АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18.02.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Межеріч Канівського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 21.11.2015 року близько 20 години 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 57, побачив автомобіль марки «Мерседес-Бенс Спрінтер», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 , поряд із яким не було сторонніх осіб. Керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 підійшов до зазначеного автомобіля, переконавшись та вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, щипцями для нігтів, що мав при собі, пошкодивши замок задніх багажних дверей, відкрив двері та проник в салон автомобіля марки «Мерседес-Бенс Спрінтер», д.н.з. НОМЕР_1 , звідки повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме:

- автомагнітолу «SONY», вартістю 2 000 грн. 00 коп.;

- фотоапарат «KODAK», вартістю 2 000 грн. 00 коп.;

- 25 тюбиків монтажного силікону «305», вартість 1 шт. складає 45 грн. 00 коп., загальною вартістю 1125 грн. 00 коп.;

- 12 балонів монтажної піни, вартість 1 шт. складає 120 грн. 00 коп., загальною вартістю 1440 грн. 00 коп.

Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак довести до кінця свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманим потерпілим на місці вчинення злочину.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 листопада 2013 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 травня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання йому частково приєднано покарання, невідбуте за попереднім вироком, і остаточно за сукупністю вироків визначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 11 червня 2014 року ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 травня 2014 року на підставі Закону України "Про амністію у 2014 році".

У вказаній ухвалі зазначено, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили.

Отже, ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання у повному обсязі і він призначене йому покарання у виді позбавлення волі не відбував.

Відповідно до ч.3 ст.88 КК України особи, звільнені судом від відбування покарання, визнаються такими, що не мають судимостей.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що на момент вчинення злочину, за який ОСОБА_10 засуджено вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18.02.2016 року, він судимостей не мав.

Керуючись положеннями ч.2 ст.404 КПК України, яка дає апеляційному суду право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого неправильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, та вважає за необхідне виключити кваліфікуючу ознаку "повторність" та кваліфікувати його дії за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.

Разом з тим колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання до реального відбування, оскільки звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке було поєднане із грубим порушенням права власності потерпілого, вчинене шляхом пошкодження замка дверей автомобіля та проникнення до автомобіля.

Також суд першої інстанції не врахував належним чином негативні дані про особу обвинуваченого, який не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності.
Внаслідок неналежного врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, суд без достатніх підстав застосував ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Про недоцільність звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з випробуванням та необхідність призначення йому покарання до реального відбування свідчить той факт, що обвинувачений ухилявся від явки до апеляційного суду, у зв`язку з чим його було оголошено в розшук.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі до реального відбування.
Тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та застосування ст.75 КК України з постановленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи ОСОБА_6 нове покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, колегія суддів, крім вказаних вище даних про ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого, враховує, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітнього сина, а також враховує ступінь здійснення злочинного наміру та причини внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж позбавлення волі, колегія суддів не вбачає, оскільки вважає, що таке покарання не матиме належного виховного впливу на обвинуваченого.
На підставі Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання», колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до матеріалів кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18.02.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання і звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Постановити новий вирок, яким в порядку ч.2 ст.404 КПК України змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.12.2016 року до 13.02.2017 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_6 з 29.12.2016 року.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18.02.2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Вирок Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________