Єдиний унікальний номер 263/6914/13-к Номер провадження 11-кп/775/174/2017

ВИРОК

Іменем України

7 березня 2017 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 лютого 2015 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Шевченко м. Красноармійська, Донецької області, громадянку України,

яка має середньо-технічну освіту, не заміжню, працюючу майстром монтажників служби експлуатації та поточного ремонту ЖКП «Жилкомплекса», раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано.

ОСОБА_7 обвинувачувалася в тому, що використовуючи службове становище начальника ЖЕД №3 житлово-комунального підприємства «Жилкомплекс» Депертаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, діючи в інтересах ОСОБА_8 , підробила акти про його проживання в квартирі АДРЕСА_3 та ремонт вказаної квартири. В подальшому ОСОБА_8 використав вказані акти в суді для визнання за ним права проживання у вказаній квартирі та її приватизації.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд послався на те, що складані нею акти не є офіційними документами і вона не була уповноважена на складання подібних актів. Дрозд не усвідомлювала намір ОСОБА_8 приватизувати вказану квартиру і між її діями та шкодою, що настала, відсутній причинний зв`язок. Крім того, суд вказав, що досудове розслідування проводилося відносно іншої квартири, а не тієї, що приватизував ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та постановити новий ворок , яким визнати ОСОБА_7 винуватою за ст..ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України та призначити відповідне покарання, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 18 серпня 2015 року вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст.. 364 ч.2 КК України скасовано, за вказаною нормою закону її визнано винною з призначенням покарання. В решті вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 серпня 2015 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачену та захисника, перевіривши матеріали провадження апеляційний суд

встановив:

Обвинувачена ОСОБА_7 згідно наказу начальника ЖКП «Жилкомплекс» від 16.11. 2006 року призначена на посаду начальника житло-експлуатаційної ділянки №3 житлово-комунального підприємства «Жилкомплекс» Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради.

21.10.2011 в денний час ОСОБА_7 , знаходячись на робочому місці - в кабінеті начальника житлово-експлуатаційної ділянки № 3 житлово-комунального підприємства «Жилкомплекс» Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради за адресою: м. Маріуполь, Жовтневий район, вул. Артема, б. 58, являючись службовою особою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме в інтересах ОСОБА_8 , який мав на меті незаконно придбати право на чуже майно, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , всупереч постанови Кабінету Міністрів України № 682 від 23.07.2008 про «Деякі питання реалізації Закону України «Про житловий фонд соціального призначення», яким затверджено «Порядок взяття громадян на соціальний квартирний облік», що передбачає складання довідки про місце проживання та склад сім`ї за участю керівника організації, що здійснює управління житловим будинком, паспортиста та бухгалтера, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, одноособово склала та підписала завідомо неправдивий офіційний документ, а саме акт без номеру від 21.10.2011, згідно якого ОСОБА_8 начебто мешкав за адресою: АДРЕСА_4 з 2009 року без реєстрації.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місті за вищевказаною адресою, являючись службовою особою, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_8 , в порушення наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №76 від 17.05.2005 «Про затвердження Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій», яким передбачено складання суб`єктом господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги, актів технічних оглядів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, склала та підписала завідомо неправдивий документ - акт без номеру від 21.10.2011 щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_8 начебто здійснював ремонт квартири АДРЕСА_3 , при цьому, використовуючи надані їй права і можливості, пов`язані з її посадою і виконанням службових обов`язків, в графі «бухгалтер» навпроти прізвища ОСОБА_10 власноруч виконала підпис від імені останньої.

Після складання зазначених завідомо неправдивих офіційних документів, цього ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці - в кабінеті начальника ЖЕД №3 ЖКП «Жилкомплекс» за адресою: м. Маріуполь, Жовтневий район, вул. Артема, б. 58 передала їх ОСОБА_8 для подальшого використання з метою незаконного придбання права власності на чуже майно шляхом обману.

На підставі вищевказаних підроблених документів ОСОБА_8 звернувся до суду і заочним рішенням суду від 27.12. 2011 року за ним визнано право користування квартирою АДРЕСА_3 .

Після цього ОСОБА_8 15.02. 2012 року звернувся до Управління міського майна Маріупольської міської ради із заявою про передачу в приватну власність вказаної квартири. За результатом розгляду заяви Управлінням міського майна Маріупольської міської ради вищезазначену квартиру вартістю в 186 077грн., що більше ніж в 250 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжким наслідком дій обвинуваченої, було передано у власність ОСОБА_8 .

Факт складання та видачі обвинуваченою ОСОБА_7 зазначених документів ОСОБА_8 був встановлений і вироком суду першої інстанції і по суті ніким не оспорюється.

Сама обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала, що без належної перевірки на дійсність відповідних фактів 21.01. 2011 року на прохання ОСОБА_8 склала та підписала один акт, згідно якого ОСОБА_8 начебто проживав за адресою АДРЕСА_4 з 2009 року і другий акт щодо проведення перевірки стану житла за яким ОСОБА_8 начебто здійснював ремонт квартири АДРЕСА_3 та видала їх ОСОБА_8 . При цьому в графі «бухгалтер» напроти прізвища ОСОБА_10 власноруч виконала підпис від імені останньої.

Вказані обставини підтверджуються актом від 21.10. 2011 року затвердженим начальником ЖЕД -№ 3 ОСОБА_7 про проживання ОСОБА_8 в кв. АДРЕСА_3 з 2009 року(т.1 а.с. 133) та актом від 21.1-. 2011 року затвердженим обвинуваченою про виконання ОСОБА_8 косметичного ремонту вказаної квартири (т.1 а.с.132)

Висновками експертизи підтверджується, що рукописний текст та підписи в зазначених актах про проживання ОСОБА_8 та ремонт ним квартири виконані і підписані самою обвинуваченою, а підпис від імені бухгалтера ОСОБА_11 в акті перевірці житла виконаний обвинуваченою, підпис від імені майстра ОСОБА_12 виконані іншою особою(т.1 а.с. 162-169)

Щодо завданої шкоди в результаті дій обвинуваченої.

Заочним рішенням Іллічовського районного суду м. Маріуполя від 27.12. 2011 року задоволено позов ОСОБА_8 та визнано його право на користування кв. АДРЕСА_3 . (т.1 а.с.49)

Наказом Управління міського майна Маріупольської міської ради від 16.02. 2012 року ОСОБА_8 видане свідоцтво про право власності на вказану квартиру.(т.1 а.с. 86) Висновком будівельно-технічної експертизи від 25.09. 2013 року встановлена ринкова вартість квартири станом на лютий 2012 року в 186077 грн., що більше ніж в 250 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції вказав, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені дані про факти службового підроблення актів щодо квартири АДРЕСА_3 , за цією ж адресою ОСОБА_7 складала названі акти.

Насправді ж розслідування проводилося відносно квартири за адресою: квартира АДРЕСА_3 підробленні актів за цією ж адресою ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, що , на думку суду, є суттєвим порушенням вимог ст.. 214 КПК України.

Суд також вважав, що складені ОСОБА_7 акти не є офіційними документами, ОСОБА_7 не була уповноважена на їх складання, а самі акти не спричиняють наслідків правового характеру, оскільки право на користування вказаною квартирою було визнано судом і на підставі рішення суду ОСОБА_8 в подальшому приватизував квартиру. Таким чином, за висновком суду , між складанням підроблених актів і приватизацією квартири, тобто фактичним спричиненням шкоди, нема причинного зв`язку.

Також суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 усвідомлювала наміри ОСОБА_8 використати вказані акти для надбання права на квартиру.

З такими висновками суду першої інстанції неможна погодитися виходячи з наступного.

З наданих матеріалів вбачається , що будинок АДРЕСА_5 є фактично однією спорудою.

Як видно з угоди від 30.11. 1992 року саме квартиру АДРЕСА_3 продав ОСОБА_13 . Після смерті ОСОБА_13 власником квартири в порядку спадкоємства став потерпілий по справі ОСОБА_9 .

В подальшому в різних документах вказана квартира зазначалась як така, що знаходиться в то в будинку АДРЕСА_5 .

Але ніхто не оспорює права потерпілого ОСОБА_9 саме на цю квартиру, як і того факту , що нема двох будинків за номерами АДРЕСА_5 , а також факту того, що за наявності однієї квартири АДРЕСА_6 в цьому будинку на неї і складалися зазначені акти, оскільки іншої квартири АДРЕСА_6 за вказаною адресою просто не існує. Наведені обставини вказують на безпідставність висновку суду щодо порушень норм КПК України, зокрема ст.. 214 КПК при проведенні досудового розслідування.

