АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2064/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/6296/16-к
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001953 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 4 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Первомайськ, Слободзейського району, Молдова, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого: 25.02.2014 року вироком Роздільнянського районного суду Одеської області за ч. 1 ст. 152 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 25.05.2014 року вирок змінено і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільнився 18.02.2016 за відбуттям строку покарання; 09.08.2016 року вироком Ленінського районного суду м.Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, вирок набрав законної сили 09.09.2016 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; без постійного місця мешкання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком і за вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 9 серпня 2016 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, раніше судимого: 01.02.2008 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки; 18.12.2012 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 185, 69, 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 01.11.2013 від відбування покарання; 23.12.2014 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком З роки; 25.04.2016 року вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням України на строк 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 25.04.2016 Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно вироку, 10.06.2016 в період з 09.00 до 16.00, точний час під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням в житло, повторно, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, заздалегідь розподіливши між собою ролі, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 піднялися на 12 поверх, ОСОБА_8 залишився біля ліфту та спостерігав за прилеглою територією. В цей час ОСОБА_7 , пошкодивши вхідні двері квартири АДРЕСА_3 викруткою, яка була заготовлена ним заздалегідь, проник до вищевказаної квартири, яка належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Asus X555SJ-XOOQ1D» вартістю згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 3840 від 19.07.2016 7 248 грн. Після вчинення протиправного діяння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця події з викраденим майном втекли та розпорядились на власний розсуд. Своїми діями останні спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 7 248 грн.
Крім того, 14.06.2016 в період з 06.20 до 17.00, точний час під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням в житло, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, прибув до будинку АДРЕСА_4 , де піднявся на 2 поверх будинку та, пошкодивши вхідні двері квартири АДРЕСА_5 викруткою, яка була заготовлена ним заздалегідь, проник до вищевказаної квартири, яка належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Lenovo IdealPad Z500» вартістю згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 3841 від 18.07.2016 - 6 900 грн., мобільний телефон марки «Samsung S 5230» вартістю згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 3841 від 18.07.2016 - 249 грн. 67 копійок, фотоапарат «Olympus vg 160(e) slv» вартістю згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 3841 від 18.07.2016 - 633 грн. 33 копійок. Після вчинення протиправного діяння ОСОБА_7 з місця події з викраденим майном втік та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму у розмірі 7783 грн.
Крім того, в період часу з 17.06.2016 до 20.06.2016, точна дата під час судового розгляду не встановлена, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням в житло, повторно, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, заздалегідь розподіливши між собою ролі, прибули до будинку АДРЕСА_6 , де ОСОБА_7 піднявся на 3 поверх будинку, а ОСОБА_8 залишився на 2 поверсі, де спостерігав за прилеглою територією. В цей час, ОСОБА_7 , пошкодивши вхідні двері квартири АДРЕСА_1 викруткою, яка була заготовлена ним заздалегідь, проник до вищевказаної квартири, яка належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Asus X5DAF- M120SCGDWW» вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 3842 від 26.07.2016 - 3 085 грн, відеокамеру «Sony HDR- PJ320E» вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 3842 від 26.07.2016 - 1 275 грн. Після вчинення протиправного діяння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця події з викраденим майном втекли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму у розмірі 3085 грн.
Крім того, 21 червня 2016 року в період часу з 08.00 годин до 16.30 годин, точна година під час судового розгляду не встановлена, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням в житло, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, прибув до будинку АДРЕСА_7 , де піднявся на другий поверх та шляхом пошкодження вхідної двері проник до квартири АДРЕСА_8 , яка належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав ноутбук «Acer Aspire One Happy2-N578Qyy», вартістю згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 3843 від 18.07.2016 - 2 370 гривень. Після вчинення протиправного діяння ОСОБА_7 з місця події з викраденим майном втік та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми діями останній спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_14 на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати а справу направити в суд першої інстанції на новий розгляд. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений вказує на те, що злочин, який йому інкримінуються він не вчиняв, а докази його вини були здобуті органами досудового слідства незаконно, шляхом здійснення слідчим психологічного тиску на нього. Крім того, обвинувачений зазначає, що його заяву про здійснення тиску на нього і на обвинуваченого ОСОБА_7 суд в порушення норм КПК України проігнорував та не перевірив зазначені дані. Також на думку обвинуваченого, суд при призначенні йому покарання, в порушення закону, визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив. Всі зазначені обставини, на думку обвинуваченого, говорять про незаконність вироку першої інстанції, а отже є підставами для його скасування.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок районного суду скасувати а справу направити в районний суд на новий розгляд. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу захисник вказує, що судом, під час судового розгляду, було допущено ряд порушень, а саме : суд тричі задовольняв клопотання прокурора та без обговорення між сторонами продовжував строк дії запобіжного заходу, чим порушив право обвинуваченого на захист, в порушення закону суд зазначив у вироку як доказ винуватості обвинувачених протоколи та відеозаписи проведення слідчих експериментів, не зважаючи на той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 заявляв в суді про здійснення на нього психологічного тиску органом досудового слідства. Зазначеним обставинам суд не надав оцінки, тобто фактично проігнорував. Отже, на думку захисника, суд першої інстанції допустив ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, наслідком чого є скасування вироку суду першої інстанції з подальшим направленням справи на новий розгляд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, просив вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу прокурор вказує, що суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за кількома вироками, повинен був визначити вид і розмір основного і додаткового покарання за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, проте суд врахував за правилами ч.1 ст. 71 КК України вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 25.04.2016 року, але не врахував при призначенні покарання вирок Московського районного суду міста Харкова від 23.12.2014 року.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинувачених та захисника ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги і вважали необхідним призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, проте також вказував на наявність істотних порушеннь вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Зокрема апеляційні доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду в суді першої інстанції не позбавлені правових і фактичних підстав, оскільки необхідність дослідження певних обставин встановлена при розгляді справи при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду в суді першої інстанції не визнавав себе винним за пред`явленим обвинуваченням, оспорюючи перш за все, допустимість деяких доказів сторони обвинувачення, за двома епізодами крадіжки, які були зібрані та отримані в межах досудового розслідування. Разом з цим під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заявляв декілька скарг, щодо незгоди з діями органів досудового розслідування, здійснення слідчим психологічного впливу з метою отримання визнавальних показань. Суд першої інстанції, всупереч нормам ст. 214 КПК України, проігнорував зазначені обставини, що істотно порушує права обвинуваченого, що перебуває під вартою та обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину.

