АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/35/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Каховка, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 15 лютого 2011 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 8 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна. Звільнений 29 грудня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 5 днів;

- 14 квітня 2016 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 квітня 2016 року більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності.

Початком строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати 26 січня 2016 року.

Відповідно до ст. ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання, час його попереднього ув`язнення з 26 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з залучення експертів на загальну суму 6874 грн. 20 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 25 січня 2016 року, о 06 годині 30 хвилин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, через відкриті вхідні двері у робочий час проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № НОМЕР_1 ТОВ «Партнер Дістрібьюшн», розташований за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. М. Букіна, 62, де вчинив напад на продавця вказаного магазину ОСОБА_11 , поєднаний із реально сприйнятою потерпілою погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, яке виразилось у погрозі застосування предметів зовні схожих на ніж та дерев`яну биту, під час якого заволодів майном ТОВ «Партнер Дістрібьюшн», а саме грошовими коштами в сумі 740 грн., які перебували в касі магазину.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 квітня 2016 року більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності.

Апеляційна скарга мотивована доводами про надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, посилаючись на ст. 65 КК України та Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання хоча й зазначив у вироку певні обставини, але в повній мірі не врахував суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення (застосування маски, ножа та бити), наявність судимості та обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просила задовольнити її в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення увалено незаконним складом суду.

Згідно вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років , здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Згідно п. 2.3.23. «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності).

Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).

Згідно п. 2.3.33 У разі необхідності розгляду судової справи колегією суддів у суді першої інстанції після проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями здійснюється повторний автоматизований розподіл судової справи з метою збільшення складу суду у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Тобто, відповідно до вищезазначених нормативних актів, колегія в кількості трьох професійних суддів, для розгляду кримінального провадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, повинна бути визначена нерозривно в часі в кількості трьох професійних суддів (головуючого і відразу інших суддів складу колегії).

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, для розгляду зазначеного кримінального провадження автоматизованою системою 26.05.2016 року, одноособово, була визначена суддя ОСОБА_1 .

Після цього, вищевказаною суддею була призначена дата і час проведення підготовчого судового засідання, яке також за головування зазначеної судді неодноразово відкладалось.

На підставі акту комісії апарату Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.062016 року, було прийнято рішення про проведення повторного перерозподілу вищевказаного кримінального провадження. Однак, як вбачається із зазначеного акту та протоколу автоматизованого розподілу, визначення складу колегії суддів відбувалося без повного перерозподілу провадження та без зміни головуючого судді у провадженні. В подальшому, після визначення ще двох суддів колегії суддів зазначене кримінальне провадження було розглянуто по суті.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Зазначене порушення, допущене судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотним. Воно безперечно ставить під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Новокаховському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий : (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: