11-кп/775/161/2017(м)
265/2339/14-к

Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.311, ч.2 ст.309 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
1. 26.09.1989 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва Миколаївської області за ст.140 ч.3, ст.45 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі на 2 роки з випробувальним терміном 2 роки;
2. 17.03. 1993 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва Миколаївської області за ст.81 ч.3, ст.43 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі на 4 роки, 15 березня 1997 року звільнений по відбуттю строку покарання;
3. 10.03.1998 року Ленінським районним судом м. Миколаєва Миколаївської області за ст.141 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 09.12.2000 року звільнений по відбуттю строку покарання;
4. 26.12.2001 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва Миколаївської області за ст.185 ч.2, ст.15, ст.185 ч.3, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 28.09.2004 року звільнений по відбуттю строку покарання;
5. 26.05. 2005 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва Миколаївської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, 10.07.2006 року за постановою Центрального районного суду м. Миколаєва Миколаївської області від 03.07.2006 року звільнений на 1 рік 5 місяців 12 днів із заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи;
6. 25.06.2007 року Корабельним районним судом м. Миколаєва Миколаївської області за ст. 309 ч.1, ст.71, ст.72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, 27 травня 2008 року звільнений по відбуттю строку покарання;
7. 10.03.2010 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва Миколаївської області за ст.310 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, 19 жовтня 2012 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнано винним за ст.185 ч.2, ст.311 ч.1, ст.309 ч.2 КК України, та призначено покарання за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ст. 311 ч.1 КК України - 1 року обмеження волі; за ст.309 ч.2 КК України - 2 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, -
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні прекурсорів з метою виготовлення наркотичних засобів, а також у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 310 КК України, вчиненому повторно, за таких обставинах.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 04 лютого 2014 року, близько 01.00год., біля будинку 3 на вулиці Тенісній, в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, з вантажного автомобіля «Ісузу», державний номер НОМЕР_1 , повторно, таємно викрав два акумулятори, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму1660 гривень.
Він же, 17 лютого 2014 року, приблизно о 02.00год., біля будинку 17 по вулиці Терновій, в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, з автомобіля «Мерседес-Бенс 208», державний номер НОМЕР_2 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 4320 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 19 лютого 2014 року, приблизно о 02.00год., по вулиці Пейзажній, 1, в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, з автомобіля «ФАВ», державний номер НОМЕР_3 , повторно, таємно викрав два акумулятори «ФаерБол», завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1760 гривень.
Також, ОСОБА_8 влітку 2013 року, в обідню годину, в м. Миколаєві Миколаївської області незаконно придбав у невстановленої особи флакон із ангідридом оцтової кислоти, перевіз його до міста Маріуполя Донецької області, де зберігав за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_2 , для особистого вживання без мети збуту. В ході огляду його помешкання 19 лютого 2014 року в період часу з 16.40год. до 17.25год. працівниками міліції були виявлені та вилучені шприц з залишками оцтової кислоти та флакон з ангідридом оцтової кислоти, яка є прекурсором.
Він же, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, повторно, 20 лютого 2014 року вранці, в лісосмузі Новоазовського району Донецької області, незаконно без мети збуту виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, та зберігав його при собі у медичному шприці ємкістю 5мл для особистого вживання без мети збуту. Цього ж дня після затримання ОСОБА_8 за вчинення адміністративного правопорушення, під час проведення особистого огляду у приміщенні Орджонікідзевського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області (проспект Перемоги, 27, м. Маріуполь) з 12.15год. до 12.30год. працівники міліції виявили та вилучили у нього шприц із особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим вагою 0,075г (у перерахунку на суху речовину).
Не погодившись з судовим рішенням, заступник прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що при призначенні покарання поза увагою суду залишилась ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, за які передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, у тому числі за аналогічні злочини до покарання у виді позбавлення волі, втім на шлях виправлення не став, вважає неможливим виправлення обвинуваченого за умови призначення покарання в мінімальних межах навіть за умови визнання ним вини.
Крім того, обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.311, ч.2 ст.309 КК України. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, доведеність його вини і кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції в не достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і не мотивував свій висновок про призначення покарання у мінімальному розмірі, встановленому в санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинені ним кримінальні правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При постановлені вироку суд взяв до уваги, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, у вчиненому злочині щиро покаявся, не чинив перешкод у встановлені істини по справі, має хронічні захворювання, що судом визнано обставинами, які пом`якшують покарання.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 суд визнав рецидив злочинів, а також судом ураховано, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв злочини, що відносяться до злочинів середнього ступеню тяжкості, раніше неодноразово судимий, на путь виправлення не став, не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статей кримінального закону, так як не знаходить підстав для застосування вимог ст. 69 КК України.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
До такого висновку колегія прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції не в достатньому ступені взяв до уваги, що вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення за формою провини у відповідності зі ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий як за умисні корисливі злочини, так і за злочин, пов`язаний з незаконним оборотом наркотичних засобів, судимості не погашені та не зняті у встановленому законом порядку, повторно вчинив аналогічні умисні корисливі злочини та злочини, пов`язані з незаконним оборотом наркотичних засобів, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.
При таких обставинах, висновок суду про призначення обвинуваченому покарання за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ст. 311 ч.1 КК України - 1 року обмеження волі; за ст.309 ч.2 КК України - 2 років позбавлення волі, тобто у наближеному до мінімального розмірі, встановленому в санкціях частин відповідних статей кримінального закону є помилковим і зроблений без належного урахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного й даних про особу винного.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є обґрунтованими.
У відповідності із ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання та постановити новий вирок в цій частині.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.
Враховуючи норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості і обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості, суспільну небезпеку вчинених правопорушень і тяжкість наслідків, особу останнього, який за місцем проживання характеризується посередньо, будучи працездатним суспільно-корисною працею не займається, не має стійких соціальних зв`язків, має хронічні захворювання, наявність непогашених судимостей за умисні злочини, а саме проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, серед яких є і тяжкі, тривалий час відбував покарання у місцях позбавлення волі, але і після цього вчинив ряд аналогічних злочинів, тобто на шлях виправлення не став та не бажає становитися.
Колегією суддів враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та визнається обставиною, що пом`якшує покарання.
Обставиною, яка обтяжує покарання винному визнається, відповідно до ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 будучи неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, вчинив нові умисні злочини.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 необхідного та достатнього для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, в межах санкції частини кримінального закону, який передбачає відповідальність за інкриміновані кримінальні правопорушення.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28.12.2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
- за ч.1 ст.311 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в слідчому ізоляторі м.Маріуполя залишити без зміни.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зарахувати в строк відбування покарання тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтС України в Донецькій області з 28 вересня 2015 року по 30 березня 2016 року, а також з 03 березня 2017 року по 20 березня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28.12.2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4