Більш того захисником ОСОБА_9 під час судового розгляду, для перевірки усної заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів ведення досудового слідства, було заявлено клопотання про допит понятих, які приймали участь у слідчому експерименті від 23.06.2016 року. Своє клопотання захисник обґрунтовувала тим, що поняті могли бачити як слідчий здійснював психологічний тиск на обвинуваченого ОСОБА_8 , проте суд не навівши підстав та мотивів свого рішення, безпідставно відмовив в задоволенні такого клопотання.

Вказані обставини унеможливлювали посилання суду у вироку на докази сторони обвинувачення, отримані при досудовому слідстві за участю ОСОБА_8 , виходячи з необхідності дотримання вимог ст.ст. 85 -89, 95 ч.4 КПК України. Суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, про що свідчить посилання у вироку на докази, здобуті стороною обвинувачення за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , які були досліджені на підтвердження вини обвинуваченого. При цьому належить врахувати, що вся сукупність доказів обвинувачення не є однорідною за джерелом їх отримання, тобто не всі докази обвинувачення отримані за участю обвинуваченого та на підставі його показань, які він давав слідчому.

На думку колегії суддів певна низка доказів сторони обвинувачення, що отримана органом досудового розслідування, тобто без участі обвинуваченого, є досить змістовною, що обов`язково обумовлювало для суду визначення та оцінки цих доказів у вироку, з дотриманням вимог ст.ст. 91-99 КПК України, чого також зроблено не було. Вказані обставини, з урахуванням вимог ч.4 ст. 95 КПК України, безпосередньо впливають на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинувачених та можливості призначення покарання, а тому належне дотримання цих вимог чинного КПК України, належить вважати істотним, тобто таким, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вищезазначені порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання судом вимог ст. 370 КПК України в частині належного обґрунтування та вмотивованості судового рішення .

Разом з цим колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів сторони захисту, щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки згідно відомостей судового провадження, суд за відсутності захисника, попри численні зауваження обвинуваченого ОСОБА_8 , провів судові засідання в яких розглядав клопотання прокурора та продовжував обвинуваченим строк тримання під вартою, а саме: 28 лютого 2017 року (Т.1 арк. 167), 25 квітня 2017 року (Т.1 арк. 188), 13 червня 2017 року (Т.1 арк. 214).

Вирішення вказаних клопотань у такий спосіб порушує право обвинуваченого ОСОБА_8 на ефективний захист та не забезпечує реалізацію змагальності сторін у доведенні перед судом переконливості своїх доказів, що також стосується забезпечення безпосередності дослідження показань, речей та документів, що чітко гарантується учасникам кримінального провадження нормами ст.ст. 20,22,23 КПК України.

Крім того колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, де зазначено про випадки, коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Разом з тим з відомостей, що зафіксовані на звукозаписі (т.3 арк. 52, 52-а- CD диски зі звукозаписами судових засідань) вбачається відсутність звукозапису судового засідання від 13.06.2017 року (т.1 арк. 211), під час якого, згідно даних журналу судового засідання, за відсутності захисника, суд задовольнив клопотання прокурора та продовжив строк тримання під вартою обвинуваченим (т.1 арк. 214).

Про вищезазначені істотні порушення чинного КПК України слушно пояснювали захисник та обвинувачений під час апеляційного розгляду, підтримуючи свої апеляційні скарги. Разом з цим належить врахувати, що прокурором при апеляційному перегляді вироку також не оспорювалися такі доводи сторони захисту.

З огляду на викладене, встановлена при апеляційному розгляді низка процесуальних порушення є підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, що чітко передбачено ч.1 та п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, з призначенням нового судового розгляду.

При цьому належить врахувати те, що колегія суддів не ставить під сумнів висновки суду в частині кваліфікації дій обвинувачених, тобто обвинувальний вирок скасовується суто з процесуальних підстав в силу вимог кримінального процесуального закону.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.ч 1,2 п. 7 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Дотримуючись вимог норм ч.2 та ч. 3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді врахування висновків колегії суддів Апеляційного суду Харківської області зазначених в цій ухвалі та ретельного дослідження доводів сторін, висловлених при апеляційному розгляді.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,3 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 можуть незаконно впливати на потерпілих, свідка, експерта, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні, переховуватися від суду та правоохоронних органів, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 28 вересня 2017 року включно стосовно кожного.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 7; 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 4 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , до 28 вересня 2017 року включно стосовно кожного.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_4