Справа № 161/7193/16-к Провадження №11-кп/773/61/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2016 року, яким -

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Коростишів Житомирської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта вища, працює, неодружений, несудимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Запобіжний захід залишений попередній домашній арешт.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати із часу взяття його під варту, зарахувавши йому в строк відбуття покарання термін перебування під вартою під час досудового розслідування з 01 по 02 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_12 до ОСОБА_8 задоволений частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , 25000 гривень моральної шкоди.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 01 квітня 2016 року, близько 11.00год., знаходячись на міжсходинковій клітці, між першим та другим поверхами, під`їзду №2, буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, вчинив розбій відносно малолітнього потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном, який був поєднаний із насильством, яке не є небезпечне для життя та здоров`я останнього, та погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого ОСОБА_12 , який зазнав нападу.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 , у ході розбійного нападу, використовуючи свою перевагу у віці та силі, застосував насильство, яке не є небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , що виразилось у придушенні останнього правою рукою в область грудної клітки до стіни, та, утримуючи його в такому положенні, з метою унеможливлення втечі та подавлення його волі до опору, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого, що виразилось у словесній погрозі вбивством, яку потерпілий сприйняв як реальну загрозу його життю. У подальшому ОСОБА_8 вийняв з лівої кишені куртки потерпілого ОСОБА_12 мобільний телефон, марки «Samsung», модель «Grand 2», IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 2762,50 грн., який знаходився у шкіряному чохлі вартістю 116грн., із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС-Україна» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 10грн., таким чином заволодівши вказаним майном ОСОБА_12 на загальну суму 2888,50 гривень.
У поданій апеляції прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував думку представника потерпілого, який наполягав на суворому покаранні, а також те, що обвинувачений оговорював неповнолітнього потерпілого. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, змінивши при цьому запобіжний захід на тримання під вартою.

У поданій апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки обвинувачений взагалі ніякого злочину не вчиняв. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не допитав в якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення ОСОБА_8 злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання представника потерпілого, самого потерпілого та свідків, які не були безпосередніми очевидцями інкримінованого злочину та які оговорюють обвинуваченого. При цьому зазначає, що були порушені Конституція України. Вказує, що все провадження є сфабриковане органами досудового розслідування та прокуратурою, враховуючи те, що ОСОБА_8 діяв в стані крайньої необхідності, у зв`язку з негайною потребою зробити телефонний дзвінок. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити виправдувальний вирок, в задоволенні цивільного позову відмовити.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає, як можна зрозуміти зі змісту самої скарги, вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки він взагалі ніякого злочину не вчиняв. Вказує, що дана справа «сфабрикована» у зв`язку з правозахисною діяльністю його батька ОСОБА_13 , в його діях відсутній склад злочину, оскільки незаконного заволодіння телефоном не було, він взяв телефон для здійснення термінового дзвінка і з цією метою пішов в сусідній під`їзд. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення ним жодного злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання представника потерпілого, самого потерпілого та свідків. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу інкримінованого злочину.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник вважає її необґрунтованою та безпідставною, а тому просить залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, підтримали свої апеляційні скарги з викладених у них підстав, а скаргу прокурора заперечили, думку прокурора та законного представника потерпілого, які заперечили скарги захисника та обвинуваченого, а скаргу прокурора підтримали, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та погрозі застосування насильства, небезпечного для життя потерпілого, який зазнав нападу. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу, обвинувачений притиснувши рукою його в область грудної клітки до стіни, та, утримуючи в такому положенні, пригрозив вбивством, погрозу яку він сприйняв реально, якщо не віддасть телефон. Після цього, ОСОБА_8 , забравши у нього із кишені телефон, вибіг із під`їзду, а він, розплакавшись, почав до нього кричати, щоб повернув телефон, та побіг за ним. Обвинувачений забіг в під`їзд одного із сусідніх будинків, а він, будучи схвильованим та наляканим, повідомив стороннім особам про дану подію. Коли прибули працівники правоохоронних органів, він розповів їм про те, що сталося, а коли ОСОБА_8 виходив із цього під`їзду, вони його затримали. Незважаючи на те, що ОСОБА_8 скинув куртку, з метою щоб його не впізнали, та заперечував не тільки будь-яку свою причетність до подій, які відбулись між ними, але і те, що він коли-небудь його бачив, він відразу впізнав його по вигляду та одягу, про що розповів працівникам поліції.

Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема оглядом місця події, висновком експерта про вартість телефону, висновком судово-психіатричного експерта, який є науково-обгрунтованим, показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Немає в суду підстав і вважати, що потерпілий, або свідки оговорюють обвинуваченого.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обгрутованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, так і спростовувати версію захисту про вчинення дій в стані крайньої необхідності.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту та клопотання захисника про визнання показань з чужих слів недопустимими доказами не ґрунтуються на положеннях ст.97 КПК України і відхиляються апеляційним судом, оскільки свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 підтверджували обставини затримання ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вказували на переслідування потерпілим обвинуваченого.

Окрім того, вказані свідки, а також свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_9 , підтверджували первинні пояснення потерпілого, який був безпосередньо допитаний в суді.

Апеляційний суд в силу ст.86 КПК України визнає недопустимим доказом огляд місця події від 05 жовтня 2016 року, проведений захисником-адвокатом ОСОБА_7 , оскільки такий отриманий в порядку, який не встановлений кримінальним процесуальним законом, адже огляд є слідчою дією в розумінні Глави 20 КПК України, проводиться в порядку ст.237 КПК України слідчим або прокурором.

Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги як показання законного представника потерпілого про забруднення куртки потерпілого, так і протокол огляду місця події від 24 травня 2016 року, оскільки підстав їх визнавати недопустимими апеляційний суд не вбачає. Більше того, їм надана правильна оцінка в сукупності з іншими доказами, зокрема і показаннями потерпілого.

На глибоке переконання апеляційного суду ті незначні суперечності в показаннях свідків, щодо неістотних обставин справи, на які вказує сторона захисту, не вплинули і не могли вплинути на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Правильно поклавши в основу обвинувального вироку показання потерпілого про застосування обвинуваченим насильства, яке не було небезпечним для життя та здоров`я, та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, під час заволодіння майном, які узгоджуються і підтверджуються сукупністю інших доказів по справі, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив версію захисту про вчинення діяння у зв`язку із переслідуваннями через правозахисну діяльність батька обвинуваченого, тобто про стан крайньої необхідності.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя потерпілого, який зазнав нападу, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких.

Обставини, що пом`якшують покарання судом не встановлено, а обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , є вчинення злочину щодо малолітнього.

З огляду на позицію потерпілого та його захисника, обставину, що обтяжує покарання, вчинення тяжкого злочину, суд першої інстанції прийшов вірного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Разом з тим, ОСОБА_8 вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, тому суд обґрунтовано призначив покарання, яке є ближчим до нижньої межі санкції інкримінованого злочину.

Окрім того, на думку апеляційного суду, навіть працевлаштування 16.11.2016 року та позитивна характеристика за місцем роботи ОСОБА_8 не можуть бути в даному випадку підставами для визнання призначеного покарання таким, яке не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України щодо необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Цивільний позов судом першої інстанції був розглянутий з суворим дотриманням вимог ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, а тому підстав для зміни чи скасування судового рішення і в цій частині, апеляційний суд не вбачає.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді