АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1022/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 638/259/1-К Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 лютого 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком, затверджено угоду від 9 лютогого 2016 року про визнання винуватості, укладену між обвинуваченим ОСОБА_8 та прокурором відділу прокуратури Харківської області, ОСОБА_9 .
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Селища

Корсунь-Шевченківського району Черкаської області,

громадянин України, зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , мешкає за адресою:

АДРЕСА_2 , визнаний

винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на підставі ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання.
Як вказано у вироку суду, згідно з обвинувальним актом, у квітні - травні 2014 року, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та іншими особами на території України скоїв тяжкий злочин при слідуючих обставинах.
У квітні 2014 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та інші особи, одна з яких вподальшому добровільно відмовився від скоєння кримінального правопорушення, вступили в злочинну змову, спрямовану на придбання, зберігання та перевезення певної кількості вибухових речовин або пристроїв до м. Києва.
Після цього ними був розроблений план, відповідно до якого кожен повинен виконувати певні функції:
- ОСОБА_11 зберігати придбану ними вибухову речовину і у вказаний час передати уповноваженій особі;
- інша особа, забезпечити перевезення вибухової речовини із м. Харкова до м. Києва. При цьому перевезення вибухової речовини він може здійснити особисто, або через іншу особу;
- ОСОБА_10 та інша особа у м. Києві отримати вибухову речовину, забезпечити її зберігання на території міста. Крім того вони повинні підібрати місце для можливого використання вибухового пристрою, виготовленого із неї під час скоєння злочину.
Реалізуючи злочинний умисел групи і діючи суворо з відведеною роллю, узгоджено із співучасниками, в період з 26 квітня по 02 травня 2014 року за невстановлених слідством обставин ОСОБА_11 , незаконно, не маючи на те передбаченого законом дозволу, придбав 8 конструктивно оформлених зарядів бризантної вибухової речовини «шашка-детонатор Т400-Г» та 10 електродетонаторів ЕД-8, якіпереніс та зберігав за місцем роботи в підсобному приміщенні супермаркету «Оплот», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 167/1.
02.05.2014 року під час телефонних розмов інші особи прийняли рішення, що для реалізації їх злочинного умислу, вибухову речовину до м. Києва необхідно перевезти наступного дня. При цьому інша особа повина знайти особу, яка безпосередньо перевезе вибухову речовину із м. Харкова до м. Києва, а ще іншій особі поставлено в обов`язок зустріти кур`єра, отримати вибухову речовину та забезпечити її зберігання в потаємному місці.
Реалізуючи злочинний умисел групи, інша особа подзвонила своїй знайомій ОСОБА_13 та запропонувала за грошову винагороду перевезти із м. Харкова до м. Києва валізу, не ставлячи їй до відома, що у валізі буде знаходитись вибухова речовина. Отримавши від останньої згоду, інша особа, діючи відповідно до відведеної йому ролі, узгоджено із співучасниками, 03.05.2014 року в 12.30 год. подзвонила ОСОБА_14 на мобільний телефон і запропонувала передати йому зазначені вибухові речовини, на що останній погодився.
Того ж дня, близько 18.30 год. інша особа прийшла в обговорене з ОСОБА_15 місце - у двір супермаркету «Оплот», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 167/1, де став чекати на ОСОБА_16 . Останній з метою конспірації подзвонив на мобільний телефон ОСОБА_17 , який працює у вказаному супермаркеті «Оплот», та попросив останнього взяти в підсобному приміщенні пакет і передати ОСОБА_18 на вулиці біля супермаркету. При цьому ОСОБА_19 не розповідав іншій особі, що у пакеті знаходяться вибухові речовини. ОСОБА_17 , не будучи обізнаним про дійсний намір ОСОБА_16 , взяв вказаний пакет, вині на вулицю до входу у супермаркет «Оплот», де передав іншій особі, яка таким чином незаконно придбала вибухові речовини, які в ньому знаходились.
Реалізуючи злочинні дії групи, інша особа в той же день, близько 19.00 год. незаконно, не маючи на то передбаченого законом дозволу, перевезла вказану вибухову речовину на зупинку громадського транспорту «Депо № 2» по пр. Героїв Сталінграду в м. Харкові, де передала, тобто збула ОСОБА_13 пакет з вибухівкою, та гроші на проїзд до м. Києва.
Того ж вечора ОСОБА_13 , не будучи обізнаною у вмісті отриманого пакету, на громадському транспорті перевезла його до м. Києва, про що повідомила останнього. У зв`язку з тим, що інша особа, в чий обов`язок відповідно до розподілу ролей входило отримання вибухової речовини, не прибув на зустріч, добровільно відмовившись від доведення до кінця злочинного умислу групи, ОСОБА_13 подзвонила іншому члену групи і повідомила про це. ОСОБА_18 , у свою чергу, повідомив по неявку других осіб який, забезпечуючи реалізацію злочинного умислу групи, передзвонив ОСОБА_10 і поклав на нього обов`язок отримати та сховати вибухову речовину.
04.05.2014 біля 07.44 год. ОСОБА_13 біля буд. № 6/10 по вул. Грінченка м. Києві зустрілась з ОСОБА_10 , який незаконно, не маючи на то передбаченого законом дозволу, отримав, тобто придбав, від неї пакет з вибуховою речовиною, яку заховав та зберігав у потаємному місці, розташованому поблизу.
В цей же день, під час огляду ділянки місцевості біля будинку 6/10 по вул. Грінченка в м. Києві працівниками міліції було виявлено та вилучено:
8 конструктивно оформлених зарядів бризантної вибухової речовини «шашка- детонатор Т400-Г» загальною масою 3185 г, які, згідно з висновком судової вибухо-технічної експертизи № 200 від 30.05.2014, є вибуховою речовиною,
8 штатних засобів ініціювання - електродетонаторів ЕД-8, які, відповідно до висновку судової вибухо-технічної експертизи № 200 від 30.05.2014, містять комбінований заряд вибухової речовини: ініціююча вибухова речовина - гримуча ртуть, масою від 0,25 г до 0,35 г; заряд бризантної вибухової речовини - гексоген, масою від 0,9 г до 1,1 г та бризантна вибухова речовина - ТЕН, масою від 0,9 г до 1,1 г, кожний.
Вказані вибухову речовину і штатні засоби ініціювання - електродетонатори ЕД-8 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інші особи за попередньою змовою та вгрупі між собою незаконно, не маючи на то передбаченого законом дозволу, придбали, перевезли та зберігали.

Приймючи рішення про затвердження Угоди про визнання винуватості від 9 лютого 2016 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 суд виходив з того, що умови Угоди не суперечать вимогам КПК України та КК України, інтересам суспільства, кримінальне провадження свідчить про наявність фактичних підстав для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_20 , який добровільно погодився на укладення угоди та на призначення узгодженого покарання.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_7 , просить про скасування вироку суду та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі положень ч.3 ст.263 КК України. При цьому послався на винесення судом вироку з порушенням вимог ст.52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника у даному кримінальному провадженні, проведенням судового розгляду з порушенням вимог ст.474 КПК України. Апелянт вважає, що суд повинен був відмовити в затвердженні Угоди про визнання винуватості ОСОБА_8 за відсутністю фактичних підстав для визнання його винуватим у вчиненні злочину, оскільки, вчинивши злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, він добровільно видав правоохоронним органам вибухову речовину, тому, відповідно до ч.3 ст.263 КК України, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Крім цього, апелянт зазначає, що Угода від 9 лютого 2016 року укладена під тиском на обвинуваченого з боку прокуратури, а суд, зневажаючи засадами правосуддя, незважаючи на вказані обставини, затвердив цю Угоду. При цьому письмову відмову обвинуваченого від захисника суд отримав у його відсутність, після оголошення перерви в розгладі справи до 10 лютого 2016 року, яка була подана державному обвинувачу, а не суду, потім суд видалився до нарадчої кімнати. Вирок винесений у відсутність обвинуваченого та захисту, не закінчивши судовий розгляд та не замінивши захисника відповідно до вимог ст.54 КПК України, суд порушив право на захист обвинуваченого.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника, який підтримував подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який теж просив про задоволення апеляційної скарги, оскільки на укладення Угоди погодився під тиском обставин та прокурора, позиція захисника з ним узгоджена і він її підтримує, прокурора, який вказав про часткове задоволення скарги, в частині порушення права на захист обвинуваченого та невірне викладення у вироку обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, колегія суддів дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла висновку про часткове задоволення поданої апеляційної скарги з таких підстав.

В обвинувальному акті, затвердженому прокурором відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_9 28 жовтня 2015 року при викладі фактичних обставин справи стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 чітко зазначено, що 04.05.2014 біля 07.44 год. біля буд. № 6/10 по вул. Грінченка м. Києві ОСОБА_13 зустрілась з ОСОБА_10 , який незаконно, не маючи передбаченого законом дозволу, отримав, тобто придбав, пакет з вибуховою речовиною, яку заховав та зберігав у потаємному місці.
29.05.2014 року, в період часу з 22.23 год. до 23.50 год., під час огляду ділянки місцевості біля будинку № 6/10 по вул. Грінченка в м.Києві працівниками міліції було виявлено та вилучено 8 конструктивно оформлених зарядів бризантної вибухової речовини «шашка- детонатор Т400-Г» загальною масою 3185 г, які, згідно з висновком судової вибухо-технічної експертизи № 200 від 30.05.2014, є вибуховою речовиною; 8 штатних засобів ініціювання - електродетонаторів ЕД-8, які, відповідно до висновку судової вибухо-технічної експертизи № 200 від 30.05.2014, містять комбінований заряд вибухової речовини: ініціююча вибухова речовина - гримуча ртуть, масою від 0,25 г до 0,35 г; заряд бризантної вибухової речовини - гексоген, масою від 0,9 г до 1,1 г та бризантна вибухова речовина - ТЕН, масою від 0,9 г до 1,1 г, кожний.
У мотивувальній частині вироку суд при викладі обвинувачення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 з посиланням на обвинувальний акт вказує, що в цей же день, тобто 04.05.2014 року, а не 29.05.2014 року під час огляду ділянки місцевості біля будинку 6/10 по вул. Грінченка в м. Києві працівниками міліції була виявлена та вилучена вказана вище вибухова речовина і штатні засоби ініціювання - електродетонатори ЕД-8.
Таким діями суд, всупереч вимогам ст.474 КПК України, під час судового розгляду не з`ясував у прокурора обставин зміни обвинувального акту в частині обвинувачення ОСОБА_8 . Вказана зміна в обвинувачені судом не досліджувалась, яка, з врахуванням позиції адвоката в судовому засіданні про добровільність видачі обвинуваченим саме 29.05.2014 року правоохоронним органам вибухової речовини, з посиланням на відповідні докази /протокол огляду, вилучення та ін./, є суттєвою для вирішення питання про можливість затвердження угоди про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, чи не затвердження.

У виконання норми ч.6 ст.474 КПК України на дослідження тих же обставин, а саме, доводів захисника з посиланням на письмову заяву ОСОБА_8 на ім`я слідчого про бажання вказати місцезнаходження вибухових речовин та пристроїв, зверталась увага колегії суддів в ухвалі від 9 червня 2015 року.

Як пояснив ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, фактично він з адвокатом підтримували одну і туж узгоджену позицію про відсутність у його діянні складу злочину, однак підписав угоду про визнання винуватості через збіг, на той час, тяжких сімейних проблем і неможливість продовження являтись в судові засідання в рамках іншої кримінальної справи. Також поясновав, що заяву про відмову від адвоката надав прокурору вимушено, поза межами судового засідання.

Згідно п.9 ч.2 ст.52 КПК України, участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості з моменту ініціювання укладення угоди.

Відповідно до вимог ч.ч. 2,3 ст.54 КПК України, відмова від захисника, або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`яковою.

Як вбачається із матеріалів справи, поряд із заявою захисника від 09.02.2016 року про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 на підставі ч.3 ст.263 КК України, в справі є заява обвинуваченого про відмову від захисника в зв`язку з неузгодженістю позицій та здійснення захисту самостійно. Вивченням даних журналу судового засідання від 09.02.2016 року та технічного запису судового процесу виявлена невідповідність фіксації даних в журналі /прокурор просить про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності та ін. невідповідності/. Крім цього, судом при отриманні заяви від обвинуваченого про відмову від захисника, відповідно до вимог ч.ч.2,3 ст.54 КПК України питання про відмову і заміну іншим захисником в присутності цього захисника не вирішувалось. Така відмова не зафіксована у журналі судового засідання, яка в даному випадку не може бути прийнята судом. При тих обставинах, що захисник ОСОБА_21 , який заявляв клопотання про закриття кримінального провадження, не був замінений, суд безпідставно залишив не розглянутим вказане клопотання захисника. Таким чином, суд не забезпечив обвинуваченому ОСОБА_8 його право належним чином користуватись правовою допомогою захисника, порушив його право на захист.

Крім наведеного, суд не забезпечив обвинуваченому право на безпосереднє дослідження в судовому засіданні всіх обставин справи та рівність прав сторін процесу на збирання та надання суду доказів, крім порушення право на захист, порушив його право на вільне користування своїми правами у межах та спосіб, передбачений КПК України, що є порушеннями загальних засад кримінального провадження, передбачені ст.ст. 20, 26 КПК України. Крім цього, не розглядувши клопотання захисника про закриття стосовно обвинуваченого кримінального провадження, суд не забезпечив повне та всебічне дослідження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні для встановлення наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вказані вище порушення являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону /ст.ст. 20, 26, 370, 374, 474, 475, ч.1 ст.412 КПК України/, які позбавляють судову колегію дати оцінку обгрунтованності висновків суду першої інстанції про правильність та обгрунтованність затвердження Угоди про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому колегія суддів керується загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 КПК України.

Оскільки вирок скасовується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при призначенні нового судового розгляду апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі наперед вирішувати, поряд з іншими, питання застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК України не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді, подана ним апеляційна скарга задовільняється частково, в частині необхідності скасування вироку з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 404. 405, 407, 409, ч.1 ст.412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_22 , адвоката ОСОБА_7 , задоволити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 лютого 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_23 ОСОБА_4