Справа № 742/3139/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/198/2017
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001554, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-03 квітня 2009 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-09 листопада 2009 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 185, 70,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

-09 січня 2013 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, 71, 72 КК України до 2 років позбавлення волі,

-05 липня 2013 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 5000 грн. і моральну шкоду в сумі 1000 грн. В решті позову відмовлено.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого. Зазначає, що в порушення п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, судом невірно враховано одну пом`якшуючу покарання обставину щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як дві, що формально дало змогу застосувати положення ст. 69 КК України. Судом безпідставно враховано як підставу для застосування ст. 69 КК України незначну вартість майна і грошей, якими незаконно заволодів обвинувачений. Однак, загальна вартість викраденого становить 9141,90 грн., що є досить значною сумою. При призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, судом не враховано негативні дані про його неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності, тяжкість вчинених злочинів, те, що їх вчинено упродовж короткого проміжку часу, невідшкодування шкоди потерпілим, схильність обвинуваченого до вчинення корисливих злочинів, те, що він ніде не працює, не бажає стати на шлях виправлення. Наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину не може бути беззаперечною підставою для застосування ст. 69 КК України. Судом, всупереч положенням ст. 59 КК України, не застосовано додаткове покарання, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України. З урахуванням викладеного, та з огляду на вчинення обвинуваченим тяжкого корисливого злочину, за яким збитки не відшкодовані, та наявність цивільного позову потерпілого, обвинувачений заслуговував на призначення за ч. 2 ст. 289 КК України більш суворого основного покарання із обов`язковою конфіскацією майна.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 09 серпня 2016 року, близько 03 год., ОСОБА_6 на подвір`ї багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, яким є мотоцикл марки «ИЖ П-3», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 4141 грн. 90 коп., який належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого на мотоциклі зник з місця вчинення злочину.

В кінці серпня 2016 року, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, на сайті «OLX», що знаходиться в мережі «Інтернет», розмістив неправдиве оголошення про продаж легкового автомобіля марки «ВАЗ 2106», маючи на меті шляхом обману під приводом продажу заволодіти коштами покупця автомобіля, без наміру продати автомобіль, при цьому вказав свій контактний номер телефону. В результаті чого, 31 серпня 2016 року, з ним за допомогою телефону зв`язався потерпілий ОСОБА_8 , який виявив бажання купити вказаний автомобіль, в свою чергу ОСОБА_6 , не маючи автомобіля, повідомив останньому, що для того щоб придбати автомобіль йому необхідна передплата в сумі 200 доларів США, які потрібно перерахувати на його банківську картку ПАТ КБ «Приват Банк» з номером НОМЕР_2 , після чого потерпілий перерахував грошові кошти в сумі 5000 грн., а обвинувачений отримав зазначені грошові кошти і розпорядився ними на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив подану апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

09 серпня 2016 року, близько 03 год., ОСОБА_6 на подвір`ї багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, яким є мотоцикл марки «ИЖ П-3», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 4141 грн. 90 коп., який належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого на мотоциклі зник з місця вчинення злочину.

В кінці серпня 2016 року, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, на сайті «OLX», що знаходиться в мережі «Інтернет», розмістив неправдиве оголошення про продаж легкового автомобіля марки «ВАЗ 2106», маючи на меті шляхом обману під приводом продажу заволодіти коштами покупця автомобіля, без наміру продати автомобіль, при цьому вказав свій контактний номер телефону. В результаті чого, 31 серпня 2016 року, з ним за допомогою телефону зв`язався потерпілий ОСОБА_8 , який виявив бажання купити вказаний автомобіль, в свою чергу ОСОБА_6 , не маючи автомобіля, повідомив останньому, що для того щоб придбати автомобіль йому необхідна передплата в сумі 200 доларів США, які потрібно перерахувати на його банківську картку ПАТ КБ «Приват Банк» з номером НОМЕР_2 , після чого потерпілий перерахував грошові кошти в сумі 5000 грн., а обвинувачений отримав зазначені грошові кошти і розпорядився ними на власний розсуд.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 при обставинах, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання кримінального провадження у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та у вироку суду.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, згідно ст. 66 КК України, визнав обставинами, які пом`якшують покарання останнього - щире каяття та активне сприяння розкриттю даного злочину.

На думку колегії суддів вказані судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , за своєю сутністю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєних ним злочинів. Їх наявність сама по собі не тягне безумовне застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону. До того ж, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є правом суду, а не його обов`язком.

В силу ст.ст. 52, 59 КК України, конфіскація майна є додатковим покаранням, яке встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Санкція ч.2 ст.286 КК України передбачає додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна або без такої.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин з корисливих мотивів і підстав для незастосування зазначеної вище додаткової міри покарання апеляційним судом не встановлено.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за злочини проти власності, характеризується посередньо, на шлях виправлення не став, пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, що його обтяжують, кількість та вартість викраденого, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в мінімальному його розмірі, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України, із призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю, за ч.2 ст.190 КК України до міри покарання, призначеної судом 1 інстанції, визначивши остаточне покарання, на підставі ч.1ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що на переконання колегії суддів є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання рахувати з часу його фактичного затримання.

В іншій частині цей вирок - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4