АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/370/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/1459/16-к
Категорія: ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 жовтня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який не працює, в силу ст.89 КК України судимостей не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч. 2 ст. 125 КК України у виді виправних робіт строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь КЗОЗ «Чугуївська центральна районна лікарня ім. М.І.Кононенка» витрати на лікування потерпілих у сумі 3484 (грн. 32 коп.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 матеріальні збитки у сумі 3143 грн. 32 коп., моральну шкоду у сумі 25000 грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 матеріальні збитки у сумі 2393 грн. 99 коп., моральну шкоду у сумі 15000 грн. 00 коп.
Запобіжний захід обвинуваченому в ході досудового слідства не обирався.
Згідно вироку, 5.03.2016р. близько 14.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень останнім, для реалізації свого злочинного наміру підійшов до ОСОБА_14 та наніс один удар ногою в область лівого стегна, остання в свою чергу злякалась та почала тікати в напрямку пров. Набережного (колишня Соколова) в м. Чугуєві. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_14 у АДРЕСА_2 та, поваливши її на землю, почав наносити множинні удари кулаками обох рук та ніг в область обличчя, голови, корпусу, по кінцівках рук та ніг. Потерпіла ОСОБА_14 три рази тікала від ОСОБА_9 , але останній наздоганяв потерпілу та продовжував вищевказані злочинні протиправні дії відносно останньої.
В результаті злочинних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми у вигляді синців на обличчі, струсу головного мозку, вдавленого осколкового перелому верхньої стінки верхньощелепної пазухи зліва (ускладнений емфіземою лівої очниці, максілярним синуситом і синдромом здавлювання кінцевих гілочок 3-го нерва виличної ділянки зліва); синців на лівому плечі; в області лівого колінного суглоба і в проекції гребеня клубової кістки зліва (по 1 шт.); синця і рани в області 5-го пальця лівої кисті. Згідно висновку експерта № 71-Ч/16 від 08.04.2016р. за ступенем тяжкості вказаний перелом кваліфікується за критерієм тривалості розладу здоров`я як пошкодження середнього ступеня тяжкості (розлад здоров`я більше 21 дня); синці - легке тілесне ушкодження; струс головного мозку - легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, 15.03.2016р. близько 14.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень останнім, для реалізації свого злочинного наміру по АДРЕСА_3 , наздогнав ОСОБА_13 та повалив її на землю, після чого почав реалізовувати свій злочинний намір, а саме наносити множинні удари кулаками обох рук (біля 8 ударів) в обличчя, грудної клітини, а після наніс один удар ногою у лівий бік (стегно). В результаті злочинних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження у виді: синців правої і лівої орбіти, синця на лівій щоці, синця на грудній клітці зліва, синця на лівому стегні. Згідно висновку експерта №117-Ч/16 від 23.04.2016р. за ступенем тяжкості вказані пошкодження кваліфікується за критерієм тривалості розладу здоров`я як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я (більш 6 днів, менше 21 дня).
Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я (понад 21 день), та за ч. 2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я (більш 6 днів, менше 21 дня).
В апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання засудженому за ч.2 ст.125 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого в наслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор зазначає про те, ще відповідно до вступної частини вироку суду від 11.10.2016 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 не працює, що також підтверджується і матеріалами кримінального провадження, однак, судом, в порушення вимог ст.57 КК України, яка передбачає відбуття покарання у вигляді виправних робіт за місцем роботи засудженого та п.12 Постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», який передбачає, що виправні роботи призначаються тільки засудженим, які працюють. Крім того, на думку апелянта, судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано, що він скоїв злочини проти здоров`я громадян, їх тяжкість та те, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів не визнав, не розкаявся, не вибачився перед потерпілими, добровільно не відшкодував заявлені цивільні позови про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, а також поза увагою суду залишились дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;
- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.125 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, ще відповідно до вступної частини вироку суду від 11.10.2016 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 не працює, що також підтверджується і матеріалами кримінального провадження, однак, судом, в порушення вимог ст.57 КК України, яка передбачає відбуття покарання у вигляді виправних робіт за місцем роботи засудженого та п.12 Постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», який передбачає, що виправні роботи призначаються тільки засудженим, які працюють;
- захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити, призначити ОСОБА_9 , відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком. Обґрунтовуючи свою вимогу захисник вказує про те, що інкриміновані його підзахисному злочини він вчинив внаслідок збігу випадкових обставин, оскільки потерпілих він вважав шахраями та намагався їх затримати. Крім того, судом не роз`яснено обвинуваченому те, що відшкодування шкоди потерпілим є істотним фактором, що впливає на судження про особу винного. Крім того, апелянт просить врахувати те, що ОСОБА_9 приймає активну участі у вихованні своєї внучки, позитивно характеризується, у відшкодуванні цивільного позову згодні надавати допомогу його родичі.
До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 відмовився від апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 .
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав лише апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , а також доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, а також думку представника потерпілих ОСОБА_7 , який залишив на розсуд суду вирішення цього питання, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 належить відмовити, з наступних підстав.

