11-кп/775/126/2017(м)
264/6652/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0001667 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саханка Новоазовського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців, з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 491,04 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 24 червня 2015 року, о 12 годині 55 хвилин, діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів опію ацетильованого, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно збув продав громадянину, умовно названому ОСОБА_8 за 100 гривень медичний шприц, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Того ж дня, о 13 годині працівниками міліції в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, біля будинку АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 в присутності понятих в ході особистого огляду виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл.куб., заповнений рідиною коричневого кольору - особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,099 гр., який ОСОБА_8 придбав під час проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 за 100 гривень.

15 липня 2015 року, о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів опію ацетильованого, знаходячись у другому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , незаконно збув (продав) за 100 гривень громадянину, умовно названому ОСОБА_8 , медичний шприц, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Того ж дня, о 21 годині 40 хвилин працівниками міліції в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, біля будинку АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 в ході особистого огляду виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл.куб., заповнений рідиною коричневого кольору - особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,095 гр., який ОСОБА_8 придбав під час проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 за 100 гривень.

В апеляційній скарзі з врахуванням змін до неї захисник ОСОБА_6 просить за змістом вирок суду скасувати, а провадження щодо ОСОБА_7 закрити за недоведеністю обвинувачення. Вважає вирок незаконним та необгрунтованим, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд однобічно дослідив докази та надав їм невірну оцінку, через що неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що досудове розслідування було проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в тому числі тих, що регламентує проведення негласних слідчих та розшукових дій. Вказує, що наркотичні засоби виготовлялись обвинуваченим для його особистого вживання разом з його сусідом на прізвище ОСОБА_9 , який й є оперативним покупцем, за спільні кошти, без мети збуту, що виключає кваліфікацію за ст.307 КК України, та судом такі доводи не були перевірені. Докази, на яких побудовані висновки суду, є сфальсифікованими та неналежними, такими, що доводять хибність обвинувачення, судом не було перевірено доведеність правових підстав для відкриття даного кримінального провадження, даних про зайняття ОСОБА_7 збутом наркотичних засобів не встановлено, що свідчить про провокацію злочину з боку працівників міліції. Під час судового розгляду була допитана інша особа, аніж оперативний покупець ОСОБА_8 , представлені в судовому засіданні записи телефонних розмов не містять даних про намір збуту наркотичних засобів з боку ОСОБА_7 , оглянуті речові докази не є наркотичними засобами.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Цей висновок, зокрема, частково підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він виготував наркотичний засіб та передавав його ОСОБА_8 , який й був оперативним покупцем, отримавши від нього гроші, які були вилучені; матеріалами контрольованої оперативної закупівлі та відповідними протоколами оперативних та слідчих дій з її реалізації (в тому числі протоколами огляду грошових коштів та наркотичного засобу), відповідно до яких було задокументовано та процесуально зафіксовано збут 24 червня 2015 року о 12 годині 55 хвилин та 15 липня 2015 року ОСОБА_7 оперативному покупцеві ОСОБА_8 за 100 грн. наркотичного засобу-опію ацетильованого, що цілком відображено на відеозаписах оперативних закупівель та аудіо записах телефонних розмов, досліджених під час судового розгляду, а обвинувачений не заперечував, що саме він зображений на відеозапису, де зафіксовано факт передачі наркотичного засобу та грошей, а на аудіо записах його голос та ОСОБА_8 .. Ці докази правильно визнано судом належними і допустимими, оскільки 18.06.2015 року ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Донецької області було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_1 , який знаходиться в особистому користуванні останнього.

Вказані оперативні та слідчі дії проведено відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, норм кримінального процесуального закону (глави 21 КПК України), в тому числі ст.ст.246-248,270,271 КПК України, із застосуванням технічних засобів, що тимчасово обмежують конституційні права чоловіка та громадянина, у вигляді аудіо та відео контролю особи, які здійснювалися із дозволу суду, наданого в межах КПК України.

Ці обставини були цілком підтверджені показаннями учасників зазначених оперативних та слідчих дій, зокрема, оперативного покупця з легендованими даними ОСОБА_8 , який пояснив, що двічі купував у ОСОБА_7 опій за місцем його мешкання. Підтвердив факт придбання наркотичного засобу у обвинуваченого під контролем працівників міліції при зазначених у вироку місці, часі та обставинах.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів, в їх присутності був проведений огляд грошових купюр, їх передача покупцю ОСОБА_8 , який зайшов до будинку, в якому проживав ОСОБА_7 , піднявся до нього в квартиру, через деякий час вийшов, прослідував до автомобілю працівників міліції та в їх присутності видав медичний шприц з рідиною, пояснивши, що в ньому наркотичний засіб, яку він купив за 100 гривень у ОСОБА_7 .

