АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005593 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, який працює в ТОВ «Автоспец-Девелопмент», не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі п. п. 2-4 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Вирішено питання щодо речових доказів по справі. Провадження за позовом потерпілого ОСОБА_5 в частині відшкодування матеріальної шкоди закрито, а в частині відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи тренером футбольної команди « ІНФОРМАЦІЯ_2 », 28 червня 2015 року близько 13 год. 30 хв., знаходячись в кафе «Оболонь», що за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 34а, на ґрунті раптово виниклого словесного конфлікту з ОСОБА_10 з приводу його дій відносно гравця ОСОБА_11 , наніс один удар кулаком лівої руки потерпілому в праву сторону обличчя. В результаті вказаних дій ОСОБА_10 втратив рівновагу, впав на підлогу, вдарившись об неї лівою частиною скроневої кістки голови та отримавши тяжкі тілесні шкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, що призвело до розвитку набряку-набухання головного мозку, від яких ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 помер в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги.
Не погодившись з зазначеним вироком, представник потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вказаний вище вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах цієї санкції. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 моральну шкоду у розмірі 300 000,00 (триста тисяч) гривень.
В обґрунтування апеляційної скарги представник потерпілого ОСОБА_6 вказує, що судом були невірно оцінені та не взяті до уваги фактичні обставини справи, підтверджені на його думку належними доказами, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Зокрема, не взяті до уваги обставини, які свідчать про наявність конфлікту між членами футбольної команди, тренером якої є ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 і побиття останнього зазначеними вище особами, що передувало події злочину; відсутність взаємного особистого конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , що свідчить про надуманість мотивів, з яких ніби - то діяв ОСОБА_7 , наносячи з прямим умислом, направленим саме на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, діючи при цьому як професійний боксер - зробивши крок, відхилившись і нанісши різкий неочікуваний удар у обличчя, у ділянку щелепи, лівою рукою, будучи при цьому правшею, тому що правіше нього стояла інша особа.

Також, на думку представника потерпілого, судом не взято до уваги відсутність причинного зв`язку між перебуванням потерпілого у стані алкогольного сп`яніння та діями обвинуваченого; безпідставно взяті за основу показання ОСОБА_7 про те, що він ніби - то хотів просто поговорити з потерпілим і не бажав спричинити тілесні ушкодження та смерті потерпілому, які спростовуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , відеозаписом події з камери відеоспостереження, висновком судмедексперта ОСОБА_14 від 5 серпня 2015 року № 1662/2 та показаннями останнього в суді.
Крім цього, в обґрунтування своєї позиції, апелянт посилається на довільне тлумачення судом абзацу 2 пункту 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.03 № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи" при обґрунтування правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 119 КК України, оскільки згідно зазначеної Постанови інкриміновані ОСОБА_7 дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
При призначенні ОСОБА_7 покарання та звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України, на думку апелянта, суд безпідставно врахував показання свідка ОСОБА_15 про те, що вона вагітна від обвинуваченого, так як цей свідок був допитаний судом з порушенням вимог ст.ст. 86, 89, 346, 350, 352 КПК України і зазначений доказ є недопустимим.
Незаконним та необґрунтованим апелянт вважає судове рішення в частині відмови у задоволенні позову цивільного позивача про відшкодування моральної шкоди,посилаючись при цьому на те, що під час досудового розслідування ОСОБА_5 було визнано потерпілим у даному кримінальному провадженні, а у суді цивільним позивачем.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_5 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; доводи обвинуваченого та його захисника, котрі заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; доводи прокурора, який вважав за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково, скасувавши вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання та призначивши ОСОБА_7 покарання в тому ж виді та розмірі, що і суд першої інстанції, без застосування ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, котре надійшло до суду з обвинувальним актом, яким ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тобто в умисному тяжкому тілесному ушкодженні небезпечному для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілому, визнав обвинуваченого ОСОБА_16 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку та перевіряючи доводи апеляційних скарг, в тому числі і щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, колегією суддів встановлені підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Як слідує з журналу судового засідання та матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд даного кримінального провадження, аж до постановлення судом ухвали про закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, тобто до 04.11.2015 року (а.с.178), відбувався з участю прокурорів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтримували обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України. В судовому засіданні 20.11. 2015 року, в яке з`явився прокурор ОСОБА_19 , судді ОСОБА_20 було заявлено представником потерпілих відвід та було оголошено перерву для вирішення цього відводу (а.с.179-180). Після вирішення заяви про відвід, судове засідання було продовжене 01.12.2016 року, і в цьому засіданні прокурор ОСОБА_19 заявив клопотання про зміну обвинувачення в суді та надав суду та учасникам судового розгляду змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , з кваліфікацією дій останнього за ч.1 ст. 119 КК України. При цьому суд, без постановлення ухвали про відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, роз`яснив учасникам провадження положення ст. 338 КПК України та оголосив перерву для їх ознайомлення з обвинувальним актом (а.с.181), а в подальшому допитав судового медичного експерта, дослідив надану стороною захисту довідку про працевлаштування обвинуваченого, провів судові дебати, надав обвинуваченому останнє слово та в нарадчій кімнаті ухвалив вирок.
При цьому потерпілий та його представник не погодились зі зміненим обвинуваченням та підтримували його в раніше пред`явленому обсязі.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що зміна прокурором обвинувачення в суді відбулася з грубим порушенням вимог ст. ст. 338, 341 КПК України. Так, змінений обвинувальний акт взагалі не був підписаний прокурором (а.с.127) та був погоджений заступником прокурора Дарницького району м. Києва (а.с. 121), при тому, що згідно з положеннями ст. 341 КПК України, у чинній на час зміни обвинувачення редакції, прокурор повинен був погодити зазначений процесуальний документ з прокурором вищого рівня.
Таким чином, прокурор підтримував обвинувачення у суді на підставі зміненого обвинувального акту, який не відповідав вимогам кримінального процесуального закону, а суд не виявив цих істотних порушень КПК України та продовжив розгляд кримінального провадження з урахуванням зміненого обвинувального акту, прямо зазначивши у вироку, що ОСОБА_7 після зміни прокурором обвинувачення, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, при обставинах викладених у обвинувальному акті, визнав повністю та щиро розкаявся, та що судом були безпосередньо досліджені докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
Допущені в суді першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними в контексті ч.1 ст. 412 КПК України, так як вони могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки свідчать про порушення прав не лише потерпілого, а і порушення права на захист, так як обвинувачений визнавав вину та каявся у вчиненні злочину, в якому він обвинувачувався з порушенням встановленої процедури та на підставі чого судом робились висновки, які вплинули як на розмір покарання, так і на вирішення питання про звільнення від його відбування,
Зазначені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону прямо не передбачені в ст. 415 КПК України як підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, але з врахуванням положень п.3 ч.3 ст. 314 КПК України згідно яких суд має право повернути прокурору обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, змісту ч.6 ст. 9 КПК України, виходячи з якого, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, колегія суддів вважає за необхідне, застосувавши принципи: законності, згідно якого суд, прокурор зобов`язані неухильно дотримуватись всіх вимог Конституції України, КПК України та іншого законодавства України; диспозитивності, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, прийняти рішення про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Дійшовши до вказаних вище висновків, колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги представника потерпілого в частині неправильного встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, неправильності кваліфікації дій обвинуваченого та відповідності призначеного судом покарання даним про його особу, м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, неправильного вирішення цивільного позову, так як відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В той же час, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги представника потерпілого в частині недопустимості вирішення у кримінальному провадженні питань про встановлення фактів, які мають юридичне значення, зокрема про перебування ОСОБА_21 у цивільному шлюбі з обвинуваченим та про вагітність зазначеної громадянки від останнього, є слушними і використання отриманих таким шляхом даних, зокрема і для обґрунтування необхідності звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, без підтвердження допустимими та достатніми доказами, свідчитиме про необґрунтованість судового рішення, що слід врахувати під час нового розгляду у суді першої інстанції, яке необхідно провести з дотриманням всіх вимог КПК України.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3