АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/9802/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/789/172/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала слідчого судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

апелянта ОСОБА_7

представника апелянта ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 03 листопада 2016 року,-

В С Т А Н О В И ЛА:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 03 листопада 2016 року в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову прокурора відділу Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 27.05.2016 року про закриття кримінального провадження №0001809 від 24.05.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України відмовлено.

Згідно з представлених матеріалів дане кримінальне провадження було внесено до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 16 травня 2013 року, стосовно державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

13 лютого 2015 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні вказаного правопорушення, згідно якого він, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши за даними балансу та бухгалтерського обліку ТОВ Алігатор інформацію про те, чи належить приміщення під літерою Н по вул. Гайовій, 29а в м.Тернополі вказаному підприємству, не зважаючи на те, що право власності на зазначене приміщення за ТОВ Алігатор не було зареєстровано. 30 листопада 2012 року по АДРЕСА_1 провів його опис та наклав на нього арешт. Хоча в дійсності, дані приміщення були об`єктами самовільного будівництва здійсненого ОСОБА_7 . В подальшому, 26 квітня 2013 року приміщення під літерою Н по вул.Гайовій, 29а, в м.Тернополі було реалізовано Другим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції на прилюдних торгах ТОВ Акція, внаслідок чого ОСОБА_7 було спричинено матеріальну шкоду в сумі 372 770 гривень.

27.03.2015 року обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст.367 КК України було направлено до Тернопільського міськрайонного суду, який ухвалою від 27 травня 2015 року повернув його прокурору м.Тернополя.

Колегією суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області від 27 травня 2015 року дана ухвала суду в цій частині була залишена без зміни.

30 листопада 2015 року прокурором винесено постанову про закриття даного кримінального провадження, яка була скасована ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суд від 28 квітня 2016 року.

27 травня 2015 прокурором повторно винесено постанову про закриття цього кримінального провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати дану ухвалу та прийняти нову ухвалу, якою скасувати постанову старшого прокурора прокуратури м.Тернополя ОСОБА_9 від 27 травня 2016 року про закриття кримінального провадження №0001809 стосовно ОСОБА_10 .

Апелянт вважає, що ухвала слідчого судді прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального закону, вона є необґрунтованою, не вмотивованою. Суд в ухвалі , на думку апелянта, не навів мотивів неврахування доказів, які були наведені ним в скарзі. Також, в ухвалі не вказано, які слідчі дії були проведені на виконання ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 28.04.2016 року у справі №607/2346/16-к і якими доказами спростована підозра ОСОБА_10 у злочині, у вчиненні якого він підозрюється. Судом, на думку апелянта, невірно оцінено рішення господарських судів, в яких йдеться лише про відсутність порушень майнових прав ТОВ Алігатор, що не виключає порушень його майнових прав. Також апелянт вважає, що дії ОСОБА_10 слід було кваліфікувати за ст.365-2 КК України, а не ч.2 ст.367 КК України. Як в постанові прокурора, так і в ухвалі слідчого судді зроблено невірний висновок, що в діях державного виконавця ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта ОСОБА_7 та думку його представника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, і з наведених в ній мотивів просить задовольнити її, думку прокурора ОСОБА_6 , який ухвалу слідчого судді вважає законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає, вивчивши матеріали судового провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Згідно з ухвалою слідчого судді 27 травня 2016 року прокурором відділу Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 винесена постанова про закриття кримінального провадження №0001809, внесеного до ЄРДР 24.05.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, оскільки в сукупності доказів, зібраних в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено відсутність в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

При огляді матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що у ньому органом досудового розслідування повно і неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, виявлено як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують, надано їм належну правову оцінку, чим забезпечено прийняття законного і неупередженого процесуального рішення у формі постанови від 27.05.2016 року про закриття кримінального провадження №0001809, внесеного до ЄРДР 24.05.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_10 складу вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

При цьому аналізом змісту постанови від 27 травня 2016 року встановлено, що прокурором у повній мірі проаналізовано та досліджено докази у кримінальному провадженні, у тому числі, перевірено доводи, на які посилається ОСОБА_7 у поданій ним скарзі до суду (щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ст.365 КК України, а також відносно оцінки доказів, наявних у кримінальному провадженні), з урахуванням норм чинного кримінального та кримінального процесуального, а також законодавства, що регулює сферу дільності під час здійснення виконавчого провадження.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, неодноразово проводились детальні допити свідків, комплекс інших слідчих та процесуальних дій, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у ньому, які визнано вичерпними.

Наведене свідчить про те, що сукупність доказів, які були зібрані в ході досудового розслідування, дають підстави стверджувати, що державний виконавець Другого відділу ДВС ТМУЮ ОСОБА_10 при описі та арешті майна боржника ТОВ Алігатор не вчинив бездіяльності, яка виразилась у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та при досудовому розслідуванні даного кримінального провадження було застосовано вірно правову кваліфікацію за ч.2 ст.367 КК України.

Зважаючи на наведені обставини, слідчий суддя прийшов суддя до висновку, що постанова прокурора відділу Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження №10001809, внесеного до ЄРДР 24.05.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України ґрунтується на вимогах норм КК та КПК України, а тому законні підстави для її скасування відсутні.

Згідно скарги, яка була предметом розгляду слідчого судді, ОСОБА_7 не згідний з кваліфікацією дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.367 КК України і вважає, що в його діях є склад злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України (перевищення влади або службових повноважень).

В апеляційній скарзі стверджуючи про помилковість кваліфікацій дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.367 КК України ОСОБА_7 вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст.365-2 КК України (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги).

Питання щодо неповноти досудового слідства в цих скаргах не піднімається. В них ставиться питання про неправильність і неповноту оцінки наявних доказів.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають , так і ті, що виправдовують підозрюваного , обвинуваченого , а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження, які були досліджені слідчим суддею, прокурор під час проведення досудового розслідування дотримався вимог закону, зокрема після всебічного повного з`ясування фактичних обставин події, яка була предметом розслідування, виніс законне і обґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження, порушеного за ч.2 ст.367 КК України за фактом службової недбалості, допущеної державним виконавцем другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського управління юстиції ОСОБА_10 під час проведення та арешту майна на погашення боргів ТзОВ Алігатор 20 листопада 2012 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Оскільки відомості в ЄРДР стосовно ОСОБА_10 внесені за ч.2 ст.367 КК України і ця правова кваліфікація не змінювалася, то в постанові прокурора про закриття кримінального провадження правильно вказується на відсутність в діях підозрюваного складу цього злочину.

Тому, стверджування ОСОБА_7 , наведені в апеляційній скарзі, на те, що в резолютивній частині постанови необхідно було визначитися і щодо інших правопорушень, не ґрунтується на вимогах закону.

Разом з тим, в мотивувальній частині постанови прокурора зазначено, що дії ОСОБА_10 не можуть кваліфікуватися за ст.ст.364, 365 КК України ( в редакції Кодеку від 19.11.2012 року) з огляду на те, що повноваження щодо опису та арешту майна прямо передбачені законом України Про виконавче провадження. Окрім того, органом досудового розслідування не встановлено жодного доказу, який вказує, що дії державного виконавця супроводжувалися прямим умислом, корисливим мотивував, чи були вчинені в особистих інтересах або інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби.

Отже, прокурор мотивував неможливість кваліфікації дій ОСОБА_10 за іншими статтями кримінального Кодексу, які передбачають кримінальному відповідальність за службові злочини, з чим погодився слідчий суддя.

Колегія суддів також з цим погоджується, оскільки кваліфікувати дії ОСОБА_10 за іншими статтями кримінального закону, як про це просить ОСОБА_7 в скаргах, підстав немає.

Прокурором при закритті кримінального провадження дотримано процесуального порядку винесення постанови від 27 травня 2016 року, вказана постанова винесена уповноваженою особою, з проведенням всіх необхідних для прийняття такого рішення процесуальних дій. Прийняте прокурором рішення відповідає вимогам ст.110 КПК України.

Як прокурором в постанові, так і слідчим суддею в ухвалі правильно оцінені наявні докази, зокрема, довідка ТзОВ Алігатор про перебування на його балансі описаного майна та рішення господарських суддів з цього питання, підтверджують те, що державний виконавець ОСОБА_10 не вчинив бездіяльність, яка б виражалася у неналежному виконанні службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них та в нього відсутній умисел на зловживання чи перевищення службовим становищем.

Вказані докази є допустимими, оскільки вони отримані в порядку, встановленому законом, і заперечення з цього приводу ОСОБА_7 - безпідставні.

Доводи ОСОБА_7 , наведені в скаргах, про те, що довідка ТзОВ Алігатор про перебування на його балансі спірного майна видана з порушенням вимог надання інформації відношення до даного кримінального провадження не мають, оскільки ОСОБА_10 жодного відношення до видачі даної довідки не має.

Також, доказами, наведеними в скарзі, на постанову прокурора про закриття кримінального провадження, ОСОБА_7 доводить, що добудова до відомчого гуртожитку належить йому.

Разом з тим, рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 23.04.2013 року ОСОБА_7 відмовлено в визнанні права власності на це майно.

Судово - будівельна та судово - економічна експертизи, які проведені в процесі досудового слідства, на які посилається ОСОБА_7 в скаргах, права власності на спірне майно не встановлюють.

Тому, слідчим суддею правильно ці докази не бралися до уваги, а тому доводи ОСОБА_7 з цього приводу, наведені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

В кримінально процесуальному порядку в процесі розслідування кримінального провадження право власності на майно, чи самочинне будівництво не встановлюється, що випливає із завдань кримінального судочинства, передбачених ст.1 КПК України.

Свої майнові права на спірне будівництво ОСОБА_11 має право встановлювати в цивільно-правовому порядку.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 28.04.2016 року постанова прокурора про закриття даного кримінального провадження була скасована, в зв`язку з тим, що при закритті кримінального провадження прокурором не було в повній мірі дано оцінку зібраним під час досудового розслідування доказам, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття такого процесуального рішення, а не із-за неповноти досудового розслідування. Тому, стверджування ОСОБА_7 , наведені в апеляційній скарзі, про те, що слідчий суддя в ухвалі не вказав, які слідчі дії були проведені на виконання вказаної ухвали, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

В процесі перегляду встановлено, що слідчим суддею скаргу ОСОБА_7 розглянуто з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування ухвали слідчого судді та постанови прокурора, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Тому апеляційна скарга ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.283,284, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 03 листопада 2016 року, якою в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову прокурора відділу Тернопільської місцевої прокуратури від 27.05.2016 року про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст.367 КК України відмовлено, без зміни.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2