Ухвала
іменем україни
28 березня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурораОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000364, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плоського Великомихайлівського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,
установив:
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, і призначити новий розгляд у цьому суді. Вважає, що згаданий суд не врахував вимог статей 45, 75 КК у їх взаємозв`язку, внаслідок чого неправомірно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

За вироком Біляївського районного суду Одеської області від 22 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією майна без спеціальної конфіскації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчиненого за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_6 , будучи головою Василівської сільської ради Біляївського району Одеської області, 26 травня 2015 року у службовому кабінеті на АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_7 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 2500 грн за прийняття на розгляд та виконання резолюції «до розгляду на земельній комісії» на заяві ФОП ОСОБА_8 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду на строк 49 років для надання послуг швидкого харчування.

Крім того, 02 червня 2015 року в службовому кабінеті за вказаною адресою ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 решту раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 9000 грн за сприяння у прийнятті депутатами вказаної ради рішення № 341-VI про надання ФОП ОСОБА_8 згоди на розробку проекту землеустрою, яке було прийнято 29 травня 2015 року.
Апеляційний суд Одеської області, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника, ухвалою від 05 травня 2015 року змінив вирок суду першої інстанції та на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, і поклав на нього обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 76 КК. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до касаційного суду не надходило. Засуджений ОСОБА_6 подав заяву, в якій просить здійснити касаційне провадження без його участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність юридично-правової оцінки діяння за ч. 3 ст. 368 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, як це передбачено ст. 370 КПК.

Згідно зі ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приміткою до ст. 45 КК визначено, що злочин, передбачений ст. 368 цього Кодексу, вважається корупційним.

На час вчинення засудженим кримінального правопорушення, що мало місце у травні червні 2015 року, діяла редакція ст. 75 КК відповідно до Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, який набрав чинності 25 січня 2015 року. Отже, норма вказаного закону вже містила застереження про неможливість його застосування до засуджених за корупційний злочин.
Змінюючи вирок місцевого суду, апеляційний суд не дотримався положень статей 45 та 75 КК, і, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду не може залишатись у силі. Це рішення на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційний суд повинен усунути допущені порушення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі обставини, що мають значення для визначення ОСОБА_6 заходу примусу, і прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженнюне підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3