Справа № 415/4346/14-к
Провадження № 11-кп/782/167/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21.01.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лисичанськ Луганської області, громадянина України, не працюючого, раніше судимого 11.05.1992 року Свердловським міським судом Луганської області за ч.2 ст.142 КК України до 3 років позбавлення волі; 14.06.1995 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.141, ч.2 ст.206, ст.42 КК України до 5 років позбавлення волі; 26.06.2001 року Луганським обласним судом за ч.3 ст.142, ч.2 ст.196-1, ст.42 КК України до 9 років позбавлення волі; 10.06.2008 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ст.ст.70,71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, звільнений 09.12.2013 року умовно-достроково 1 рік 8 місяців 28 днів, який зареєстрований у буд. АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 ,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.115 КК України до 12 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 12 років позбавлення волі, за ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лисичанського міського суду від 10.06.2008 року призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 13 років.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 26.09.2014 року, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.09.2014 року по день винесення вироку, що становить 2 роки 7 місяців 22 дні.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді утримання під вартою до набрання вироком законної сили.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 та крадіжці її майна за наступних обставин.

24 вересня 2014 року приблизно о 17 годині ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов за місцем мешкання ОСОБА_9 , 1937 року народження, за адресою: АДРЕСА_3 , з метою позичити у неї гроші. В той момент ОСОБА_9 приймала водні процедури і перебувала в оголеному вигляді, і коли відчинила двері будинку, почала проганяти ОСОБА_10 . На цьому ґрунті між ними виникла сварка, в ході якої ОСОБА_10 ударом ноги вибив двері, зайшов до будинку і, маючи умисел на умисне заподіяння смерті ОСОБА_11 , завдав їй не менше двох ударів по обличчю, від чого остання впала на підлогу. Барілов наніс лежачій на підлозі ОСОБА_11 множинні удари руками і ногами, завдавши не менше 4 ударів в область голови та не менше 6 ударів в область грудної клітини, причинивши ОСОБА_11 множинні синці волосистої частини голови, м`яких тканин обличчя та м`яких тканин грудної клітки; забиту рану лобно-тім`яної області; синці м`яких тканин лівої руки, тильної поверхні кисті; перелом грудини та множинні двосторонні переломи ребер по декількох лініях с пошкодженням плеври.

Смерть ОСОБА_9 настала на місці внаслідок важкої тупої травми грудної клітки, множинних двосторонніх переломів ребер, грудини, що ускладнилась шоком.

