Справа № 301/600/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області на вирок Іршавського районного суду від 09.11.2016 року по матеріалам кримінального провадження № 11-кп/777/105/17 яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, уродженець м. Павлоград, Дніпропетровської області, зареєстрований АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , не одружений, не працюючий, раніше судимий, востаннє вироком Берегівського районного суду від 06.07.2016 року за ч. 2 ст. 185 до 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.. 70 КК України остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки .

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 06.07.2016 р. та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту його затримання 08.12.2015 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, з середньою освітою, уродженець м. Рахів, Закарпатської області, зареєстрований АДРЕСА_3 , мешканець АДРЕСА_2 , одружений, не працюючий, раніше судимий, востаннє вироком Берегівського районного суду від 06.07.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 71 КК України остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 11 (одинадцять) місяців.

На підставі ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано покарання, призначене вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 06.07.2016 р., та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання 05.12.2015 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_8 4 756,00 грн. (чотири тисячі сімсот п`ятдесят шість гривень 00 копійок) матеріальної шкоди та по 5 000 грн. ( п`ять тисяч гривень ) з кожного моральної шкоди.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 11.11.2014 у період часу з 22:00 до 23:00 год., знаходячись в с. Сільце, Іршавського району, за місцем свого тимчасового проживання в АДРЕСА_2 за попередньо змовою з ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, підійшли до приміщення торгового комплексу Сілецького споживчого товариства, яке знаходиться за адресою: с. Сільце, вул.60 років Жовтня, 51а, де шляхом віджиму дверей з тильної сторони на приміщенні кафе-бару ІНФОРМАЦІЯ_3 , незаконно проникли в середину даного приміщення, звідки таємно викрали товарно - матеріальні цінності, чим спричинили Сілецькому споживчому товариству матеріальну шкоду, на загальну суму 1528,91 гривень.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_6 у період з 12.05.2015 року по 26.05.2015 року, знаходячись у м. Іршава, підійшов до приміщення кафе ІНФОРМАЦІЯ_4 у АДРЕСА_4 , яке належить приватному підприємцю ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження тросника тераси вказаного приміщення, незаконно проник у середину приміщення кафе На терасі , звідки таємно викрав, велосипед марки Консул, вартість якого, згідно висновку експерта з урахування відсоткового зносу, становить 2470,00 гривень; мікрохвильову піч марки LG білого кольору, вартість якої, згідно висновку експерта з урахування відсоткового зносу, становить 1000,00 гривень; овочерізку ( блендер ) білого кольору, вартість якої, згідно висновку експерта з урахування відсоткового зносу, становить 1500,00 гривень; дві колонки сабвуфера чорного кольору F&D F-3000U, вартість яких, згідно висновку експерта з урахування відсоткового зносу, становить 1799,00 гривень, заволодівши викраденими речами на загальну суму 6769,00 гривень, з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6769,00 гривень.

Продовжуючи злочинну діяльність, на початку червня 2015 року ОСОБА_6 , знаходячись у м. Іршава, по вул.Локоти.17, у приміщення магазину Боржава , який належить приватному підприємцю ОСОБА_10 , скориставшись зайнятістю продавця ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з полиці вказаного магазину таємно, викрав шуруповерт марки Арсенал ДА-18АХ, вартість якого згідно висновку експерта становить 1139,00 гривень, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Не припиняючи злочинної діяльності ОСОБА_6 , 12.10.2015 року у період часу з 22:00 до 23:00 години, за попередньо змовою з ОСОБА_7 , знаходячись у м. Іршава, діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, з метою заволодіння чужим майном, підійшли до приміщення торгового кіоску, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 та належить приватному підприємцю ОСОБА_12 , шляхом віджиму жалюзів на приміщенні вказаного торгового павільйону, проникли в середину даного приміщення звідки таємно викрали, продукти харчування на загальну суму 4756,00 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області просить змінити вирок Іршавського районного суду від 09.11.2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення їм покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що діяння, за які ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними вироком Іршавського районного суду від 09.11.2016 року вчинено 11.11.2014 року, в період з 12.05.2015 року по 26.06.2015 року, на початку червня 2015 року, 12.10.2015 року, тобто до постановлення щодо них попереднього вироку Берегівським районним судом 06.07.2016 року. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мав керуватись вимогами ч.4 ст. 70 КК України, а не ст.. 71 КК України. З врахуванням наведеного просить на підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 до призначеного оскаржуваним вироком суду покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців приєднати частину не відбутого покарання за вироком Берегівського районного суду від 06.07.2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 місяць і визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 до призначеного вироком Іршавського районного суду від 09.11.2016 року за ч.2,3 ст. 185 КК України, з врахуванням ст.. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки просить приєднати частину не відбутого покарання за вироком Берегівського районного суду від 06.07.2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 місяць і визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Заслухавши доповідь судді, промову та виступ в судових дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації діяння особою, яка подала апеляційну скаргу не оспорюється, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевірялися.

Судом першої інстанції розгляд провадження відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, так як ніким з учасників не оспорювались фактичні обставини справи. Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів.

Діяння обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з проникненням в приміщення та обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з проникненням в приміщення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства не дотримався в повному обсязі.

Як правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

З матеріалів справи вбачається, що вироком Берегівського районного суду від 06.07.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.5 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання, призначене ухвалою Іршавського районного суду від 13.11.2015 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців. Цим же вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки ( а. с. 160-163).

Так, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними за вироком Іршавського районного суду 09.11.2016 року вчинено у період часу з 11.11.2014 року, в період з 12.05.2015 року по 26.06.2015 року, на початку червня 2015 року, 12.10.2015 року, тобто, до постановлення щодо них попереднього вироку Берегівським районним судом 06.07.2016 року.

Згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції всупереч вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 помилково застосував вимоги ч.5 ст. 71 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та зумовлює необхідність застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України щодо обвинувачених.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За наведених обставин, колегія суддів прийшла до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, що зумовлює необхідність зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області - задовольнити, вирок Іршавського районного суду від 09.11.2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків - змінити.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Берегівського районного суду від 06.07.2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 місяць і вважати остаточно визначеним ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Берегівського районного суду від 06.07.2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 місяць і вважати остаточно визначеним ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: