УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів за участю прокурора захисника засудженої при секретарі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні 9 лютого 2017 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційними скаргами потерпілого

ОСОБА_8 та засудженої ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року,

в с т а н о в и в:

Зазначеним вироком суду засуджено

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянку України, раніше судиму вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 жовтня 2013 року за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України та на підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі,

за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 жовтня 2013 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 6 жовтня 2011 року біля ТЦ «Квадрат» по вулиці Білоруській, 2 в м. Києві, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману отримала від ОСОБА_9 1 672 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 13 330, 35 гривень, та 8 277 євро, що за офіційним курсом НБУ становило 80 010, 91 гривень, для переведення їх у національну валюту, в результаті чого усю суму не повернула та незаконно заволоділа грошовими коштами потерпілої на суму 37 000, 26 гривень.
Також ОСОБА_6 6 січня 2012 року на перехресті вулиць Прорізна та Б. Грінченка в м. Києві, повторно реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом введення в оману ОСОБА_8 , отримала від останнього 200 000 гривень для здійснення фінансової операції, в результаті яких він мав отримувати відсотки в сумі 40 000 гривень. Задля створення хибної уяви щодо виконання своїх зобов`язань протягом лютого 2012 року повернула потерпілому лише 50 000 гривень, а іншими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала шкоду у великому розмірі на суму 150 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 у період із 26 березня по 3 квітня 2012 року у м. Києві, шляхом введення в оману ОСОБА_10 , отримала від останнього грошові кошти на загальну суму 1 918 300 гривень для здійснення обміну його грошових коштів на долари США за вигідним курсом та мала повернути до 17 квітня 2012 року у доларах США, проте свої зобов`язання не виконала чим заподіяла шкоду в особливо великих розмірах.
Продовжуючи свої злочинні дії щодо незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 протягом березня та квітня 2012 року у м. Києві, шляхом введення в оману ОСОБА_11 , отримала від останньої грошові кошти на суму 1 506 000 гривень та 20 000 євро, що за офіційним курсом НБУ становило 211 493, 28 гривень, які повинна була обміняти на долари США, проте свої зобов`язання не виконала та заволоділа коштами на загальну суму 1 717 493, 28 гривень, що є особливо великим розміром.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року вирок залишено без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 27 липня 2013 року по 22 лютого 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційних скаргах:
- потерпілий ОСОБА_8 просить судові рішення скасувати, кримінальне провадження в частині вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в діях засудженої складу злочину. На обґрунтування своїх доводів зазначає щодо наявності між ним та ОСОБА_6 цивільно-правових відносин, відсутності обману з її сторони та помилкового звернення ним до правоохоронних органів, так як із засудженою перервався зв`язок.
- засуджена ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що правова допомога надавалась захисником не кваліфіковано, в результаті чого були порушені її процесуальні права на досудовому розслідуванні та вказує на порушення права на захист; доводи потерпілого ОСОБА_8 щодо закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутності щодо нього шахрайських дій із її боку залишені поза увагою; обвинувальний акт складений у порушення вимог закону; безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про застосування відносно неї Закону України «Про амністію у 2014 році». Крім того, судом апеляційної інстанції її доводи належним чином не перевірено, не зазначено підстави через які апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а доводи апеляції безпідставними. Також судом не досліджено повторно обставини, що були досліджені судом першої інстанції та не закрито кримінальне провадження через відсутність доказів підтверджуючих її вину. У доповненні зазначає, що вона в повному обсязі не була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження та на деяких технічних носіях інформації відсутні записи судових засідань.

У зміненій касаційній скарзі засуджена просить ухвалу апеляційного суду щодо неї змінити та застосувати Закон України «Про амністію у 2014 році». Окрім того, просить скоротити наполовину невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі та визначити новий строк покарання 4 роки і 1 місяць та 22 дні та у зв`язку із зарахуванням строку попереднього ув`язнення з 27.07.2013 року по 22.02.2016 року, звільнити її з-під варти.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та засудженої, які підтримали змінену касаційну скаргу, пояснення прокурора про відсутність підстав для задоволення скарг, обговоривши наведені у зміненій скарзі доводи та доводи скарги потерпілого, колегія суддів дійшла висновку, що скарга потерпілого та засудженої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції подала клопотання про застосування до неї ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Однак, апеляційний суд дане клопотання залишив без аналізу й оцінки та, відмовляючи ОСОБА_6 у застосуванні акту амністії, належним чином свого рішення не мотивував.

Так, обґрунтовуючи підстави для відмови у застосуванні до засудженої акту амністії, апеляційний суд послався на та обставину, що ОСОБА_6 не відбувала призначеного покарання.

Разом із тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні певний термін перебувала під вартою, апеляційним судом відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 27 липня 2013 року по 22 лютого 2016 року включно у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі.

Таким чином, доводи засудженої щодо фактичного відбуття частини призначеного покарання мають об`єктивне підтвердження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи засудженої щодо необхідності застосування до неї акту амністії не були належним чином спростовані апеляційним судом, а тому ухвала Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 434-436 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3