АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/38/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

при секретарі ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 13 жовтня 2016 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, прож. в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого

засуджено за ч.2 ст.296 КК України на 2(два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на один рік з відповідними обовязками, передбаченими ст.76 КК України.

ОСОБА_6 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернополя, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, непрацюючого, жителя АДРЕСА_2 , не судимого

засуджено за ч.2 ст.296 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на один рік з відповідними обовязками, передбаченими ст. 76 КК України.

В апеляційних скаргах :

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 13 вересня 2016 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, - скасувати, постановити нове рішення, яким обвинувачених визнати невинуватими, а кримінальне провадження щодо них закрити у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а дії ОСОБА_6 невірно кваліфіковані.

Так, на думку захисту, під час розгляду справи з достовірністю встановлено, що ОСОБА_11 діяв у відповідності до вимог ч. 3 ст. 27 Конституції України ( 254к/96-ВР ) і ст. 36 КК ( 2341-14 ), застосовуючи право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання, аморальних та злочинних дій потерпілого ОСОБА_12 , які виразилися у нанесенні образ останнім на адресу дружини ОСОБА_6 , що не заперечував і сам потерпілий, обвинувачені, а також свідки як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту.

В процесі необхідної оборони ОСОБА_6 наніс потерпілому легкі тілесні ушкодження, що, на переконання захисника, при наведених обставинах не є злочином.

Окрім цього, хоча і не захищав та не захищає в суді апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 , який мав захисника та не оскаржував вирок місцевого суду, при цьому вважає необхідним зазначити слідуюче.

Підставою для прийняття рішення суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , на його думку, є лише пояснення потерпілого про те, що останній наніс йому удар рукою, стоячі за спиною ОСОБА_13 , однак ці показання не знайшли свого підтвердження ні у поясненнях свідків та обвинувачених, ні в процесі проведення експерименту під час розгляду справи в суді, оскільки нанести удар у голову особі, яка стоїть за іншої особою, без заскакування на попереду стоячу особу просто фізично неможливо. А тому твердження потерпілого є такими, що не відповідають ні реальним обставинам справи, ні фізичним можливостям людини.

Тобто рішення суду першої інстанції і стосовно ОСОБА_14 також прийняте без достатніх на то підстав і підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження;

обвинувачений ОСОБА_6 у своїй скарзі, яка є аналогічною скарзі його захисника, також просить скасувати вирок місцевого суду щодо нього та закрити провадження у справі. Вважає, що в його діях немає складу злочину, що передбачає відповідальність за хуліганство, оскільки діяв він в межах необхідної оборони, захищаючи свою дружину від образ та посягань на неї зі сторони потерпілого ОСОБА_15 .

Згідно вироку суду 23 серпня 2015 року о 00 годин 30 хвилин у ОСОБА_6 та ОСОБА_14 які перебували у громадському місці - в приміщенні нічного клубу «Бомба», що по вул. Бр.Гжицьких, 3 м. Тернополя, виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства.

Реалізуючи свій намір, ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_16 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, маючи на меті показати свою винятковість та розгнузданість самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи та людської гідності ОСОБА_9 , байдужим ставленням до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у фізичному насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, безпричинно та умисно нанесли ОСОБА_9 численні удари верхніми та нижніми кінцівками в різні ділянки обличчя, шиї, правих плеча та передпліччя, якими останній прикривав обличчя від ударів, а також грудну клітку.

В результаті злочинних дій ОСОБА_13 та ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_9 спричинено травму верхньої губи у вигляді рани та забою, яка за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я, та синці правої половини обличчя, внутрішньо-шкірні крововиливи на лівій боковій поверхні шиї, синець правого плеча, садна правого передпліччя, синці передньої поверхні ділянки грудної клітки і синець лівої ключиці, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, злочинними діями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 грубо порушено громадський порядок, а саме: суспільні відносини, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_17 , наданих йому Конституцією України, правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просить вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, оскільки вважає, що рішення суду постановлене відповідно до закону, обвинувачених та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , які просять задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, в якому вони просять скасувати вирок суду та закрити провадження проти них, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України - у хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, підтверджуються послідовними показами потерпілого ОСОБА_9 про те, що 23 серпня 2015 року він разом зі своєю дружиною та її подругою ОСОБА_18 відпочивали в нічному клубі "Бомба". Під час танців в їхнє коло зайшла невідома їм дівчина та почала розмахувати руками перед обличчям останньої, через що він підійшов до неї та вивів з танцмайданчика. У відповідь на це незнайомка, як він в подальшому взнав, на прізвище ОСОБА_19 , подряпала його та образила, на що отримала аналогічну відповідь.

На цьому конфлікт нібито був вичерпаний, але коли після танців він вийшов на перекур, до нього підійшла ця ж дівчина, яка виявилася дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 , ще з двома подругами і вони вже всі втрьох продовжили шарпанину, в звязку з чим він висловився на їхню адресу нецензурною лайкою та втрутився в конфлікт, маючи намір припинити його, коли до нього підійшов чоловік ОСОБА_19 - ОСОБА_6 .

Він спробував прояснити ситуацію, але, побачивши, як невідома дівчина вдарила його жінку, відштовхнув її і в цей же час отримав від другого обвинуваченого - ОСОБА_7 удар кулаком в лице, після чого вже оба обвинувачених почали його бити руками в різні частини тіла, а ОСОБА_20 ще й вдарив коліном в обличчя, розбивши йому губу.

До вказаної події осіб, з якими виник конфлікт, не знав.

На даний час обвинувачені відшкодували йому шкоду, оскільки, як пояснив потерпілий в судовому засіданні апеляційного суду, на початку слухання кримінального провадження в місцевому суді визнавали свою вину, хоча і частково.

Претензій до них на сьогоднішній день не має.

Аналогічні показання дала в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , зазначивши, що ініціатором конфлікту була саме ОСОБА_19 з підстав, про які пояснив потерпілий ОСОБА_9 , а також підтвердила, що поведінка ОСОБА_19 носила провокативний характер, в тому числі вже після того, як її чоловік, ОСОБА_9 , вийшов в коридор на перекур, тобто фактично після припинення конфлікту, де несподівано отримав удар від ОСОБА_7 . Після бійки в потерпілого вся футболка була в крові і розбита губа.

Очевидцями цієї події було багато відвідувачів закладу, хоча його робота і не припинялася.

Крім того, доказами винуватості обох обвинувачених є дані, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, зокрема, протокол прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23 серпня 2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_9 просив притягнути до кримінальної відповідальності двох невідомих, які 23 серпня 2015 року близько 01 години, перебуваючи у розважальному закладі «Бомба», що по вул. Братів Гжицьких м.Тернополя спричинили йому тілесні ушкодження;

-дані, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 08 вересня 2015 року, згідно яких ОСОБА_9 відтворив механізм спричинення йому тілесних ушкоджень в ніч з 22 на 23 серпня 2015 року в приміщенні нічного клубу «Бомба», що по вул. Братів Гжицьких, 3 м.Тернополя;

-дані, які містяться у протоколі огляду від 26 серпня 2015 року, згідно яких при огляді сайту в мережі Інтернет http://bombaclub.com.ua/ у розділі «фото» серед фотографій ОСОБА_9 вказав на фотографію за 22.08.2015 року, на якій розміщенні троє хлопців, та пояснив, що на ній розміщені двоє осіб, які 23.08.2015 року в приміщенні вказаною закладу спричинили йому тілесні ушкодження;

-протокол огляду документів від 02 вересня 2015 року, згідно якого оглянуто медичну картку №904734 амбулаторного хворого на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , завезеногор в Тернопільську міську комунальну лікарню №2;

-висновок проведеної судово-медичної експертизи №1232 від 26 серпня 2015 року, згідно якого при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 виявлена рана і забій верхньої губи, синці правої половини обличчя, внутрішньо-шкірні крововиливи на лівій боковій поверхні шиї, синець правого плеча, садна правою передпліччя, синці передньої поверхні ділянки грудної клітки і ділянки лівою плечового поясу та садна лівого плеча.

Зазначені ушкодження виникли від дії тупих предметів приблизно за 3-4 доби до експертизи, що підтверджується їх характером і властивостями.

Утворення вказаних віще ушкоджень в термін 23.08.2015 р. близько 01 год., що зазначений у постанові, не виключається.

Наведені вище ушкодження не властиві для виникнення при падінні з висоти власною росту (на площині).

Виявлена у ОСОБА_9 травма верхньої губи у вигляді рани і забою належить до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я п.2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (МОЗ України. Київ. 1905). Інші ушкодження відносяться до легких - п.2.3.5 цих Правил;

-висновок проведеної судово-медичної експертизи №1328 від 25 вересня 2015 року, згідно якого виявлені у ОСОБА_9 при зверненні за медичною допомогою тілесні ушкодження за своїм розташуванням і, частково, характером відповідають виявленим у нього при судово-медичній експертизі №1232 від 26 серпня 2015 року.

Виявлена у ОСОБА_22 травма верхньої губи у вигляді рани і забою належить до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Інші ушкодження відносяться до легких.

З огляду на характер, властивості, розташування і кількість виявлених / ОСОБА_22 пошкоджень, виникнення їх за обставин, на які він посилається у своїх показаннях та вказував і показував під час проведення слідчого експерименту, не виключається;

-висновок проведеної судово-медичної експертизи №'646 від 08 вересня 2015 року, згідно якого кров громадянина ОСОБА_22 належить до групи 0(1) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В за ізосерологічною системою ABO;

-висновок проведеної судово-медичної експертизи №647 від 28 вересня 2015 року, згідно якого у слідах, розташованих на футболці, що належить потерпілому ОСОБА_23 (об.№1-3), знайдена кров людини. При серологічному дослідженні у зазначених об`єктах виявлені антиген Н. крім того, в об`єктах №1.2 - ізогемаглютиніни анти-А і анти-В.

Кров потерпілого ОСОБА_22 належить до групи 0(1) з ізогемаглютинінами анти А і и В за ізосерологічною системою ABO.

Таким чином, кров у вказаних слідах може походити від особи групи 0(1) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В і може належати потерпілому ОСОБА_23 ;

-висновок проведеної судово-психіатричної експертизи №515 від 29 вересня 2015 р., згідно якого ОСОБА_20 в період, який відноситься до інкримінованого йому злочину, виявляє ознаки емоційно-лабільного розладу, обтяженого розладами психіки і поведінки внаслідок вживання канабіоїдів. Зазначений розлад не досягає рівня психозу чи вираженого недоумства, тому міг давати звіт своїм діям та керувати ними.

В даний час ОСОБА_20 виявляє ознаки емоційно-лабільного розладу, обтяженого розладами психіки і поведінки внаслідок вживання канабіоїдів. Вищевказане захворювання не супроводжується тимчасовим розладом психічної діяльності, не досягає рівня психозу чи вираженого недоумства, тому він може керувати своїми діями і давати звіт своїм діям. ОСОБА_20 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Судом першої інстанції кожен з досліджених в судовому засіданні доказів був оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом ретельно були перевірені твердження обвинуваченого про те, що тілесні ушкодження потерпілому він спричинив, захищаючисвою дружину від дій останнього та інших осіб, що були направлені на її побиття та приниження, та свого підтвердження під час розгляду справи в суді не знайшли, судом не встановлено з боку потерпілого будь-якого суспільно небезпечного посягання, яке б вимагало негайного відвернення чи припинення з боку обвинувачених шляхом здійснення ними хуліганських дій і заподіяння тілесних ушкоджень.

Не знаходять свого підтвердження матеріалами справи також і доводи в апеляційній скарзі захисника про відсутність умислу обвинувачених на хуліганство та заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та наявність в їхніх діях необхідної оборони. Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_9 фактично інцидент на танцмайданчику вже був вичерпаний і підстав виясняти відносини з ним, в тому числі шляхом вчинення хуліганських дій та побиття не було.

При тому сам ОСОБА_6 , а також потерпілий пояснили, що бійку почав обвинувачений.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження, дав оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України, належним чином мотивував та обґрунтував прийняте рішення, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність і вірно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 296 КК України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та закриття провадження у справі, як про це ставлять питання в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинувачених, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме - рецидив злочинів, скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та призначив покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Рішення суду про необхідність призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі як такого, що є необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів обвинуваченим, колегія суддів вважає обґрунтованим і законним.

При призначенні покарання обвинуваченим суд відповідно до вимог ст.ст. 50,65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, особи винних, які раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання, характер та ступінь тяжкості наслідків, що настали, їх вік, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: відшкодування завданої шкоди потерпілому, наявність малолітньої дитини у ОСОБА_6 та призначив покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, звільнивши обвинувачених від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 13 жовтня 2016 р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2