АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/857/17 Справа № 190/1868/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000857 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. П`ятихатки, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не обруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13 серпня 2012 року вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4-х років 1-го місяця позбавлення волі, вироком

14 листопада 2012 року П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 4-х років 1-го місяця позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2016 року по 16 лютого 2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він: 03 серпня 2016 року приблизно о 23 год.00 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 наніс ОСОБА_11 один удар ножем в область обличчя, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку експерта №123 від 18.08.2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , погрожуючи застосувати насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи та завданням тілесних ушкоджень ОСОБА_11 заволоділи наступними речами: машинкою для стрижки волосся ТМ «Vitek» - вартістю 253 грн.; електричним пристроєм ТМ «Пресу» - вартість не встановлена; 2-ма подовжувачами електричних вартістю 159 грн. кожен; кабелем довжиною 15 метрів вартістю 5,78 грн; насосною станцією ТМ «Грюнфост МQЗ-45В» - вартістю 7460 грн.; лампочками електричними 40Вт в кількості 5 штук вартістю 5 грн. 60 коп. кожна. Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відкрито заволоділи різноманітним інструментом (речами) на загальну суму 8 145 грн. 70 коп.
Після цього з місця вчинення злочину зникли розпорядившись викраденим на власний розсуд спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 8 145 грн. 70 коп.

Не погодившись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України які перешкодилисуду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючі ознаки ч. 3 ст. 187 КК України «умисно, вчинено повторно, відносно ОСОБА_11 , належного ОСОБА_12 »., а також у мотивувальній частішії вироку вказівку на особу ОСОБА_10 замінити на «особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження».

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 187 КК України, у мотивувальній частині вироку, безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого як «умисний напад з метою заволодіння чужим майном, вчинений повторно, поєднаним з погрозою застосування та застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), відносно ОСОБА_11 , вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, належного ОСОБА_12 » Надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі.

Прокурор в судовому засіданні просив задовольнити свою апеляційну скаргу в повному обсязі.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок є не обґрунтований та не вмотивований, оскільки в ньому, всупереч вимог ст. 370 та ст. 374 ч. 3 КПК України, не зазначено в чому фактично обвинувачений визнав себе винним.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинувачені визнав повністю та розглянув справу відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Стаття 349 КПК України має чотири частини, якими встановлено визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, тому суд першої інстанції повинен був конкретно вказати, який обсяг доказів підлягає дослідженню та порядок їх дослідження.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Так прослуховуванням носія інформації, на якому зафіксовані за допомогою технічного засобу процесуальні дії, встановлено, що допит обвинуваченого ОСОБА_6 відбувся формально, протягом двох хвилин у показах обвинуваченого відсутні данні про фактичні обставин справи, часу, місця, способу скоєного злочину. Так обвинувалений пояснив лише, що він разом з ОСОБА_10 йшли по центру, після чого останній сказав, що є будинок і до нього можна залізти, він разом з ОСОБА_10 поліз туди проте чекав його на вулиці, а потім обвинувачений також зайшов у будинок. Вказані обставини судом першої інстанції були проігноровані. Судом не була перевірена вірсія про самообмову.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Отже, прийнявши рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч. 4 ст. 349 КПК України, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи формальним допитом обвинуваченого.

У зв`язку з чим, на думку колегії суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора стосовно необхідності виключення з вироку такої кваліфікуючої ознаки злочину як повторність, оскільки диспозицією ч. 2 ст. 187 КК України кваліфікуючою ознакою передбачено внинення розбою, особою яка раніше вчинила саме розбій.

Відповідно до примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 неправомірно враховано як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, є правильним.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Враховуючи, що справа розглянута судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України та з огляду на положення ч. 2 ст. 394 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений підстав для ухвалення власного рішення, зокрема з питань, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, з метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження та викладених вище вимог процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки та перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне задля забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 20 серпня 2017 року.
На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задоволельнити частково

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 серпня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4