24 вересня 2014 року приблизно о 17 годині 30 хвилин після вчинення вбивства ОСОБА_9 у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав з буд. АДРЕСА_3 належні ОСОБА_9 гроші у сумі 100 гривень, 1,5 кг. сала на суму 72 гривні, 1 кг. кров`яної ковбаси вартістю 25 гривень, 2 кг шоколадних цукерок на суму 270 гривень, причинивши збитки на загальну суму 467 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Посилається на те, що вказані у вироку обставини суд встановив виключно із показань підозрюваного ОСОБА_8 , наданих ним слідчому під час допиту та проведення слідчого експерименту у якості підозрюваного, деталі нібито вчиненою ОСОБА_8 вмисного вбивства у судовому засіданні ніякими доказами підтверджені не були.
Не дивлячись на те, що у судовому засіданні обвинувачений не підтвердив раніше надані слідчому показання, пояснив суду, що надавав їх під моральним та фізичним впливом щодо нього співробітниками міліції, що підтверджувалося довідкою про існування у ОСОБА_8 на час затримання тілесних ушкоджень, суд поклав ці показання у якості доказу вини ОСОБА_8 , чого не мав права робити оскільки безпосередньо ці показання не отримував від обвинуваченого.
Крім цього, покази підозрюваного ОСОБА_8 , надані слідчому під час слідчого експерименту, не відповідають наявним тілесним ушкодженням у потерпілої, про що було вказано у висновку судово-медичної експертизи, і на що не звернув уваги суд.
Також на підставі показань ОСОБА_8 в якості підозрюваного та під час слідчого експерименту визначено судом і мотив вчинення ОСОБА_8 вмисного вбивства потерпілої і крадіжки її майна.
Ані на самому ОСОБА_8 , ані на його одягу, який був вилучений під час його затримання та обшуку за місцем його мешкання, не було виявлено ніяких слідів скоєння ним вказаного злочину, крім того, не виявлено будь-яких слідів, залишених обвинуваченим за місцем скоєння злочину під час огляду місця події, що свідчить про непричетність ОСОБА_8 до цього злочину.
Викрадене у потерпілої майно не вилучалось у ОСОБА_8 , що також підтверджує наявність протирічь, які повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Суд послався як на доказ вини ОСОБА_8 на показання свідка ОСОБА_12 , яка є його сестрою, не врахувавши наявність між ними неприязних стосунків. Між тим, сама ОСОБА_13 підтверджувала у суді, що між ними існували неприязні стосунки, що брат раніше причиняв їй тілесні ушкодження, намагався вигнати її з дому за те, що вона пропивала речі батька. Суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_12 не скористалася положеннями ст. 63 Конституції України та не відмовилась від показань стосовно свого брата, а навпаки, надала суду покази, якими його викрила у особливо тяжкому злочині, вмисному вбивстві, не заявила про вбивство потерпілої відразу після того, як ОСОБА_8 від неї пішов, хоча мала таку можливість, та стала надавати показання відносно свого брата лише коли її забрали до міліції, що також викликає сумніви в правдивості цих показань.
Крім того, показання свідка ОСОБА_12 не відповідають обставинам справи. Згідно її показань, ОСОБА_8 о 13-30 годині вийшов з хати і приблизно через 40 хвилин повернувся назад, вона побачила, що його руки в крові, він пояснив, що вбив ОСОБА_9 .
Проте, такі її показання суперечать допитаним по справі свідкам, в тому числі і потерпілому, які спілкувалися з ОСОБА_9 пізніше, приблизно о 18 годині.
Також згідно аналізу протоколу огляду місця події, висновку судово-медичної експертизи та показань допитаного у судовому засіданні судового експерта ОСОБА_14 , смерть потерпілої наступила за 13 годин до початку огляду місця події, тобто 24.09.2014 року о 21.00 годині.
Судом було порушено право змагальності сторін та право обвинуваченого на захист, оскільки на заявлені неодноразово клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 провести судову експертизу на встановлення чи відсутність під його піднігтьовими пластинами слідів крові чи біологічних слідів потерпілої, суд необґрунтовано відхиляв такі клопотання, хоча зі слів свідка ОСОБА_12 , коли вона побачила ОСОБА_8 після того як він нібито повернувся від потерпілої, його руки були у крові, та після затримання у останнього були відібрані нігтьові пластини.
Суд безпідставно зазначив у вироку, що співробітники міліції не могли підкинути до помешкання, де зареєстрований ОСОБА_8 , цукерки, оскільки потерпілий їх надав міліції під час складання протоколу. Проте потерпілий у судовому засіданні показав, що після того, як знайшли його матір вбитою, до нього додому приїздили співробітники карного розшуку, яким він надав цукерки у кількості більш 10 штук без складання протоколів, що вказує на можливість вилучення з помешкання саме цих цукерок.
Також суд послався у вироку на постанову слідчого прокуратури про закриття кримінальної справи по заяві ОСОБА_8 , якою відмовлено у притягненні до кримінальної відповідальності співробітників міліції за спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та його незаконне позбавлення волі. Проте суд не прийняв до уваги те, що вказану постанову ОСОБА_8 не мав можливості оскаржити в апеляційному порядку, оскільки після відмови йому у оскарженні постанови слідчого прокуратури, подана ним апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду не була розглянута як того вимагає КПК України, а була спрямована для приєднання до обвинувального акту відносно ОСОБА_8 до Лисичанського міського суду і таким чином вказана постанова слідчого прокуратури не мала бути братися судом як доказ та спростування заявлених обвинуваченим даних про його побиття та катування співробітниками міліції та надання таких показів слідчому під час допиту і слідчого експерименту.
Крім того, під час судового розгляду було порушено право обвинуваченого на свободу та особисту недоторканість закріплену у ст.5 Конвенції, оскільки більше року обвинуваченому постійно продовжувалася міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а ризики, котрі постійно заявлялися прокурором, були одними і тими ж, що були враховані при обранні вперше йому запобіжного заходу, що також згідно практики Європейського суду з прав людини є недопустимим, крім того міра запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 , судом розглядалася неодноразово без участі обвинуваченого та його захисника, що також є порушенням права на захист та справедливий суд.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не доставлявся, оскільки, будучи повідомленим про час і місце розгляду апеляційної скарги, з клопотанням про участь у судому засіданні не звернувся, а передбачені кримінальним процесуальним законодавством підстави для його доставки у судове засідання відсутні.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги та надав аналогічні її змісту пояснення, прокурора і потерпілого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та провівши судові дебати, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті другій людині, а також у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна, в повній мірі знайшла підтвердження у досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав вірну оцінку.

Так, під час огляду 25.09.2014 року місця події, який відбувся з 10 години до 14 години 30 хвилин, в кухні будинку АДРЕСА_3 виявлено труп ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зі слідами насильницької смерті.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_9 настала за 13-16 годин до виявлення трупа від тяжкої тупої травми грудної клітини, множинних двосторонніх переломів ребр, грудини, що ускладнилося шоком. Тілесні ушкодження у вигляді множинних синців волосяної частини голови, м`яких тканин обличчя, забитої рани волосяної частини голови, множинних синців м`яких тканин грудної клітини, синців м`яких тканин лівої руки, тильної поверхні кисті, перелому грудини, множинних двосторонніх переломів ребр, утворилися незадовго до смерті потерпілої від нанесення множинних ударів, можливо, рукою, ногою.

Зміст протоколу про проведення слідчого експерименту від 3.10.2014 року свідчить про те, що ОСОБА_8 у присутності захисника добровільно і самостійно розповів, що 24.09.2014 року приблизно о 17 годині він прийшов до потерпілої з метою позичити гроші, розлютився через її грубу відмову і проник до житла всупереч волі потерпілої, вибивши двері. Після того наніс потерпілій два удари долонями по голові, удар ногою в область попереку та два удари ногою в область тулуба, після чого потерпіла втратила свідомість.
Згідно висновкам додаткової судово-медичної експертизи №392/1 від 20.11.2014 року тілесні ушкодження, встановлені у ОСОБА_9 могли бути причинені при обставинах, вказаних ОСОБА_10 при проведенні слідчого експерименту.
При цьому, всупереч доводам апеляції, пояснення ОСОБА_10 щодо локалізації і характеру причинених потерпілій тілесних ушкоджень відповідають наявним тілесним ушкодженням у потерпілої, розбіжності щодо кількості спричинених тілесних ушкоджень не ставлять під сумнів правдивість протоколу про проведення слідчого експерименту, а тому суд обгрунтовано прийняв його у якості доказу.
Разом з тим, суд не приймав у якості доказу показання ОСОБА_10 , які він давав на допитах під час досудового слідства.
Колегія суддів звертає увагу на те, що версія ОСОБА_8 про застосування до нього на досудовому слідстві фізичного впливу перевірялися і не знайшли підтвердження, а доводи захисника щодо неможливості оскарження обвинуваченим постанови про відмову у притягненні до кримінальної відповідальності співробітників міліції визнає такими, що не заслуговують на увагу. Зміст апеляції свідчить про те, що ОСОБА_10 було відомо про винесення відповідної постанови, і не вбачається об`єктивних перешкод, які заважали би обвинуваченому чи його захиснику зазначену постанову оскаржити, рівно як і оскаржити в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді. Всупереч доводам апеляції, апеляційна скарга ОСОБА_10 на рішення слідчого судді до матеріалів кримінального провадження не долучалася.
Потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що з дому матері було викрадено гроші у сумі 100 гривень, кров`яну ковбасу, солене сало, 2 кг. цукерок, якими матір пригостила його сестра ОСОБА_15 , ці цукерки вона привезла із Москви. Також потерпілий пояснив, що зі слів матері йому відомо, що вона побоювалася ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вони з братом ОСОБА_7 прибули вранці 25.09.2014 року до будинку матері, де виявили її оголене тіло без ознак життя зі слідами тілесних ушкоджень. З будинку пропали гроші, кров`яна ковбаса та копчене сало, а також цукерки російського виробництва, які привезла матері її сестра ОСОБА_17 .

Також 25.09.2014 року в проміжок часу з 21 години 40 хвилин до 22 години під час огляду місця події в кухні будинка АДРЕСА_4 за участю власника ОСОБА_18 в пластиковому відрі виявлено та вилучено сім обгорток з цукерок російського виробництва.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснили, що напередодні 24.09.2014 року до них додому приблизно о 19 годині 20 хвилин прийшли ОСОБА_10 та його сестра ОСОБА_20 , які принесли 1 літр самогону, сало, кров`яну ковбасу. Парахіна звернула увагу на те, що ці цукерки є дорогими і їх практично неможливо купити у Лисичанську. Коли закінчився самогон, ОСОБА_10 дістав 100 гривень та запропонував купити ще, на що свідки відмовилися.

Будь-яких підстав ставити під сумнів показання даних свідків судом не встановлено, не оспорюються їх показання і апелянтом.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що увечері 24.09.2014 року до неї додому у буд. АДРЕСА_1 прийшов її брат ОСОБА_10 , який приніс сало, кров`яну ковбасу та приблизно 400 грамів цукерок російського виробництва. Руки у нього були в крові і він вимив їх у мисці з водою, також витер ганчіркою плями крові на шкіряній куртці, у яку був одягнений, після чого спалив ганчірку у пічці. На її питання пояснив, що був у ОСОБА_21 і взяв у неї сало, ковбасу та цукерки, також сказав, що ОСОБА_11 була ще живою, коли він від неї пішов. Після того вони пішли в гості до ОСОБА_22 , взяли с собою сало, ковбасу та цукерки, також ОСОБА_10 дав їй 50 гривень, за які вона придбала самогон.

Суд обґрунтовано послався як на доказ вини ОСОБА_8 на показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що неприязних стосунків у неї з обвинуваченим не було і підстав його оговорювати у неї немає, конфлікти з братом мали побутовий характер, в тому числі не виникало конфліктів з приводу поділу будинку.
Всупереч доводам апелянта, згода ОСОБА_12 дати показання у якості свідка, не скориставшись положеннями ст.63 Конституції України та викривши свого брата у вчиненні умисного вбивства, свідчать лише про правильне розуміння свідком свого громадянського обов`язку і ні в якій мірі не свідчать про упередженість чи неправдивість показань свідка.
Показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що ОСОБА_10 повернувся до її дому увечері відповідають обставинам справи і встановленому експертом часу, коли наступила смерть потерпілої, тобто в проміжок часу з 18 до 21 години 24.09.2014 року.
Доводи апелянта про те, що вилучені у потерпілого цукерки були підкинуті працівниками міліції на місце події, спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_7 про те, що він видав працівникам міліції 25.09.2014 року по одній штуці кожного з видів цукерок, в той час як за місцем проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_18 цукерки та обгортки з них виявлені в значно більшій кількості.

Ще три шоколадні цукерки виробництва Росії, якими його пригостила ОСОБА_17 , потерпілий добровільно видав працівникам міліції лише 14.10.2014 року, тоді як огляди в будинках АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 , під час яких були виявлені такі ж самі цукерки, проведено раніше, а саме 25.09.2014 року.

Таким чином, хоча у самого ОСОБА_10 безпосередньо не вилучалися викрадені з будинку потерпілої харчі, проте вони були вилучені в місцях перебування обвинуваченого безпосередньо після вчинення ним вбивства, куди, як пояснили свідки, саме обвинувачений їх приніс. Відсутність же слідів обвинуваченого на місці вчинення злочину, сама по собі не свідчить про його невинуватість.

Колегія суддів вважає, що судом не було порушено право змагальності сторін та право обвинуваченого на захист, оскільки суд обґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту щодо проведення судової експертизи для з`ясування питання про наявність під нігтьовими пластинами обвинуваченого слідів крові чи біологічних слідів потерпілої. Дійсно, свідок ОСОБА_12 пояснила про те, що після повернення ОСОБА_10 від потерпілої його руки були у крові, проте свідок також повідомила і про те, що ОСОБА_10 вимив руки у мисці з водою, тобто, на час затримання ОСОБА_10 і відібранні у нього біологічних зразків - нігтьових пластин ймовірність виявлення під ними слідів крові потерпілою була незначною. За сукупності зазначених умов результат експертизи не міг свідчити про невинуватість ОСОБА_10 , а тому суд дійшов правильного висновку, що призначення цитологічної експертизи призведе лише до тяганини і ніяким чином не слугуватиме встановленню істині у кримінальному провадженні.
Колегія суддів не вбачає під час судового розгляду порушення права обвинуваченого на свободу та особисту недоторканість, оскільки ризики, котрі були враховані при обранні йому вперше запобіжного заходу, не зменшилися ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні особливо тяжкого злочину, який потягнув за собою смерть людини, і який він вчинив під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання також за особливо тяжкий корисний злочин, відсутність міцних соціальних зв`язків, та можливість вчинювати нові кримінальні правопорушення, про що свідчить низка непогашених судимостей.
Кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 та ч.2 ст. 185 КК України колегія суддів вважає правильною, оскільки він вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також вчинив повторно крадіжку чужого майна.

Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, тобто у межах санкції ч.1ст.115 та ч.2 ст. 185 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступені тяжкості злочину, особи винного та обставин, що обтяжують покарання. Зокрема, судом обґрунтовано враховано в якості обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів, вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, та щодо особи похилого віку, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Всупереч доводам апеляції судом в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, його характеристики та вчинення ним особливо тяжкого злочину під час умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі. Суд обґрунтовано не врахував у якості обставини, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень у період напруженості суспільно-політичної обстановки в регіоні, а саме під час проведення активної фази АТО, оскільки така обставина не передбачена статтею 67 КПК України у якості обставини, що обтяжує покарання.

Остаточне покарання призначено ОСОБА_8 з додержанням вимог, передбачених статтями 70 та 71 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_8 покарання необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не вбачає підстав для скасування вироку, отже в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись статтями 407 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21.01.2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

____________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_23