Згідно протоколів огляду від 24 червня 2015 року та 15 липня 2015 року, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено медичні шприци, частково заповнені речовиною світло-коричневого кольору, до позначки «2», при цьому ОСОБА_8 пояснив, що придбав вказаний наркотичний засіб у ОСОБА_7 за 150 грн. та 100 грн., відповідно.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 15 липня 2015 року, обвинуваченого ОСОБА_7 в присутності понятих було затримано біля будинку №141 по пр. Металургів в м.Маріуполі, здійснено обшук затриманої особи, в ході якого серед іншого вилучено купюру номіналом 50 грн., яка зафіксована на фотокопіях перед видачею ОСОБА_8 та у протоколі огляду від 15 липня 2015 року, яка співпала з грошовими коштами в розмірі 50 грн., вилученими у ОСОБА_7 в ході обшуку затриманої особи, а купюри, добровільно видані племінником обвинуваченого, які йому передав ОСОБА_7 , а саме купюри номіналом 20 грн. (2 шт.), номіналом 5 грн. (2шт.) співпали з тими, що також надавалися для проведення оперативної закупівлі. Ці обставини а також об`єктивність процедури обшуку та закріплення його результатів цілком були підтверджені свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в судовому засіданні, які брали участь у зазначеній процесуальній дії в якості понятих.

Відповідно до висновків судово-хімічних експертиз № 81 від 25 червня 2015 року та №429 від 16 липня 2015 року, рідина, вилучена у оперативного покупця ОСОБА_8 , яку він придбав у ОСОБА_7 , та під час обшуку за місцем проживання останнього, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Показання ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, що він виготовив психотропну речовину за спільною домовленістю з самим оперативним покупцем за спільні кошти, ретельно перевірялися під час судового розгляду та обґрунтовано визнані безпідставними і недостовірними, зумовленими позицією його захисту, із зазначенням мотивів їх неприйняття. Переконливих доказів з приводу того, що ОСОБА_8 є сусідом обвинуваченого, стороною захисту суду не надано, в тому числі під час апеляційного розгляду. Також судом було надано ретельної оцінки діям працівників міліції з огляду на можливу наявність в їх діях провокації злочину та обґрунтовано визнано їх цілком законними, такі висновки відповідають положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини. Судом правильно встановлено, що на час прийняття рішення про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 правоохоронні органи вже мали конкретні та достатні фактичні дані, отримані під час негласних оперативних заходів, які вказували на вчинення з боку останнього саме злочинів, пов`язаних з незаконним збутом наркотичних засобів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інформація про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних речовин, була наявна у правоохоронних органів заздалегідь до здійснення оперативних закупок, за цим фактом були внесені відомості до ЄРДР за №0001667 від 10.06.2015 року, а перший етап оперативної закупки було проведено 24 червня 2015 року. Негласні слідчі (розшукові) дії було проведено з дотриманням положень глави 21 КПК України, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 червня 2015 року, а тому колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні всі докази, отримані під час проведення оперативної закупки є належними та допустимими, а провокація злочину, як на цьому наголошує захисник, не мала місце.

Той факт, що судом не було допитано певного свідка з приводу цього, не спростовує висновків суду з приводу наявності правових підстав для початку досудового розслідування щодо ОСОБА_7 , тим більш, що це не відбулося з об`єктивних причин.

Твердження захисника про те, що негласні слідчі (розшукові) дії було проведено з порушенням вимог КПК спростовуються матеріалами кримінального провадження, в тому числі протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, де зазначено, що слідчі (розшукові) дії проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 18 червня 2015 року №1690т, від 18 червня 2015 року №1689, копії яких були предметом дослідження під час судового розгляду, в рамках дії зазначених ухвал було проведено фіксацію самої оперативної закупки, дозвіл на проведення НСРД було надано за відкритим кримінальним провадженням за фактом збуту наркотичних засобів, що свідчить про законність проведення слідчих (розшукових) дій. Крім того, ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.253 КПК України 25 вересня 2015 року було повідомлено про проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій, копію повідомлення ОСОБА_7 отримав під розписку.

Не знайшли підтвердження й посилання сторони захисту під час судового розгляду, про що йдеться також мова в апеляційній скарзі, про те, що фактично в суді була допитана інша особа, аніж ОСОБА_8 , так як цей допит відбувався з застосуванням заходів безпеки, на спростування легітимності цього свідка також стороною захисту не надано жодного доказу, а у суду були відсутні будь-які підстави для обґрунтованого сумніву з цього приводу, чому судом у вироку надано відповідної оцінки.

Твердження сторони захисту про те, що вилучені у ОСОБА_8 наркотичні засоби не є тими, що були предметом експертного дослідження та долучені до провадження в якості речових доказів, спростовуються даними щодо належного їх пакування та опечатування, відсутністю обґрунтованих сумнівів з цього приводу та доброчесності судового експертам.

Ті розбіжності в показаннях свідків, зникнення частини контрольованих грошей, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, не є такими, що спростовують висновків суду з приводу оцінки доказів та доведеності обвинувачення, що також було предметом оцінки у вироку.

За встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.

Докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення є належними, допустимими, достатніми та достовірними, відповідають вимогам ст.ст.84-86 КПК України, а тому доводи апелянта про їх неспроможність не є слушними.

Покарання призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65 КК України.

Порушень органом досудового слідства або судом вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування або зміни вироку у даній справі не встановлено.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області