Апеляційні доводи прокурорів в чистині неправильності призначення покарання не позбавлені правових та фактичних підстав. Під час судового розгляду та при ухвалені обвинувального вироку судом першої інстанції об`єктивно встановлено, що ОСОБА_9 офіційно не працює, тобто не працевлаштований, що унеможливлювало призначення покарання у виді виправних робіт, яке є альтернативним, враховуючи, що санкція ч.2 ст. 125 КК України містить інші види покарань, передбачених законодавцем за вчинення цього злочину. За законодавчим визначенням, що міститься у ч.1 ст.57 КК України, покарання у виді виправних робіт відбувається за місцем роботи засудженого. Про це обґрунтовано зазначають прокурори у своїх апеляційних скаргах та слушно вказував прокурор під час апеляційного розгляду.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на це у колегії суддів відсутні процесуальні повноваження ухвалювати новий вирок, оскільки неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
Частина 1 статті 420 КПК України містить вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції і розширеному тлумаченню він не підлягає. Апеляційні доводи прокурора про м`якість призначеного покарання колегія суддів може розглядати лише аналізуючи вирок ухвалений на законних підставах, тобто з видом покарання, який передбачений законодавцем для конкретного суб`єкту злочину в межах відповідної санкції статті.
Вказана обставина свідчить про необхідність часткового задоволення апеляційних вимог прокурорів, тобто лише в частині скасування вироку, що унеможливлює задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , який просив про зміну вироку в частині призначеного покарання.

Поряд з цим, суд першої інстанції не оцінював показання свідка ОСОБА_16 , що безпосередньо досліджувалися в судовому засіданні. Зазначений свідок, виходячи з відомостей звукозапису судового засідання, надавала показання на користь версії обвинуваченого про відсутність тілесних ушкоджень у потерпілих та непричетності ОСОБА_9 до інкримінованих йому злочинів, спростовуючи тим самим пред`явлене обвинувачення. Натомість районний суд штучно обмежив дослідження показань цього свідка не надавши фактично будь-якої оцінки таким свідченням .

Вказані обставини істотно впливають на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованих злочинах та одночасно свідчать про неналежне дотримання судом такої засади як презумпція невинуватості і забезпечення доведеності вини.

Як слушно вказували при апеляційному розгляді в своїх поясненнях прокурор та сторона захисту, з урахуванням оспорювання розміру моральної шкоди завданої потерпілим, суд мав процесуальну можливість призначити експертизу щодо визначення розміру шкоди немайнового характеру, що узгоджується з нормами ст..ст. 242 ч.ч.1, 2 п.6; 332 ч.1 КПК України. Натомість суд на власний розсуд визначив розмір немайнової шкоди при задоволенні цивільного позову потерпілих.

Крім того належить врахувати, що при призначенні покарання, суд першої інстанції повинен достеменно вивчити відомості про особу обвинуваченого, який притягується до кримінальної відповідальності, з метою виправлення засудженого, а також запобігання нових злочинів.

При цьому належить врахувати, що при апеляційному розгляді захисником подана низка даних щодо характеристики обвинуваченого, які судом не враховані та не досліджувалися, що також свідчить про певну неповноту судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо призначення покарання, а саме його виду та розміру.

Вказані порушення вочевидь свідчать про недотримання судом вимог ст. 370 КПК України, щодо належної обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, внаслідок чого висновки суду містять істотні суперечності, що згідно вимог ст.ст.409 ч.1 п.п.1,2,3; 410 п.2; 411 ч.1 п.п.3,4 КПК України належить вважати істотними порушеннями, які вплинули чи могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення виду покарання, а зазначені порушення, також, є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Вищенаведені обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційних скарг заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , а саме лише в частині скасування оскаржуваного вироку, оскільки наявність істотних порушень КПК України унеможливлюють ухвалення нового вироку на підставі ст.420 КПК України. Колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13,15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення права на захист, змагальності сторін, презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. При цьому належить врахувати необхідність ретельного дослідження та оцінки доводів сторін, в тому числі висловлених під час апеляційного розгляду.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Оскільки сторони кримінального провадження не заявляли клопотань про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_9 при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,2,3; ст. 412 ч. 1; 410 ч.1 п.2; 411 ч.1 п.3; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

У задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 відмовити.

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 жовтня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_4