АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/229/16 Справа № 202/4298/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000148, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 301 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 301 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 301, ч.1 ст. 358 КК України -
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, з вищою освітою, одружений, не працюючий, пенсіонер, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 1 ст. 301 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права займатися переміщенням та розповсюдженням предметів інтелектуальної власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією порнографічної продукції. На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася у м. Донецьку, громадянка України, з вищою освітою, заміжня, не працююча, раніше не судима, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджена за ч. 1 ст. 301 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися переміщенням та розповсюдженням предметів інтелектуальної власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією порнографічної продукції. На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка народилася у м.Дніпропетровську, громадянка України, з середньою освітою, заміжня, має на утриманні неповнолітнього сина 2006 року народження, працююча апаратчиком ПрАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів», раніше не судима, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджена за ч. 1 ст. 301 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права займатися переміщенням та розповсюдженням предметів інтелектуальної власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією порнографічної продукції, за ч.1 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень. На підставі ст.ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Судом також вирішено долю речових доказів, що були надані суду, та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за наступних обставин.

У невстановлений час, але не пізніше 29.09.2009 року(точну дату не встановлено) ОСОБА_8 , з метою незаконного зберігання з метою збуту відеопродукції порнографічного характеру за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з невстановлених джерел, отримали 59 DVD дисків, що містять 239 творів порнографічного характеру та незаконно зберігали їх з метою збуту у приміщенні по АДРЕСА_3 .

На цих складах обвинувачені вели облік зазначених дисків, комплектували їх з метою надання їм товарного вигляду, після чого незаконно зберігали з метою збуту.

25.09.2009, з метою реалізації умов здійснення злочинної діяльності, ОСОБА_10 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 щодо підшукання приміщення для зберігання для реалізації дисків, оформила договір оренди № 966 приміщення площею 19,10 кв. м., розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 .

В процесі оформлення договору ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер дій співучасників, з метою створення враження про те, що орендатором цього приміщення не є ані вона ( ОСОБА_10 ), ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_9 , надала ОСОБА_11 (орендодавцю приміщення) копію паспорту громадянина України ОСОБА_12 , здобуту за невстановлених обставин, ввівши останню в оману щодо того, що саме ця особа буде дійсним орендатором приміщення і не повідомивши ОСОБА_11 про дійсну мету використання даного приміщення.

ОСОБА_11 , на підставі отриманої від ОСОБА_10 інформації, виготовила текст договору оренди, зазначивши у ньому орендодавцем ОСОБА_12 , та підписала його як орендодавець, а ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначений договір є документом, який породжує права, умисно виконала підпис у графі «орендатор» договору від імені ОСОБА_12 , після чого договір № 966 набув формальних ознак правочинного документу.

Тим самим ОСОБА_10 підробила документ, який надає право право оренди нежитлового приміщення, з метою його використання.

В апеляціях та доповненнях до них:
-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження щодо її підзахисного закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 301 КК України, та за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 203-1, ст.. 15ч.3 ст. 301 КК України у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення та за відсутністю в його діях складів даних кримінальних правопорушень. При цьому вона зазначає, що даний вирок не ґрунтується на доказах, а висновки суду побудовані на припущеннях, у справі немає доказів вини ОСОБА_8 . Стверджує про відсутність у справі даних, що свідчать про вину обвинувачених. Зазначає, що у суду були підстави для закриття справи. Посилається захисник, крім того, на численні порушення кримінально-процесуального закону, які, на її думку, допустили слідчі та суд при розслідуванні провадження та його розгляді в судовому засіданні. Скаржиться вона також на необ'єктивність та упередженість слідства та суду, а також на однобічність і неповноту досудового і судового слідства. На погляд захисника, ст.301 КК України не передбачає відповідальності за придбання, зберігання з метою збуту порнографічної продукції, а передбачає відповідальність за виготовлення такої продукції з метою збуту, а не внаслідок придбання. Кримінальне провадження, за яким проводилась виїмка нібито порнографічної продукції, було порушено відносно інших осіб. Обшук приміщення проводився у відсутність представника власника. Слідча група потрапила до складу незаконно шляхом злому. Крім того, вказувала, що постанова про проведення експертизи була винесена до порушення кримінальної справи. У висновку № 1895 від 14.12.2009 року не належно описано предмет проведеної експертизи в частині кількості досліджених дисків та дисків, які надавались для дослідження. Крім того, ці диски вилучені з порушенням КПК України, про що вказав суд, визнавши висновок неналежним. Крім того, експерт ОСОБА_13 яка проводила експертизу, не значиться у реєстрі атестованих судових експертів. Експертиза №70/40-20 призначена з порушенням законодавства. Суд доручив проведення експертизи певному експерту ОСОБА_14 , з приводу чого був заявлений відвід. Суд направив на експертизу не 59 дисків, як зазначено в обвинувальному акті. А сама експертиза проведена до отримання ухвали про проведення експертизи.

Крім того, суд неналежно виклав покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які не підтверджують вину обвинувачених. Протоколи про впізнання не мають даних про скоєння кримінального правопорушення обвинуваченими. Крім того договір оренди № 966 був викладений на 3-х листах, але судом досліджувався інший договір викладений на 2-х листах.

Змінюючи обвинувачення та виключаючи кваліфікуючу ознаку ст.301 КК - переміщення виробів порнографічного характеру, прокурор пред`явив обвинувачення в тій же самій редакції, як і в попередньому обвинувальному акті, що не є зміною обвинувачення, а частковою відмовою від обвинувачення. Судом не були перевірені покази свідка ОСОБА_19 . Не було проведено відтворення впізнання ОСОБА_20 . Крім того, підписка про невиїзд обрана Чорному Апеляційним судом 06.11.2012 року не скасована. Хоча орган досудового слідства пред`явив підозру ОСОБА_20 тільки 13.09.2013 року, допустивши грубе порушення строків досудового слідства. Доручення слідчому ОСОБА_21 надано 26.12.2013 року, тобто з грудня 2012 року по грудень 2013 року слідство велося незаконно. Суд у вироку продовжив застосування відносно ОСОБА_20 домашнього арешту, який йому раніше не обирався. Також не вирішено питання про повернення вилучених дисків. Крім того, суд при призначенні покарання невірно застосовував додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатися розповсюдженням предметів інтелектуальної власності, так як до Чорного як до суб`єкта відповідальності таке покарання застосовуватись не повинно.

Виходячи з цього, захисник ОСОБА_7 просить про скасування вироку та закриття справи за відсутністю в діянні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 складів злочинів, за які їх засуджено, а також про скасування міри запобіжного заходу, яка відносно цих засуджених не обиралась;

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у своїх апеляціях та доповненнях до них, посилаються на ті ж доводи, які виклала в апеляції захисник ОСОБА_7 , вказують на відсутність об`єктивних доказів їх вини у кримінальних правопорушеннях, за які вони засуджені. Посилаються на необ`єктивність упередженість слідства та суду, а також на виявлені ними численні порушення кримінально-процесуального закону.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вважає що вина його та інших обвинувачених не доведена, вони не є суб`єктами кримінального правопорушення, не визначено об`єкт злочину, диски з відеопродукцією порнографічного характеру отримані незаконним шляхом, оскільки обшук проводився у відсутність певних осіб. Крім того, всі вилучені диски з відеопродукцією порнографічного характеру без підпису та індивідуальних особливостей не мають ознак порнографії, а є відеопродукцією еротичного характеру. Ні протокол обшуку, ні постанова про визнання цих дисків речовими доказами, ні постанова про призначення експертизи, та висновок експертів в реєстр матеріалів не внесені, тобто є недопустимими доказами. Крім того вважає, що склад злочину за ст.301 КК України не містить відповідальності за придбання та зберігання з метою збуту виробів порнографічного характеру. Факт розповсюдження цієї продукції свідки не підтвердили, контрольна закупка не проводилась. Також не згоден з вироком суду з підстав, зазначених у апеляції захисника ОСОБА_7 . Просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження щодо нього ч.3 ст. 301, КК України, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 203-1, ч.2 ст. 203-1, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 301 КК України закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження щодо неї закрити у зв`язку з відсутністю події кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 301 КК України, та за ч.3 ст. 15 ст. 203-1, ч.2 ст. 203-1, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 301 КК України у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення.

Обвинувачена ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження щодо неї закрити у зв`язку з відсутністю події кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 301, ч. 1 ст. 358 КК України, та за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 203-1, ч.2 ст. 203-1, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 301 КК України у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляції та просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення даних апеляцій і просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що вищезазначені апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказують в апеляційних скаргах апелянти, суд допустив неповноту судового розгляду та дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком те, що судом були необґрунтовано відкинуті доводи захисту. Також під час ухвалення обвинувального вироку судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, згідно ч.3 ст. 415 КПК вказівки суду апеляційної інстанції у вигляді висновків та мотивів, з яких скасовано судове рішення,є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, оскільки вони надані в межах компетенції та права суду вищого рівня.

Відповідно до матеріалів справи ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2012 року було частково задоволено апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_22 та засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2012 року скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В ухвалі колегії суддів апеляційної інстанції зазначено про необхідність перевірки достовірності показань обвинуваченої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_23 в частині того, чи має обвинувачена відношення до укладання договору оренди, про який надавала свідчення ОСОБА_23 , що суд першої інстанції повинен був зробити шляхом одночасного допиту даного свідка з обвинуваченою ОСОБА_10 за вказаним епізодом або іншим шляхом; суд повинен був з`ясувати причини зміни показань свідками ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які мають істотні розбіжності між собою, усунути суперечності в даних показах та навести у вироку мотиви, з яких він узяв до уваги одні показання і відкинув інші; також у вищезазначеній ухвалі суду апеляційної інстанції було вказано на необхідність надання судом оцінки в частині того, що органами досудового слідства і судом не було уточнено, коли саме, за яких обставин і в якій кількості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зберігали з метою збуту диски з відеопродукцією порнографічного характеру тощо.

Суд першої інстанції при новому розгляді, ухвалюючи своє рішення, не звернув уваги на ухвалу апеляційного суду в цій частині та допустив помилки при розгляді, на які саме вказувала апеляційна інстанція у своєму рішенні. Так, суд постановив рішення, яке не відповідає вимогам закону та має наслідком розгляд кримінального провадження з неконкретним об`ємом обвинувачення.

Також, всупереч приписам закону щодо належності та допустимості доказів, суд у вироку, як на підтвердження вини обвинувачених посилається на висновок експерта № 3 від 24 січня 2013 року за результатами проведення мистецтвознавчої експертизи з дослідження 59 дисків, вилучених по пр. Б.Хмельницького,14 та 2 дисків, вилучених в ТОВ Гюнсел, який був самим судом визнаний недопустимим доказом. Як вбачається з ухвали суду про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи від 6 березня 2015 року, проведення експертизи експертом, якого не внесено до державного реєстру атестованих судових експертів, виключає використання такої експертизи в якості доказу. Отже, суд не повинен був посилатися на цей доказ при ухваленні свого рішення.
Залишилось також невирішеним судом першої інстанції й клопотання обвинуваченої ОСОБА_10 від 23 березня 2015 року про відвід експерту ОСОБА_14 , яке не було вирішено судом в жодний передбачений чинним законодавством спосіб.

З матеріалів справи убачається, що 6 березня 2015 року судом за клопотанням прокурора була призначена судово-мистецтвознавча експертиза, оскільки попередній висновок експерта з цього приводу був визнаний судом таким, що не має доказової сили, виконання якої було доручено, згідно ухвали суду, ОСОБА_14 , експерту НДЕДКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області. Але зі змісту Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року, керівник експертної установи розглядає отримані матеріали та доручає проведення експертизи відповідному структурному підрозділу або безпосередньо призначає експерта. Компетенція експерта встановлюється тільки його керівником, а не судом під час призначення експертизи. У відповідності з даною Інструкцією експерту заборонено вступати в непередбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, які прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи. У зв`язку з цим, на підставі ст.ст. 77, 79 КПК України у сторони захисту виникли сумніви щодо неупередженості експерта ОСОБА_14 , а обвинуваченою ОСОБА_10 23 березня 2015 року був заявлений відвід вищезазначеному експерту. Однак суд не розглянув дане клопотання в порушення ст. 81 КПК України, з ч.3 якої убачається, що питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою суду.
Таким чином, при призначенні даної експертизи судом було порушено право обвинувачених на захист та право заявляти відвід експерту.

Отже, з огляду на вищевказане, колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Таким чином, реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а без усунення протиріч в доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддіввважає, що це обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про те, що під час ухвалення свого обвинувального вироку від 1 грудня 2015 року суд першої інстанції допустив невідповідність мотивувальної частини вироку його резолютивній частині, що є безумовною підставою для скасування даного судового рішення з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Резолютивна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про застосування примусового лікування чи примусових заходів медичного характеру щодо обмежено осудного обвинуваченого у разі їх застосування; рішення про призначення неповнолітньому громадського вихователя; рішення про цивільний позов; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень;

рішення щодо речових доказів і документів; рішення про відшкодування процесуальних витрат; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про залік досудового тримання під вартою;строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Отже, резолютивна частина вироку це заключна частина єдиного документа суду і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин. Невідповідність резолютивної частини вступній і мотивувальній частинам може призвести до необґрунтованості вироку. У резолютивній частині вироку повинна обов`язково даватися відповідь на всі без винятку питання, які суд вирішив у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку і які обґрунтовані у мотивувальній частині, вона має узгоджуватися з висновками мотивувальної частини і логічно з неї випливати, а отже не повинна містити протиріч, які ставлять під сумнів законність і обґрунтованість постановленого рішення. Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Ухвалюючи свій вирок, суд в описово-мотивувальній частині дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених : ОСОБА_29 - за ч. 3 ст. 301 КК України як зберігання з метою збуту творів порнографічного характеру, вчинені за попередньою змовою группою осіб; ОСОБА_30 - за ч. 3 ст. 301 КК України як зберігання з метою збуту творів порнографічного характеру, вчинені за попередньою змовою группою осіб; ОСОБА_31 за ч. 3 ст. 301 КК України як зберігання з метою збуту творів порнографічного характеру, вчинені за попередньою змовою группою осіб та за ч.1 ст. 358 КК України як підроблення офіційного документу, що видається або посвідчується особою, яка має право видавати або посвідчувати документи, який надає права, з метою його використання.

Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними за ч. 1 ст. 301 КК України та призначив кожному окремо більш тяжке покарання, не передбачене санкцією даної норми закону.

Таким чином, описово-мотивувальна частина вироку в данному випадку не відповідає його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінально-процесуального закону. Крім того, пєрєкваліфікувавши дії обвинувачених у резолютивній частині суд фактично змінив сутність вироку, що є неприпустимим.

Згідно ст.413 КПК України застосування не того пункту або частини статті Особливої ??частини Кримінального кодексу України, які підлягали застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції в резолютивній частині свого рішення зазначив про те, що запобіжний захід у виді домашнього арешту щодо обвинувачених до набрання вироком законної сили слід залишити без змін, що також не відповідає дійсності, оскільки раніше обраний обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2012 року на підписку про невиїзд із звільненням останніх з-під варти в залі суду, а обвинуваченій ОСОБА_10 залишено без змін попередній запобіжний захід у виді підписки про невиїзд. Матеріалами справи не встановлено подальшої зміни запобіжних заходів щодо цих обвинувачених на домашній арешт, а отже залишається незрозумілим, з яких підстав суд першої інстанції залишив без змін саме цей вид запобіжного заходу обвинуваченим до набрання вироком законної сили.

За таких обставин, судове рішення, постановлене з порушенням кримінально-процесуального та кримінального законів не можна визнати законним і обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Що ж стосується ухвали про виправлення описки від 10 грудня 2015 року, постановленої Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Під описками слід розуміти неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків. Не є опискою граматичні помилки, які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття: неправильне розташування розділових знаків, неправильні відмінки слів, застосування русизмів та діалектизмів тощо. Помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними помилками або граматичними помилками (описками), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення, можуть бути усунуті судом, який ухвалив рішення. Очевидна арифметична помилка - це помилка у визначенні результату підрахунку: пропущення цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки. Не є арифметичними помилками, а отже, не може бути виправлене в порядку, передбаченому коментованою статтею, застосування неправильних методик підрахунку, а так само застосування неправильних вихідних даних для проведення арифметичних обчислень. Суд може виправити лише ті арифметичні помилки, яких він сам припустився. Якщо такі помилки наявні у висновку експерта або в письмових доказах, такі помилки судом не виправляються. Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).

Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснене у порядку ст. 379 КПК. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного районним судом, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд, виправляючи описку у вироку, змінив принципи пред`явлення обвинувачення та призначення покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зазначивши про зміну норми закону України про кримінальну відповідальність, за якою засудив останніх, допустивши в цьому випадку порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, оскільки даною ухвалою суд вирішив питання про зміну обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже вона є такою, що не ґрунтується на законі.

Таким чином, на думку колегії суддів, ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2015 рокупро виправлення описки не може вважатися законною і обґрунтованою та на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню.

Отже, на підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпну відповідь та з урахуванням встановленого судом слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК, з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2015 року, задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпро від 01.12.2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції, призначивши новий судовий розгляд.
Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4