Справа № 340/372/15-к
Провадження № 11-кп/779/503/2016
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000036 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора ОСОБА_8 на вирок Косівського районного суду від 25.11.2015 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и л а :
вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, освіта середня, раніше судимого Коломийським народним судом Івано-Франківської області 18.04.1984 року за ст. 140 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, Снятинським районним судом Івано-Франківської області 22.03.1996 року за ст. 141 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, Снятинським районним судом Івано-Франківської області 16.05.2002 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області 06.04.2006 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, 14.11.2011 року Надвірнянським районним судом за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2

роки, постановою Миколаївського районного суду Львівської області

від 11.10.2012 року звільнено умовно-достроково на не відбутий термін 7 місяців 3 дні, судимість не знята і не погашена,-

засуджено за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України на один рік позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому змінено з домашнього арешту на тримання під вартою в залі суду до вступу вироку в законну силу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 8017 (вісім тисяч сімнадцять) гривень 44 коп. за проведені експертизи.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 11 години 25 листопада 2015 року.

ОСОБА_7 вчинив крадіжки, поєднані із проникненням в приміщення повторно, за наступних обставин.

В ніч на 20.02.2015 року 01:00 год. ОСОБА_7 приїхав автомобілем марки «Опель Кадет», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , с. Криворівня Верховинського району Івано-Франківської області, де діючи умисно з корисливих мотивів, зайшовши на територію господарства ОСОБА_9 , проник до приміщення розміщеного там погребу, шляхом зриву навісного замка дверей з використанням заздалегідь приготовленої для цієї мети металевої фомки, звідки таємно викрав м`ясоконсервні вироби в скляних банках ємністю по 0,5 л 40 штук, i ємкістю по 3 л 10 штук, яких, навантаживши до вищевказаного автомобіля, вивіз в місця вчинення злочину та розпорядився ними на власний розсуд, в результаті чого потерпілому ОСОБА_9 було завдано майнової шкоди на загальну суму 2450 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії та переслідуючи мету вчинення нових крадіжок з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 20.02.2015 року, керуючи вище вказаним автомобілем, приїхав до с.Буковець Верховинського району, де приблизно о 02:30 год. проник таким же чином, тобто шляхом зриву навісного замка на дверях, до гаражного приміщення ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав чотири автомобільних колеса на фірмових титанових дисках «Шкода» із резиновими покришками марки R 15 195 х 65, якими розпорядився на власний розсуд після їх вивезення з місця скоєння злочину з використанням вказаного автомобіля, в результаті чого потерпілому ОСОБА_10 було завдано майнової шкоди в сумі 2 500 гривень.

Тієї ж ночі 20.02.2015 року біля 03:15 години ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та переслідуючи мету вчинення крадіжки чужого майна, під`їхав до господарства ОСОБА_11 , що в с. Буковець Верховинського району та зайшовши на її територію, проник через незамкнуті на замок двері погребу, звідки повторно, таємно викрав 80 банок консервованих грибів ємністю по 1 л, в результаті чого, потерпілій ОСОБА_11 було завдано майнової шкоди в розмірі 6 400 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , маючи в своєму розпорядженні автомобіль марки «Опель Кадет», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , приїхав в ніч на 28.05.2015 року до с.Кривопілля Верховинського району та зайшовши біля 02:45 год. на територію Кривопільської ЗОШ 1 -3 ступенів, діючи з єдиним злочинним наміром, проник шляхом зриву навісних замків на дверях до шкільної котельні та поряд розміщеного з нею складського приміщення, з яких повторно, таємно викрав паливно-мастильні матеріали в каністрах, а саме: бензин марки А-92 в кількості 3 л та моторне масло в кількості 3 л, а також електрогенератор з двигуном внутрішнього згорання потужністю 3500 Вт.

В ході цього ОСОБА_7 , діючи умисно, також проник шляхом зриву з використанням металевої фомки навісного замка на дверях до орендованого підприємцем ОСОБА_12 приміщення шкільної їдальні, звідки повторно таємно викрав належні останній продукти харчування: ковбасу вагою 7 кг та електром`ясорубку марки «Мастер». Викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого, Кривопільській ЗОШ 1-3 ст. відділу освіти Верховинської РДА було завдано майнової шкоди на суму 3 640 гривень та підприємцю ОСОБА_12 на суму 2 850 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , переїхав в ту ж ніч 28.05.2015 року із с.Кривопілля до с. Ільці Верховинського району, де біля 03:50 год. проник шляхом зриву з використанням металевої фомки навісного замка на дверях гаражного приміщення на території лісопильного цеху підприємця ОСОБА_13 , звідки повторно, таємно викрав належні останньому електродвигуни, два з яких потужністю по 7 кВт та два потужністю по 8,5 кВт, а також викрав шляхом демонтажу провідниковий кабель від електрозварювального апарата, довжиною 100 м, два електропровідникові подовжувачі, довжиною 15 i 25 м, бензопилу марки «Штиль МС 180» та дві кутові електрошліфувальні машинки, які вивіз наявним в нього автомобілем з місця вчинення злочину, маючи можливість розпоряджатись ними на власний розсуд, в результаті чого, заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 6 000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м,якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, зазначивши у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку повторність. Також просить виключити зі вступної частини вироку посилання суду на те, що судимості за вироками Снятинського районного суду від 22.03.1996 року, Снятинського районного суду від 16.05.2002 року, Коломийського міськрайонного суду від 06.04.2006 року погашені.

У запереченні обвинуваченого на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 просить залишити його без змін, вважає, що суд вмотивовано та обґрунтовано застосував ст.69 КК України при призначенні йому покарання, оскільки він щиро розкаявся, відшкодував потерпілим збитки, на утриманні має неповнолітню дитину, хворіє на туберкульоз.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати вирок суду та постановити новий, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційні вимоги прокурора, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Однак суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

В обвинувальному акті дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням в приміщення.

Пунктом 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки визначено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки за змістом ст.32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією ж самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України або передбачені різними статтями кодексу і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Тому із врахуванням судимості ОСОБА_7 за вироком Надвірнянського районного суду від 14 листопада 2011 року, яку суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначає як таку, що не знята і не погашена, суд всупереч вимогам ст.ст.32, 89 КК України безпідставно зменшив обсяг обвинувачення, не вказавши у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку - повторність.

Згідно з ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку, поряд з іншими відомостями, зазначаються відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

У п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначено, що у вступній частині вироку, крім інших даних, належить вказувати дані про непогашену і не зняту судимість.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку безпідставно зазначив, що попередні судимості ОСОБА_7 згідно з вироком Снятинського районного суду від 22 березня 1996 року, вироком Снятинського районного суду від 16 травня 2002 року, вироком Коломийського міськрайонного судом від 06 квітня 2006 року, погашені, є обгрунтованими.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, а такий строк по вказаних вироках, щодо ОСОБА_7 ще не пройшов, тому за цими вироками його слід вважати судимим.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є також обґрунтованими.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Проте, суд першої інстанції наведених вище вимог закону при призначенні покарання в повній мірі не дотримався.

Метою покарання, згідно ст.50 КК України, є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При вирішенні питання про застосування ст.69 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність з боку потерпілих претензій, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, яку застосував суд першої інстанції передбачає, що, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Однак, призначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст.69 КК України, суд недостатньо врахував суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ч.4 ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, характер суспільної небезпеки вчинених злочинів та особу обвинуваченого, який був раніше неодноразово судимий і йому вже призначалось покарання із застосування ст.69 КК України, проте на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкі злочини.

При цьому колегія суддів враховує, що з шести потерпілих тільки в заявах трьох з них зазначено, що їм відшкодовано матеріальну шкоду, а з довідкихарактеристики Семаківської сільської ради Коломийського району від 03 червня 2015 року вбачається, що разом з обвинуваченим проживає і його син ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які згідно акту обстеження матеріально-побутових умов від 03.06.2015року проживають в незадовільних умовах, тобто в будинку, який зруйнований 01.04.2015року внаслідок пожежі.

Згідно з довідкою Коломийського міжрайонного фтизіопульмонологічного диспансеру від 11 лютого 2016 року підтверджується той факт, що обвинувачений дійсно хворів на туберкульоз з 2009 по 2012 рік, але 04 липня 2012 року знятий з диспансерного обліку, тому покликання обвинуваченого на вказану обставину, як пом`якшуючу покарання, не заслуговують на увагу.

Отже, сукупність вказаних вище обставин не є переконливими для висновку колегії суддів вважати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді одного року позбавлення волі не матиме достатнього виховного впливу, а також не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

За вище наведених обставин колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до абзацу 4 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку якщо вирок суду першої інстанції скасовано у зв`язку з необхідністю збільшення обсягу обвинувачення, яке не впливає на кваліфікацію діяння та міру покарання, апеляційний суд повинен зазначити в резолютивній частині свого вироку, що особу засуджено за новим обвинуваченням, а в решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Відповідно до змісту ст.ст.409, 411, 412, 413, 414 КПК України підставами для скасування чи зміни вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м,якості.

Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Косівського районного суду від 25.11.2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, а саме у вчиненні крадіжок, поєднаних із проникненням у приміщення, повторно, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на те, що судимості за вироками Снятинського районного суду від 22.03.1996 року, Снятинського районного суду від 16.05.2002 року, Коломийського міськрайонного суду від 06.04.2006 року погашені.

В решті вирок суду залишити без змін.

Час перебування ОСОБА_7 під вартою з 25 листопада 2015 року по 17 лютого 2016року та з 04 жовтня 2016року по 30 листопада 2016року зарахувати йому в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На вирок протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - у той самий строк з часу отримання копії вироку може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4