Єдиний унікальний номер 243/463/14-к Номер провадження 11-кп/775/1189/2016

ВИРОК

Іменем України

17 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ, Донецької області, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше судимого 11 березня 2013 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 1, 15 ч. 3, 185 ч. 3, 70 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, згідно ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання по даному вироку частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11 березня 2013 року та остаточно визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 14.03.1996 р. Слов`янським міським судом за ст. 140 ч. 3 КК України (1960р.) до позбавлення волі строком на три роки з конфіскацією майна;

2) 27.07.2000 р. Слов`янським районним судом Донецької області за ст. 81 ч. 2 КК України (1960р.) до позбавлення волі строком на два роки;

3) 19.09.2002 р. Слов`янським міським судом Донецької області за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 96 КК України до позбавлення волі строком на один рік вісім місяців, лікування від алкоголізму;

4) 11.11.2004 р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на три роки шість місяців, звільнений умовно достроково, не відбута частина покарання чотири місяці 15 днів;

5) 30.09.2013 р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки, згідно ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком роки, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання по даному вироку частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2013 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 р., 14 грудня 2013 року, о 20 годин 40 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вступили у злочинну змову та з метою крадіжки направились до території Слов`янської дистанції електропостачання ДП «Донецька залізниця», розташовану за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, площа Привокзальна 5Б, де зберігалися консолі контактної мережі. В цей же день о 20 год. 50 хв. ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою прийшли до території вищевказаного підприємства. Скориставшись тим, що в нічний час робітників підприємства і пересічних громадян не було, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, розподілили між собою злочинні ролі, ОСОБА_10 залишився із зовнішньої сторони паркану території Слов`янської дистанції електропостачання ДП «Донецька залізниця», при цьому спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх людей повідомити ОСОБА_7 , який переліз через паркан на територію Слов`янської дистанції електропостачання ДП «Донецька залізниця», де викрав консоль контактної мережі (Г- образний 1 тип). Після цього, ОСОБА_7 дотягнув консоль до паркану території Слов`янської дистанції електропостачання ДП «Донецька залізниця», та спільно із ОСОБА_10 перетягнули викрадений консоль через паркан, після чого з місця злочину з викраденим зникли, чим спричинили ДП «Донецька залізниця» в особі Слов`янської дистанції електропостачання матеріальний збиток на суму 1476 грн. 34 коп..

Вирок відносно ОСОБА_10 ніким не оскаржується.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 р. скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України не було належним чином враховано, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, та ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.

Також на вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 р. скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання зазначеного покарання та покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 30 вересня 2013 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначив ті ж сами підстави, що викладені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 ..

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2016 року було задоволено апеляційні скарги прокурорів, вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 року відносно ОСОБА_7 скасовано в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання по даному вироку частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2013 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

Не погодившись з вироком Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2016 року, прокурором ОСОБА_11 була подана касаційна скарга, у зв`язку із тим, що мотивувальна частина вироку взагалі не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 20 жовтня 2016 року касаційна скарга прокурора ОСОБА_11 була задоволена, вирок Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2016 року скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, з підстав, викладених в касаційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своїх апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 слід задовольнити частково, апеляційну скаргу ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі, вирок в частині призначення покарання скасувати з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційних скарг.

На думку колегії суддів міра покарання ОСОБА_7 призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості скоєного злочину, конкретних обставин справи, даних про його особу, який раніш неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, ніяких висновків для себе не зробив, знов скоїв кримінальне правопорушення, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно довідки КЛПУ Міський наркологічний диспансер М. Слов`янська у лікаря-нарколога перебуває на обліку з 2002 року з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності»; у відповідності до акту амбулаторной судово-психіатричної експертизи № 11 від 13 січня 2014 року, ОСОБА_7 виявляє емоційно-нестійкій розлад особистості, ускладнений синдромом алкогольної залежності(психопатія збуджена форма, нестійка компенсація, хронічний алкоголізм в ред. МКБ-9). В період вчинення правопорушення міг розуміти свої дії та керувати ними, та в період вчинення правопорушення ОСОБА_7 не знаходився у тимчасово хворобливому стані; матеріальну шкоду було відшкодовано в повному обсязі шляхом повернення майна потерпілому, відсутність тяжких наслідків, а також пом`якшуючи обставини - щире каяття у скоєному.

Судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено в межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Оскільки за вимогами ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі є саме таким. Призначення покарання без ізоляції від суспільства не буде відповідати засадам даної норми закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 дане кримінальне правопорушення вчинив 14 грудня 2013 року, тобто в період іспитового строку, оскільки 30 вересня 2013 року був засуджений Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Проте при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, та призначив йому покарання менше за розміром, визначеним цією статтею.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурорів є обґрунтованими, апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_9 - задоволенню в повному обсязі, вирок суду скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Стосовно призначення міри покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України, колегія суддів вважає найбільш переконливими доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 ..

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03.02.2014 року - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 року - задовольнити у повному обсязі.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначити йому покарання за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання по даному вироку частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2013 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

В іншій частині вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2014 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді