Справа № 452/240/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/522/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 02 березня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком суду
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. В`язники Володимирської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, - останній раз 31 січня 2014 року Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців; 21 жовтня 2015 року звільненого з місць відбування покарання у зв`язку з відбуттям покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно п. 2 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; попросити під письмову розписку пробачення у потерпілого ОСОБА_9 .
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він12 листопада 2016 року в 01.00 год. із столу однієї з кімнат житлового будинку ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia 1280», вартістю 250 (двісті п`ятдесят) грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Крім того, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням безпідставно не застосував до обвинуваченого вимоги п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України та не поклав на нього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Просить даний вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; попросити під письмову розписку пробачення у потерпілого ОСОБА_9 .
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.
В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Так, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржується.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за кваліфікуючою ознакою: крадіжка вчинена повторно.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому, суд повинен дотримуватися вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та в мотивувальній частині вироку незаконно зазначив на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , рецидив злочинів.
Так, згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно ж до п. 16, ч. 2 п. 19 Постанови пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року в окремих статтях Особливої частини КК ( 2341-14 ) рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК ( 2341-14 ) як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК ( 2341-14 ) як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону не звернув уваги на вищезазначені обставини і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому, на думку колегії суддів, зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.
Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтисядля реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки, визначені у ч. 2 ст. 76 КК україни.
Однак, судом першої інстанції безпідставно не застосовано до обвинуваченого вимоги п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України та не покладено на обвинуваченого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу неправильного застосуванн закону про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є обгрунтованими та апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія судді,

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язок - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий

Судді