Справа № 145/1573/15-к
Провадження №11-кп/772/121/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2017 року Апеляційний суд Вінницької області в складі: Головуючого : ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 зі секретарем: ОСОБА_5 м. Вінниця

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31.08.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000197 від 22.05.2013 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кошлани Оратівського району Вінницької області, українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9

представника потерпілого: ОСОБА_10

В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу , просила вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31.08.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати в зв`язку з відсутністю в його діях правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та закрити кримінальне провадження .

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 31.08.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 10 (десять) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПП "Фірма "Яско"" на відшкодування матеріальної шкоди 108 000 (сто вісім тисяч) грн.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

В листопаді 2011 року ОСОБА_7 , знаходячись на території ПП «Фірма ЯСКО», що розташоване за адресою: м. Гнівань Тиврівського району, вул. Фрунзе, 15, маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна із корисливих спонукань, шляхом демонтажу за допомогою екскаватора «ЕОВ-4421», номерний знак НОМЕР_1 , автотранспорту, зокрема: ВАЗ 2106 державний номерний знак НОМЕР_2 заволодів підземними резервуарами: по 5 м3 - 4 штуки, загальною вартістю згідно довідки ПП «Фірма «ЯСКО» № 020-190 від 23.07.2013 року 10 000 гривень; по 25 м3 - 5 штук, загальною вартістю згідно довідки ПП «Фірма «ЯСКО» № 020-190 від 23.07.2013 року 28000 гривень; по 50 м3 - 4 штуки, загальною вартістю згідно довідки ПП «Фірма «ЯСКО» № 020-190 від 23.07.2013 року 45 000 гривень, по 75 м3 - 1 штука, вартістю згідно довідки ПП «Фірма «ЯСКО» № 020-190 від 23.07.2013 року 15 000 гривень.
Крім цього, у листопаді 2011 року ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, демонтував із території ПП «Фірма «ЯСКО» за вищевказаною адресою надземні резервуари: по 3 м3 - 2 штуки, загальною вартістю згідно довідки ПП «Фірма «ЯСКО» № 020-190 від 23.07.2013 року 7 000 гривень; по 5 м3 - 1 штука, вартістю 3 000 гривень згідно довідки ПП «Фірма «ЯСКО» № 020-190 від 23.07.2013 року .
Вказаним майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, реалізувавши на металоприймальний пункт ТОВ «Пром-Мет» м. Гнівань Тиврівського району, чим спричинив ПП «Фірма «ЯСКО» в особі ОСОБА_11 значну матеріальну шкоду на загальну суму 108 000 гривень.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, не в повній мірі врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу винного , те, що ОСОБА_7 , будучи депутатом Гніванської міської ради, вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, не надав належної оцінки тому, що обвинувачений ніде не працює та суспільно корисною працею не займається , що свідчить про неможливість обвинуваченого ОСОБА_7 виправлення і перевиховання без призначення більш суворого покарання . У такому випадку мета покарання не може бути досягнута.

На думку прокурора , невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості , відповідно до ст.414 КПК України , є підставою для скасування судового рішення.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом не зазначено, чому зроблено висновок щодо непослідовності його показань, щодо наявності домовленості між ним та ОСОБА_11 про демонтаж резервуарів та здачу їх в металобрухт, не прийнято до уваги різницю в показах ОСОБА_11 та представника потерпілого щодо підстав звернення з заявою про крадіжку, не враховано покази свідка ОСОБА_12 та протокол впізнання. Суд безпідставно посилається, як на докази на протоколи, які не досліджувалися в порядку ст. 358 КПК України, суд не зазначив покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , що демонтаж цистерн проводився з відома і за згодою ОСОБА_11 , до демонтажу проводилась зачистка території .

При вирішенні цивільного позову судом не враховано покази обвинуваченого, свідка ОСОБА_14 , що частина резервуарів залишилася в землі, протокол огляду місця події не складався, достовірних даних скільки резервуарів демонтовано немає.

