АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/49/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.126 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2016 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі :

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

його захисника адвоката ОСОБА_8 ;

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від " 23 " листопада 2015 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Колодіївка Гусятинського району Тернопільської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 30 березня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, які він повністю відбув станом на 27 серпня 2015 року?, -

засуджено за ч.1 ст.126 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково та постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в її користь 10000 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди.

Згідно вироку суду, 16 травня 2015 року близько 9 год. 40 хв. у ОСОБА_7 , який знаходився у квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, розпочався словесний конфлікт із його колишньою дружиною ОСОБА_9 , в ході якого у нього виник злочинний умисел, направлений на завдання фізичного болю ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 16 травня 2015 року близько 9 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , під час конфлікту із своєю колишньою дружиною ОСОБА_9 , що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс один удар ногою в ділянку попереку ОСОБА_9 , внаслідок чого завдав їй фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі, з врахуванням доповнень до неї, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення, у задоволенні цивільного позову відмовити, посилаючись на те, що судом допущені істотні порушення вимог Кримінального процесуального закону, які перешкодили повно та всебічно з`ясувати фактичні обставини справи і постановити обгрунтоване та вмотивоване рішення, зокрема, суд порушив принцип змагальності, надавши перевагу стороні обвинувачення та залишивши поза увагою доводи, докази та клопотання сторони захисту. Крім того, вказує, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 не було жодної суспільної небезпеки, оскільки суперечка почалась з неприязних стосунків між ним та його колишньою дружиною ОСОБА_9 .. Також зазначає, що суд необгрунтовано визначив розмір моральної шкоди за завдання одного удару, яким ніби-то заподіяно фізичну біль ОСОБА_9 , яка не зверталась за медичною допомогою з цього приводу до лікаря, а надала суду копію недостовірної довідки.

В запереченні на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 просить залишити вирок суду без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що викладені в ній мотиви є необгрунтованими, зокрема, не підтверджене жодними доказами твердження апелянта про те, що дане кримінальне провадження є зведенням з ним рахунків, а покази свідків непослідовні та суперечливі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, з врахуванням внесених до неї доповнень, та просять її задовольнити вирок скасувати та закрити провадження за відсутності події кримінального правопорушення, у задоволенні цивільного позову відмовити, потерпілу ОСОБА_9 , яка просить апеляційні вимоги обвинуваченого і його захисника залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.126 КК України, в частині вирішення цивільного позову просить вирок змінити, зменшити суму стягнення моральної шкоди з обвинуваченого в користь потерпілої, оскільки вона не відповідає тяжкості заподіяної їй шкоди, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував дані вимоги та постановив в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.126 КК України законне та обґрунтоване рішення, оскільки висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному завданні потерпілій ОСОБА_9 удару, який завдав їй фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, є правильний та обґрунтований дослідженими в судовому засіданні доказами, які наведено у вироку.

Хоча обвинувачений ОСОБА_7 і заперечує свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, однак його вина доведена зібраними у справі та дослідженими судом доказами, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які були логічними, незмінними та послідовними під час усього досудового та судового слідства, достовірність яких підтверджена іншими об`єктивними доказами, які наведено у вироку.

Так, будучи допитаною в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що ОСОБА_7 є її колишнім чоловіком, з яким вона з двома дітьми продовжує проживати в одній квартирі, ОСОБА_7 постійно чіпляється до неї, ображає. 16 травня 2015 року близько 9 години ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири, став висловлюватись в її адресу нецензурною лайкою, а коли вона перебувала біля сходів, ОСОБА_7 підійшов до неї і наніс удар ногою в ділянку попереку, від якого вона відчула сильну біль. В понеділок 18 травня 2015 року через сильні болі в попереку вона звернулась в Тернопільську міську комунальну лікарню, а в подальшому проходила лікування в Тернопільському психоневрологічному диспансері, також їздила на реабілітацію в санаторій, що знаходиться в с.Більче-Золоте.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є її батьками і що 16 травня 2015 року вона, почувши сварку між ними, вийшла на сходи та була очевидцем конфлікту між матір`ю та батьком ОСОБА_7 , під час якого останній наніс удар ногою в поперек матері ОСОБА_9 .. Батьки часто конфліктують і батько періодично наносить матері тілесні ушкодження.

Дані покази потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 повністю узгоджуються між собою та з дослідженими судом протоколами проведення слідчих експериментів від 26 червня 2015 року, які були проведені за участі потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , з яких вбачається, що останні вказали одну і ту саму ділянку тіла (поперек) потерпілої ОСОБА_9 , в яку було нанесено удар ОСОБА_7 під час конфлікту 16 травня 2015 року (а.к.п. 61-63, 64-66).

З показів свідка ОСОБА_11 матері потерпілої вбачається, що 16 травня 2015 року внучка ОСОБА_10 повідомила їй, що її колишній зять ОСОБА_7 побив її дочку ОСОБА_9 .. В подальшому вони звернулись до лікарів та дочка проходила реабілітацію. Це не перший випадок, таких випадків було багато.

