АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/6592/15-к
Провадження № 11-кп/791/286/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у провадженні прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого на вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 11 січня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Херсон, громадянин України, з середньо освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимий:

- 27.01.2009 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч .2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 23.07.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 24.06.2014 року звільнений з Дар`ївської виправної колонії №10 на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року;

- 22.10.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту;

- 30.11.2015 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднане покарання призначене вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.11.2015 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 витрати пов`язані з експертними дослідженням в розмірі 491 грн. 04 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду міста Херсона від 11 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 18 листопада 2015 року близько 11:00 години, знаходячись у приміщенні аптеки №8 ТОВ «Авіс-Фарма», розташованої за адресою: м. Херсона, вул. Іллі Кулика, 133, повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з вітрини торгового залу зазначеної аптеки відкрито заволодів належним ТОВ «Авіс-Фарма» майном, а саме: - кремом VICHY 1024 ліфактив ретинол, об`ємом 15 мл., вартістю 549 грн.; - кремом VICHY 2113 нормадерм тон 15, об`ємом 15 мл., вартістю 375 грн.; - кремом VICHY 3332 ліфактив для шкіри навколо очей, об`ємом 15 мл., вартістю 457 грн. 90 коп.; - кремом VICHY 3332 ліфактив для шкіри навколо очей, об`ємом 15 мл., вартістю 457 грн. 90 коп., в результаті чого заподіяв ТОВ «Авіс-Фарма» матеріальну шкоду на загальну суму 1839 грн. 80 коп.

Не погоджуючись з вищевказаним вироком суду першої інстанції прокурор у провадженні прокурор Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисник адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі з внесеними доповненнями прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.11.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного.

Так, посилаючись на ст. 65 КК України та постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що при постановленні вироку суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_7 маючи непогашену судимість за корисні злочини та злочини проти правосуддя, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий корисний злочин, вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково, завдані збитки не відшкодував, перебуває на обліку в наркологічному диспансері.

Крім того, як зазначено в доповненнях до апеляційної скарги, незважаючи на те, що суд правильно прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, між тим, у резолютивній частині вироку вказав на необхідність часткового приєднання покарання за попереднім вироком, тобто зазначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції та перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням обвинуваченому більш м`якого покарання.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, в основу оскаржуваного вироку суд поклав суперечливі показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..

Так, свідок ОСОБА_12 в суді показала, що вона раптово вийшовши з підсобного приміщення і побачила незнайомого чоловіка, який з вітрини забирав креми. Зазначений чоловік не міг її бачити, оскільки стояв до неї спиною.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що 18.11.2015 року взагалі не перебувала на робочому місці і нічого не бачила, а свідок ОСОБА_14 повідомила суду, що стоячи спиною до обвинуваченого чула, як тому зробила зауваження ОСОБА_12 , яка щойно зайшла до торгової зали.

Крім того, як зазначали всі свідки, ОСОБА_7 за добу до вчинення кримінального правопорушення вже заходив до цієї аптека та після зробленого йому зауваження залишив її, при цьому знаходячись біля вітрин з кремами заволодіти ними не намагався.

З урахуванням вищезазначених показань свідків, апелянт також вказує на те, що оскільки сам ОСОБА_7 здійснюючи крадіжку вважав, що робить це непомітно для всіх, з урахуванням вимог постанови Пленуму ВС України № 12 від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисні злочини проти приватної власності» зазначене має кваліфікуватись, як крадіжка (таємне викрадення майна).

На думку апелянта, за таких показань свідків та самого обвинуваченого, суд повинен був перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_15 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Також, як зазначає апелянт, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував обставини, що пом`якшують його покарання та могли бути підставами для застосування ст. 69 КК України, а саме:визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, наявність позитивної характеристики.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні з внесеними змінами та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора з внесеними доповненнями підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

В апеляційній скарзі захисника ставиться питання, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, під час апеляційного розгляду провадження допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вищевказані свідки, яких просить повторно допитати під час апеляційного розгляду провадження захисник, в суді першої інстанції допитані в повному обсязі та без будь яких порушень вимог КПК України, оскільки, в тому числі, в апеляційній скарзі захисника відсутні посилання на такі обставини, а тому за вказаних обставин їх повторне дослідження порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Враховуючи наведене вищевказане клопотання захисника задоволеною не підлягає.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_16 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково, пояснивши, що він 18.11.2015 року близько 11 години перебуваючи в аптеці № 8 за адресою: м. Херсона, вул. Іллі Кулика, 133, помітивши, що одна вітрина була відкритою, а в залі аптеки нікого не було, крім одної дівчини, яка стояла спиною від нього біля протилежної вітрини та розставляла товар, підійшов до відкритої вітрини і взяв чотири флакони кремів VICHY та поклавши їх у пакет пішов на вихід з аптеки. В слід йому ніхто не кричав та не перешкоджав його пересуванню. Вийшовши з аптеки він повернув направо та прискореним кроком пішов у двори по вул. І.Кулика в м. Херсоні. Викрадене майно продав в той же день незнайомим жінкам, грошима розпорядився на власний розсуд.

Незважаючи на часткове визнання вини, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

-показаннями потерпілої ОСОБА_17 про те, що вона працює завідуючою аптеки № 8 ТОВ «Авіс Фарма». 18.11.2015 року близько 12 години їй подзвонили робітники з аптеки та повідомили, що з аптеки вкрали чотири флакони кремів VICHY. Зі злів працівниці аптеки, яка бачила викрадача їй відомо, що викрадення здійснив молодий чоловік, який згрібши з вітрини чотири флакони кремів VICHY собі в пакет та не реагуючи на крики, вибіг з приміщення аптеки і зник в невідомому напрямку. Напередодні цей молодий чоловік також заходив до аптеки, але після зауважень з боку працівників аптеки залишив її;

-показаннями свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні показала, що вона працює фармацевтом в аптеці № 8 ТОВ «Авіс-Фарма», розташованої за адресою: м. Херсона, вул.Іллі Кулика, 133, за день до вчинення злочину обвинувачений заходив до аптеки та крутився біля цієї ж вітрини, проте після зауважень швидко вийшов. 18.11.2015 року близько 11 години, знаходилась на своєму робочому місці вона побачила, як не знайомий їй раніше чоловік, а саме обвинувачений ОСОБА_7 , стоячи біля вітрини кремів VICHY почав згрібати флакони кремів собі в пакет. На зроблене нею зауваження, він відповів, що нічого не робить, після цього вибіг з аптеки. Вона побігла за ним, але він зник з виду;

-показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що вона працює фармацевтом в аптеці № 8 ТОВ «Авіс-Фарма», розташованої за адресою: м. Херсона, вул. Іллі Кулика, 133. 18.11.2015 року близько 11 години, знаходячись на своєму робочому місці побачила молодого чоловіка, в якому впізнала ОСОБА_7 , який крутився біля вітрини з кремами VICHY. Після зауваження ОСОБА_12 обвинувачений відповів, що нічого не робить, після чого вийшов з аптеки. ОСОБА_12 вибігла за ним, проте не наздогнала його. Повернувшись до аптеки, ОСОБА_12 повідомила, що цей чоловік викрав чотири флакони кремів VICHY, після чого викликали міліцію;

-показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що вона працює фармацевтом в аптеці № 8 ТОВ «Авіс-Фарма», розташованої за адресою: м. Херсона, вул. Іллі Кулика, 133, 18.11.2015 року близько 11 години вона знаходилась на своєму робочому місці розставляла товар на вітрину на протилежній стороні аптеки, стоячи спиною до обвинуваченого. В цей час вона почула, як ОСОБА_12 зробила зауваження молодому чоловікові, повернувшись побачила обвинуваченого зі спини, коли він вже біг на вихід. ОСОБА_12 вибігла за ним, але не наздогнала його. Обвинувачений викрав тональні крема VICHY.

Вищезазначені показання потерпілої і свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:

-протоколом проведення слідчого експерименту від 30.11.2015 року з фототаблицями до нього, проведеного в аптеці № 8 ТОВ «Авіс-Фарма» за адресою: м. Херсон, вул. Іллі Кулика, 133 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , під час якого останній в присутності захисника ОСОБА_8 і понятих показав та пояснив про обставини відкритого заволодіння ним чотирьма флаконами кремів марки VICHY.

-накладною № від 18.11.2015 року, згідно якої вартість крема VICHY 1024 ліфактив ретинол, об`ємом 15 мл., становить 549 грн; - крема VICHY 2113 нормадерм тон 15, об`ємом 15 мл., 375 грн; - крема VICHY 3332 ліфактив для шкіри навколо очей, об`ємом 15 мл., 457 грн. 90 коп.; - крема VICHY 3332 ліфактив для шкіри навколо очей, об`ємом 15 мл., вартістю 457 грн. 90 коп.

Судова колегія апеляційного суду вважає невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, як його бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення і рахує, що суд першої інстанції оцінюючи в сукупності всі докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Ці докази правильно покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку. Підстав для обмови обвинуваченого з боку потерпілої і свідків, як судом першої, так і апеляційної інстанції не встановлено.

Доводи апеляційної скарги про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та необхідність перекваліфікації на ч. 2 ст. 185 КК України, належно перевірені судом першої інстанції та при апеляційному розгляді провадження, однак свого підтвердження не знайшли, самі по собі є необґрунтованими і надуманими, такими, що не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, є неспроможними доводи апеляційної скарги захисника про те, що в основу оскаржуваного вироку покладені суперечливі показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які крім того невірно зазначені в оскаржуваному вироку суду, оскільки показання вищевказаних свідків є логічними, послідовними, та такими що узгоджуються між собою.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання та технічної фіксації судового провадження, свідок ОСОБА_12 повідомила, що вона вийшла з матеріальної кімнати аптеки і через прозору вітрину побачила, що до неї спиною стоїть чоловік, якого вони раніше за підозрілу поведінку виганяли з аптеки, який з вітрини згрібав в пакет флакони з кремами. На її запитання про те, що він робить, останній відповів, що нічого та вибіг з аптеки. В цей час крім неї в аптеці знаходились ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

За таких показань свідка ОСОБА_12 є неспроможними доводи апеляційної скарги захисника про раптовість появи ОСОБА_12 в торговому залі аптеки та повідомлення нею суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг її бачити під час вчинення кримінального правопорушення. Останнє твердження захисника, взагалі може носити лише характер припущення і ніяким чином не мати стверджувального характеру.

Також, вищевказаними матеріалами провадження спростовуються і доводи апеляційної скарги захисника про те, що свідок ОСОБА_13 , повідомила суду, що близько 11 години 18.11.2015 року, взагалі не перебула на робочому місці, оскільки згідно її показань даних у судовому засіданні суду першої інстанції вона повідомила суду про своє знаходження на робочому місці в зазначений час і дату та відомі їй обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, які і зазначені в оскаржуваному вироку суду.

Крім того, зазначені в апеляцій скарзі показання свідка ОСОБА_14 , повністю співпадають з показаннями останньої, зазначеними в оскаржуваному вироку, а тому посилання апелянта на їх суперечливість чи спотворення не заслуговують на увагу.

Посилання захисника, як на спростування доводів про вчинення її підзахисним грабежу, на те, що ОСОБА_7 напередодні знаходячись в зазначеній аптеці, за наявності бажання, мав можливість вчинити грабіж, на думку колегії суддів є неспроможними, оскільки не спростовують докази провадження вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, саме 18.11.2015 року.

Неспроможним є і посилання захисника на постанову Пленуму ВС України № 12 від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисні злочини проти приватної власності», оскільки вищевказана постанова не є чинною на підставі постанови Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року.

Разом з тим, відповідно до п.п.3,4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинених винних особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, які доручено майно, але вона перебуває у такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Саме доводами про те, що ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення вважав, що робить це непомітно для всіх, і обґрунтовується захисником необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 185 КК України.

Між тим, як вбачається з матеріалів, навіть за умов того, що свідок ОСОБА_12 не бачила початку вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, але безпосередньо під час його вчинення побачила, як останній згортає флакони з кремами собі в пакет і зробила йому зауваження, що підтверджується показаннями інших свідків, а ОСОБА_7 відповів їй, що він нічого не робить та вже відкрито продовжив всі необхідні дії для заволодіння викраденим і зникнення з ним з місця вчинення кримінального правопорушення, вказує на те, що однозначно вже після зауваження свідка ОСОБА_12 дії обвинуваченого ОСОБА_7 по заволодінню майном стали носити відкритий характер, а отже вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в Постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжкого, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, наявність у минулому судимостей.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності і був неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, корисливих, навмисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не встав, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив аналогічне умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про стійкість його злочинних намірів.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку з вживанням опіатів, під наглядом у психіатра не знаходиться.

Виходячи з зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 має відбуватися в місцях ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання, як за вчинення даного кримінального правопорушення, так і остаточне на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, визнавши таке покарання необхідним і достатнім для попередження скоєння обвинуваченим нових злочинів. З чим погоджується і колегія суддів.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції не знайшов, не встановлені такі дані і при апеляційному розгляді.

Судова колегія визнає необґрунтованими і не бере до уваги як доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, так захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, оскільки, як вбачається із оскаржуваного вироку, обставини на які посилаються в апеляційних скаргах апелянти були відомі суду першої інстанції і цілком враховані ним при прийнятті рішення щодо визначення міри покарання. Інших обставин, ніж ті , які були відомі суду першої інстанції та могли б вплинути на призначення обвинуваченому покарання, апелянтами не зазначено.

З урахуванням викладеного, доводи про призначення судом першої інстанції надмірно суворого покарання, чи навпаки занадто м`якого покарання, є необґрунтованими.

Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції при цьому застосував принцип частково приєднане до призначеного покарання за оскаржуваним вироком покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.11.2015 року, який передбачений ст. 71 КК України, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини оскаржуваного вироку зазначеного судом першої інстанції принципу призначення ОСОБА_7 покарання «до призначеного покарання частково приєднати покарання призначене вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.11.2015 року», доповнивши її принципом «за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.11.2015 року».

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою був обраний ОСОБА_7 26.11.2015 року, що фактично і є датою початку його попереднього ув`язнення.

Разом з тим, в резолютивній частині оскаржуваного вироку відсутні посилання суду на зарахування ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення в строк відбування призначеного покарання, у зв`язку з чим вищевказане клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок в цій частині зміні.

Істотних порушень вимог КПК України, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, колегія суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у провадженні прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з внесеними доповненнями заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 11 січня 2016 року, відносно ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України змінити.

З резолютивної частини вироку виключити зазначений районним судом принцип призначення ОСОБА_7 покарання «до призначеного покарання частково приєднати покарання призначене вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.11.2015 року», доповнивши її принципом «за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.11.2015 року».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.11.2015 року по 04.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 04 квітня 2016 року
Ухвала набрала законної сили 04 квітня 2016 року
Суддя: ОСОБА_2
Помічник судді ОСОБА_18