АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 р. у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009573, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, до утримання у Вінницькій установі виконання покарань № 1 був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниця, який до утримання у Вінницькій виправній колонії № № 86 Управління державної пенітенціарної служби України у Вінницькій області був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.
Обраний запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави - скасовано.
Ухвалено повернути ОСОБА_9 внесену ним заставу у вигляді грошових коштів у розмірі 48 720.00 гривень (сорок вісім тисяч сімсот двадцять гривень 00 копійок) на депозитний рахунок 4146 Шевченківського районного суду м. Києва.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного цим вироком та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 червня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Обраний запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді застави - скасовано.
Ухвалено повернути ОСОБА_11 внесену нею заставу у вигляді грошових коштів у розмірі 24 360.00 гривень (двадцять чотири тисячі триста шістдесят гривень 00 копійок) на депозитний рахунок 4146 Шевченківського районного суду м. Києва.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, однак з причин, що не залежали від їх волі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчинили всіх дій, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, з правовою кваліфікацією зазначеного кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 08 вересня 2014 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_3 , після чого піднялись на 15 поверх, де ОСОБА_12 за допомогою металевого ключа, який мав при собі, пошкодив замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , з метою проникнення до вищевказаної квартири та викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_13 та знаходилось у вищевказаній квартирі. Однак ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані на місці вчинення кримінального правопорушення.
Прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікацію їх дій, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначав, що судом першої інстанції неправильно призначено остаточне покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 70 КК України. Зокрема, в мотивувальній частині вироку невірно зазначено, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 червня 2015 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі, тоді як з матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого убачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 червня 2015 року до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, початок строку відбування покарання 01 лютого 2015 р., кінець 01 березня 2020 р. Ураховуючи зазначене, в резолютивній частині вироку суду першої інстанції вказано невірний строк покарання ОСОБА_8 , оскільки йому призначено менше покарання, ніж призначене за попереднім вироком. Також суд першої інстанції не вказав, з якого часу рахувати строк відбування покарання та відомості щодо зарахування періоду, з якого засуджений фактично відбув покарання за попереднім вироком.
Крім того, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 р. не було проголошено з фіксацією технічними засобами, що підтверджується аудіозаписом судового засідання. На переконання прокурора, дана обставина свідчить про фактичну відсутність технічного носія інформації з належно зафіксованим на ньому перебігом судового провадження, та про порушення таємниці нарадчої кімнати, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
У судове засідання по розгляду апеляційної скарги прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_13 не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені. Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про день та час розгляду апеляційної скарги були також належним чином повідомлені, клопотання про доставку з установ виконання покарань для обов`язкової участі у судовому засіданні від останніх не надходило, а тому, у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати.
Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження.
Проголошення вироку полягає у зачитуванні його повного тексту. Не допускається проголошення лише окремих частин вироку або не проголошення якихось обставин.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказаних вимог повною мірою дотримано не було.
З наявного у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання убачається, що 16 вересня 2015 року о 14 год. 23 хв. головуючий суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Однак дані про вихід головуючого з нарадчої кімнати та проголошення повного тексту вироку у зазначеному журналі судового засідання відсутні.
На приєднаному до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації у вигляді СD - диску з зафіксованим на ньому перебігом судового засідання, що відбулось 16 вересня 2015 року, аудіозапис проголошення повного тексту вироку також відсутній.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.
У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції під час судового розгляду, оскільки вони мають значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 р., щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3