11-кп/775/153/2017(м)
220/1403/16-к

Категорія: ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та
справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
1. 29.11.2004 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.188 ч.2, ст.185 ч.3, ст.ст.15-185 ч.3, ст.289 ч.2, ст.ст.15-289 ч.2, ст.357 ч.3 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
2. 26.05.2010 року Березівським районним судом Одеської області за ст.185 ч.2, ст.ст.15-289 ч.2, ст.185 ч.3, ст.289 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна;
3. 29.11.2010 року Піщанським районним судом Вінницької області за ст.ст. 393 ч.1, 70 ч. 1 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним у таємному викраденні майна (крадіжці), вчиненому повторно, у таємному викраденні майна (крадіжці), вчиненому повторно та поєднаному з проникненням в інше приміщення, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 , 14.05.2016 року близько 00.00год., пройшов на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки шляхом вільного доступу, з корисним умислом, незаконно заволодів транспортним засобом мотоциклом «ІЖ» моделі «Планета-3», без реєстраційного номерного знаку, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1351 гривню 87 копійок.
Він же, 31.05.2016 року близько 00.05год., шляхом вільного доступу з подвір`я домоволодіння АДРЕСА_5 таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 888 гривень 97 копійок.
Він же, 22.05.2016 року близько 23.30 год., шляхом вільного доступу з подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14 , спричинивши йому матеріальну шкоду суму 949 гривень 50 копійок. Після чого проник до господарчої будівлі, що знаходиться на вказаному подвір`ї домоволодіння, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1401 гривня 30 копійок.
Він же, 14.05.2016 року близько 00.30год., за допомогою металевого прута зірвав навісний замок з будівлі гаражу, розташованого на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 та проник у приміщення гаражу, звідки таємно викрав бензопилу марки «Brigadier» та електричний шуруповерт, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2574 гривні 36 копійок.
Він же, 22.05.2016 року близько 23.00год., проник до приміщення господарської будівлі, що знаходиться на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав велосипед марки «Україна» та металевий бідончик, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 208 гривень 01 копійка.
Він же, 23.05.2016 року близько 23.00год., шляхом вільного доступу проник до приміщення гаражу, розташованого на подвір`ї будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_17 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 2437 гривень 02 копійки.
Він же, 27.05.2016 року близько 02.00год., пробивши отвір в стелі горища, проник до приміщення магазину, який розташований за адресою АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав грошові кошти та товари, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 1516 гривень 42 копійки.
Прокурор, подав апеляційну скаргу зі змінами на вирок суду, в яких не оспорюючи висновки суду про доведеність вини засудженого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор вказує, що призначене судом додаткове покарання у виді конфіскації майна не відповідає вимогам ст.59 КК України, оскільки не зрозуміло, яка частина майна засудженого (або все майно) підлягає конфіскації.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив розглянути апеляційну скаргу на розсуд суду та його захисника, яка просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.
Прокурором не оспорються в апеляційному порядку фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, доведеність його вини та кваліфікація злочинних дій, апеляційні вимоги стосуються тільки призначення додаткового покарання, тому висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень та правильність кваліфікації його дій апеляційним судом не перевіряються.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначене ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією частини 2 ст. 289 КК України є неконкретизованим.
Відповідно до вимог ст. 59 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. У разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Суд першої інстанції, всупереч вимогам закону про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_8 додаткове покарання за ст. 289 ч.2 КК України у виді конфіскації майна, але не зазначив всього майна, яке є власністю засудженого або його частини, тобто фактично не призначив додаткового покарання, що є порушенням кримінального закону, який регулює призначення покарання.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є обґрунтованими.
У відповідності із п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що він порушує питання про призначення ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного засудженому майна, тобто про призначення більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.
Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.
Призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.2 ст. 289 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що віднесено до тяжких злочинів, наявність непогашених судимостей за умисні корисливі злочини, особу останнього, що за місцем проживання характеризується посередньо (а/с 45), будучи працездатним ніде не працює.
Обставиною, яка обтяжує покарання винному визнається, відповідно до ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 будучи неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, вчинив новий умисний злочин.
Колегією враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому та визнається обставиною, що пом`якшує покарання.
Така сукупність даних про обвинуваченого приводить колегію суддів до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , тому колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалення нового вироку, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 19.12.2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 19.12.2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4