Ухвала іменем україни 09 червня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів при секретарі з участю прокурора засудженої захисникаОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 квітня 2015 року щодо неї. Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, в силу ст.89 КК України таку, що судимості не має, визнано винуватою та засуджено за: - ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої; - ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої; - ч. 2 ст. 306 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше судимого вироком Василівського районного суду Запорізької області від 08 липня 2010 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.313, ч.1 ст.306, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ст.ст.69,70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільнено 04 січня 2013 року по закінченню строку відбування покарання, визнано винуватим та засуджено за: - ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - ч. 2 ст. 306 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, в силу ст.89 КК України такого, що судимості не має, визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст.100 КПК України. Як визнав встановленим суд першої інстанції, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання та подальшого збуту психотропних речовин, дійшли спільної згоди, що остання передасть психотропний засіб. 19 березня 2013 року, знаходячись у кв. АДРЕСА_1 , в ході проведення оперативної закупівлі психотропних засобів ОСОБА_6 незаконно збула з 17 години 35 хвилин до 18 години 20 хвилин ОСОБА_10 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0048 г і з 18 години 56 хвилин до 19 годин 44 хвилини, знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 3 цього ж будинку ОСОБА_6 незаконно, повторно збула ОСОБА_11 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0062 г. 10 квітня 2013 року в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , дійшли спільної згоди на те, що останній передасть психотропний засіб. Знаходячись на відкритій ділянці місцевості по пр. Ентузіастів, 27 під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_9 в період часу з 12 години 35 хвилин до 16 години 33 хвилин незаконно, повторно збув ОСОБА_12 за 50 гривень 0,6 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0092 г та амфетамін масою 0,0256 г. 11 квітня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , дійшли спільної згоди на те, що ОСОБА_6 передасть психотропний засіб. Знаходячись по пр. Ентузіастів, 27 в період часу з 14 години 24 хвилин до 15 години 15 хвилин, під час проведення оперативної закупівлі психотропних речовин, ОСОБА_6 незаконно, повторно збула ОСОБА_12 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0014 г та амфетамін масою 0,0627 г. 18 квітня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, дійшли спільної згоди, що ОСОБА_6 домовиться по телефону про придбання ОСОБА_12 психотропної речовини та відкриє йому двері квартири АДРЕСА_1 , а він передасть ОСОБА_12 психотропний засіб. Знаходячись в вищевказаній квартирі, під час проведення оперативної закупки психотропних речовин в період часу з 13 години 50 хвилин до 16 години 07 хвилин ОСОБА_8 незаконно, шляхом продажу за 150 гривень збув ОСОБА_12 1,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0227 г та амфетамін масою 0,0083 г. Крім цього, у невстановлені досудовим розслідуванням час та день 2013 року, у невстановленому місці, ОСОБА_8 незаконно придбав рідину жовтуватого кольору об`ємом 2 мл і 11,5 мл, що є прекурсором соляною кислотою, об`єми якої у перерахунку на кислоту з питомою вагою 1.104 г/см3 складають 1,8 мл і 11,3 мл та незаконно зберігав його за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_1 з метою використання для виготовлення психотропної речовини метамфетаміну. Крім того, ОСОБА_8 з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин, використовував кошти, здобуті від незаконного збуту психотропних речовин, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , яка за спільною згодою закупала інгредієнти для виготовлення метамфетаміну. 07 березня 2013 року, в ранковий час, 9 квітня 2013 року, в обідній час, 18 квітня 2013 року, в ранковий час, отримавши в кожний з цих днів по 320 гривень від ОСОБА_8 , які останній отримав від реалізації психотропної речовини, ОСОБА_6 в м. Запоріжжі на вул. Сталеварів у невстановленої особи, купувала по два лікарські препарати «ефін» за ціною 160 гривен за один медичний блістер, які привозила в м. Дніпрорудне, де ОСОБА_8 виготовив з нього психотропну речовину метамфетамін з метою подальшого збуту. Здобуті за вищевказаний період грошові кошти від реалізації метамфетаміну, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 використовували з метою продовження незаконного виготовлення та збуту психотропних речовин. Також, у період з січня 2013 року до кінця березня 2013 року, в невстановлений в ході досудового слідства день та час, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 вживає психотропні речовини, ОСОБА_6 умисно, неодноразово, безкоштовно, надавала останньому квартиру АДРЕСА_1 , в якій вона зареєстрована та мешкала, для вживання психотропних речовин, де останній не менше семи разів вживав психотропні речовини, що містять метамфетамін, а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) та екстракт канабісу. Крім того, ОСОБА_6 повторно, в березні 2013 року у невстановлений день та час у м. Дніпрорудне неодноразово безкоштовно надавала ОСОБА_14 для вживання психотропних речовин свою квартиру, де останній не менше трьох разів вживав психотропні речовини, що містять метамфетамін. 18 квітня 2013 року, під час проведення обшуку у вказаній квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 були вилучені предмети, які використовувалися для вживання особливо-небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуани) та екстракту канабісу. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29 квітня 2015 року, вирок Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без зміни. Цей же вирок щодо ОСОБА_9 змінено в частині призначеного покарання. ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. В решті вирок Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року залишено без зміни. Судові рішення в частині засудження ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржено. У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить судові рішення змінити, за ч.2 ст.306 КК України виправдати. Крім того просить перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.317 на ст.309 КК України та пом`якшити їй призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України. В доповненнях до касаційної скарги засуджена просить застосувати щодо неї Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України. Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої та її захисника, які підтримали доводи касаційної скарги, пояснення прокурора, який просив судові рішення змінити в частині призначення ОСОБА_6 додаткової міри покарання ст.306 КК України, а в решті судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду кримінального провадження в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до ст.404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам. Зважаючи на ці законодавчі положення та приписи ст.419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення. Апеляційний суд при перегляді вироку суду першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, виходячи з наступного. Так, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції засуджена ОСОБА_6 свою вину у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб; використанні коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, вчиненому повторно; наданні приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, вчиненому повторно, визнала частково, при цьому заперечила факт використання коштів здобутих від незаконного обігу психотропних речовин та надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин. Суд першої інстанції на підставі зібраних та перевірених у судовому порядку доказів, з урахуванням показань засуджених, свідків, та інших доказів, наявних у кримінальному провадженні, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, кваліфікував її дії за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317, ч.2 ст.306 КК України та призначив покарання. На вказаний вирок суду засудженою та її захисником було подано апеляційні скарги. На обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку суду першої інстанції, засуджена та її захисник вказували на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, недопустимість доказів, а також порушення права на захист, яке полягало у тому що слідчі дії здійснювалися без захисника, участь якого є обов`язковою. Апеляційний суд, зазначаючи суть апеляційних скарг засудженої та її захисника, не дав повністю відповіді на доводи, які в ній зазначені, не навів докладних мотивів і підстав відхилення апеляційної скарги, лише перелічив обставини, які були враховані судом першої інстанції та обмежився узагальненою вказівкою про обґрунтованість вироку. Так, спростовуючи доводи засудженої ОСОБА_6 щодо недопустимості доказів, зокрема в тій частині, що слідчий експеримент за її участю було проведено без участі захисника, колегія суддів зазначила, що сама ОСОБА_6 не заперечує факт проведення слідчого експерименту, добровільність її участі та підтверджує факти і обставини, що зафіксовані у протоколі. Крім того, свідки, які були присутні в якості понятих, підтвердили факт його проведення та встановлені обставини. Разом з тим, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи засудженої в частині порушення її права на захист, яке полягало у тому, що слідчі дії, у тому числі і слідчий експеримент, а також ознайомлення з матеріалами досудового розслідування проводилися без захисника, участь якого у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою. У справі «Балицький проти України» (рішення від 03 лютого 2012 року), Європейський суд зазначив, що «хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну юридичну допомогу захисника, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». У справі «Сальдуз проти Туреччини» рішення від 27 листопада 2008 року Європейський суд указав, що право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо визнавальні показання, отримані під час допиту особи правоохоронними органами без доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження. Крім того, обґрунтовуючи законність вироку щодо ОСОБА_6 та правильність висновків суду першої інстанції про доведеність її винуватості у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, вчиненому повторно (ст.306 КК України ), суд апеляційної інстанції послався на ряд доказів, встановлених судом першої інстанції, однак не перевірив належним чином доводи апеляції засудженої про те, що вона використовувала власні грошові кошти для придбання медичного препарату для виготовлення наркотичного засобу та не навів належного обґрунтування для спростування таких доводів. Крім того, судом апеляційної інстанції не дано належної оцінки і іншим доводам засудженої та її захисника, зокрема щодо неправильної кваліфікації дій за ст.317 КК України. За таких обставин, колегія суддів, вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам законності і обґрунтованості та ухвалена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Оскільки судове рішення скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розгляд вказаних у касаційній скарзі засудженої ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його суворості, є передчасним. Вказані доводи підлягають перевірці під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Поряд з наведеним, оскільки по епізоду вчинення засудженою ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.306 КК України проходить ще і ОСОБА_8 , в порядку ч.2 ст.433 КПК України судове рішення в частині його засудження також підлягає перевірці під час нового апеляційного розгляду. Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суду необхідно усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи, викладені у скарзі, та постановити законне і обґрунтоване рішення у відповідності із вимогами ст.370 КПК України. Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів ухвалила: Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 квітня 2015 року щодоОСОБА_6 та щодо ОСОБА_8 в порядку ч.2 ст.433 КПК України скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає. Судді: ________________ _________________ _________________ ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3