Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/409/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000687 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.02.2016 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець міста Новоукраїнка, проживаючого та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, в силу ст.89 КК України, такий, що немає судимості

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, у відповідності до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за вчинив кримінальне правопорушення, спрямоване на незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту наркотичних речовин, вчиненому повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

31.07.2015 року близько 18.50 год. в АДРЕСА_2 працівниками сектору дільничних інспекторів міліції Новоукраїнського РВ УМВС ОСОБА_10 та ОСОБА_11 був зупинений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 , який тримав в руках спортивну сумку синього кольору, в середині якої знаходились рослини, зовні схожі на рослини маку, тобто зберігав при собі.

ОСОБА_8 прибув до с. Кропивницьке разом з ОСОБА_12 , назбирав рослини маку на земельній ділянці, що належить ОСОБА_13 , жителю АДРЕСА_3 , тобто здійснив придбання, та мав намір виготовити з них наркотичні засоби, оскільки є наркозалежним, для особистого вжитку, без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 694 від 10.08.2015 року надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 1293,126 г.

Не погоджуючись з вироком суду заступником прокурора Кіровоградської області була подана апеляційна скарга. Не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.02.2016 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України під час розгляду апеляційного розгляду провести судове слідство в обсязі дослідження письмових матеріалів провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вказує, що суд І інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, відсутність сталих соціальних зв`язків, негативну характеристику за місцем проживання, належним чином не вмотивував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства, чим допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту, що відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Судом І інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який не займається суспільно корисною діяльністю, не має сталих соціальних зв`язків, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває з 2006 року на обліку лікаря нарколога у зв`язку із вживанням наркотичних речовин. Вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини справи, дані про особу обвинуваченого, вважаю, що призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України є недоцільним та несправедливим, оскільки створює уяву як у обвинуваченого, так і у інших осіб про безкарність протиправної поведінки, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Так, дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до даних довідки Новоукраїнської центральної районної лікарні Кіровоградської області, ОСОБА_8 знаходиться на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з 2006 року з діагнозом опійна наркоманія ( а.п.99 довідка № 217 від 05.08.2015 року). Водночас, в матеріалах кримінального провадження при наявності згаданого діагнозу відсутня будь-яка наркологічна чи психіатрична експертиза.
При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу проведення слідчого експерименту від 24.08.2015 року, дана слідча дія проводились тільки за участю обвинуваченого, однак без залучення захисника, незважаючи на те, що 05.08.2015 року слідчому вже було відомо про перебування ОСОБА_8 на «Д» обліку у лікаря-нарколога. (а.п. 88).
Разом з тим, не зрозуміло з яких причин слідчим проведено слідчий експеримент від. 24.08.2015 року без участі захисника.
Слідчим вказано в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що долучені заяви про відмову підозрюваного ОСОБА_8 від залучення адвоката та проведення судово-наркологічної експертизи. Однак, слідчий ще 05.08.2016 року дізнавшись, що ОСОБА_8 перебуває на обліку в лікаря-нарколога мав негайно та обов`язково, згідно ст. 52 КПК України, призначити ОСОБА_8 захисника, всупереч цьому, ОСОБА_8 21.08.2015 року було допитано в якості підозрюваного без участі захисника.
Більше того, під час апеляційного розгляду встановлено, що захисник ОСОБА_7 була допущена як захисник обвинуваченого ОСОБА_8 лише 26.08.2015 року і в той же день слідчим було закрито досудове розслідування та відкрито матеріали кримінального провадження для ознайомлення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженню проведено без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене рішення судом першої інстанції, переважною мірою є передчасним, оскільки не повною мірі перевірені всі доводи як обвинуваченого так і його захисника.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведені обставини вказують на те, що всі докази слідчим були зібрані без участі захисника, на що не звернув увагу суд першої інстанції, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального законута прийняв передчасне рішення, а тому кримінальне провадження підлягає призначенню до нового судового розгляду під час якого необхідно усунути зазначені недоліки під час нового судового розгляду та вжити заходи щодо права обвинуваченого на ефективний захист.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Водночас, при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2016 року скасувати, призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2