Справа № 363/4166/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/556/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 17.05.2017

ВИРОК
Іменем України
17 травня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
законного представника

обвинуваченого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 10 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славутич, Київської області, українця, громадянина України, учня 11 класу Старопетрівської ЗОШ 1-11 ступенів, із неповною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше не судимого, -

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням, та встановлено іспитовий термін 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України вчиненого за наступних обставин.

28 серпня 2016 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_9 знаходився біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, який був припаркований на дорозі біля домоволодіння, за вищезазначеною адресою, а саме мопедом, «Fosti FT50QT», жовтого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , вартістю 4300 гривень.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, за відсутністю акумулятора та зламаного засобу для запуску транспортного засобу, за допомогою фізичної сили, штовхаючи мопед, перемістив його до свого місця проживання: АДРЕСА_1 , де сховав в кущах.

У подальшому, цього ж дня близько 07 години, ОСОБА_9 реалізував вищезазначений мопед ОСОБА_12 , отримавши від останнього грошові кошти в розмірі 1500 гривень.

У результаті заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 4300 гривень ( згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 18.10.2016 року №26).
Не погоджуючись з даним вироком прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 10 березня 2017 року скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, та згідно ст.104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням строком на 1 рік.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, порушуючи вимоги п.1 ч.1 ст.65 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 більш м`яке покарання , ніж передбачено ч.1 ст.289 КК України, при цьому не застосувавши положення ст.69 КК України та жодними чином не обґрунтувавши свого рішення.

У змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 10 березня 2017 року скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, та згідно ст.75, ч.1 ст.104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням строком на 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.289 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи із положень ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Санкція ч.1 ст.289 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме резолютивної частини вироку Вишгородського районного суду Київської області від 10.03.2017 року, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, тобто більш м`яке покарання, ніж передбачено законом. При цьому, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не було застосовано положень ст.69 КК України.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не було застосовано положень ст.69 КК України та жодним чином не умотивовано призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією ч.1 ст.289 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.ч.1,2,3 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції послався лише на ст.104 КПК України, при цьому не врахувавши положень абз.2 п.9 Постанови пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, згідно якого при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст.75 КК, а щодо неповнолітньої особи - ще й на ст.104 КК, як на підстави для прийняття такого рішення.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 таким, що підлягає скасуванню у частині призначеного покарання за ч.1 ст.289 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження та застосування до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 примусових заходів виховного характеру, а саме: передачі останнього під нагляд батьків, згідно п.3 ч.2 ст.105 КК України, колегія суддів вважає таким, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Покарання, призначене ОСОБА_9 із застосуванням ст.ст.75,76,104 КК України, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Із огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_9 і на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75, ч.1 ст.104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання та встановити іспитовий термін 1 (один) рік.

Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

В решті вирок Вишгородського районного суду Київської області від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.
Клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження та застосування до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 примусових заходів виховного характеру залишити без задоволення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: