Справа № 1016/1446/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/16/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 48 05.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
05 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

виправданого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляцію прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 13 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано; цивільний позов залишено без розгляду; знято арешт з земельних ділянок загальною площею 0,36 га, які перебувають у приватній власності відповідно до вироку суду першої інстанції, вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:

Первинно органами досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачувався у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, в редакції, чинній станом на час вчинення злочину, а саме у вчиненні умисних дій, які виразилися в зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища, всупереч інтересам служби, що спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, а також у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, а саме службовому підробленні, тобто складанні та видачі службовою особою офіційних документів, що містять завідомо неправдиві відомості, що спричинило тяжкі наслідки.

Під час судового розгляду відбулася зміна пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 на таку редакцію.

Згідно наказу державного комітету із земельних ресурсів №251к від 25 грудня 2008 року на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника земельних ресурсів у Макарівському районі Київської області на період лікарняного виконувача обов`язків начальника управління земельних ресурсів у Макарівському районі Київської області ОСОБА_9 .

Згідно п. 3, 4 Положення про управління (відділ) Держкомзему в районі, затвердженого Наказом Держкомзему від 17 червня 2008 року № 123, управління (відділ), відповідно до покладних на нього завдань, здійснює організацію і забезпечення ведення державного земельного кадастру та координація робіт з підготовки земельно-кадастрової документації:

здійснення землеустрою і проведення моніторингу земель; забезпечує в межах компетенції регулювання земельних відносин, створення та ведення державного земельного кадастру та реєстрацію в його складі земельних ділянок і прав на них; здійснює в межах своєї компетенції координацію місцевих органів виконавчої влади з питань землеустрою; здійснює в межах своєї компетенції контроль за додержанням установленого чинним законодавством України порядку визначення розміру та відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва; координує діяльність підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Держкомзему та відповідних територіальних органів Центру ДЗК; порушує, у встановленому законодавством порядку, клопотання про зупинення дії або скасування актів місцевих держадміністрацій та органів місцевого самоврядування з питань, що належать до його компетенції, а також про притягнення осіб, винних у порушенні земельного законодавства, до передбаченої законом відповідальності; здійснює відповідно до закону інші функції для виконання покладених на нього завдань.

Відповідно до п. 8 Положення про управління (відділ) Держкомзему в районі, затвердженого Наказом Держкомзему від 17.06.2008 року №123, начальник управління (відділу) здійснює керівництво діяльністю управління (відділу) і несе персональну відповідальність за виконання покладених на управління (відділ) завдань.

Зазначені повноваження свідчать про те, що ОСОБА_7 займав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, був службовою особою та персонально відповідав за виконання покладених на управління завдань, в тому числі щодо здійснення контролю за дотриманням законів і підзаконних нормативних актів у сфері земельних відносин при розробленні документації із землеустрою.

Так, у березні 2009 року, точного часу досудовим слідством не встановлено, виконувач обов`язків начальника управління Держкомзему України у Макарівському районі Київської області ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу, до повноважень якого входило здійснення контролю за дотриманням законів і підзаконних нормативних актів у сфері земельних відносин при розробленні документації із землеустрою, допустив неналежне виконання своїх службових обов`язків, не здійснив вивчення планово-картографічних матеріалів, в порушення п. 3, 4, 8 Положення про управління (відділ) Держкомзему в районі, затвердженого Наказом Держкомзему від 17 червня 2008 року №123, не перевіривши на відповідність вимогам земельного кодексу України, у невстановленому досудовим слідством місці, надав висновок про можливість затвердження технічної документації із землеустрою та прийняття розпорядження «Про передачу у власність земельної ділянки власнику земельної ділянки громадянам України в межах Колонщинської сільської ради», проект розпорядження «Про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання державних актів на право власності на землю 3-ом громадянам України для ведення індивідуального садівництва в межах Колонщинської сільської ради» з додатком, пояснювальну записку до проекту розпорядження «Про передачу у власність земельної ділянки власнику земельної ділянки громадянам України в межах Колонщинської сільської ради» та проект розпорядження «Про передачу у. власність земельних ділянок громадянам України для ведення індивідуального садівництва в межах Колонщинської сільської ради» з додатком, які у невстановлений досудовим слідством час надав до Макарівської районної державної адміністрації.

Внаслідок зазначених дій, Макарівською районною державною адміністрацією 11 березня року прийнято розпорядження №425 «Про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання державних актів на право власності на землю громадянам України ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для ведення індивідуального садівництва в межах Колонщинської сільської ради» та розпорядження №428 від 13 березня 2011 року, яким затверджено технічну документацію із землеустрою щодо відведення земельних ділянок для безоплатної передачі у власність громадянам України для ведення індивідуального садівництва в межах Колонщйської сільської ради Макарівського району Київської області та одночасно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 передано безоплатно у власність земельні ділянки, що розташовані в адміністративних межах Вузівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, тобто за межами адміністративної території, на яку поширюються повноваження Макарівської районної державної адміністрації щодо розпорядження земельними ділянками, які відповідно до планово-картографічних матеріалів лісовпорядкування відносяться до земель лісового фонду та перебувають в постійному користуванні Ірпінського лісництва Державного підприємства «Київський лісгосп».

Згідно з розрахунком збитків, внаслідок незаконних дій виконувача обов`язків начальника управління Держкомзему у Макарівському районі ОСОБА_7 державі спричинено збитки на суму 90 396 грн.

Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства були кваліфіковані за ч.2 ст. 367 КК України в редакції станом на час вчинення злочину, а саме: вчинення службової недбалості, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок Макарівського районного суду Київської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу щодо нього направити на новий судовий розгляд. Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було допущено ряд порушень. Зокрема, в оскаржуваному вироку суд навів лише зміст показань свідків, не піддавши їх аналізу, не спростувавши їх, що, на думку прокурора, вказує на те, що вони не були оцінені в сукупності з іншими доказами. Прокурор зазначає, що в ході судового розгляду було лише перераховано, а не надано оцінку, показання працівників управління Держкомзему в Макарівському районі, які працювали під керівництвом ОСОБА_7 . На думку прокурора, вказаними показаннями спростовується факт присвоєння ними кадастрових номерів на земельні ділянки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також те, що в разі дотримання керівництвом управління Держкомзему вимог законодавства, в архіві управління мала передаватися технічна документація щодо передачі вказаних земельних ділянок у власність. Окрім того, на думку прокурора, судом першої інстанції неправильно оцінено показання свідка ОСОБА_13 , зокрема, щодо їх належності як доказу, оскільки вони взагалі не відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам. Прокурор зазначає, що судом не було взято до уваги інформацію, здобуту у встановленому процесуальному порядку в ході досудового слідства, від управління Держкомзему в Макарівському та Києво-Святошинському районах, управління Київського обласного та по м. Києву лісового та мисливського господарства як таку, що не підтверджена доказами, а також не визнану речовими доказами і не оглянуту у встановленому порядку. Окрім того звертає увагу, що судом першої інстанції не було взято до уваги відомості, зазначені у листі №01-04/901 від 20 червня 2011 року управління Київського обласного та по м. Києву управління лісового та мисливського господарства про те, що земельні ділянки загальною площею 0,36 га, передані розпорядженням Макарівського РДА у власність ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 для ведення садівництва за рахунок земель лісогосподарського призначення, постійним користувачем яких є ДП «Київський лісгосп» Ірпінське лісництво, квартал 28, виділ 9. Прокурор зазначає, що кримінально-процесуальним законом в категорію доказу включено як документи, так і речові докази, які рівноцінні за наявності ознак належності та допустимості, а не спростування судом першої інстанції належності та допустимості інших доказів, а саме планшету лісовпорядкування Ірпінського лісництва та схеми розміщення ділянок, з посиланням на необхідність визнання їх речовими доказами і огляд, на думку апелянта, суперечать положенням ст. 65 КПК України (в редакції 1960 року). Окрім того, на думку прокурора, посилання суду першої інстанції на рішення Макарівського районного суду Київської області від 24 січня 2013 року в справі №1016/36/12, яким відмовлено у задоволенні позову прокурора Макарівського району про визнання недійсними державних актів на право власності ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як на преюдиційне, є безпідставним. На думку прокурора, судом першої інстанції, на противагу доказам обвинувачення, взято до уваги Генеральний план, поєднаний із детальним планом території с. Миколаївка Колонщинської сільської ради, на якому було показано земельні ділянки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як такі, що знаходяться в межах населеного пункту с. Миколаївка Колонщинської сільської ради Макарівського району Київської області. На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення про відсутність події злочину та дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки свій висновок не обґрунтував доказами. Враховуючи викладене, на думку прокурора, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що істотно вплинуло на вирішення питання про невинуватість виправданого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та його тлумачення всупереч фактичному змісту, зокрема, резолютивна частина оскаржуваного вироку не містить підстав виправдування ОСОБА_7 , допущено порушення щодо роз`яснення підсудному положення ч. 5 ст. 277 КПК України (в редакції 1960 року) стосовно того, що після зміни обвинувачення він має захищатися від нового обвинувачення, не розглянуто клопотання прокурора про об`єднання кримінальних справ, не роз`яснено право на ознайомлення з протоколом судового засідання та подання на нього зауважень.

В запереченнях на апеляцію прокурора, ОСОБА_7 вказує, що вирок від 13 квітня 2017 року є законним та обґрунтованим. Зокрема, апеляція прокурора переобтяжена різними домислами та припущеннями, і в ній відсутні підстави, які вказували б на наявність в його діях складу злочину та не наведено доказів його вини.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд; виправданого, який в дебатах та останньому слові просив залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін; захисника, який просив відхилити апеляцію прокурора; обговоривши доводи апеляції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно ст. 22 КПК України /1960 року/ прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність, а статтею 64 КПК України /1960 року/ передбачено, що при провадженні досудового слідства та розгляді справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину /час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину/, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання.
Абзацом 2 частини 1 статті 374 КПК України /1960 року/ передбачено, що апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, тобто, порушення, зазначені в п. п. 2, 3, 4, 6-10, 13 ч. 2 ст. 370 КПК України /1960 року/, зокрема, коли вирок винесено незаконним складом суду; порушено право обвинуваченого на захист; порушено право обвинуваченого на користування рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача; справу розглянуто у відсутності підсудного, за винятком випадку, передбаченого ч. 2 ст. 262 КПК України /1960 року/; порушено правила підсудності; порушено таємницю нарадчої кімнати; вирок не підписано будь-ким із суддів; у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених КПК України /1960 року/ випадках не фіксувався технічними засобами; порушено вимоги статей КПК України /1960 року/, які встановлюють незмінність складу суду, надання підсудному права виступати в дебатах і з останнім словом.

Оскільки при розгляді апеляції прокурора колегією суддів не встановлено порушень, які є підставою для повернення справи на новий судовий розгляд, то апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 статті 275 КПК України /1960 року/, розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, постановою прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_14 23 листопада 2016 року, ОСОБА_7 було змінено обвинувачення в суді. Відповідно до вказаної постанови, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України (в редакції закону, чинного станом на час вчинення злочину) /т.6 а. с. 97-104/.

ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні зазначеного злочину не визнав та пояснив, що до його повноважень не входила функція виготовлення документів. ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 мали право на отримання земельних ділянок і з заявами про виділення землі звернулися до Макарівської РДА, а не до Держкомзему. Перевірка належності земельних ділянок до земель Макарівського району проводилася в два етапи землевпорядною організацією, яка розробляла технічну документація та при внесенні відомостей до електронної бази даних. При цьому зазначив, що у разі належності земельних ділянок до іншого району, електронна база не присвоїла б їм кадастровий номер. Пояснювальні записки виготовляє землевпорядна організація, а управління Держкомзему це окремий орган, який має своє положення та виконує покладені на нього функції.

Частина 2 статті 367 КК України передбачає кримінальну відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків передбачає їх виконання неналежним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином.

При цьому, має бути встановлено, які саме обов`язки входять до кола повноважень службової особи і якими нормативно правовими актами чи службовими інструкціями вони визначені; які саме службові обов`язки були неналежно виконані особою; чи зумовило неналежне виконання службовою особою своїх обов`язків заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або держави, громадським інтересам чи інтересам окремих юридичних осіб.

Згідно наказу Головного управління земельних ресурсів у Київській області Держземагенства України № 251к від 25 грудня 2008 року, з 25 грудня 2008 року виконання обов`язків начальника управління земельних ресурсів у Макарівскому районі Київської області покладено на ОСОБА_7 заступника начальника управління земельних ресурсів у Макарівському районі Київської області на період лікарняного в.о. начальника управління земельних ресурсів у Макарівському районі Київської області /т.1 а.с.143/

Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №144-кт від 02 квітня 2009 року ОСОБА_7 призначений виконуючим обов`язки начальника Управління Держкомзему у Макарівському районі Київської області з 02 квітня 2009 року, а наказом Головного управління Держкомзему у Київській області №58к від 02 вересня 2009 року він звільнений від виконання обов`язків начальника Управління Держкомзему у Макарівському районі Київської області за одноразове грубе порушення трудових обов`язків згідно з пунктом 1 ст.41 КЗпП України /т.1 а.с.144 -145/.