Обвинувачений не визнав своєї винуватості, тому що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушенні доведена, представника потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , які просили задоволити апеляційну скаргу обвинуваченого, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обґрунтованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України крадіжка, що завдала значної шкоди потерпілому.

Згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка ( таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб .

Мотивуючи висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд послався як на доказ на покази ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , а також довідку ПП « Фірма Яско» № 020-299 від 13.11.2015 року , експертний звіт щодо розгляду проектної документації, дозвіл ПП "Фірмі "Яско" на виконання будівельних робіт від 13.02.2013 року, свідоцтво про придбання об`єктів нерухомого майна з прилюдних торгів, витяг з державного реєстру правочинів №9952444 від 31.05.2011 року, витяг про державну реєстрацію прав №30214541 від 07.06.2011 року, будівлі та споруди автозаправної станції - складу паливно-мастильних матеріалів, що належать ПП "Фірма "Яско", протокол проведення прилюдних торгів по реалізації майна , висновок про вартість майна ТОВ "Подільський експертний центр" , відповідно до якого вартість будівель та споруд автозаправочної станції станом на дату оцінки 07.12.2010 р. становить 341052,17 грн., зокрема, надземних резервуарів 5839,47 грн., підземних резервуарів 126137,76 грн.; протокол проведення слідчого експерименту від 09.09.2013 р. , довідку ПП «Фірми «Яско» №020-161 від 17.05.2013 року, договір купівлі-продажу земельної ділянку від 24.11.2011 року, свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_3 , технічний паспорт на виробничий будинок промислового призначення , протоколи одночасного допиту від 17.02.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ( т.2 а.с. 1,2) , від 10.04.2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_16 ( т.2 а.с.3-4) , від 10.04.2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_15 ( т.2 а.с.5 )
При цьому, судом критично оцінено показання ОСОБА_7 , як бажання уникнути кримінальної відповідальності , а також не взято до уваги технічне обстеження стану конструктивних елементів автозаправочної станції складу паливно мастильних матеріалів по АДРЕСА_2 .
Разом з тим, судом першої інстанції не дано належної оцінки показам ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Так, свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду пояснював, що під час проведення робіт на територію нафтобази приїжджали люди з ПП «Фірма « Яско».
Дані покази свідок дав також під час апеляційного розгляду, звернувши увагу, що роботи по демонтажу велись близько місяця .
При цьому свідок підтвердив, що під час досудового розслідування він впізнав по фотографії ОСОБА_15 , який працює заступником директора ПП « Фірма « Яско», як особу, яка приїздила на площадку, коли йшли роботи по демонтажу та спілкувалась з ОСОБА_7 , розмов про припинення робіт вінне вів.
Протокол впізнання ОСОБА_12 ОСОБА_15 від 15.02.2014 року досліджувався судом першої інстанції , однак не враховувався при оцінці доказів, хоча згідно ст.ст.85,86 КПК України є належним та допустимим доказом.
Таким чином, доводи апеляційної скарги, щодо того, що судом не всі докази враховані, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення є обґрунтованими, висновки суду, щодо спростування показів свідка ОСОБА_12 є безпідставними .
Крім того, допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_14 підтвердив той факт, що він працював на демонтажі біля 10 штук ємкостей, які були непридатні для подальшого використання, частково вони залишились в землі. Ємкості були підземні, чи були надземні він не пам`ятає. Звернув увагу на те, що приїздили люди, з якими ніяких конфліктів не було.
Свідок ОСОБА_22 під час апеляційного розгляду пояснював, що він, працюючи заступником начальника тилу ВЧ виписував ОСОБА_7 екскаватор, щоб зачистити територію бази від брухту .
Свідок ОСОБА_15 під час апеляційного розгляду пояснював, що він працював заступником директора ПП « Фірма « Яско» по будівництву. Територія нафтобази була придбана через прилюдні торги ПП « Фірма « Яско» , територія не охоронялась. Вказав, що ОСОБА_7 демонтовані були всі ємкості надземні та підземні. Однак, вказати кількість не зміг.
Поскільки він був заступником директора по будівництву, то займався проектною документацією в кінці 2011 року після оформлення документів на земельну ділянку .
Реконструкція нафтобази відбувалась восени 2012 року.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 пояснювали під час судового розгляду, що працювали на території нафтобази.
Свідок ОСОБА_17 надавав послуги, викопуючи ємкості, свідок ОСОБА_18 вивозив ємкості з території нафтобази.
З показань свідка ОСОБА_16 вбачається , що він працював заступником директора з безпеки ПП « Фірма Яско» . Після придбання земельної ділянки у ОСОБА_7 ПП « Фірма « Яско» заходи по охороні не здійснювались. Коли він побачив, приїхавши на земельну ділянку, залишки викопаних ємкостей, ОСОБА_7 сказав, що з директором сам розбереться.
Свідок ОСОБА_23 пояснював під час судового розгляду, що в 2011 році ОСОБА_7 зачищав площадку, яку мав продавати та здавав деформовані ємкості.
Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пояснювали під час судового розгляду , що між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 була домовленість щодо розрахунків ємкостями, грішми при вирішенні питання щодо продажу земельної ділянки ОСОБА_20 в кінці 2011 року та в подальшому у 2012 році під`їзної колії під базу по договору. Зазначали, що роботи по демонтажу ємкостей велись протягом певного періоду часу.
Покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , договір купівлі- продажу земельної ділянки від 24.11.2011 року ( т.1 а.с. 219), відповідно до якого ОСОБА_20 передала у власність ПП "Фірма"Яско" земельну ділянку, площею 0,12 га в АДРЕСА_2 , узгоджуються між собою, вказують на те, що дійсно між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 існували цивільно- правові відносини, щодо яких зазначає у апеляційній скарзі обвинувачений.
Таким чином , встановлені обставини кримінального провадження вказують на те, що ОСОБА_7 був впевнений, що демонтаж резервуарів здійснює на законних підставах, про що також свідчить тривалість виконання робіт , залучення найманих працівників, замовлення необхідної техніки.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 під час судового розгляду пояснював , що навесні 2012 року з`ясувалось , що ємкості відсутні. ОСОБА_7 обіцяв розрахуватись грішми, однак цього не зробив , тому з заявою до Гніванського ВМ він звернувся у 2013 році.
Встановивши фактичні обставини, суд першої інстанції не дав їм належної оцінки.
Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
У ст.185 КК України передбачена відповідальність за таємне викрадення чужого майна.
Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої знаходилось майно, що викрадається, або в присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, показань свідків демонтаж ємкостей здійснювався на території, яка не охоронювалась, протягом певного періоду часу, працівникам ПП « Фірма» Яско» було відомо про виконання робіт.
Крім того, з 2011 року по 2013 рік з заявами про крадіжку ПП « Фірма» Яско» не зверталось .
Ставлення ОСОБА_11 щодо демонтажу резервуарів, його обізнаність, що вказані дії вчинив ОСОБА_7 , домовленість між ними щодо сплати грошових коштів, через невиконання якої у 2013 році було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення підтверджують наявність між ним та ОСОБА_7 цивільно- правових відносин .
За таких обставин, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 мав умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_11 .
Під час оцінки доказів суд всупереч вимог ст.94 КПК України не дослідив належним чином всіх обставин кримінального провадження, не дав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку.
При цьому судом першої інстанції приймалися, як доказ вини ОСОБА_7 протоколи допитів осіб від 17.02.2014 року, від 10.04.2015 року , хоча в порядку ст. 358 КПК України не досліджувалися за відсутності відповідних клопотань.
Таким чином, суд першої інстанції допустив помилки, які стосуються оцінки доказів та вмотивованості судового рішення відносно ОСОБА_7 , що лежить в основі невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Сукупність доказів по справі, які узгоджуються між собою спростовують висновки суду, що ОСОБА_7 таємно заволодів майном ОСОБА_11 ..
Крім того, не встановлено кількість демонтованих ємкостей та їхня вартість.
Відповідно до роз`яснень п.27 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вирішуючи питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як завдання злочином проти власності значної шкоди потерпілому, суд мав керуватися відповідними положеннями примітки статті 185 КК України .

