Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/429/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0002705 за апеляційною скаргою прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.02.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно - технічною освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 31.03.2015 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн., який на даний час не сплачено,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_9 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі та зміні до неї прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підстав ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2015 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., які виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, однак не застосував ст. 71, 72 КК України.
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.02.2016 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1586 грн. 44 коп..
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 750 грн.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого приміщення, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за таких обставин.
У період часу з 28.08.2015 року по 30.08.2015 року, в нічний час, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері проник до приміщення літньої кухні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав бідон алюмінієвий, вартістю 400 грн., мед в кількості 40 л (вагою 60 кг), вартістю 2160 грн., що належать потерпілому ОСОБА_12 .

З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

У період часу з 16 год. 23.09.2015 року по 09 год. 24.09.2015 року ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом пошкодження вікна будинку, ОСОБА_7 проник в житловий будинок на території даного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав телевізор «Panasonic», вартістю 1250 грн., який належить потерпілому ОСОБА_13 .

З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

02.12.2015 року приблизно о 10 год. ОСОБА_7 , з дозволу господаря, перебував в квартирі АДРЕСА_4 . У цей час, діючи умисно, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_10 , з холодильника, розташованого на кухні даної квартири, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав мобільний телефон «Microsoft Lumia 430», вартістю 1586 грн. 44 коп., який належить потерпілому ОСОБА_10 .

З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

25.12.2015 року приблизно о 01 год. ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом пошкодження вікна, ОСОБА_7 проник в приміщення зазначеного будинку, звідки повторно, таємно викрав телевізор «LG20S10», вартістю 750 грн., який належить потерпілому ОСОБА_14 .

З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підстав ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2015 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., які виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін. Заслухавши захисника ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ч. 3 ст. 349, ст. 394, ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достовірних і достатніх доказах, досліджених в судовому засіданні, правильно оцінених судом та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, як фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників процесу, а також прокурором в апеляції не заперечується, судовий розгляд відбувався відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ст. 394, 404 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого приміщення, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, належно враховано його особу, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, встановлено обставину, яка пом`якшує його покарання щире каяття і не встановлено обставин, які обтяжують покарання.

Вид і розмір покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, прокурор в апеляції не оскаржує, а тому відсутні апеляційні підстави ставити під сумнів обґрунтованість і правильність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 виду і розміру покарання.

Разом з цим, як обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі і змін до неї прокурор, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не застосував ст. 71 КК України та в порушення вимог кримінального закону не призначив покарання за сукупністю вироків.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання скасуванню з ухвалення нового вироку та призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2,3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України та за правилами ст.71,72 КК України за сукупністю вироків, за видом і розміром зазначеним в апеляції прокурором.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначені їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., який на день апеляційного розгляду не сплачено.
Отже, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, то відповідно вимог ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком на підставі ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі, має бути приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2015 року у виді штрафу, що становить 1020 грн., які відповідно до ч. 3 ст.72 КК України виконуються самостійно.

Проте, суд першої інстанції, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення нових злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України, але не врахував попередній вирок і при призначенні остаточного покарання не застосував ст. 71 КК України, тобто не призначив покарання за сукупністю вироків. Суд першої інстанції лише обмежився у мотивувальній частині вироку вказівкою на ст. 72 КК України та зазначив, що вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2015 року виконується самостійно.

Таким чином, доводи апеляції прокурора щодо не застосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню, зокрема, не призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та необхідність скасування в цій частині вироку з постановленням нового вироку заслуговують на увагу.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок в цій частині з призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2,3 ст. 185 КК України з урахуванням вимог ст. 70, 71 КК України за сукупністю злочинів та сукупністю вироків з самостійним виконанням призначених покарань відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів.
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.02.2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 винним та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підстав ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2015 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., які виконувати самостійно.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 рахувати з 19.02. 2016 року, тобто з моменту взяття під варту судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.02.2016 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання його копії.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4