Згідно примітки до ст.. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні причинити наслідки правового характеру чи може бути використана як документи докази у правозастосовній діяльності, що складаються , видаються чи посвідчуються повноважними особами державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами , у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати чи посвідчувати певні види документів,що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Відповідно до обсягу повноважень згідно посадової інструкції начальника ЖЕД №3 ЖКП» Жилкомплекс» обвинувачена, обіймаючи названу посаду, була службовою особою в розумінні ст..ст. 364, 366 КК України.

Складені обвинуваченою акти були використані ОСОБА_8 під час розгляду справи в суді як документи докази, що посвідчували певні події і факти і на підставі яких було прийняте судове рішення на користь ОСОБА_8 . Тобто, без вказаних документів ОСОБА_8 не набув би за рішенням суду права на користування вказаною квартирою, а в подальшому і права на її приватизацію. В зв`язку з викладеним, висновок суду про відсутність причинного зв`язку між діями обвинуваченої та наслідками в виді приватизації квартири уявляються помилковим..

З вище викладеного слідує, що складані та видані обвинуваченою документи відповідають критеріям офіційних документів наведеним в примітці до ст.. 358 КК України, оскільки посвідчували певні події і факти, які спричинили наслідки правового характеру при використанні їх як документів - доказів у правозастосовній діяльності..

Посилання суду у вироку на те, що обвинувачена згідно посадової інструкції та відомчих актів не була особою уповноваженою на складання подібних актів не можна визнати цілком обґрунтованим, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, і це підтвердила сама обвинувачена, протягом років склалася така практика, що подібні акти складає та затверджує начальник житлово-експлуатаційної ділянки. Тобто ці повноваження явочним шляхом і, фактично за згодою адміністрації ЖКП «Жилкомплекс», були покладені на начальником ЖЕД і документи, що в цьому зв`язку складалися і видавалися, сприймалися, в тому числі і в суді, як офіційні.

Твердження обвинуваченої, що вона не усвідомлювала наміру ОСОБА_8 використати вказані акти для надбання права на проживання у вказаній квартирі і, як наслідок, висновок суду про недоведеність цієї обставини, спростовується цілеспрямованістю , послідовністю дій обвинуваченої та обставинами складання актів: умисне внесення неправдивих даних щодо осіб начебто причетних до складання актів - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які, згідно їх показань в суді та висновку експертизи щодо підпису ОСОБА_14 , вказані акти на підписували , підробка підпису бухгалтера ОСОБА_11 самою обвинуваченою, вказівка в актах на неперевірені і недостовірні факти. Крім того, складання подібних актів про проживання в квартирі і її ремонт, прямо чи непрямо, але певним чином посвідчує право цих осіб на житло, що не могла не усвідомлювати обвинувачена.

Таким чином, аналіз наведеного приводить суд до висновку про доведеність вини обвинуваченої у складанні та видачі нею, як службовою особою, завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинили тяжкі наслідки та у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ст. 366 ч.2 КК України та ст. 364 ч.2 КК України ( в редакції Закону України від 07.04. 2011 року. Апеляційна скарга прокурора з зазначених підстав знайшла своє підтвердження і підлягає задоволенню.

Призначаючи покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчинених злочинів, один з яких є тяжким, а інший середньої тяжкості, особу обвинуваченої: її першу судимість , літній вік, стан здоров`я, позитивну характеристику , постійне місце проживання і вважає що її виправлення можливе без відбування основного покарання з застосуванням ст.. ст.. 75,76 КК України

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ст. 366 ч.2 КК України ст. 364 ч.2 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) та призначити покарання:

За ст. 366 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки , зі штрафом у розмірі 5100 грн ( триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

За ст. 364 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки , зі штрафом у розмірі 8500 грн ( п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

На підставі ст..70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити в виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки , зі штрафом у розмірі 8500 грн ( п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян)

Відповідно до ст..75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання , якщо вона протягом 2 років не вчинить нового злочину і, відповідно до ст.76 КК України, виконає обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про переміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: