АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/9181/15-к
Провадження: № 11-кп/791/832/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката : ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 червня 2016 року щодо :
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Качкарівка Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.Початок строку відбування покарання обраховано із 25.07.2015 року .
Відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25.07.2015 року по 16.06.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
На користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 із ОСОБА_7 стягнуто 15470 грн. в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 06.01.2015 року в період з 02:10 до 02:40 год., знаходячись у приміщенні магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів незаконно проник до сейфу, що знаходився у підсобному приміщенні магазину, звідки таємно за допомогою ключа, який знайшов у шухлядці стола, викрав грошові кошти в сумі 30620 грн., які належали ФОП ОСОБА_9 , чим завдав останньому майнову шкоду на зазначену суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.
У поданій 30.06.2016 року апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку та вважає, що йому слід призначити більш м`яке покарання через суттєве порушення його прав на захист, що гарантовані ст. 61-62 , ст.129 Конституції, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зловживання працівників прокуратури та неправильну кваліфікацію його дій, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота досудового слідства і судового розгляду, що потягло за собою неправомірне рішення суду без врахування пом`якшуючих обставин, неправильність рішення про стягнення витрат на проведення експертиз, що порушує принцип нарахування і використання бюджетних коштів.05.07.2016 року обвинувачений подав заяву про відмову від апеляційної скарги, яку в ході апеляційного розгляду не підтримав та наполягав на розгляді його апеляційної скарги.
В поданій в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати як незаконний і необґрунтований, кримінальне провадження направити на новий розгляд до Херсонського міського суду Херсонської області.
Зазначає, що обвинувачений фактично працював у потерпілого , хоча трудовий договір і не був належним чином оформлений, а тому кримінальне провадження щодо нього мало бути закрито з огляду на те, що потерпілий відмовився від обвинувачення .
Вважає недоведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення . Зокрема вказує, що матеріали провадження не містять доказів належності потерпілому магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (місце вчинення злочину), грошових коштів та джерела їх походження. Ставить під сумнів допустимість та належність письмового доказу - копії видаткового касового ордеру, так як цей документ може посвідчити лише оформлення видачі готівки з каси, а не її наявність. Відеозапис події, на думку апелянта, є недопустимим доказом, оскільки зроблений особою, не уповноваженою здійснювати оперативно- розшукову діяльність.
Вказує, що сторона захисту не була повідомлена про прийняте слідчим рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України.
Не погоджується захисник з вироком суду і в частині призначеного обвинуваченому покарання та вважає його надто суворим. Стверджує, що суд не врахував щире каяття обвинуваченого, часткове відшкодування ним завданої шкоди, позитивну характеристику, наявність на його утриманні трьох дітей , що на думку апелянта поряд із встановленими обставинами події слугувало підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України та призначення обвинуваченого більш м`якого покарання.
Вважає, що стягнення з обвинуваченого витрат на проведення експертиз порушує принципи фінансування та цільового використання бюджетних коштів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який вказував на безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вбачається, що докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши такі докази:

Показання потерпілого ФОП ОСОБА_10 , про те, що на час події в сейфі магазину знаходилися гроші у сумі 30620 грн., про викрадення яких йому повідомила продавець. Про те, що гроші викрав ОСОБА_7 , він дізнався переглянувши відеозапис з камери відеоспостереження, що була встановлена у підсобному приміщенні, де знаходиться сейф. У подальшому диск з цим відеозаписом видав працівникам міліції для встановлення обставин вчиненого злочину. Родичами обвинуваченого йому відшкодовано 15 150 грн., у зв`язку з чим зменшив розмір позовних вимог на вказану суму та просив стягнути з обвинуваченого в рахунок відшкодування завданої йому майнової шкоди 15470 грн.

Протокол огляду місця події від 06.01.2015 року, в якому зафіксовано місце розташування металевого сейфу, з якого були викрадені гроші, та факт виявлення на сейфі, вилучення слідів капілярних візерунків.

Висновки експерта від 13.01.2015 року № 88 та від 21.01.2015 року № 188 відповідно до яких один із слідів , виявлених на сейфі, залишений пальцем лівої руки ОСОБА_11 .

Довідку ФОП ОСОБА_10 від 15.01.2015 року за вих. №118 та засвідчену копію видаткового касового ордера від 05.01.2015 року з яких видно, що у сейфі на день події знаходилися грошові кошти у сумі 30620 грн.

Належним чином проаналізував суд і показання самого обвинуваченого, який не заперечував той факт, що вночі 06.01.2015 року він перебував у підсобному приміщенні магазину, де з сейфу , який відкрив ключем, взяв гроші, однак вважав неправильною кваліфікацію його дій, зазначаючи, що у підсобному приміщенні він перебував на законних підставах, доступ до сейфу та ключа від нього був вільний , а тому його дії не можуть кваліфікуватися як крадіжка, поєднана із проникненням у сховище.

Хід розвитку події, послідовність дій обвинуваченого при викрадені грошей зафіксований на відеозаписі із камери спостереження в підсобному приміщенні магазину, який досліджений судом в ході судового засідання.

Даний відеозапис був наданий органу досудового розслідування потерпілим, що відповідає положенням ст. 58 КПК України, а тому твердження апеляційної скарги захисника про недопустимість цього доказу є безпідставним.

В сукупності показання потерпілого, обвинуваченого, а також дані зазначених вище письмових доказів дали суду підстави дійти вірного висновку, про те, обвинувачений здійснив крадіжку грошей у сумі 30620 грн., поєднану із проникненням у сховище.

Суд належним чином мотивував чому він відкинув доводи обвинуваченого та його захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, та вірно виходив із того, що гроші на момент викрадення знаходилися у сейфі, тобто у місці, відведеному для зберігання матеріальних цінностей, яке обладнане замком, який замикається і ключ від якого знаходився у іншому місці.

З огляду на викладене сейф підпадає під поняття «сховище», а дії обвинуваченого, який відкрив сейф ключем і взяв звідти гроші, тобто отримав доступ до майна, що знаходиться у сховищі, слід кваліфікувати як крадіжку, поєднану з проникнення у сховище.

Твердження обвинуваченого про вільний доступ до підсобного приміщення та перебування у ньому у період відпочинку, не є підставою для іншої кваліфікації його дій, оскільки сховищем у даному випадку є сейф, а не підсобне приміщення, в якому знаходився сейф, а хронологія та послідовність дій обвинуваченого, існуючі обмеження в доступі до матеріальних цінностей, що перебували у сейфі, свідчать про те, що обвинувачений незаконно відкрив сейф з метою заволодіння грошима, тобто здійснив крадіжку із проникненням у сховище.

Твердження апелянтів про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України є неприйнятними, оскільки суперечать встановленим судом обставинам події.

З огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів того, що обвинувачений щодо потерпілого був найманим працівником , суд першої інстанції відмовив у задоволенні заяви потерпілого про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення відповідно до положень ст.477 КПК України і такий висновок суду відповідає встановленим обставинам та матеріалам провадження.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на норми ч. 4 ст. 24 КЗпП , які на його думку свідчать про укладення потерпілим трудового договору із обвинуваченим через його фактичний допуск до роботи, не можуть бути прийняті судовою колегією до уваги , оскільки на день вчинення кримінального правопорушення 06.01.2015 року зазначена правова норма втратила чинність , а положеннями ч. 3 ст. 24 КЗпП передбачалося , що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

Посилання в апеляційних скаргах на неповноту судового розгляду не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, оскільки вбачається, що суд безпосередньо дослідив всі докази, які були надані сторонами кримінального провадження, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Підстав вважати покладені в основу вироку докази недопустимим , колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання потерпілого в суді, видана ним довідка та видатковий касовий ордер не є належними до допустимими доказами належності викрадених коштів потерпілому та розміру викраденого є безпідставними , оскільки як вбачається ці докази узгоджуються між собою, відповідають вимогам кримінального процесуального закону щодо форми і змісту документів.

Сам обвинувачений і в суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не заперечував викрадення у потерпілого зазначеної суми коштів .

З моменту затримання ОСОБА_7 було призначено захисника, який здійснював його захист в ході досудового розслідування та в суді, а тому доводи апелянта про порушення його права на захист є безпідставними.

Призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, має постійне місце проживання, на утриманні двох дітей, на обліку і лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та на підставі ст. 89 КК України вважається таким, що судимості не має, визнання ним фактичних обставин події, часткове відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Врахувавши конкретні обставини провадження та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, та призначив покарання у виді мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Таке покарання, на думку колегії суддів, перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного , є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є несправедливим через його суворість , як про те зазначають в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник , не вбачається.
Апеляційні скарги не містять посилання на будь- які інші обставини, які не були враховані судом при призначенні покарання.
Підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України не встановлено.
Висновок суду про необхідність стягнення із обвинуваченого в доход держави витрат на залучення експерта відповідає положенням ч 2 ст. 124 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого в цій частині є неприйнятними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону передбачених п 2-7 ч 2 ст. 412 КПК України, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про те просить в апеляційній скарзі адвокат, не встановлено.
На підставі викладеного , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання належить зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25 липня 2015 року по 31 серпня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2015 року по 31 серпня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законної сили 31.08.2016 року

суддя ОСОБА_2