Ухвала іменем україни

24 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000150, за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 5 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року щодо нього,

в с т а н о в и л а:

вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 5 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,

засуджено за:
- 1 ст. 365 КК України (у редакції Закону України N 3207-VI від 7 квітня 2011 р.) на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки;
- ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 р.) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 3 (три) роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла. На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року
цей вирок змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку з обставин встановлених судом доведеними посилання на:

- порушення Конституційних прав ОСОБА_8 , передбачених ст. 41 Конституції України, згідно якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності;
- зміст свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, а саме: « НОМЕР_1 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ:

- на зміст свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, а саме: « НОМЕР_1 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року»;
- показання з чужих слів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо факту придбання ОСОБА_8 у м. Дніпропетровськ автомобіля БМВ сріблястого кольору.
Ухвалено вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (у редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року) на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013) та призначено йому покарання за цим законом, з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України, 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 1 рік 10 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як основного так і додаткового, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання час затримання ОСОБА_7 з 1 листопада 2013 року по 22 листопада 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заставу у сумі 91760 грн. ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

В решті вирок суду залишено без змін.

У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, що призвело до незаконності його засудження. Наголошує, що в основу обвинувального вироку покладено неналежні та недопустимі докази, які отримані внаслідок істотного порушення вимог КПК України. Зазначає, що в порушення вимог закону судом безпосередньо не допитувався свідок ОСОБА_12 , однак його показання дані на досудовому слідстві покладені в основу судових рішень. Вважає, що не наведено достатніх доказів, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та сам автомобіль взагалі існували. Повідомляє, що в основу судових рішень покладені докази, які не були відкриті стороні захисту. Наводить доводи, що не було встановлено точного часу зупинки транспортного засобу, а суд не звернув уваги, що в зазначений потерпілий день та час від був в іншому місці і оформлював ДТП. Стверджує, що апеляційний суд перекваліфіковуючи його дії, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим позбавив його можливості захищатися від нового обвинувачення. Вважає, що ОСОБА_8 не є потерпілим у даному провадженні, і з урахуванням виключення судом кваліфікуючої ознаки вимагання, має нести кримінальну відповідальність за ст. 369 КК України.

За вироком суду, зі змінами внесеними судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він будучи представником влади та являючись службовою особою правоохоронного органу, обіймаючи посаду інспектора з дізнання відділення Державтоінспекції Охтирського МВ (з обслуговування м. Охтирки та Охтирського району) УМВС України в Сумській області, маючи спеціальне звання «старший лейтенант міліції», повинен був суворо дотримуватись вимог Конституції України, КУпАП, Законів України «Про міліцію», «Про засади запобігання і протидії корупції», КПК України та інших нормативно-правових та відомчих документів, маючи достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ, знаючи та розуміючи порядок дій працівника міліції при несенні служби із нагляду за дорожнім рухом, вчинив умисні злочини середньої тяжкості за наступних обставин.

Приблизно в середині жовтня 2013 року, ОСОБА_7 ніс службу з нагляду за дорожнім рухом у м. Охтирці, приблизно о 14 год. в районі вулиці Леніна зупинив автомобіль БМВ 530І із державним номером НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 .

Під час перевірки документів вищевказаного водія (свідоцтва про реєстрацію, посвідчення водія), та номеру складової частини зазначеного транспортного засобу (номер кузова, зазначений під лобовим склом автомобіля), ОСОБА_7 вказав ОСОБА_8 про те, що у нього підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та що він не має права керувати транспортним засобом, оскільки згідно відповідної бази даних така машина в Україну не заїжджала та на обліку не перебуває.

Після виявлення вищевказаного порушення, ОСОБА_7 , перевищуючи надані йому, як працівнику міліції владні та службові повноваження, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, чергову частину Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та надалі в особистих корисних інтересах, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», КУпАП, КПК України, не маючи на те передбачених чинним законодавством підстав, явно виходячи за межі наданих йому владних та службових повноважень, розуміючи протиправність своїх дій, залишив собі передане ОСОБА_8 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому будь-який процесуальний документ не склав. Вказаними діями заподіяна істотна шкода охоронюваним правам, свободам та законним інтересам ОСОБА_8 , яка полягала у порушенні його Конституційних прав, передбачених ст. 68 Конституції України, відповідно до положень якої кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а також його права та свободи, які полягають у справедливому та законному оформлення факту вилучення у нього вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і вирішення його долі, а також на справедливе і законне подальше вирішення питання, пов`язаного із керуванням та розпорядженням згаданим вище автомобілем.

При цьому, ОСОБА_7 знав, що його дії не відповідають чинному законодавству та, розуміючи їх протиправність, діючи із прямим умислом, використовуючи своє службове становище, повідомив ОСОБА_8 , про те, що за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_8 , останній повинен передати йому ( ОСОБА_7 ) неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у сумі 1000 доларів США. Також ОСОБА_7 повідомив, що у разі не надання йому вказаної неправомірної вигоди, вилучений документ він не поверне ОСОБА_8 та викине його.

У свою чергу, ОСОБА_8 , розуміючи, що ОСОБА_7 хоче отримати від нього не 1000 доларів США, а 1000 грн., через деякий час, в цей же день в середині жовтня 2013 року на вимогу ОСОБА_7 , будучи впевненим, що користується справжнім свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, через третю особу, на яку вказав ОСОБА_7 таксиста на автомобілі «Мерседес» білого кольору, як пізніше стало відомо ОСОБА_12 , привіз грошові кошти в сумі 1000 грн. до автомобільної мийки по вул. Батюка у м. Охтирка та надав їх ОСОБА_12 . Надалі біля приміщення ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_12 передав грошові кошти ОСОБА_7 , які останній перерахував, після чого, підізвав ОСОБА_8 , який був неподалік, та зазначив про необхідність передачі не 1000 гривень, а 1000 доларів США і відразу через ОСОБА_12 повернув вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень ОСОБА_8

30.10.2013 року в телефонній розмові із ОСОБА_7 . ОСОБА_8 повідомив, що зможе передати не 1000 доларів США, а 6000 грн.

01.11.2013 року приблизно о 15 годині ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_7 неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області у м. Охтирка по площі Леніна, 1, в ході розмови останній повідомив, про необхідність передачі грошових коштів неправомірної вигоди через свого знайомого таксиста ОСОБА_12 , який під`їде до ОСОБА_8 на білому автомобілі марки «Мерседес». При цьому, ОСОБА_8 має віддати грошові кошти вказаній особі, а останній має віддати відповідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, який перебуває у розпорядженні ОСОБА_8 . Під час розмови, ОСОБА_7 самостійно за допомогою мобільного телефону передзвонив ОСОБА_12 із вимогою під`їхати на пл. Леніна до пожежної частини.

01.11.2013 року, приблизно о 15 годині, перебуваючи на площі Леніна, у м. Охтирка, в районі Пожежної частини, ОСОБА_8 передав грошові кошти у сумі 6000 грн. вказаній ОСОБА_7 особі ОСОБА_12 , а останній передав йому вилучене ОСОБА_13 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця (обумовив час, місце, спосіб передачі коштів і свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, домовився з особами, які повинні були вчинити ці дії), але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі і він не отримав коштів, у зв`язку з тим, що ОСОБА_12 був викритим та добровільно видав 6000 грн. працівникам міліції.

Такі дії ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013), оскільки він будучи службовою особою, з використанням службового становища, вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди у сумі 6000 грн. від ОСОБА_8 , за повернення незаконно вилученого документа та неповідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав і свобод ОСОБА_8 та за ч. 1 ст. 365 КК України (у редакції Закону України №3207-VI від 7 квітня 2011 р.), так як він вчинив перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, на підтримку касаційних доводів; думку прокурора, який частково підтримав скаргу і просив судові рішення щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 365 КК України скасувати і закрити провадження в цій частині у зв`язку з декриміналізацією; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Системний аналіз положень КПК України свідчить про те, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом залишились виконаними не у повному обсязі.

Так, з матеріалів провадження убачається, що з апеляційною скаргою на вирок районного суду звернулися, в тому числі, і засуджений та його захисник ОСОБА_6 .

Зокрема, в апеляційній скарзі засудженого і захисника ставилося питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, неналежною оцінкою доказів, істотними порушеннями кримінального процесуального закону з порушенням права на захист. Зазначалося, що в основу вироку покладені недопустимі докази, які отримані з порушенням вимог КПК України із їх перелічення та наведенням конкретних мотивів через які ці докази слід визнати недопустимими, безпосередньо не був допитаний важливий свідок ОСОБА_12 . Також вказувалося, що матеріали провадження сфальсифіковані, а судом не взяті до уваги окремі докази, неналежна їх оцінка призвела до безпідставного засудження ОСОБА_7 . Повідомлялося про відсутність доказів існування свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та самого автомобіля. Наголошувалося на незаконності проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та як наслідок, незаконному проведенні слідчих дій, протоколи яких покладені в основу обвинувачення. Вказувалося на відсутність ухвал суду, якими дозволено проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник та засуджений навели конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом з достатньою повнотою не виконані.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг, провів часткове судове слідство, зазначив апеляційні доводи засудженого і захисника, проте їх з достатньою повнотою не перевірив, відповіді на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, на які посилався скаржники.

Колегія суддів апеляційного суду, частково погодилася з апеляцією сторони захисту, однак відповіді на більшість доводів апелянтів щодо незаконності проведення розшукових (слідчих) дій та недопустимості доказів не надала, їх ретельно не перевірила та не проаналізувала.

Зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, мотивів залишення більшості доводів апеляції засудженого і захисника не навела, а обмежилась формальним переліченням доказів, показань свідків та документів, які наведені у вироку суду першої інстанції.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Оскільки засудженого було затримано і взято під варту в порядку виконання вироку, який набрав законної сили, то ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти, питання про обрання йому міри запобіжного заходу апеляційному суду слід обсудити при розгляді справи в порядку апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.

Під час апеляційного перегляду, апеляційному суду слід повно та всебічно перевірити доводи, наведені в скаргах, в тому числі про наявність чи відсутність свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та самого автомобіля у ОСОБА_8 ; про покладення в основу судових рішень доказів, які не були відкриті стороні захисту. Апеляційній інстанції слід більш ретельно перевірити і встановити час зупинки транспортного засобу та де саме в цей момент знаходився ОСОБА_7 , прийняти всі передбачені законом заходи для встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_12 та допитати його безпосередньо у судовому засіданні по обставинам інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, дати їм та всім іншим висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити позицію прокурора висловлену в суді касаційної інстанції щодо необхідності закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 365 КК України (колегія суддів звертає увагу, що законом передбачена відповідальність за вчинення цього кримінального правопорушення шляхом перевищення влади або службових повноважень, а судами визнано ОСОБА_7 виннуватим у перевищенні влади таслужбових повноважень) і в залежності від встановленого, з урахуванням всіх інших доводів скарг, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 433-436, 438 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, а касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Звільнити ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3