АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/382/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000530 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Батумі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

за участю: прокурора ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Судом вирішено питання щодо речового доказу у кримінальному провадженні.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 заволодів її майном, а саме роялем «C.J. QUANDT» за наступних обставин.

Так, 12 листопада 2009 року ОСОБА_11 за попередньою домовленістю з

ОСОБА_9 передала йому на реставрацію рояль, ринковою вартістю 126 235 грн., після проведення якої ОСОБА_9 продовжив зберігати рояль у себе за адресою: АДРЕСА_2 , з метою пошуку покупця та подальшого продажу за ціною, встановленою власником ОСОБА_11 , а саме 8 000 доларів США, що в перерахунку за курсом валют НБУ станом на 28 листопада 2011 року становило 64 144 грн.

28 листопада 2011 року ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вирішив продати рояль і грошовими коштами розпорядитися на власний розсуд, а тому у невстановлений досудовим розслідуванням час він, не повідомивши ОСОБА_11 про свої дії, продав вказаний рояль власнику ресторану «Екзюпері», що за адресою: АДРЕСА_3 , за суму значно нижчою від встановленої ринкової вартості рояля, а саме за 47 290 грн., якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій значну матеріальну шкоду.

Таким діям ОСОБА_9 дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

За вказаним обвинуваченням суд визнав невинуватим ОСОБА_9 та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Обґрунтовуючи свої висновки про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів тому, що обвинувачений мав прямий умисел щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 шляхом зловживання її довірою, отже судом не встановлено, що в діях ОСОБА_9 наявні ознаки суб`єктивної сторони вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_8 , вважаючи вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Як зазначає прокурор, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_9 прямого умислу на заволодіння чужим майном, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема, спростовуються: показаннями потерпілої про те, що після реставрації рояля ОСОБА_9 уникав з нею зв`язку і не розрахувався за рояль; показаннями свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що ОСОБА_9 продав рояль за ціну, значно нижчою, ніж бажала його продати ОСОБА_11 , та не віддав їй отримані від продажу гроші; частково показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував, що продав рояль, належний потерпілій, а отримані гроші (35250 грн. та 250 доларів США) витратив на вирішення власних сімейних проблем. Аналіз досліджених в суді доказів, як уважає прокурор, доводить, що у ОСОБА_9 була чітка мета та мотив вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, проте суд дійшов необґрунтованого висновку про відсутність у ОСОБА_9 прямого умислу на заволодіння чужим майном.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_12 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року, як обґрунтований та законний, залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо доводів апеляційної скарги, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_9 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, зі змісту диспозиції ст. 190 КК України слідує, що кримінально караними в залежності від обстановки чи спричинених наслідків є дії, що полягають у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, тобто шахрайство. При цьому як корисливий злочин проти власності шахрайство вчиняється з прямим умислом, тобто при усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбаченні його суспільно небезпечних наслідків і бажанні їх настання.В той же час отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа, ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна.

Наведений зміст закону про кримінальну відповідальність, як правильно вказав суд першої інстанції у вироку, вимагає встановлення в діях ОСОБА_9 прямого умислу на шахрайське заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 .
Проте, незважаючи на закріплений у ст. 92 КПК України за слідчим та прокурором обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, на переконання колегії суддів, останніми не надано суду доказів на підтвердження обвинувачення в частині наявності в діях ОСОБА_9 зазначеної форми вини і такий висновок суду першої інстанції достатньо мотивований та ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні і змістовно наведені у вироку.
Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, ОСОБА_9 , заперечуючи свою винуватість у вчиненні шахрайських дій щодо ОСОБА_11 , пояснив, що у 2009 році за пропозицією ОСОБА_13 щодо проведення реставраційний робіт музичного інструменту, він разом з ним приїхав додому до ОСОБА_11 та, оглянувши рояль чорного кольору, який був у робочому стані, враховуючи побажання ОСОБА_11 щодо реставрації інструменту, погодився виконати за участю ОСОБА_13 таку роботу, оцінив її, попередньо отримавши 8 тис. грн., про що написав розписку, яку підписав і ОСОБА_13 . Рояль він відвіз за місцем своєї роботи у Київську область, де орендував приміщення. Приблизно через рік - півтора роботу було завершено, протягом цього часу потерпіла декілька разів приїжджала до нього та дивилася як просувається робота, а ще на початку реставраційних робіт повідомила про бажання продати рояль і попросила його знайти покупця. Після закінчення реставрації, оскільки ОСОБА_11 не бажала забирати інструмент та висловила бажання щодо його продажу, він разом з ОСОБА_13 почали шукати покупця, були деякі бажаючі його придбати, але запропонована ОСОБА_11 вартість роялю їх не влаштувала. Далі власниця приміщення, яке він орендував для роботи, поставила умови про виселення, ОСОБА_11 не забирала інструмент, тому він у листопаді 2011 року змушений був його продати директору ресторану «Екзюпері» за 7 тис. доларів США, так як на 8 тис. доларів США, які бажала отримати ОСОБА_11 , покупець не погодився. Коли він доставив рояль у приміщення ресторану, повідомив, що інструмент йому не належить, а він лише надає допомогу в його продажу, одразу отримав за рояль 16 тис. грн., а потім у грудні 2011 року ще 8000 грн., у січні 2012 року - 250 грн., у лютому 2012 року - 6 тис. грн., у березні 2012 року - 4 тис. грн., у вересні 2012 року - 2 тис. грн. та 250 доларів США. В цей же проміжок часу, коли він уже продав рояль та отримав частину грошей, повідомив про це ОСОБА_11 та, оскільки вона була незадоволена тим, що він продав рояль за нижчою ціною і без її безпосередньої участі, він надав розписку про зобов`язання повернути їй 10 тис. доларів США за реалізацію рояля, повідомивши також що частину грошей він отримав, але через скрутне матеріальне становище і хворобу матері був змушений ці кошти витратити, проте зобов`язується їх повернути. Далі на початку 2013 року він разом з потерпілою декілька разів зустрічалися з директором ресторану «Екзюпері», з яким була домовленість, що залишок суми, яка ще не була виплачена за рояль, отримає ОСОБА_11 . Наскільки йому відомо, вона частину грошей отримала, а від своїх зобов`язань щодо повернення частини грошей з продажу рояля він ніколи не відмовлявся, від потерпілої не переховувався, працює та має намір повертати потерпілій гроші за рояль, вимоги ж щодо повернення саме рояля від потерпілої ніколи не надходило.

Потерпіла ОСОБА_11 в суді першої та апеляційної інстанції дала аналогічні показання щодо обставин передачі ОСОБА_9 рояля для проведення реставраційних робіт, пояснила, що дійсно вона мала намір після реставрації продати рояль, висловлювала таке бажання ОСОБА_9 і між ними була домовленість, що він підшукає покупця, проте вона не уповноважувала ОСОБА_9 самостійно, без її участі продавати інструмент та ще й за ціною, нижчою 8 тис. доларів США.

Крім того, як показала потерпіла, під час однієї із зустрічей з ОСОБА_9 , останній написав їй розписку, що зобов`язується сплатити їй гроші з продажу рояля, проте зобов`язання не виконував, а далі вона дізналася, що ОСОБА_9 продав рояль та отримав частину грошей, які їй не передав. Він пояснював це власним скрутним становищем, але вона вимагала повернути гроші, тому ОСОБА_9 повідомив їй де саме знаходиться рояль, на початку 2013 року разом вони приїхали до ресторану, де вона дізналася від директора, що ОСОБА_9 представився власником рояля, була домовленість про його продаж і ОСОБА_9 частинами отримував за нього гроші ще з 2011 року. 2 лютого 2013 року вона від адміністратора ресторану на виконання домовленості з директором ресторану, який зобов`язувався виплачувати залишок суми за рояль їй, отримала 4080 грн., вимогу повернути їй рояль вона не висувала. Оскільки ОСОБА_9 тривалий час не повертав їй гроші, лише обіцяв це зробити, директор ресторану зник і гроші за рояль їй перестали виплачувати, вона змушена була звернутися в міліцію. Намірів забирати рояль вона не має, а бажає, щоб ОСОБА_9 повернув їй згідно розписки гроші за рояль.

За показаннями свідка ОСОБА_13 , він разом з ОСОБА_9 проводив реставраційні роботи рояля потерпілої, які тривали біля півтора року та були виконані в повному обсязі. Потерпіла бажала після реставрації продати рояль за 10 тис. доларів США, тому він та ОСОБА_9 підшукували покупця. Бажаючих придбати рояль за таку ціну не було, далі лише ОСОБА_9 займався цим питанням. Як йому стало відомо, ОСОБА_9 домовився з директором ресторану «Екзюпері» про продаж рояля, проте саме він (свідок) участі в продажу не брав, але в його присутності ОСОБА_9 написав розписку потерпілій про повернення грошей за продаж рояля. Зі слів ОСОБА_9 та потерпілої їй відомо, що рояль був проданий, а частину грошей отримав ОСОБА_9 , проте не повернув їх ОСОБА_11 .
Проаналізувавши у вироку показання обвинуваченого, потерпілої, свідка ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , який виключно підтвердив факт знаходження рояля в приміщенні ресторану, в сукупності та взаємозв`язку з відомостями, наявними у письмових доказах, зокрема:

- протоколі огляду місця події від 17 квітня 2015 року, за яким рояль « ОСОБА_15 » перебуває в приміщенні ресторану «Ventura Lux», що за адресою: АДРЕСА_3 ;
- постанові від 17 квітня 2015 року про визнання рояля речовим доказом;
- висновку спеціаліста від 28 квітня 2015 року, за яким вартість рояля «C.J. QUANDT» з урахуванням зносу станом на 18 січня 2015 року складає 126235 грн.;

- розписках: від 12 листопада 2009 року, відповідно до якої ОСОБА_9 та ОСОБА_13 взяли на реставрацію рояль, за що отримали 8 тис. грн. від ОСОБА_11 ; від 10 листопада 2011 року про те, що ОСОБА_9 зобов`язався розрахуватися з ОСОБА_11 за реалізацію рояля в сумі 10 тис. доларів США з 10 грудня 2011 року по 11 квітня 2012 року; від 2 лютого 2013 року, з якої слідує, що ОСОБА_11 отримала від адміністратора ресторану 4080 грн., а ОСОБА_9 - 3800 доларів США,
суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено умисний характер дій ОСОБА_9 , направлених на заволодіння майном потерпілої шляхом зловживання її довірою, з огляду на зміст домовленостей між ними, зокрема про реставрацію рояля з метою його подальшого продажу потерпілою за сприяння ОСОБА_9 , при тому, що реставраційні роботи обвинуваченим були виконані, потерпіла не бажала після реставрації забрати належний їй рояль, який тривалий час перебував у ОСОБА_9 і ніхто не створював їй у цьому перешкод, а обов`язок повернути гроші з продажу рояля, не дивлячись на те, що ОСОБА_9 отримав лише їх частину, обвинувачений підтвердив шляхом написання відповідної розписки, при цьому від свого зобов`язання не відмовлявся, пояснював причини неможливості повернення відразу ж усіх грошей, від потерпілої не переховувався, не уникав зустрічі з нею та мав постійний зв`язок, тобто хоча ОСОБА_9 і не в повному обсязі виконав домовленості з потерпілою, але в даному випадку це не створює правовідносин, що регулюються кримінальним законом.
Крім того, обґрунтовано суд першої інстанції визнав неналежним доказом, наданий в суді на підтвердження обвинувачення в частині завдання значної шкоди потерпілій, висновок спеціаліста від 28 квітня 2015 року, за яким вартість рояля «C.J. QUANDT» з урахуванням зносу станом на 18 січня 2015 року складає 126235 грн., мотивувавши свій висновок тим, що передача рояля обвинуваченим директору ресторану відбулася у листопаді 2011 року, а вартість рояля визначалася лише станом на 2015 рік.

Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх доказів, які були б предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення та вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції, посилання прокурора на показання потерпілої в частині того, що після реставрації рояля ОСОБА_9 не повернув їй інструмент, уникав з нею зв`язку та відмовлявся розрахуватися за рояль, суперечать показанням потерпілої в суді, інші ж показання потерпілої, обвинуваченого та свідка, на які звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі, лише доводять правильність встановлення судом фактичних обставин цього провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено, виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 та скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 з постановленням свого вироку, як про це прокурором порушено питання.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4