АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/9222/15-к
Провадження №11-кп/791/258/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07 жовтня 2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0003993 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.07.2013 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст. 289 ч.1, 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 18.07.2013 року у виді одного року позбавлення волі та остаточно призначено покарання п`ять років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з 18.08.2015 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишити у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 6830 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_8 11.07.2015 року близько 04.00 год., через кватирку вікна проник в будинок АДРЕСА_2 , звідки, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , а саме: два телевізори загальною вартістю 8330 грн.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості злочину. Зазначає, що повністю визнав свою вину у скоєному, сприяв органам слідства розкриттю злочину, та просить пом`якшити покарання. Також вказує на те, що судом порушено його право на захист, оскільки судовий розгляд було проведено у відсутність адвоката. Також вказує, що в справі відсутні достовірні відомості щодо оцінки заподіяної потерпілій шкоди, а в журналах судових засідань та на технічних носіях інформації є розбіжності та неточності, що у відповідності з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку. Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Інші учасники процесу апеляційних скарг не подавали.
Вислухавши суддю-доповідача по справі, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями з підстав в них зазначених, захисника, який також підтримав вимоги апеляційної скарги та доповнення до неї, прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формульовання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Відповідно до вимог ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист є однією з загальних засад кримінального провадження.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені суттєві порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, якими передбачено забезпечення права на захист обвинуваченого.
З матеріалів провадження слідує, що в ході судового розгляду в період часу з 16.09.2015 року (а.п.43-46), з часу об*єднання провадження № 0003993 за ч .З ст. 185 КК України та кримінального провадження № 0004723 за ч.2 ст. 186 КК України для подальшого розгляду, судом залучено для здійснення захисту інтересів обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 , який і раніше здійснював захист ОСОБА_8 в останньому кримінальному провадженні. В судових засіданнях до 06.10.2015 року (а.п.70), тобто до дати роз*єднання зазначених проваджень в окремі, захист інтересів обвинуваченого в суді здійснював захисник ОСОБА_7 , що підтверджено матеріалами справи. Після роз*єднання зазначених проваджень в окремі, суд в порушення вимог ст. 54 КПК України не прийняв у обвинуваченого ОСОБА_8 відмову від захисника, яка відповідно до ч.2 цієї статті повинна відбуватися виключно в присутності захисника після можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
На думку судової колегії зазначене порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом допущено порушення права на захист обвинувачуваного, гарантоване йому вимогами кримінального процесуального законодавства, Конституцією України та Європейською Конвенцією.
Вимогами ст.107-108 КПК України передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження з веденням журналу судового засідання, та як вбачається з матеріалів провадження, в наявності є журнали судових засідань від 14.08.15р.,(а.п.16-17),03.09.15р. (а.п.32-35),16.09.15р. (а.п.43-45),30.09.15р. (а.п.54-59),06.10.15р. (а.п.65-69,74-75),07.10.15р. (а.п.77), однак в судовому засіданні за 06.10.15 р. в період часу з 13.47.19 год. до 14.02.02год., було здійснено вибіркову фіксацію, що підтверджено записом на носію інформації. Крім того в журналі судового засідання від 07.10.2015 року (а.п.77) безпідставно вказано на присутність у залі захисника, якого фактично в цей день вже не було, що вказує на вибіркову фіксацію судового процесу та на неточності в журналі судового засідання, внаслідок чого судом порушено вимоги ч.5 ст. 27 КПК України, якою передбачено, що під час судового розгляду справи забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
З зазначених вище підстав, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , порушено вимоги ст. 374 КПК України, якою передбачено, що докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд розглянув справу у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, проти цього не заперечували учасники судового провадження, (а.п.31,73) та при цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, у зв`язку з чим доводи викладені апелянтом в доповненнях до апеляційної скарги про відсутність достовірних відомостей щодо оцінки заподіяної потерпілій матеріальної шкоди, судова колегія вважає безпідставними та такими, що не підлягають розгляду.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині пом`якшення йому призначеного покарання, судова колегія не може прийняти до уваги, оскільки на її думку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст. 50 та ст.65 КК України.
Що стосується запобіжного заходу тримання під вартою, обраного в ході досудового слідства відносно ОСОБА_8 судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням його репутації, посередньої характеристики, попередньої судимості, відсутністю соціальних зв`язків, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, дати належну оцінку всім доказам в сукупності, відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу та прийняти по справі справедливе і законне рішення.
Указом Президента України від 19.01.2016 року № 15/2016 «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано Дніпровський районний суд міста Херсона, Комсомольський районний суд міста Херсона, Суворовський районний суд міста Херсона. Утворено Херсонський міський суд.
24.03.2016 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено відомості про створення Херсонського міського суду Херсонської області.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України перебувало на розгляді Суворовського районного суду м. Херсона, діяльність якого з 04 квітня 2016 року припинена та розпочата ліквідаційна процедура цього суду.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо ліквідовано суд, який здійснював судове провадження.
З урахуванням наведеного, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07 жовтня 2015 року в кримінальному провадженні №0003993 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати
Кримінальне провадження №0003993 щодо ОСОБА_8 , призначити до нового судового розгляду в суді першої інстанції Херсонського міського суду Херсонської області.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 11 червня 2016 року..
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2