Оскільки законодавством передбачений багаторівневий порядок погодження документів для отримання земельної ділянки, де відділ земельних ресурсів є не єдиною складовою і його начальник не зобов`язаний перевіряти діяльність попередніх органів, у ході досудового слідства та судового розгляду не було встановлено, що ОСОБА_7 не виконав покладені на нього службові обов`язки, оскільки встановлення територіальності знаходження земельних ділянок, відповідно до положення про управління земельних ресурсів у Макарівському районі Київської області, затвердженого наказом Держемагенства України №115 від 8 серпня 2007 року не належить до його компетенції /т. 1 а.с.145-151/.
Слід зазначити, що змінене ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним, зокрема, в ньому не міститься вказівки на розмір земельних ділянок, виділених особам, їх кадастрових номерів.
Аргументи прокурора стосовно того, що судом першої інстанції було лише наведено показання свідків та не надано їм оцінки, спростовуються як оскаржуваним вироком, оскільки показання усіх свідків, у тому числі і працівників Держкомзему в Макарівському районі, які працювали під керівництвом ОСОБА_7 , оцінені судом в сукупності з іншими доказами, в результаті чого суд дійшов висновку про необхідність постановлення щодо ОСОБА_7 виправдувального вироку.

Тай факт, що судом першої інстанції було критично оцінено відомості, зазначені у листі №01-04/901 від 20 червня 2011 року за підписом в.о. начальника управління Київського обласного управління лісового та мисливського господарства щодо того, що постійним землекористувачем земельних ділянок, загальною площею 0,36 га, переданих розпорядженням Макарівської РДА у власність ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 для ведення садівництва за рахунок земель лісогосподарського призначення, є ДП «Київський лісгосп» (Ірпінське лісництво квартал 28 виділ 9) /т.1 а.с.35/, є правомірним, оскільки вказане ніяким чином не підтверджує наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Посилання прокурора на інші докази, які, на його думку підтверджують винуватість ОСОБА_7 , зокрема на планшети лісовпорядкування Ірпінського лісництва та схеми розміщення ділянок, не знаходять свого підтвердження, оскільки були спростовані в ході судового розгляду.

Окрім того, свідком ОСОБА_15 , який працював начальником відділу лісогосподарства ДП «Київський лісгосп» зазначено, що правовстановлюючий документ на спірні земельні ділянки був відсутній, але були плани по лісовпорядкуванню. Межі лісгоспу, це межа між Макарівським та Києво Святошинським районами, які на місцевості визначені координатними точками, але умовних знаків немає. Факт накладення земельних ділянок, які були виділені, на землі лісгоспу він визначив планшетами та планом лісонасаджень.

Слід зазначити, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 земельна ділянка була виділена розпорядження Макарівської РДА , при цьому, ні на час виготовлення державних актів, ні на теперішній час зазначені рішення та розпорядження не визнані незаконними та не скасовані у передбаченому законом порядку, тому посилання прокурора на те, що суд першої інстанції неправомірно визнав як преюдиційне рішення Макарівського районного суду Київської області від 24 січня 2013 року, є необгрунтованим, оскільки суд своїм рішенням, яке набрало законної сили, позовні вимоги прокурора про визнання недійсними державних актів на право власності на земельні ділянки та визнання недійсним договорів купівлі продажу земельних ділянок, залишив без задоволення.
Відповідно до ст.125 Земельного Кодексу України, що діяв в 2009 році, державний акт на право власності на землю набуває чинності з моменту його державної реєстрації.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх, допустимих та обґрунтованих доказів, які б доводили вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому суд всебічно дослідивши матеріали справи та вивчивши показання свідків, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність постановлення щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України виправдувального вироку.
Що стосується посилання прокурора на необхідність скасування вироку в зв`язку з не зазначенням в резолютивній частині підстав для виправдання, то слід зазначити, що в мотивувальній частині суд зазначив про відсутність об`єктивної сторони складу злочину та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд прийшов до висновку про відсутність події злочину, з чого можна зробити висновок про те, що підстави виправдання ОСОБА_7 є зрозумілими.
Щодо допущених, на думку апелянта, порушень судом в частині не роз`яснення підсудному положень ч.5 ст.277 КПК України та права на ознайомлення з протоколом судового засідання і подання на нього зауважень, то ОСОБА_7 суду апеляційної інстанції пояснив, що судом не було допущено порушень його прав, які б слугували підставою для скасування виправдувального вироку.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що наведені в апеляції прокурора доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона до задоволення не підлягає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України /1960 року/, колегія суддів , -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

С У Д Д І :

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3