Згідно довідки ПП « Фірма « Яско» № 020-299 від 13.11.2015 року ( т.1 а.с.179) на балансі ПП « Фірма « Яско» рахуються резервуари, придбані на прилюдних торгах 31.05.2011 р., а саме: підземні резервуари по 5 м3 - 4 шт. на суму 10 000 грн., підземні резервуари по 25м3 - 5 шт. на суму 28000 грн.; підземні резервуари по 50 м3- 4 шт. на суму 45000 грн.; підземні резервуари по 75 м3 -1 шт. на суму 15000 грн., всього підземні на суму 98 000 грн.; надземні резервуари по 3 м3 - 2 шт. на суму 7 000 грн.; надземні резервуари по 5 м3 - 1 шт. на суму 3 000 грн.; всього надземні на суму 10 000 грн.; загальна вартість резервуарів - 108 000 грн.
Під час судового розгляду бухгалтер ОСОБА_25 пояснювала , що зазначену вартість вона розцінила, оскільки дешевше купили .
Відповідно до протоколу № 12-34 від 22.04.2011 року проведення прилюдних торгів по реалізації майна, яке належить ОСОБА_19 , ОСОБА_26 ПП « Фірма « Яско» придбало будівлі та споруди автозаправочної станції складу паливно мастильних матеріалів, що розташоване за адресою Тиврівський район м. Гнівань, вул. Фрунзе,15 за 240 000 грн. ( т.1 а.с. 187) .
Згідно висновку про вартість майна ТОВ « Подільський експертний центр» вартість будівель та споруд автозаправочної станції з адресою АДРЕСА_2 станом на 07.12.2010 року становить 341 052, 17 грн., зокрема надземних резервуарів 5 839, 47 грн. , підземних резервуарів 126 137, 76 грн. ( т.1 а.с.188-189) .
Згідно технічного обстеження стану конструкцій елементів Автозаправочної станції складу паливно мастильних матеріалів по вул. Фрунзе ,15 в м. Гнівань Тиврівського району Вінницької області стан автозаправочної станції в цілому непридатний для нормальної експлуатації, експлуатація АЗС можлива при заміні усіх резервуарів на нові ( т.2 а.с.13-80) .
Крім того, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 зазначали, що ємкості були гнилі, рвані, під час демонтажу частково залишились в землі .

Свідок ОСОБА_23 під час судового розгляду пояснював, що ОСОБА_7 здавав деформовані, порвані ємкості.

Однак, судом першої інстанції не проаналізовано суперечливі докази, щодо вартості резервуарів, висновок щодо непридатності для експлуатації, покази свідків про стан ємкостей, відповідно не наведено обґрунтування висновків, що діями ОСОБА_7 заподіяно значної шкоди потерпілому ОСОБА_11 ..

Отже вищевикладене вказує на відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, зокрема відсутність в діях складу кримінального правопорушення скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин , наявні підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

У зв`язку з закриттям кримінального провадження за відсутності в діях особи складу кримінального правопорушення, апеляційний суд залишає поза увагою апеляційну скаргу прокурора в частині м`якості призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України суд апеляційної інстанції, -

П о с т а н о в и в:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31.08.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 К України скасувати.

Кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання скасувати.

В задоволенні цивільного позову ПП « Фірма « Яско» відмовити.

Судове рішення може бути оскаржене до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: