Провадження № 11-кп/784/392/17
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_6 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2017 року обвинувачених:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

22 грудня 2009 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 12 вересня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 11 днів;

засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавленні волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого на АДРЕСА_3 , фактично проживаючого на АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 22 грудня 2009 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України - на 7 років позбавлення волі, звільнений 08 травня 2015 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 5 днів;

засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавленні волі

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Постановлено:

- обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з 06 листопада 2016 року;

- залишити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили;

- на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зарахувати строк їх попереднього ув`язнення у період з 06 листопада 2016 року по 28 лютого 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 та стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на її користь на відшкодування матеріальної шкоди 40 565,81 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного покарання та пом`якшити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Прокурор ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 та частково задовольнити вказаний позов потерпілої щодо стягнення з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 майнової шкоди в об`ємі пред`явленого обвинувачення 31 200 грн., з урахуванням повернутого позивачу майна.

Узагальнені доводи апелянтів.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає призначене йому покарання занадто суворим. Твердить, що суд безпідставно не врахував: міцність його соціальних зв`язків, а саме те, що він одружений та має постійне місце проживання; стан його здоров`я - що він має ряд захворювань, які загострюються під час перебування в СІЗО; а також його вік; ряд пом`якшуючих його покарання обставин, а саме: щире каяття, сімейний стан, вік, стан здоров`я, добровільну допомогу слідству, часткове відшкодування шкоди за першим епізодом та відсутність шкоди за другим епізодом. Вважає, що суд необґрунтовано взяв до уваги негативну характеристику дільничного інспектора, якого він ( ОСОБА_6 ) особисто ніколи не бачив.

За такого вважає можливим з урахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 414 КПК України застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

Прокурор ОСОБА_7 твердить, що повністю задовольняючи цивільний позов потерпілої, суд першої інстанції вийшов за межі встановленої у обвинувальному акті суми завданої злочином майнової шкоди в розмірі 38 200 грн. Вказана сума збитків також включає в себе вартість викраденого системного блоку «IQ» (7000 грн.), який їй було повернуто; що ухвалюючи таке рішення суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення кримінально-процесуальних і цивільно-процесуальних норм.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В надісланих на адресу апеляційного суду письмових поясненнях (які названі доповненнями до апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , клопотаннями та позовною заявою (а. п. 188 190, 191 192, 193 194, 195, 196 - 199) ), обвинувачений ОСОБА_8 висловлює позицію на повну підтримку апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.
30 серпня 2016 року приблизно о 05.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливі мотиви та з метою власного незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, використавши заздалегідь заготовлені знаряддя злочину: рукавиці із гумовими вставками, викрутку та лом, спільними зусиллями віджали віконну раму та через цей отвір проникли до приміщення магазину розливного пива « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на АДРЕСА_5 . Потрапивши у приміщення магазину, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 таємно викрали грошові кошти в сумі 15 200,00 грн.; системний блок марки «IQ», вартістю 7 000 грн.; телевізор марки «Samsung» вартістю 12 000 грн.; сканер штрих-коду марки «Datalogic», с/н С16Е38819, вартістю 2 200 грн.; приставку IPTV, вартістю 1 800 грн., та продукти харчування на невизначену вартість, що належить власнику магазину ОСОБА_12 .

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_12 у розмірі 38 200 грн.

Крім того, 06 листопада 2016 року приблизно о 04.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливі мотиви та з метою власного незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, використавши заздалегідь заготовлені знаряддя вчинення злочину, а саме: рукавиці із гумовими вставками, викрутку та лом, спільними зусиллями ОСОБА_6 та ОСОБА_13 відчинили вікно магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого на АДРЕСА_6 , через яке удвох проникли всередину. Потрапивши до приміщення магазину, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 зібрали із прилавків магазину пачки тютюнових виробів різних марок в загальній кількості 409 пачок, на загальну суму 7 242,54 грн., які склали у темний поліетиленовий пакет, а частину пачок розклали по своїх карманах. Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 взяли з прилавку пляшку горілки «Солод», об`ємом 0,5 літрів вартістю 59 грн.

Заволодівши належним власнику магазину ОСОБА_14 майном на загальну суму у розмірі 7 301,54 грн., ОСОБА_6 та ОСОБА_13 зникнути з місця злочину та розпорядитись з викраденим майном не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вони були затримані працівниками роти реагування батальйону поліції охорони УПО в Миколаївській області, безпосередньо у приміщенні магазину під час упаковки викраденого майна в поліетиленовий пакет.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні судового рішення, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 на підтримку апеляційних скарг першого та прокурора ОСОБА_7 ; доводи прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , а також його заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 ; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 на підтримку апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 ; а також прохання обвинуваченого ОСОБА_8 вийти за межі поданих апеляційних скарг та пом`якшити призначене йому покарання; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0004078, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд встановив наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно роз`яснень абз. 3 п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Зазначених вимог закону в частині встановлення фактичних обставин справи та призначеного покарання суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації його дій та встановлені судом фактичні обставини справи апелянтами не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його лише в межах апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо надмірної суворості призначеного йому покарання є непереконливими.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 66 КК України.

Так, судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів - що він вчинив умисні тяжкі злочини; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, має певне місце проживання, за яким характеризується негативно, за місцем колишнього відбування покарання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що обтяжують покарання; та обставину, що його пом`якшує, щире каяття.

За такого суд прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Призначене покарання є справедливим і співмірним особі обвинуваченого, який має незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за аналогічні корисливі злочини. При цьому, за останнім вироком він був звільнений 12 вересня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 11 днів (а. с. 29, 85 - 86), однак через нетривалий час після закінчення вказаного строку, знов вчинив аналогічні корисливі злочини; з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів та конкретних обставин їх вчинення (два епізоди крадіжок протягом незначного періоду часу за попередньою змовою групою осіб).

Оскаржуване покарання призначено ОСОБА_6 у мінімальному розмірі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема:

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавленні волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

а за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

З огляду на зазначене відсутні підстави вважати призначене покарання занадто суворим як за конкретні злочини, так і за сукупністю вчинених злочинів.

Суд дійсно не врахував стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 , який має певні захворювання (а. с. 30, 73), в той же час, згідно листа начальника Миколаївського СІЗО від 26 грудня 2016 року ОСОБА_6 за медичною допомогою за час перебування в СІЗО не звертався (а. с. 73).

У будь-якому разі, ці відомості є лише даними про його особу і відсутні підстави вважати їх обставиною, що пом`якшує покарання.

Безпідставними є і посилання апелянта ОСОБА_6 на свій сімейний стан, оскільки за характеристикою з Миколаївського СІЗО від 26 грудня 2016 року ОСОБА_6 соціально-корисні зв`язки не підтримує (а. с. 75).

Судом першої інстанції не встановлено активного сприяння обвинуваченим ОСОБА_6 розкриттю злочинів та даних про добровільне відшкодування ним шкоди.

Не встановлено таких обставин і апеляційним судом.

Матеріали справи містять розписки потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_12 про отримання незначної частки вкраденого майна від співробітників поліції (а. п. 98, 100), але це у жодному разі не свідчить про добровільне відшкодування шкоди саме обвинуваченим.

З огляду на вищенаведене апеляційний суд приходить до переконання, що призначене покарання відповідає його меті у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Щире каяття суд першої інстанції належним чином врахував при призначенні покарання, як пом`якшуючу покарання обставину.

З огляду на вищезазначене апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає і відсутні підстави для зміни вироку, про що просив апелянт.

Апеляційний суд не вбачає підстав і для застосування положень ч. 2 ст. 404 КПК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то апеляційний суд дійшов висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог абз. 7 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі, і взагалі не вмотивував свого рішення при задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 про стягнення матеріальної шкоди, заподіяної злочином, пославшись лише на те, що він підлягає задоволенню у розмірі 40 565,81 грн. на підставі ст. 1166 ЦК України, як такий, що знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду та визнаний повністю обвинуваченими.

Але при цьому, відповідно до формулювання, визнаного судом доведеним, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_13 викрали майно ОСОБА_12 в тому числі і системний блок марки «IQ» вартістю 7000 грн., на загальну суму 38 200 грн.

Відповідно до наведених показань потерпілої ОСОБА_12 в судовому засіданні, їй повернуто системний блок марки «IQ» працівниками поліції.

З огляду на зазначені судом дані є нелогічним та непослідовним висновок суду про задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 у розмірі 40 565,81 грн.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості переглянути вирок суду в цій частині, оскільки він взагалі не вмотивований. Зазначені порушення кримінального процесуального закону, допущені судом, є істотними, а тому вирок в цій частині не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи в цій частині у суді першої інстанції на підставі ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України.

Тому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містить доводи про незаконність вирішення даного цивільного позову.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 9 ч. 6, 415, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 .

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в цій частині в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині даний вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, окрім зарахованого судом першої інстанції, зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення в період з 01 березня 2017 року по 14 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той же строк з дня вручення кожному з них копії ухвали.

Головуюча

Судді