АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/167/17 Справа № 192/2777/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000656 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Промінь, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-18 серпня 2009 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт;
-06 квітня 2010 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 5 днів позбавлення волі;
-26 липня 2013 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, 25 березня 2016 року звільненого умовно-достроково на не відбутий строк 09 місяців 17 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 3 ст. 71 КК України приєднано до основного покарання призначеного ОСОБА_7 за сукупністю вироків, додаткове покарання у виді конфіскації частини майна.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він 27 серпня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хвилин, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, знаходячись на АДРЕСА_2 , з метою реалізації свого злочинного умислу, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння за вказаною адресу, що належить ОСОБА_9 , та через незачинені ворота гаражу проник до приміщення гаражу, де реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно 00 год. 35 хв. 27 серпня 2016 року незаконно заволодів скутером (мопедом) «Suzuki sepia» 2008 року випуску, вартістю 4783 гривні 33 копійки, що належить ОСОБА_9 , після чого не заводячи двигуна викотив даний скутер (мопед) з гаражу та зник з місця вчинення злочину, тим самим вчинивши незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, чим завдав потерпілому шкоду на загальну суму 4783 гривні 33 копійки.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити і призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, з іспитовим строком. Просить врахувати те, що він перебуває у цивільному шлюбі і має на утриманні трьох малолітніх дітей. Крім цього, має матір-інваліда 2 групи, яка теж знаходиться на його утриманні. Потерпілий претензій до нього не має.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив відмовити обвинуваченому у задоволенні його апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , який пояснив, що потерпілий сам дав йому мопед, щоб з`їздити за горілкою, бо та, що в них була, вже закінчилася, сам потерпілий до нього претензій не має, а заяву про викрадення написала донька потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з розписки про отримання особисто потерпілим ОСОБА_9 судової повістки (а.с.22), в ній міститься лише підпис, без зазначення прізвища, ім`я, по батькові потерпілого, дати отримання, в той час, як на а.с. 18 міститься копія повістки суду від 05.09.2016 року з відміткою, що потерпілий повідомлений за допомогою смс- повідомлення.

Також на звороті розписки (а.с.22) зазначений номер мобільного телефону потерпілого, що у колегії суддів викликає обґрунтовані сумніви щодо справжності підпису потерпілого в розписці про отримання повістки.

Судове засідання було призначене на 15.09.2016 року.

На а.с. 23 міститься виконана машинописним шрифтом заява потерпілого від 14.09.2016 року про розгляд справи «у всіх судових засіданнях» без його участі, лише дата та підпис виконані від руки.

Ця заява, подана до суду до дня призначеного судового засідання, не містить жодного передбаченого Інструкцією з діловодства у судах реквізитів, що підтверджували б прийняття її канцелярією суду, а саме - відсутній вхідний номер та дата надходження заяви, штамп вхідної кореспонденції Солонянського районного суду Дніпропетровської області та підпис відповідальної особи, тому колегія суддів вважає цю заяву та вищезазначені документи недостовірними доказами належного повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати на підставі п.5 ч.2 ст.412 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 407,412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: