Номер провадження: 11-кп/785/1058/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.09.2015 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , гр-нин України, освіта середня спеціальна, не одружений, що працює за наймом, раніше судимий:
21.03.2001 року за ст.ст. 140 ч.2, 46-1 КК України ( в ред. 1960 року) до позбавлення волі строком на 3 роки з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
10.10.2001 року за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнився 07.05.2003 року умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 3 дні;
28.12.2006 року за ст.ст. 309 ч.1, 75 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
03.08.2007 року за ст.ст. 309 ч.2, 71, 75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців;
10.11.2009 року за ст.ст. 15, 185 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;
18.03.2010 року за ст.ст. 185 ч.2, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців,
засуджений за ст. 309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, 12.08.2015 року, приблизно у другій половині дня, знаходячись на вул. Шишкіна у м. Одесі незаконно придбав шляхом збору листя з кущів дикоростучої коноплі, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, а саме - канабісом, загальна вага якого у висушеному стані склала 184,6 грамів, якій переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_1 , де незаконно виготовив з цього листя з метою особистого вживання відвар, об`ємом 3050 мл, маса екстракту канабісу, у якому склала 22,87 грама, якій незаконно зберігав до 20 годин 12.08.2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржує доведеності вини обвинуваченого у вчиненому злочині, і правильності кваліфікації його дій, однак стверджує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого через його надмірну м`якість.
Зокрема прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі і за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, знов вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів у великому розмірі.
Також прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що раніше за попередніми вироками до обвинуваченого ОСОБА_7 вже застосовувалась судом дія ст. 75 КК України, проте він вчинював нові злочини у період іспитового терміну.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 дії статті 75 КК України, взагалі не мотивований, що суперечить вимогам кримінального закону.
На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, з причини надмірної м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, встановлена судом першої інстанції без дослідження доказів, у відповідності з положеннями ст. 349 ч.3 КПК України.
При цьому доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Між тим, прокурор вимагає скасування вироку стосовно ОСОБА_7 в повному обсязі.
Приймаючи до уваги викладені обставини, а також враховуючи положення ст.407 ч.1 п.3) КПК України, згідно з якими вирок може бути скасований частково, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в частині визнання ОСОБА_7 винуватим, та в частині кваліфікації його дій за ст.309 ч.2 КПК України, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в цій частині, не підлягає скасуванню.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, через його надмірну м`якість, апеляційний суд вважає вказані доводи обґрунтованими з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому суд повинен врахувати тяжкість скоєного злочину, особу засудженого, а також обставини, обтяжуючі і пом`якшуючі покарання.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, розглядаючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , керуючись положеннями ст.65 КК України, обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.
Між тим, з оскарженого вироку вбачається, що, всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.2) КПК України, суд першої інстанції не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, як обставини, що пом`якшують покарання, прийняв до уваги щире каяття ОСОБА_7 і його активне сприяння розкриттю злочинів.
Однак при цьому суд не зазначив у вироку, на підставі чого зроблений висновок про щире каяття ОСОБА_7 , а також звідки відомо про його активне сприяння розкриттю злочинів, враховуючи, що суд не досліджував доказів по справі.
До того ж з мотивувальної частини вироку вбачається, що злочин був викритий безпосередньо працівниками міліції в ході проведення огляду місця події за місцем мешкання обвинуваченого.
За таких обставин твердження суду першої інстанції про його активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , а також про його щире каяття є безпідставними.
Між тим, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, проте предметом його злочинних дій був особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі.
Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має непогашені судимості.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , за попередніми вироками був двічі засудженим за ст. 309 КК України, і ці судимості на даний час не погашені у встановленому законом порядку, та до нього двічі застосовувалась дія ст. 75 КК України, але, будучи на іспитовому строку він кожного разу вчинював новий злочин (Т.1 а.с.35-37).

З характеристики обвинуваченого ОСОБА_7 , наданої адміністрацією ОВК № 14, де ОСОБА_7 відбував покарання за останнім вироком, вбачається що ОСОБА_7 характеризується задовільно (Т.1 а.с.40-41).
Згідно зі свідченнями матері обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 та рідного брата ОСОБА_7 ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 постійно вживає наркотичні засоби, під впливом яких тероризує матір, а також вчиняє крадіжки, тобто в цілому веде асоціальний спосіб життя (Т.1 а.с.8,9)
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми близькими родичами за місцем свого проживання характеризується негативно.
Також слід зауважити, що суд першої інстанції у якості підстави для застосування до обвинуваченого дії ст. 75 КК України зазначив, що обвинуваченим ОСОБА_7 не втрачена можливість виправлення без позбавлення його волі.
Однак при цьому суд не зазначив у вироку, на підставі чого був зроблений такий висновок.
За таких обставин твердження суду першої інстанції що обвинуваченим ОСОБА_7 не втрачена можливість виправлення без позбавлення його волі є безпідставними.
При цьому у вироку суду не наведено жодних обставин, які б свідчили про суттєве зниження суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_7 та вчиненого ним злочину.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначення ОСОБА_7 покарання, зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, хоча і передбачено кримінальним законом, як можливе, але є явно несправедливим через надмірну м`якість.
Викладені обставини свідчать про допущену судом першої інстанції невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачену ст.414 КПК України.
В свою чергу невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 409 ч.2 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора, в частині призначеної ОСОБА_7 міри покарання, підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині - скасуванню, з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75 КК України.
Судова колегія звертає увагу на те, що апеляційним судом Одеської області 17.11.2015 року вирок Київського районного суду Одеської області від 16.09.2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було скасовано та ухвалено новий вирок, яким обрана міра покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі.
У виконання даного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 11.12.2015 року був затриманий та поміщений в слідчий ізолятор, а потім направлений у виправну колонію для відбування покарання.
Ухвалою Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30.06.2016 року вирок апеляційного суду Одеської області від 17.11.2016 року було скасовано, а справу повернуто на новий апеляційний розгляд.
На підставі вищевикладеного судова колегія вважає, що строк з 11.12.2015 року необхідно зарахувати як строк відбування ОСОБА_7 покарання з розрахунку один день позбавлення волі, а строк з дня скасування вироку апеляційного суду Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а саме з 30.06.2016 року по день винесення апеляційним судом даного вироку, а саме 02.08.2016 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 16.09.2015 року, у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Зарахувати в строк відбуття покарання період з моменту затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме з 11.12.2015 року по 30.06.2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання з 30.06.2016 року по 02.08.2016 року, як 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті оскаржений вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4