АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/1730/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/216/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Громівка Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого 26.06.2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 128 КК України до 150 годин громадських робіт, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.06.2015 року у виді 10 днів обмеження волі, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, будучи засудженим вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.06.2015 року за ст. 128 КК України до 150 год. громадських робіт, ухилився від їх відбування за таких обставин.
28.07.2015 року ОСОБА_7 було поставлено на облік, ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання.
22.07.2016 року попереджено письмово про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за невиконання покарання. Цього ж дня ОСОБА_7 було вручено направлення до Громівської сільської ради для відпрацювання громадських робіт.
Згідно розпорядження Громівської сільської ради № 46-р від 25.07.2016 року ОСОБА_7 прийнятий на відбування покарання у вигляді громадських робіт на 150 годин з графіком відпрацювання по 4 години на день, контроль за виконанням вказаного розпорядження покладено на спеціаліста по земельним питанням сільської ради ОСОБА_8
04.08.2016 року засуджений ОСОБА_7 приступив до відбування покарання у вигляді громадських робіт, проте з 08.08.2016 року по 12.08.2016 року, 22.08.2016, 23.08.2016, 25.08.2016, 26.08.2016 року засуджений ОСОБА_7 для виконання громадських робіт не з`явився без поважних причин.

07.09.2016 року ОСОБА_7 за його проханням направлено відбувати покарання у вигляді громадських робіт до Зеленівської сільської ради, однак до відбування покарання не приступив .

Таким чином ОСОБА_7 всупереч встановленому порядку, порушуючи положення розділу ІІ підпункту 5.3 «Інструкції про порядок відбування покарання, не пов`язаних з позбавленням волі та здійснення контролю, щодо осіб, засуджених до таких покарань», діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від відбування призначеного покарання, не маючи наміру виконувати безоплатні суспільно корисні роботи, без поважних причин, згідно графіку виходу на роботу особи, до якої застосовується покарання у вигляді громадських робіт затвердженого головою сільської ради та відповідною на те особою, не прибув та не відпрацював на об`єктах 08.08.2016р., 09.08.2016р., 10.08.2016р.,11.08.2016р., 12.08.2016 р., 22.08.2016р., 23.08.2016 р., 25.08.2016 р., 26.08.2016р.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України - 2 місяці арешту, відповідно до ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України частково приєднати у строк покарання невідбуте покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду від 26.06.2015 року у вигляді 10 днів арешту, остаточно призначити покарання у вигляді 2 місяці 10 днів арешту шляхом ізоляції від суспільства. В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що суд належним чином не вмотивував підстави звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а наведені у вироку та враховані судом дані про особу обвинуваченого - щире каяття, позитивна характеристика, ведення нормального способу життя не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і не є підставою для застосування ст. 75 КК України.
Вважає, що виправлення обвинуваченого неможливе без реального відбуття призначеного йому покарання, оскільки ОСОБА_7 будучи раніше засудженим вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.06.2015 року не відбув реальний вид покарання - громадські роботи та свідомо ухилився від їх відбування, що очевидно свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Крім того вказує, що суд неправильно застосував положення ст. 75 КК України до покарання призначеного за сукупністю вироків, оскільки призначене за попереднім вироком покарання у виді 150 громадських робіт підлягало реальному виконанню.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 389 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються. Вирок колегією суддів в апеляційному порядку переглядається лише в частині призначеного обвинуваченому покарання в межах доводів апеляційної скарги.

Встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.06.2015 року за ст. 128 КК України до 150 год. громадських робіт, ухилився від їх відбування за таких обставин.
28.07.2015 року ОСОБА_7 було поставлено на облік, ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання.
22.07.2016 року попереджено письмово про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за невиконання покарання. Цього ж дня ОСОБА_7 було вручено направлення до Громівської сільської ради для відпрацювання громадських робіт.
Згідно розпорядження Громівської сільської ради № 46-р від 25.07.2016 року ОСОБА_7 прийнятий на відбування покарання у вигляді громадських робіт на 150 годин з графіком відпрацювання по 4 години на день, контроль за виконанням вказаного розпорядження покладено на спеціаліста по земельним питанням сільської ради ОСОБА_8
04.08.2016 року засуджений ОСОБА_7 приступив до відбування покарання у вигляді громадських робіт, проте з 08.08.2016 року по 12.08.2016 року, 22.08.2016, 23.08.2016, 25.08.2016, 26.08.2016 року засуджений ОСОБА_7 для виконання громадських робіт не з`явився без поважних причин.

07.09.2016 року ОСОБА_7 за його проханням направлено відбувати покарання у вигляді громадських робіт до Зеленівської сільської ради, однак до відбування покарання не приступив.

Таким чином ОСОБА_7 всупереч встановленому порядку, порушуючи положення розділу ІІ підпункту 5.3 «Інструкції про порядок відбування покарання, не пов`язаних з позбавленням волі та здійснення контролю, щодо осіб, засуджених до таких покарань», діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від відбування призначеного покарання, не маючи наміру виконувати безоплатні суспільно корисні роботи без поважних причин, згідно графіку виходу на роботу особи, до якої застосовується покарання у вигляді громадських робіт затвердженого головою сільської ради та відповідною на те особою, не прибув та не відпрацював на об`єктах 08.08.2016р., 09.08.2016р., 10.08.2016р., 11.08.2016р., 12.08.2016 р., 22.08.2016 р.,23.08.2016 р., 25.08.2016 р., 26.08.2016 р.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вбачається, що призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, одружений, з сім`єю не проживає, працює, веде нормальний спосіб життя.
Врахував суд і обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжує покарання.
Проте свій висновок щодо призначення покарання у виді одного року обмеження волі, тобто у мінімальній межі даного виду покарання та висновок щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд взагалі не вмотивував та фактично не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які характеризують його у соціально- побутовому плані.

Із матеріалів провадження видно, що обвинувачений характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення і умисно ухилився від відбування призначеного покарання, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованого злочину, щире каяття самі по собі з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому, на думку судової колегії у суду були відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим.

Крім того, слід зазначити, що звільнивши обвинуваченого від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання за попереднім вироком, яке належало відбувати реально.

Так вбачається, що вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.06.2015 року ОСОБА_7 засуджений за ст. 128 КК України до 150 год. громадських робіт, з яких фактично відпрацював 8 годин.
Невідбута частина покарання за цим вироком становить 142 год.
Встановивши, що обвинувачений до повного відбуття покарання за попереднім вироком, вчинив новий злочин, суд мав визначити вид та розмір покарання за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, фактично звільнивши обвинуваченого від відбування покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, яке належало відбувати реально і до якого не підлягають застосуванню положення ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, із ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, працює, його сімейний стан, те, що він в період невідбутого покарання за попереднім вироком знову вчинив умисний злочин, ухилявся від відбування громадських робіт, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення його відношення до скоєного, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та приходить до висновку про необхідність призначення покарання у виді двох місяців арешту, яке на думку судової колегії буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 71, 72, 73 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.06.2015 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту.

Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч 2 ст. 389 КК України покарання у виді 2 місяців арешту.

На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 26.06.2015 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 23.02.2017 року

Суддя: ОСОБА_2