АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1784/16 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 грудня 2016 року колегія судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області, обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 лютого 2016 року, відповідно до якого

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 25.06.2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 23.12.2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців,
засуджений:

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_10 призначене покарання - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Харкова, громадяниа України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий: 25.06.2011 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України на 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; 26.07.2012 року за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн., 16.12.2015 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, з встановленням іспитового строку 2 роки;
засуджений за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16.12.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_11 покарання - 4 роки позбавлення волі.
Цим же вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Ветеринарне Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий 25.06.2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України на 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, і виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що у квітні 2014 року, точну дату встановлено не було, приблизно о 10 годині, знаходячись на території «Центрального ринку», який розташований по вул. Енгельса в м. Харкові, перебуваючи в ряді оптової торгівлі, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового місця ящик із чаєм «Ахмад», в якому містилося 12 пачок чаю, загальною вартістю 331 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму вартості викраденого майна.
Крім того, ОСОБА_10 у квітні 2014 року, точні час та дата не встановлені, знаходячись на території критого павільйону того ж «Центрального ринку», діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового місця 13 кг. масла «Охтирка», вартістю 600 грн., та ящик масла «Белоцерковское», який містив 20 пачок по 200 грамів кожна, загальною вартістю 250 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 850 грн.
Крім того, на початку травня 2014 року, точні час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_10 знаходячись на території того ж «Центрального ринку», перебуваючи в ряді з продажу посуду, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового місця мультиварку «Мірта», вартістю 540 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму вартості викраденого майна.
Крім того, 06 травня 2014 року приблизно о 12 годині, ОСОБА_10 знаходячись на території оптових складів «Центрального ринку» в м.Харкові, розташованих по вул.Суздальські ряди, побачив два ящики з вершковим маслом, які перебували на вантажній тачці і в нього виник намір на викрадення ящиків з маслом. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав ящик з вершковим маслом «Щедрий вечір» та ящик з вершковим маслом «Шполянська», загальною вартістю 600 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму викраденого майна.
Крім того, 20.05.2014 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні магазину "Продукти 457" ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Енгельса, 29-а, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу, таємно взяв зі стелажу майно, що належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: 3 пачки кофе «Якобс», вагою 230 грамів за одну штуку, загальною вартістю 236 гривень 97 копійок, та 4 пачки кофе «Якобс Мелікано», вагою 75 грамів штука, загальною вартістю 131 гривень 96 копійок. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Спричинив власникам магазину «Продукти 457» матеріальний збиток на загальну суму 368 гривень 93 копійки.
Крім того, 27.05.2014 року близько 17 годин 30 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись за місцем своєї реєстрації та фактичного місця мешкання, в приміщенні кухні розташованої в квартирі АДРЕСА_1 незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого, шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжив, а решту зберігав без мети збуту за місцем проживання. Того ж дня, приблизно о 20 годині в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 співробітниками міліції було виявлено та вилучено: шприц об`ємом 24 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0759 грама; одна миска емальована, білого кольору з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0684 грама.; 12 полімерних пляшок які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,8144 грама; 0,0878 грама; 0,0478 грама; 0,3590 грама; 0,5906 грама; 0,2325 грама; 0,3351 грама; 0,2154 грама; 0,1175 грама; 0,0628 грама; 0,5337 грама; 0,3565 грама, відповідно.