Згідно оригіналу довідки, підшитої в медичній карті амбулаторного хворого №57250 на ім`я ОСОБА_9 , Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги №5635, наданої для огляду потерпілою ОСОБА_9 і дослідженої під час апеляційного розгляду, копія якої наявна у справі (а.к.п. 13), 18 травня 2015 року ОСОБА_9 звернулась у даний лікувальний заклад з приводу травми, отриманої 16 травня 2015 року, і їй було діагностовано, крім іншого, і забій поперекового відділу хребта.

Крім того, допитаний під час судового слідства, проведеного апеляційним судом, в якості свідка лікар Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги ОСОБА_12 ствердив, що дійсно ОСОБА_9 18 травня 2015 року зверталась в дану лікарню з приводу забою поперекового відділу хребта і ним була з цього приводу видана їй довідка №5635, яка зареєстрована в журналі реєстрації про звернення в травмпункт, що підтверджується витягом з цього журналу, наданим прокурором і дослідженим під час апеляційного розгляду.

З врахуванням наведеного, доводи, викладені в апеляційній скарзі, про те, що потерпіла ОСОБА_9 не зверталась за медичною допомогою та надала суду недостовірну довідку, є надуманими.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.126 КК України, як умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

При призначенні покарання суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу винного, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин та обрав ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.126 КК України, яке на думку колегії суддів відповідає вчиненому та особі обвинуваченого, є необхідним для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду на те, що судом першої інстанції порушено його право на захист, оскільки кримінальне провадження розглянуто без участі його захисника, то, як вбачається з фонограми звукозапису судових засідань від 9.11.2015 року та 20.11.2015 року, прослуханої під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції в повній мірі дотримано вимог кримінального процесуального закону під час підготовчого судового засідання та судового розгляду, так як суд роз`яснив обвинуваченому його право на захист, а саме користуватись допомогою захисника за призначенням суду або мати свого захисника, на що ОСОБА_7 як під час підготовчого судового засідання, так і в судовому засіданні під час розгляду справи 20 листопада 2015 року ствердно відповів, що адвоката в судовому засіданні мати не бажає.

Також безпідставними є твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду про ... відсутність носія інформації про якісне фіксування судового процесу, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні технічні носії інформації, на які зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а також журнали судових засідань.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК підставою для скасування вироку є лише відсутність у кримінальному провадженні журналу судового засідання чи технічних носіїв.

Доводи апелянта адвоката ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушив принцип змагальності, надавши перевагу стороні обвинувачення і залишивши поза увагою доводи, докази та клопотання сторони захисту, є безпідставними.

Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань та скарг.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ніяких клопотань щодо витребування будь-яких доказів жодна із сторін кримінального провадження, в тому числі обвинувачений ОСОБА_7 , в судовому засіданні не заявляли.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг нанести удар саме на таку висоту в ділянку попереку потерпілої, то вони є голослівними, оскільки в матеріалах справи відсутні дані щодо будь-яких фізичних вад обвинуваченого, які б обмежували його в діях, рухах, в той же час з протоколів слідчих експериментів від 26 червня 2015 року з участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 вбачається, що вони не тільки розповіли, а й показали, як обвинувачений завдав удару ногою в ділянку попереку ОСОБА_9 ..

Також безпідставними є доводи апелянта про те, що висновок судмедексперта №659 спростовує заподіяння потерпілій фізичного болю, оскільки даним висновком лише констатовано відсутність у потерпілої ОСОБА_9 фізичних ушкоджень (а.к.п. 58-60).

Під фізичним болем розуміється такий психічний стан особи, який характеризується стражданнями, спричиненими фізичним впливом на його тіло.

Удари, побої та інші насильницькі дії не становлять особливого виду ушкоджень, тому неспричинення ними тілесних ушкоджень є умовою їх кваліфікації за ст. 126 КК України. Якщо ж після них на тілі потерпілого залишились ушкодження, зафіксовані в установленому законом порядку, їх слід оцінювати за ступенем тяжкості, виходячи із звичайних ознак, і залежно від ступеня тяжкості кваліфікувати, відповідно, за ст.ст. 121, 122, 125 КК України.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи та постановлення вироку судом першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.126 КК України та призначення покарання не допущено, а тому в цій частині вирок суду законний, обґрунтований і вмотивований.

Разом з тим, хоча висновок суду щодо часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_9 є правильним, однак розмір відшкодування моральної шкоди, яке визначив суд першої інстанції, на думку колегії суддів, є завищеним, оскільки обвинуваченим ОСОБА_7 згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, нанесено потерпілій лише один удар, який не спричинив їй фізичних ушкоджень, тобто не потягнув за собою значних негативних наслідків для її здоров`я, а завдав лише фізичного болю.

Згідно роз`яснень, викладених в п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із відповідними змінами) розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині задоволення цивільного позову щодо відшкодування потерпілій моральної шкоди зміні.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від " 23 " листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 змінити зменшити суду відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_9 з 10000 грн. до 3000 грн., які стягнути в її користь з обвинуваченого ОСОБА_7 .

В решті цей вирок залишити без зміни.

Дана ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3(трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2