. У межах даного кримінального провадження відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 року по 21.06.2017 року включно, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку із чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про застосування п. «г» ч.1 ст. 72 КК України менш суворий від покарання 160 громадських робіт перевести в більш суворий вид позбавлення волі, що становить 20 днів.
Указати в резолютивній частині вироку:
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 160 годи громадських робіт
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 -VIII від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 по 21.06.2017 року включно, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 16 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 16 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2