Крім того, в липні 2014 року, точна дата встановлена не була, у ОСОБА_10 , невстановленої в ході досудового розслідування особи та ОСОБА_11 , який був обізнаним про те, що в квартирі АДРЕСА_2 мешкає родичка його цивільної дружини ОСОБА_16 і у якої може знаходитись велика сума грошей, які він бачив, перебуваючи у вказаній квартирі у гостях, виник умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_17 , внаслідок чого вони вступили між собою в злочинну змову, в ході якої ОСОБА_11 детально розповів ОСОБА_10 та невстановленій особі про планування квартири ОСОБА_17 та вказав місця, де, вірогідно, можуть знаходитись гроші.
Вважаючи, що хазяйка квартири ОСОБА_17 за місцем мешкання відсутня, 06.08.2014 року у нічний час ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та невстановлена особа прибули до будинку АДРЕСА_3 з метою викрадення майна ОСОБА_18 , де розподілили між собою обов`язки, згідно до яких ОСОБА_11 повинен був знаходитись на вулиці та наглядати за місцевістю навколо будинку, щоб у разі небезпеки повідомити співучасників, які мали з даху будинку по мотузці потрапити до квартири потерпілої.
Реалізуючи спільний злочинний намір ОСОБА_10 та невстановлена особа, приблизно о півночі з 06.08.2014 року на 07.08.2014 року, проникли з даху будинку АДРЕСА_3 , за допомогою мотузки, яка була закріплена за димар вентиляційного каналу, через вікно кухні потрапили до квартири АДРЕСА_2 . В квартирі обвинувачені виявили ОСОБА_17 ,, яка перебувала в меншій кімнаті, а в іншій знаходились ОСОБА_19 та малолітня ОСОБА_20 . Проте, продовжуючи свої злочинні дії та виходячи за межі домовленості з ОСОБА_11 щодо таємного викрадення майна, ОСОБА_10 , погрожуючи ОСОБА_17 заздалегідь заготовленим пневматичним пістолетом, став вимагати щоб остання віддала йому гроші. ОСОБА_17 на вимогу ОСОБА_10 передала йому конверт з 2000 доларів США та 25 000 грн. В той же час невстановлена особа, у якої був в руках ніж, утримував ОСОБА_19 та малолітню ОСОБА_20 в іншій кімнаті. Коли ОСОБА_17 віддала ОСОБА_10 грошові кошти, її перевили в кімнату де знаходились ОСОБА_19 та малолітня ОСОБА_20 , де невстановлена особа зв`язала ОСОБА_17 скотчем руки та прив`язала проводом від фену до стільця, ОСОБА_19 лише ноги, а ОСОБА_20 зв`язав руки скотчем і проводом від підзарядки до мобільного телефону. Після чого, ОСОБА_10 обшукав кімнату ОСОБА_17 з метою відшукання матеріальних цінностей, а невстановлена особа обшукала кімнату, де знаходились потерпілі. В шафі ця особа знайшла косметичну сумку, яка належала ОСОБА_19 де вона зберігала свої заощадження в сумі 4500 грн., і знайденими коштами заволоділа. Не знайшовши більше в квартирі матеріальних цінностей, ОСОБА_10 та невстановлена особа з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що в ніч з 06 серпня 2014 року на 07 серпня 2014 року, реалізуючи спільний умисел на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_17 , який виник приблизно на початку липня 2014 року у нього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після того, як останній повідомив, що в квартирі родички його дівчини зберігається значна сума грошей і є можливість їх викрасти, разом з ОСОБА_10 з даху будинку АДРЕСА_3 по мотузці потрапив до квартири АДРЕСА_4 , де, виходячи за межі спільного з ОСОБА_11 умислу на таємне викрадення майна, діючи спільно з ОСОБА_10 , з погрозами застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, шляхом демонстрації ножа та пістолета, відкрито заволоділи грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 2000 доларів США та 25 000 грн. та грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 4500 грн.
В апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі в редакції внесених змін просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказуючи в апеляційній скарзі про істотні порушення кримінального процесуального закону, апелянт зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 журнал судових засідань за 06 травня 2015 року та за 18 червня 2015 року, які не відбулися за заявами захисників, відсутній, що є порушенням вимог ст.ст. 103, 108 КПК України. Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України такі порушення є істотними, а відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України - тягнуть скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

- обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок по суті змінити, пом`якшивши призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. В обґрунтування зазначає, що судом не прийнято до уваги те, що він свою вину визнав, щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину.

- обвинувачений ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок по суті змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. В обґрунтування просьби зазначає, що судом не прийнято до уваги те, що він свою вину визнав, щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину. Водночас зазначає про те, що судом не обґрунтовано був виправданий ОСОБА_21 , оскільки він причетний до злочину та завжди був лідером між ними.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , захисника останнього ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги обвинувачених та заперечували проти апеляційної скарги прокурора,обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційних скарг обвинувачених та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Положення ч.ч. 4,6 ст. 107 КПК України передбачають, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

У відповідності з положеннями п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відсутній технічний носій інформації та журнал судових засідань за 06 травня 2015 року та за 18 червня 2015 року, які не відбулися за заявами захисників, а також за 02 вересня 2015 року та за 03 грудня 2015 року які не відбулися у зв`язку з недоставкою до суду обвинуваченого, який тримається під вартою. Будь-яких відомостей про неприбуття в судові засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні матеріали провадження не містять.

Наведені порушення є істотними, такими, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, у відповідності з вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, вирок суду першої інстанції колегія суддів скасовує і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження знаходяться два обвинувальних акта: перший, затверджений 10.10.2014 року - за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України у розбійному нападі на ОСОБА_17 і ОСОБА_19 за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а також другий, затверджений 18 грудня 2014 року - за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України у розбійному нападі на ОСОБА_17 і ОСОБА_19 за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України у пособництві у таємному викраденні чужого майна ОСОБА_17 і ОСОБА_19 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

У першому обвинувальному акті зазначається, що досудовим розслідуванням встановлено, що в липні 2014 року відбулася змова ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 на незаконне заволодіння майном ОСОБА_17 , а 07 серпня 2014 року ОСОБА_10 і ОСОБА_9 вчинили розбійний напад на ОСОБА_17 і ОСОБА_19 за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Про роль ОСОБА_11 у вчинені злочину, в обвинувальному акті не йдеться взагалі.

У другому - також зазначається про змову ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 на незаконне заволодіння майном ОСОБА_17 , в липні 2014 року, відповідно до якої,а також, що 07 серпня 2014 року ОСОБА_10 і ОСОБА_9 вчинили розбійний напад на ОСОБА_17 і ОСОБА_19 за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Роль ОСОБА_11 , за висновком слідства, полягала у тому, що він «повинен був знаходитись на вулиці та наглядати за місцем, щоб у разі небезпеки повідомити ОСОБА_10 і ОСОБА_9 », а також «під час скоєння злочину по телефону надавав поради про можливе місцезнаходження грошей та цінностей».

Відповідно до вироку, суд встановив, що змова на незаконне заволодіння майном ОСОБА_17 відбулася в липні 2014 року між ОСОБА_10 , невстановленою в ході досудового слідства особою (хоча слідством ця особа була встановлена як ОСОБА_9 ) та ОСОБА_11 . При цьому роль ОСОБА_11 за висновком суду повинна була полягати в тому, що він«повинен був знаходитись на вулиці та наглядати за місцем, щоб у разі небезпеки повідомити ОСОБА_10 і ОСОБА_9 » Про будь-яку іншу роль, яку виконував ОСОБА_11 за висновком слідством при вчиненні злочину, не зазначається взагалі.

З наведеного вбачається, що обвинувачення, сформульоване у вироку і яке суд визнав доведеним за змістом істотно відрізняється від обвинувачення, яке пред`являлося органом досудового слідства, без наведення мотивів зміни обвинувачення.

Наведені порушення є істотними, такими, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, у відповідності з вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, вирок суду першої інстанції колегія суддів скасовує і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на підстави скасування судового рішення та положення ч. 2 ст. 415 КПК України, доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених та доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягають перевірці та врахуванню в порядку встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Тому апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають.

На підстав викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області в редакції внесених змін задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без задоволення

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 залишити раніше обраний тримання під вартою.

Продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_10 під вартою до 04 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: