АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/1349/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1828/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
потерпілої - - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги: прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 та захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_9 ,-
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 12.05.2016 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дергачі, Харківської області, громадянин України, не працюючий, раніше судимий: 20.10.2010 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік; 16.04.2015 року Дергачівським районним
судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки; зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 16.04.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 будучи судимим 16.04.2015 Дергачівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, на шлях виправлення та перевиховання не став, знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.
У червні 2015 року, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою та реалізуючи його, отримав від потерпілої ОСОБА_8 під приводом проведення ремонтних робіт ноутбук Toshiba Satellite C660D. ОСОБА_8 , не підозрюючи про злочинний умисел ОСОБА_9 та довіряючи йому, передала останньому свій ноутбук Toshiba Satellite C660D. Далі ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_8 , під приводом проведення ремонтних робіт її ноутбука, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, та розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 , згідно висновку товарознавчої експертизи №6 від 10.01.2016 року матеріальну шкоду на загальну суму 3430,00 грн.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 12.05.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 16.04.2015 та остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що районний суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував ті обставини, що ОСОБА_9 вчинив злочин, будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, неодноразово був звільнений від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України, не маючи постійного місця роботи, вчиняє злочини з метою незаконного збагачення, на шлях виправлення та перевиховання не став, знову скоїв кримінальне правопорушення проти власності громадян.
Також, не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, захисник ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 12.05.2016 року змінити, призначити покарання у виді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтував тим, що районний суд розглянув справу відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, проте матеріали провадження не містять розписки обвинуваченого про роз`яснення йому правових наслідків розгляду справи в скороченому порядку, що свідчить про порушення процесуальної норми районним судом щодо з`ясування правильності розуміння змісту цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого. Судом першої інстанції не було мотивовано застосування найбільш суворого покарання до ОСОБА_9 в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, не було з`ясовано думку потерпілої, можливість призначення покарання за угодою. ОСОБА_9 дійсно офіційно не працює, однак займається ремонтом автомобілів за місцем свого проживання, характеризується позитивно, фактично живе у громадянському шлюбі. Крім того, ОСОБА_9 відшкодував завдану потерпілій шкоду, щиро розкаявся, потерпіла не має до обвинуваченого претензій, його виправлення можливе без реального позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково , просив вирок суду скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд; пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення потерпілої, яка покладалась на думку суду; вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з урахуванням наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання від 12.05.2016 року прокурором було заявлено клопотання про розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України, головуючий по справі ставив на обговорення заявлене клопотання та роз`ясняв положення ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений ОСОБА_9 погодився на вимоги статті та підтримав скорочений порядок.
Проте, при наданні пояснень по справі в районному суді, обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що спочатку в нього не було умислу на заволодіння майном потерпілої. Наданий потерпілою для проведення ремонтних робіт ноутбук, він віддав на вмовляння свого друга ОСОБА_11 , який по справі проходить в якості свідка, розраховуючи, що останній після вирішення своїх матеріальних проблем зможе викупити ноутбук з ломбарду. В подальшому ОСОБА_9 придбав потерпілій інший ноутбук взамін її власного.
Аналогічні пояснення обвинувачений надав в апеляційному суді.
Потерпіла в судовому засіданні апеляційного суду підтвердила , що до цих подій і раніше надавала свій ноутбук обвинуваченому , який встановлював на нього програми та повертав.
Таким чином колегія суддів вважає, що обвинувачений , який не є юридично обізнаною особою та не користався в суді першої інстанції послугами захисника, погоджуючись на розгляд кримінального провадження за правилами ч.3 ст. 349 КПК України в дійсності правильно не розумів фактичні обставини обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України, що ставить під сумнів і добровільність його позиції щодо визнання своєї провини.
За таких обставин , колегія суддів , вважає , що суд першої інстанції належним чином не пересвідчився чи правильно розуміє обвинувачений зміст обвинувачення та у добровільності його позиції. Відповідно, колегія суддів вважає вимоги ч.3 ст. 349 КПК України порушеними.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга захисника в цій частині є обґрунтованою і вирок суду першої інстанції слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно задоволенню не підлягає, оскільки в цій справі суд першої інстанції встановив винність ОСОБА_9 з порушенням вимог кримінального процесуального закону, без перевірки пояснень обвинуваченого щодо відсутності умислу на протиправне заволодіння майном потерпілої на час отримання ноутбука, а апеляційний суд не вправі перебирати на себе функції суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин справи, винуватості особи та кваліфікації її дій.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.
Враховуючи зазначене, апеляційна скарга прокурора лише підлягає задоволенню лише в частині вимог щодо скасування вироку.
З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання, доводи захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту подовжити на 2 місяці.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -