Справа № 442/5508/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/949/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2016 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №442/5508/13-к про обвинувачення ОСОБА_6 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, з участю:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 08 липня 2016 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч.4 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без зміни.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з часу затримання, тобто з 07 листопада 2012 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перебування під вартою з 07.11.2012 по 08.07.2016 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 у ніч з 08 на 09.11.2003 року, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення майна сім`ї ОСОБА_9 , проникли через вікно в приміщення будинку на АДРЕСА_2 .

В середині будинку ОСОБА_6 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, побачили потерпілого ОСОБА_9 , про знаходження якого в будинку до того не знали. ОСОБА_6 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, вийшовши за межі умислу, спрямованого на таємне викрадення майна, раніше обговореного між собою, на грунті раптово виниклого наміру, який переріс у відкритий розбійний напад на ОСОБА_9 , маючи на меті позбавити останнього можливості чинити опір і викликати допомогу, завдали численні тілесні ушкодження на різних частинах тіла, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження та на грунті виниклого наміру на заподіяння смерті ОСОБА_9 кухонним ножем потерпілого спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді різаного поранення шиї з ушкодженням по ходу м`яких тканин, передньо-бокових м`язів шиї, щитовидного хряща, стінок глотки, що супроводжувалось кровотечею і призвело до закриття дихальних шляхів кров`ю, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №359 від 08.12.2013 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, були небезпечними для життя в час їх спричинення і в даному випадку призвели до смерті ОСОБА_9 , який помер на місці події, після чого викрали з будинку ОСОБА_9 його особисте майно, а саме: праску «Фірст №3098», радіо телефон, блок живлення «Мікротел», фен «Інтернаціонал», СД - програвач «Супертех», пульт дистанційного керування від телевізора «Тошиба» ТС 9922, настільну скатертину, шнур-перехідник, шнур-продовжувач телефонний з перехідником від «Євро» та «Вітчизняного» з`єднання телефонної мережі, телевізійну антену, та з місця події втекли. Завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 380 грн.

Таким чином ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями вчинив умисне вбивство з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб під час розбійного нападу, тобто злочини передбачені п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України, ч. 4 ст.187 КК України.

Даний вирок оскаржено захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 в апеляційному порядку.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України та ч.4 ст.187 КК України виправдати. За ч.3 ст.185 КК України визнати винним та засудити до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Зарахувати до покарання час перебування у слідчому ізоляторі з моменту затримання 07.11.2012 року. На підставі ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів відбування покарання і таким чином, вважати ОСОБА_6 таким що відбув покарання повністю і звільнити останнього з-під варти в залі суду. Речові докази залишити при матеріалах справи.

В мотивах апеляції зазначає, що вироку суду першої інстанції необхідно скасувати, оскільки неповнота судового слідства призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи по правовій кваліфікації кримінального правопорушення, чим істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Під час досудового розслідування ОСОБА_6 перебував у розшуку і 07.11.2012 року був затриманий у Австрії органами поліції та розпочата процедура екстрадиції під час якої компетентним органом іноземної держави проводились заходи по з`ясуванню обставин підозри ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

20.02.2013 року рішенням земельного суду м.Грац Автрія дозволено екстрадицію ОСОБА_6 , з встановленням обмеження у притягненні останнього до кримінальної відповідальності за ст.115 КК України.

Під час судового розгляду сторона обвинувачення не надала суду для дослідження рішення суду м.Грац Австрія по екстрадиції ОСОБА_6 ..

Згідно рішення земельного суду м.Грац Австрія від 10.07.2013 року надано дозвіл Україні за клопотанням сторони обвинувачення на притягнення ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, чим підтверджено обмеження у притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності висловлені компетентним органом іноземної держави під час прийняття рішення про видачі особи останнього.

Тому сторона обвинувачення та суд зобов`язаний у відповідності до ст.573, 576 КПК України виправдати ОСОБА_6 , а провадження закрити керуючись п.8 ч.1 ст.284 КПК України стосовно правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.

У суду були наявні всі підстави для закриття в кримінальній справі чого зроблено не було, тому є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і судове рішення підлягає скасуванню.

Також вважає, що судовим слідством доведено лише факт крадіжки чужого майна за попереднім зговором з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, з будинку АДРЕСА_2 ,

Тому дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з проникнення у житло а саме за ч.3 ст.185 КК України.

При призначенні покарання за цією статтею слід було врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, зарахувати обставини які пом`якшують його покарання, це визнання вини у крадіжці і його каяття, обставини які обтяжують покарання - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, щодо особи похилого віку та у стані алкогольного сп`яніння.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та доповненні до неї просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції іншим складом суду.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки під час судового розгляду справи його вина стороною обвинувачення не була доведена.

Звертає увагу суду на те, що не мав жодної домовленості про вбивство а тільки домовлявся про крадіжку. При цьому в судовому засіданні його причетність до вбивства не доведена, тому він немає ніякого відношення до вчинення інкримінованого злочину.

Підставами для скасування вироку вважає, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що в цілому призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання поданих ними апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 про безпідставність таких та залишення вироку без зміни, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується зібраними стороною обвинувачення та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Як достовірно встановлено в справі, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, переслідуючи корисливий мотив, в приміщенні будинку на АДРЕСА_2 , з метою вбивства ОСОБА_9 , завдали йому численні удари, в тому числі кухонним ножем, по різних частинах тіла, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді різаного поранення шиї з ушкодженням по ходу м`яких тканин, передньо-бокових м`язів шиї, щитовидного хряща, стінок глотки, що супроводжувалось кровотечею і призвело до закриття дихальних шляхів кров`ю, внаслідок чого настала смерть потерпілого, після чого викрали його особисте майно та з місця події втекли, завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 380 грн.

Обвинувачений в суді першої інстанції та під час перевірки вироку в апеляційному суді вину визнавав частково. Заперечив причетність до вчинення вбивства та розбійного нападу пояснивши, що жодного відношення до інкримінованих злочинів не має. При цьому визнав вину лише у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 .

У сукупності з іншими дослідженими у судовому засіданні доказами суд першої інстанції належно оцінив такі показання ОСОБА_6 , ґрунтуючись на повному і всебічному розгляді всіх обставин провадження, і правильно визнав їх такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання свідків, які підтверджуються іншими доказами.

Так сам ОСОБА_6 не заперечив факту перебування в будинку потерпілого в час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень. При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, з врахуванням розміщення кімнат, виявлення слідів крові у всіх приміщеннях будинку, вчинення вбивства та розбійного нападу поза участю обвинуваченого було неможливим.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , показання яких всебічно перевірялися в судовому засіданні ствердили, що сліди крові були у всіх приміщеннях будинку, в тому числі і в кімнаті, де з пояснень обвинуваченого він перебував під час вчинення кримінальних правопорушень.

Ці показання підтверджуються протоколом огляду місця події та фото таблицею до нього від 09.11.2003 року (т.1 а.с.3-20).

Крім цього висновком судово-медичної експертизи №359 від 08.12.2003 року встановлено, що у ОСОБА_9 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді забійних та різаних ран з локалізацією на голові, шиї, тулубі та кінцівках. Тілесні ушкодження виникли внаслідок багаторазової взаємодії з гострим предметом чи предметами, що мали ріжучі властивості та тупими твердими предметами, були прижиттєвими і виникли незадовго до настання смерті (т.1 а.с.86-92).

Висновок експертизи належно аргументований з наукової точки зору, не суперечить іншим доказам по справі, а тому суд правомірно поклав його в основу обвинувального вироку.

Виявлені на тілі потерпілого тілесні ушкодження, які були прижиттєвими, їх кількість, характер та спосіб заподіяння, свідчать про те, що в заподіянні таких приймало участь не менше однієї особи, які діяли з умислом саме на вбивство ОСОБА_9 .

Також участь обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень стверджується і висновком судово-імунологічної експертизи №596/2003-ім від 12.02.2004 року, яким встановлено, що на одязі ОСОБА_6 була кров людини. З врахуванням обставин вчинення вбивства, місця виявлення крові на одязі, заподіяння значної кількості тілесних ушкоджень потерпілому, пов`язаних з кровотечею, не виключається виявлення саме крові потерпілого ОСОБА_9 .

З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинуваченого та невстановленої особи, до та під час його вчинення, були сплановані та поєднані єдиним умислом на подолання опору потерпілого шляхом його умисного вбивства та заволодіння майном.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про непричетність обвинуваченого до інкримінованих кримінальних правопорушень є безпідставними та не приймаються до уваги, оскільки встановлено, що ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом на вбивство потерпілого та вчинення розбійного нападу, з метою заволодіння його майном.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч.3 ст.185 КК України, про що порушується питання в апеляційних скаргах, не має.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту, на основі чого прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 .

Доповнень до судового розгляду не було.

Що ж до доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.573, 576 КК України, такі є надуманими.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження рішенням Земельного суду з розгляду кримінальних справ м.Грац від 20.02.2013 року, підтриманого рішенням Верховного Суду землі у м.Грац Республіки Австрія від 27.03.2013 року, визнано допустимою видачу в Україну ОСОБА_6 та притягнення до відповідальності за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, а рішенням Земельного суду з розгляду кримінальних справ м.Грац від 15.10.2014 року дозволено притягнути його до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог законодавства України та положень Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, особа може переслідуватися або засуджуватися за обвинуваченням зміненим в суді, тільки якщо кваліфікуючі ознаки нового правопорушення є такими, що тягнуть видачу. При цьому згода надається на підставі фактичних обставин справи, а не їх правової кваліфікації. Оскільки ОСОБА_6 вийшов за межі умислу спрямованого на таємне викрадення майна та вчинив розбійний напад його дії правомірно перекваліфіковано з ч.3 ст.185 на ч.3 ст.187 КК України та притягнуто до відповідальності.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про порушення вимог законодавства в частині притягнення обвинуваченого до відповідальності за злочин щодо якого не отримано згоду держави, яка його видала, є безпідставні.

Не приймаються до уваги і доводи про незаконність вироку суду, оскільки стороною обвинувачення не надано рішення суду про екстрадицію ОСОБА_6 , при цьому сам факт прийняття рішення про його видачу Україні, ніким не оспорюється. Колегія суддів вважає, що відсутність належно завіреної копії такого рішення в матеріалах кримінального провадження не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою скасування вироку.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та вірно кваліфікував його діяння за п.п.6, 12 ст.115, ч.3 ст.187 КК України.

Покарання обвинуваченому призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про його особу. Обставини наведені захисником в апеляційній скарзі враховані судом при призначенні покарання. Обране судом покарання ОСОБА_6 дванадцять років позбавлення волі з конфіскацією майна є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення покарання не має.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушується питання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 .

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 08 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 07 листопада 2012 року по 24 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4