Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/136/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2016 колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 та ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0009237 за апеляцією прокурора, котрий приймав участь в судовому засіданні першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 листопада 2015 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України яким, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, без утриманців, з повною загальною середньою освітою, проживаючого по АДРЕСА_1 , за правилами ст. 89 КК України, вважається таким, що судимостей не має,
-засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. ст. 75, 104 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місць проживання, навчання та роботи, періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.
Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення шкоди від злочину та відшкодування на його користь процесуальних витрат на правову допомогу - залишено без розгляду.
Доля речових доказів по справі вирішена.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, за таких обставин:

26.10.2014 року, приблизно о 18 годині неповнолітній ОСОБА_8 , поруч з будівлею багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , у громадському місці вживав алкогольні напої. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 спільно з невстановленою слідством особою, з нікчемного приводу, грубо порушив громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства та загальноприйнятних норм поведінки у громадському місці, на законні зауваження мешканців будинку про припинення хуліганства тривалий час не реагував. Разом із невстановленою слідством особою вчинив сварку з мешканцями цього будинку, а згодом, умисно грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпідставно намагався спровокувати бійку супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю. ОСОБА_8 разом із невстановленою слідством особою умисно намагався нанести удари в різні частини тіла мешканців цього будинку, уперто не бажав зупинити такі дії тривалий час (не менше 30-40 хвилин). Хуліганські дії ОСОБА_8 і невстановленої слідством особи було припинено завдяки втручанню сторонніх осіб.

В апеляціях:
-прокурор просить вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 25.11.2015 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Провести під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі: допиту обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_8 ; допиту потерпілого ОСОБА_11 ; також допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; вивчити матеріали кримінального провадження. Постановити новий вирок, яким неповнолітнього ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої доводи мотивує тим, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд дійшовнеобгрунтованого висновку у необхідності зменшення ОСОБА_8 обсягу висунутого обвинувачення, а саме: зміни правової кваліфікацію злочину з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України.

Вважає, що з покаранням, призначеним судом неповнолітньому ОСОБА_8 погодитись не можна, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання реалізації виправлення засудженого.

Таким чином, на думку прокурора, судом безпідставно застосовано ст.75, 104, 76 КК України та необґрунтовано визнано, що перевиховання та виправлення ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, що не відповідає вимогам ст.65 КК України;

-захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого

ОСОБА_8 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.11.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК України, та закрити провадження, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вирок постановлено з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Свої доводи мотивує тим, що жоден зі свідків та потерпілий по справі не вказав, що ОСОБА_8 завдав ОСОБА_11 тілесні ушкодження з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Свідки стверджували, що ОСОБА_8 наніс удар ножем потерпілому з помсти. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме висновку експерта № 1215 від 27.10.2015 року ОСОБА_8 було завдано легкі тілесні ушкодження, які утворились не менше ніж від 20-ти травмуючи чинників. Дане підтверджує покази ОСОБА_8 про те, що потерпілий та свідки побили ОСОБА_8 та його друга. Також дана обставина підтверджується відсутністю тілесних ушкоджень у потерпілого та свідків по справі, які значно переважають у фізичній силі підсудного.

Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши матеріали провадження, заслухавши у дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, потерпілого, обвинуваченого, захисника, законного представника, які підтримали апеляцію захисника, колегія суддів визнає апеляцію прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню, а апеляцію захисника такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового слідства дії обвинуваченого за ч.4ст.296 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки встановлені та досліджені докази у суді першої інстанції свідчать про те, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.2ст.296 КК України.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4ст.296КК України. Однак судом першої інстанції його дії перекваліфіковані на ч.2ст.296 КК України, оскільки він вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що на момент нанесення удару ножем ОСОБА_8 уже був знайомий із потерпілим ОСОБА_11 внаслідок припинення його дій останнім, а тому суд прийшов до висновку , що обвинувачений наніс удар ножем не із хуліганських мотивів, а бажаючи завдати шкоди здоров?ю потерпілого, який застосував надмірну фізичну силу під час припинення хуліганських дій обвинуваченого, тобто на грунті особистих неприязних стосунків.

Проте, за результатами перевірки доказів у справі під час її апеляційного розгляду, колегія суддів прийшла до переконливого висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч.2 ст.296 КК України та невідповідність фактичних обставин по справі, встановлених у судовому засіданні, викладеним у вироку суду першої інстанції.

Так, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 із ч.4ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що сукупністю досліджених доказів достовірно встановлено, що дії обвинуваченого були направлені саме на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, у зв`язку із чим дії ОСОБА_8 слід правильно кваліфікувати за ч.4ст.296 КК України. Дана кваліфікація в повному обсязі підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції належних та допустимих доказів.

Зокрема, допитаний у судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України визнав частково і показав, що погоджується з обставинами умисного спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. Заперечує обставини інкримінованих йому хуліганських дій. Стверджує, що тілесні ушкодження умисно заподіяв потерпілому з помсти, оскільки ОСОБА_11 незадовго до цього спільно з товаришем завдали йому численні побої. По фактичним обставинам зазначив, що 26.10.2014 року, приблизно о 18 годині він з дівчиною сидів на лавці поруч з другим під`їздом будинку АДРЕСА_2 . Невстановлена слідством особа, прізвище якої він знає як ОСОБА_17 , розбив скло в під?їзді. Він намагався заспокоїти ОСОБА_17 , через що вони почали сварку і бійку. Внаслідок їх гучного галасу від бійки мешканці цього будинку в усній формі вимагати все це припинити. Зауваження від мешканців на них не діяли. Образившись на дії мешканців будинку, він разом з ОСОБА_17 почали чіплятись і битись з мешканцями будинку, які були похилого віку. Подальший розвиток цих подій припинив потерпілий разом із ОСОБА_12 і ОСОБА_14 .
ОСОБА_8 наполягав, що саме ОСОБА_11 спільно з товаришами завдали йому тілесні ушкодження, зафіксовані у висновку судово-медичного експерта. Під час бійки хтось стягнув з нього куртку, в кишенях якої залишився мобільний телефон. З метою помсти за побиття і необхідність повернути власний одяг, з мобільним телефоном, він з власного помешкання взяв кухонний ніж, а Слоневський тут же підшукав собі трубу від пилесосу. Через 10-15 хвилин вони повернулись на місце бійки, де ОСОБА_17 з помсти один раз вдарив ОСОБА_14 по голові трубою від пилососу, а він зненацька умисно завдав одного удару ножем в спину потерпілого, після чого одразу намагались втекти.
Допитаний у судовому засіданні в якості потерпілого ОСОБА_11 повідомив, що 26.10.2014 року, приблизно о 18 години ОСОБА_8 , поруч з будівлею багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 разом з товаришем в стані алкогольного сп`яніння розбили скло в під`їзді, погнули перила. Після чого між ОСОБА_8 та товаришем ОСОБА_8 виник конфлікт, який закінчився бійкою між ними. Сусіди робили їм зауваження, на що ОСОБА_8 і його товариш почали непристойно ображати сусідів та довго битись з сусідами похилого віку. Він вийшов на вулицю, де під під`їздом побачив своїх товаришів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які стояли поруч з автомобілем ОСОБА_12 і обговорювали ситуацію, що сталась. Конфлікт вже вщух. Через 10-15 хвилин до ОСОБА_14 зі спини зненацька швидко наблизилась невідома особа і вдарила його по голові трубою від пилососу. Він - ОСОБА_11 схопив за руку невідомого хлопця та поклав на землю. Потім підбіг ОСОБА_8 , одразу вдарив його у спину та намагався втекти. Ніж ніхто не помітив. Він відчув тепло і побачив кров. В цей час ОСОБА_12 затримав ОСОБА_8 , який пояснив свою поведінку тим, що умисно наніс удар ножем з помсти за його побиття.
Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 повідомив, що 26.10.2014 року, приблизно о 18 години поруч з будівлею багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , особисто бачив і чув як ОСОБА_8 чи його товариш у стані алкогольного сп`яніння під час з?ясування відносин між собою розбили скло вікна в під`їзді, погнули там же перила, нецензурно лаялись та бились один з одним, їх поведінка була неадекватною, зневажливою, на зауваження вони не реагували. Чоловіки похилого віку, які мешкають у другому під?їзді цього ж будинку зробили їм зауваження, на що ОСОБА_8 з його товаришем почали непристойно ображати сусідів та довго битись з сусідами. Він разом з ОСОБА_13 припинили бійку між сусідами похилого віку та ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, на що останні обіцяли повернутись і помститись. Згодом вийшов ОСОБА_11 і вони разом з ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які стояли поруч з автомобілем обговорювали ситуацію, що сталась. Конфлікт вже вщух, хуліганів не було. Через 10-15 хвилин зі спини до ОСОБА_14 зненацька швидко наблизилась невідома особа і вдарила його трубою від пилососу по голові. В цей час ОСОБА_11 схопив за руку невідомого хлопця та поклав на землю, але підбіг ОСОБА_8 і вигукуючи, що це помста за побиття, одразу вдарив ОСОБА_11 зі спини і почав тікати. Ножа ніхто не бачив. Він затримав ОСОБА_8 , який пояснив свою поведінку тим, що наніс удар ножем з помсти за його побиття.
Допитані у судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили показання свідка ОСОБА_12 та доповнили, що ОСОБА_14 разом з ОСОБА_12 допомогли розборонити бійку між сусідами та ОСОБА_8 і його товаришем. Коли ОСОБА_8 і його товариш тікали, останні непристойно висловлювались і обіцяли повернутись і помститись, були п`яні. Переконані, що винні особи коли повернулись, то переплутали потерпілого і ОСОБА_14 з сусідами, з якими бились, тому з помсти завдали ударів ножем і трубою.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 показали в суді, що 26.10.2014 року, приблизно о 18 годин ОСОБА_8 , поруч з другим під`їздом багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 разом з товаришем в стані сп`яніння розбили скло в дверях під`їзду. Після чого ОСОБА_8 та його товариш бились один з одним, висловлювались ненормативною лексикою. Згодом чіплялись до перехожих, намагаючись розпочати бійку. ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 є пенсіонерами, особами похилого віку. Вони зробили зауваження хуліганам, на що ОСОБА_8 з товаришем почали непристойно ображати їх та тривалий час неодноразово намагались нанести їм удари, від яких останні ухилялись. Дії ОСОБА_8 і його товариша тривали не менше 30-40 хвилин.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується письмовими доказами:
- протоколом огляду місця події з фото таблицею від 26.10.2014 року, відповідно до якого в дворі загального користування багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: металеву трубу і ніж (т. 1 а.к.п. 10-12);
-висновком № 116 від 27.10.2014 року, згідно якого станом на 00:05 хвилин 27 жовтня 2014 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебував у стані алкогольного спяніння (т. 1 а.к.п. 178);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 14.11.2014 року з участю свідка ОСОБА_12 , який за участю двох понятих, добровільно розказав що ОСОБА_8 разом з невстановленою особою бився з сусідами по будинку, та пояснив взаємне розташування, механізм нанесення ОСОБА_8 удару потерпілому ОСОБА_11 (т. 1 а.к.п. 50-53);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.11.2014 року, згідно якого свідок ОСОБА_14 у присутності двох понятих, впізнав ОСОБА_8 як особу, яка нанесла один удар ножем в спину ОСОБА_11 (т. 1 а.к.п. 54-55);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.11.2014 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_11 у присутності двох понятих, впізнав ОСОБА_8 як особу, яка нанесла йому один удар ножем в спину (т. 1 а.к.п. 56-57);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.11.2014 р., згідно якого свідок ОСОБА_12 у присутності двох понятих, впізнав ОСОБА_8 як особу, яка нанесла йому один удар ножем в спину ОСОБА_11 (т. 1 а.к.п. 58-59);
- висновком експерта № 1215 від 27.10.2014 року про те, що на тілі ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден у правій скроневій ділянці голови, на обличчі справа, на передньої поверхні грудної клітини справа, в області спини, лівого реберного краю, правого плечового суглоба, зі сторони задньої поверхні ліктьових суглобів, передпліч справа й зліва, тильної поверхні кистей, в області передньобічних поверхонь правого й лівого колінних суглобів, поверхневої рани в ділянці правої вушної раковини. Тілесні ушкодження спричинені в результаті не менш двох десятків тупих травмуючи впливів, в строк не більш близько 12 годин до моменту проведення експертизи, як окремо так і в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т. 1 а.к.п. 82-88);
- висновком експерта № 1469 від 22.12.2014 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_11 згідно наданої медичної документації малось тілесне ушкодження у вигляді рани в лівій поперековій ділянці на рівні 12 ребра по лопатковій лінії, яка проникає в заочеревну порожнину, з пошкодження паренхіми лівої нирки; дане тілесне ушкодження утворилось від травматичного контакту з об`єктом, який має колюче-ріжучі властивості, про що свідчить наявність рани та раньового каналу, та перевага довжини раньового каналу над довжиною рани, могло утворитись в термін вказаний в постанові, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я; пошкодження утворились від одного травматичного впливу; в наданій медичній документації будь-яких тілесних ушкоджень, які б могли утворитись в результаті боротьби чи самооборони не описано; враховуючи локалізацію, розташування та морфологічну характеристику ушкодження, виключається можливість його утворення при падінні з положення стоячи; згідно даних наданої медичної документації раньовий канал розташований справа на ліво; особа, що спричиняла ушкодження, відносно потерпілого могла перебувати в будь-якому положенні, враховуючи локалізацію, розташування та морфологічні ознаки ушкодження, не виключається можливість його утворення за обставин, на які вказує свідок ОСОБА_12 в протоколі проведення слідчого експерименту від 14.11.2014 року, під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 від 27.10.2014 року, локалізація нанесення тілесного ушкодження та механізм нанесення тілесного ушкодження не вказаний, тому говорити про відповідність наявного тілесного ушкодження до механізму його утворення за вказаних обставин не є можливим (т. 1 а.к.п. 133-134).
Таким чином, дослідженням доказів, зібраних по кримінальному провадженню , колегією суддів встановлено, що в діях ОСОБА_8 міститься склад злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, оскільки він вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин:
26 жовтня 2014 року близько 18 год. неповнолітній ОСОБА_8 разом з невстановленою слідством особою, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , вживали спиртні напої та проводили дозвілля. Неповнолітній ОСОБА_8 та невстановлена особа, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинили сварку та бійку з особами, які проживають у даному будинку. Після закінчення бійки ОСОБА_8 та невстановлена особа з хуліганських мотивів прибігли до кВ. АДРЕСА_3 , де невстановлена особа взяла з квартири трубу від пилососа, а ОСОБА_8 взяв ніж для нанесення тілесних ушкоджень. В подальшому ОСОБА_8 та невстановлена особа вибігли з квартири до будинку АДРЕСА_2 , де перебував потерпілий ОСОБА_11 , а також ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 .
Після цього неповнолітній ОСОБА_8 та невстановлена особа з хуліганських мотивів, маючи умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, підбігли до присутніх, де невстановлена особа намагалася нанести удар трубою по голові ОСОБА_14 , а неповнолітній ОСОБА_8 діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , безпричинно, з особливою зухвалістю , що виражалася в насильстві над особою, наніс один удар ножем заздалегідь приготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, в область лівої поперекової області потерпілого ОСОБА_11 , чим завдав останньому рану лівої поперекової ділянки на рівні 12 ребра по лопатковій лінії, яка проникає в заочеревну порожнину, з пошкодженням перенхіми лівої нирки, та які відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 1469 від 22.12.2014 року, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров?я.
Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 був доставлений до Кіровоградської обласної лікарні , де йому своєчасно була надана необхідна медична допомога, а ОСОБА_8 був затриманий , а застосований ніж викинув на місці події , невстановлена особа з місця події зникла.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення за викладених обставин підтверджується безпосередньо показами самого ВласоваЮ.Ю., наданими у судовому засіданні першої інстанції викладеними вище та підтвердженими у апеляційному суді, згідно яких 26.10.2014 року, приблизно о 18 годині він з дівчиною та ОСОБА_21 , особу якого не встановили, сиділи на лавці поруч з другим під`їздом будинку АДРЕСА_2 . Невстановлена слідством особа, прізвище якої він знає як ОСОБА_17 , розбив скло в підїзді. Він намагався заспокоїти ОСОБА_17 , через що вони почали сварку і бійку. Внаслідок їх гучного галасу від бійки мешканці цього будинку в усній формі вимагати все це припинити. Зауваження від мешканців на них не діяли. Образившись на дії мешканців будинку, він разом з ОСОБА_17 почали чіплятись і битись з мешканцями будинку, які були похилого віку. Подальший розвиток цих подій припинив потерпілий ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 і ОСОБА_14 .
Пояснив суду, що саме ОСОБА_11 спільно з товаришами завдали йому тілесні ушкодження, зафіксовані у висновку судово-медичного експерта. Під час бійки хтось стягнув з нього куртку, в кишенях якої залишився мобільний телефон. З метою помсти за побиття і необхідність повернути власний одяг, з мобільним телефоном, він з власного помешкання взяв кухонний ніж, а Слоневський тут же підшукав собі трубу від пилесосу. Через 10-15 хвилин вони повернулись на місце бійки, де ОСОБА_17 з помсти один раз вдарив ОСОБА_14 по голові трубою від пилесосу, а він захищаючи Слоневського завдав одного удару ножем в спину потерпілого, після чого одразу намагались втекти.
Вина також підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 , який показав колегії суддів, що 26.10.2014 року, приблизно о 18 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння поруч з будівлею багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 разом з товаришем сварилися та розбили скло в під`їзді. Між ОСОБА_8 та його товаришем виник конфлікт, який переріс у бійку. На шум вийшли сусіди, які робили їм зауваження, на що ОСОБА_8 і його товариш почали непристойно ображати сусідів та почали битись з сусідами похилого віку. ОСОБА_11 про це стало відомо зі слів сусідів, оскільки він вийшов у двір на шум пізніше. Коли він вийшов на вулицю, то під під`їздом побачив своїх товаришів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які стояли поруч з автомобілем ОСОБА_12 і обговорювали ситуацію, що сталась. Конфлікт вже вщух, хуліганів не було. Через 10-15 хвилин до ОСОБА_14 зі спини зненацька швидко наблизилась невідома особа і вдарила його по голові трубою від пилососу. В цей час він - ОСОБА_11 схопив за руку невідомого хлопця та поклав на землю. До нього зі спини підбіг ОСОБА_8 вдарив його та намагався втекти. Після цього ОСОБА_12 затримав ОСОБА_8 , який пояснив свою поведінку тим, що умисно наніс удар ножем з помсти за його побиття. ОСОБА_8 був переконаний, що його бив він, тобто ОСОБА_11 .
Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 підтвердили викладені обставини та у судовому засіданні апеляційного суду дали аналогічні раніше даним покази, які підтвердили наведені обставини.
Таким чином, судовою колегією встановлені викладені вище фактичні обставини, які районним судом у фабулі вироку викладені неповно, нечітко та неконкретно, із застосуванням нечітких та неконкретних формулювань щодо можливих дій обвинуваченого та суперечливого умислу в частині нанесення удару ножем, що судова колегія знаходить недопустимим та вважає за необхідне вирок районного суду скасувати як такий, що винесений із по- рушенням вимог кримінально процесуального закону.
Судова колегія зазначає, що об`єктом хуліганства є громадський порядок, тобто суспільні відносини, які існують у суспільстві із врахуванням як правових норм так і моральних засад, які захищаються встановленими правовими нормами, які забезпечують громадський спокій, охорону прав, свобод, честі, гідності, здоровя та інші цінності.
ОСОБА_8 здійснив посягання на вказані цінності, які охороняються законом. З його ініціативи через використання незначного приводу, в громадському місці - дворі загального користування багатоквартирного будинку, він вчинив хуліганські дії , які супроводжувались ненормативною, нецензурною лексикою, тобто за ознакою особливої зухвалості він грубо порушив громадський порядок. Ці хуліганські дії він супроводжував свідомим завданням особам похилого віку побоїв, пошкодив майно, тобто обмежив право мешканців багатоквартирного будинку на відпочинок, яке ОСОБА_8 тривалий час (30-40 хвилин) уперто не припиняв. Районний суд правильно вказав на те, що дії ОСОБА_8 належить кваліфікувати у відповідності до змісту п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами при розгляді справ окремих норм матеріального права щодо кваліфікації хуліганства", через наявність у його діях ознаки особливої зухвалості, а відтак і грубого порушення громадського порядку.
У той же час, висновки районного суду про те, що дії ОСОБА_8 були припинені активними діями мешканців будинку та на цьому злочин було закінчено є помилковими та не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам, з яких вбачається, що після припинення дій ОСОБА_8 мешканцями будинку, зокрема свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_22 , ОСОБА_8 та його знайомий побігли додому до ОСОБА_8 з метою взяти будь-які предмети для того, щоб продовжити свої дії у дворі того ж будинку. Такі дії, на думку судової колегії, є прямим свідченням того, що ОСОБА_8 бажав продовження своєї поведінки, тобто продовження вчинення хуліганства, але вже озброївшись ножем.
Висновки суду про те, що ОСОБА_8 повернувся на місце події з метою помсти особам, які зупиняли його дії, не можуть бути визнані правильними та обґрунтованими. Так, із достовірністю встановлено, що ОСОБА_8 із мешканцями будинку не був знайомим, коли прийшов на місце події у двір, наніс удар ножем іншій особі, а не тим, які його розбороняли та заспокоювали. Тобто ОСОБА_8 було байдуже, кому він наносить удари та заподіює поранення, головне було довести свою зверхність, свою силу і т.ін. Тобто, його дії були керовані чисто хуліганськими мотивами, а знаряддя злочину- ніж був спеціально взятий з метою досягнення переваги при розборах із особами, які намагалися зупинити його хуліганські дії та поведінку.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку зібраним фактичним доказам по справі, безпідставно не взяв до уваги показання допитаних свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які підтвердили, що після припинення хуліганських дій щодо ОСОБА_16 та його батьків ОСОБА_8 зі словами я зараз повернуся побіг із місця події. Тобто ОСОБА_8 не мав намір припиняти свої дії, як вказав районний суд, а навпаки, мав намір взявши якісь предмети для підмоги, повернутися на місце події з метою продовження своїх хуліганських дій, але уже із знаряддями, які допомогли б йому та надали б перевагу у його діях.
Доводи ОСОБА_8 та захисту щодо того, що ОСОБА_8 не вчиняв хуліганських дій, а сам став об`єктом нападу жителів будинку є безпідставними, надуманими і такими, що не можуть бути підставою для виправдання поведінки ОСОБА_8 виходячи із того, що ОСОБА_8 у даному будинку не проживав, саме його із його другом поведінка стала приводом для того, що мешканці будинку змушені були припиняти дії ОСОБА_8 та його друга, які як із достовірністю встановлено, виражалися лайкою, кричали, розбили вікна. Отримані у ході припинення їх дій тілесні ушкодження, не можна визнати такими, які отримані внаслідок злочинних дій мешканців щодо нього, а навпаки вони отримані в результаті правомірних дій мешканців будинку по припиненню злочинних хуліганських дій.
Враховуючи сукупність доказів, досліджених по справі, колегія суддів розцінює свідчення ОСОБА_8 про відсутність у його діях складу злочину та про намагання захищатися від мешканців будинку безпідставними та надуманими, оскільки йому ніхто не заважав піти із місця події, більш того, він уже пішов із двору, однак повернувся із спеціально взятим ножем з метою продовження своїх дій, які не можуть бути визнані такими, що направлені на помсту. По справі із достовірністю встановлено, що ОСОБА_8 ні з ким до події знайомий не був, ніяких відносин ні з ким не мав. Дії по припиненню його хуліганських дій не можуть бути визнані такими, що переросли у особисті неприязні. Судова колегія вважає, що дії обвинуваченого свідчать про його схильність до неправомірної поведінки, бажання продемонструвати свою винятковість, самолюбство, пов`язане із неповагою до інших, навіть старших осіб, до людської гідності та загально людських цінностей і т. ін.
Виходячи із встановлених та зазначених фактичних обставин та положень кримінального закону, з огляду на місце вчинення протиправних дій- двір багатоповерхового будинку, їх спосіб ( голосні висловлювання ненормативною лексикою, розбиття вікон та застосування насильства до потерпілого ОСОБА_8 ножем, а іншою особою - трубою від пилососу), спільне вчинення та злагодженість вчинення своїх дій із діями іншої особи, із врахуванням того, що мешканці будинку робили зауваження ОСОБА_8 та іншій особі, та припиняли їх активні дії, що вининними особами було проігноровано, кваліфікація дій ОСОБА_8 як хуліганство буде правильною.

При цьому доводи ОСОБА_8 та його захисника про наявність у ОСОБА_8 особистої неприязні до ОСОБА_11 із врахуванням способу, місця вчинення кримінального правопорушення у присутності багатьох людей, скоєння його разом із іншою особою, а також із врахуванням незначного проміжку часу ( 10-15 хв.) , що минув із початку намагання припинення дій ОСОБА_8 мешканцями будинку, що за твердженням ОСОБА_8 стало причиною його неприязні, не впливають на кваліфікацію його дій.
Згідно змісту роз`яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 року № 10 "Про судову практику у справах про хуліганство", вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК України), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.
На переконання судової колегії, висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_8 спричинив потерпілому тілесне ушкодження після припинення хуліганських дій, тобто у діях обвинуваченого відсутня інкримінована йому особливо кваліфікована ознака хуліганства, - застосування іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень є безпідставним та неправильним. Також помилковими є висновки суду про те, що між припиненням хуліганських дій та нанесенням удару ножем пройшов значний проміжок часу, оскільки по справі із достовірністю встановлено, що після припинення хуліганських дій ОСОБА_8 щодо батьків ОСОБА_16 обвинувачений із погрозою повернутися побіг додому, де взяв ножа, а інша особа трубу від пилососа та через 10-15 хв. обидва повернулися на місце події, де продовжили свої хуліганські дії відносно інших мешканців будинку. При цьому ОСОБА_11 взагалі не був присутній при подіях, вийшов на вулицю пініше, а тому доводи ОСОБА_8 щодо нанесення удару ножем ОСОБА_11 із помсти йому за припинення його дій, тобто на грунті особистих неприязних стосунків є надуманими та безпідставними за відсутністю таких стосунків.
Судова колегія знаходить також помилковими висновки суду першої інстанції про те, що наявність значної кількості тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 є свідченням того, що потерпілий ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_14 умисно нанесли йому тілесні ушкодження, оскільки навіть сам висновок суду є суперечливим, так як у ньому вказано, що дані особи умисно завдали йому тілесних ушкоджень, з метою припинення ним хуліганських дій, тобто умисно, але з метою припинення хуліганських дій. По справі із достовірністю встановлено, що ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у ході припинення його тривалих ( протягом 30- 40 хв.) хуліганських дій, а багато чисельність ушкоджень, на думку судової колегії, тільки є свідченням тривалості хуліганських дій та тривалого намагання мешканців будинку, які вийшли із власних квартир на шум, припинити неправомірні дії обвинуваченого.
Такі висновки витікають із показань всіх допитаних по справі осіб як у суді першої інстанції так і у судовому засіданні апеляційного суду, сам обвинувачений також підтвердив як тривалість події так і той факт, що його намагалися затримати мешканці будинку, тобто підтвердив викладені вище обставини.
Безпідставними є висновки суду також щодо відсутності хуліганського мотиву зважаючи на місце взаємного розташування учасників події, оскільки нанесення удару ножем у спину потерпілому, на думку колегії суддів, якраз і свідчить про те, що ОСОБА_8 наносив удар куди-небудь будь-кому лише б нашкодити. Про наявність хуліганського мотиву свідчить також підбір знаряддя іншою невстановленою особою- а саме труби, яка йому була необхідна просто для нанесення ударів присутнім.
Також безпідставним є висновок суду про надмірність нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , оскільки діями ОСОБА_8 було заподіяно більш тяжку шкоду здоров?ю, ніж йому при припиненні його неправомірних дій. Тобто дії свідків щодо ОСОБА_8 були спів розмірними його поведінці і заподіяній ним шкоді.
Провівши ретельне дослідження доказів в їх сукупності та взаємному зв`язку, судова колегія вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегіть заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
При призначенні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судова колегія згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ст. 12 КК України, ОСОБА_8 вчинив умисне, закінчене, віднесене до тяжких кримінальне правопорушення.
ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліках у лікарів: нарколога і психіатра, - не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують призначення покарання обвинуваченого, є вчинення злочину у неповнолітньому віці.
Обставиною, що обтяжує призначення покарання обвинуваченому є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Судова колегія вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, яке із врахуванням тяжкості злочину та особи обвинуваченого в повній мірі відповідає меті і засадам призначення покарання.
Враховуючи тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, тієї обставини, що злочин вчинено у неповнолітньому віці, та із врахуванням відсутності тяжких наслідків та думки потерпілого, який не наполягає на реальному позбавленні волі обвинуваченому, судова колегія вважає, що можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не втрачена, а тому вважає за можливе, застосувавши ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, що надасть можливість відповідним органам здійснювати контроль за поведінкою винного і таким чином надати можливість на виправлення і ведення суспільно корисного способу життя.
ОСОБА_11 до початку судового розгляду звернувся з позовною заявою до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином (ст.ст. 23,1166,1167 ЦК України), а також відшкодування на його користь процесуальних витрат, пов`язаних з оплатою допомоги адвоката (ст. 120 КПК України). В обгрунтування заявлених вимог зазначив, що внаслідок завданого йому ОСОБА_8 тілесного ушкодження він лікувався, перебував на лікарняному, втрачав заробіток, страждав. Обвинувачений ОСОБА_8 не оспорив факту умисного нанесення потерпілому одного удару ножем в спину, тобто умисного спричинення тілесних ушкоджень, згідно обвинувального акта.
Розглянувши цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 , судова колегія знаходить його обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню частково, виходячи із такого.
Відповідно до вимог ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до винного.
Згідно із ст.ст.1166, 1167 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим або майновим правам фізичної особи, відшкодовуються особою, яка її завдала.
Також, відповідно до вимог ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа відповідає за завдану шкоду самостійно на загальних підставах.
Із розрахунку, наданому потерпілим вбачається, що ним витрачено на лікування 1860грн.17 коп., які підлягають стягненю із винного. Також потерпілий просить стягнути 50000 грн. моральної шкоди. Із врахуванням всіх обставин справи, а також тієї обставини, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 був неповнолітнім, на даний час не працює, судова колегія вважає, що моральна шкода підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках.

Враховуючи характер, обсяг і тривалість моральних та психічних страждань потерпілого, вік особи, яка заподіяла ушкодження, колегія суддів частково погоджується із доводами потерпілого та виходячи із принципів розумності, виваженості та справедливості, оцінює моральні страждання потерпілою в сумі 25000 грн., що адекватно відображає перенесені ним моральні страждання, враховуючи, що саме дії обвинуваченого призвели до його моральних страждань, виходячи із характеру немайнових втрат, їх тривалості та можливості відновлення.

Таким чином апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з неправильною перекваліфікацією дій обвинуваченого та невідповідністю призначеного судом покарання, особі винного внаслідок м`якості, а вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, а апеляцію захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 слід залишити без задоволення.

Оскільки вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 травня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 680 грн. то на підставі ст.. 70 ч.4 КК України покарання слід виконувати окремо самостійно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,405,407, 409, 413, 420,424 КПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора - задовольнити частково, а апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 25.11.2015 року стосовно ОСОБА_23 скасувати.

ОСОБА_24 визнати винним за ч.4 ст. 296 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання із випробуванням та іспитовим строком на 2 роки.
Згідно зі ст. 76 КК України покласти обов`язки на ОСОБА_8 :

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання , роботи або навчання;

-періодично з`являтися для реєстрації в кримінально- виконавчій інспекції.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків даний вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 травня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 680 грн. виконувати самостійно.

Цивільний позов ОСОБА_11 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 1860 грн.17 коп. матеріальної та 25000грн. моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 витрати на оплату послуг адвоката в сумі 5000 грн.

Судові витрати за проведення експертиз віднести на рахунок держави.

Після набрання вироком законної сили, речові докази у справі, ніж і трубу повернути ОСОБА_9 ; штани, кросівки, футболку кофту повернути ОСОБА_8 ; куртку і футболку ОСОБА_11 .

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_25 ОСОБА_26 ОСОБА_27

( підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2