Дата документу Справа № 316/1708/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/588/16
Єдиний унікальний № 316/1708/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія - ст. 317 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000538, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Полевський Свердловської області Російської Федерації, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, розлученої, маючої неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої Енергодарським міським судом Запорізької області:

- 12.02.2003 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25.02.2010 року за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України була звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 04.11.2010 року за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 30.03.2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнена 03.07.2014 року на підставі ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 25.06.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 9 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України;

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 19 січня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 посилаючись на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації ? частини її майна, суд не врахував правові висновки Верховного Суду України, викладені, зокрема у рішеннях від 04.04.2011 року та від 12.09.2011 року, та за відсутності у ОСОБА_8 корисливого мотиву, що знайшло своє підтвердження матеріалами кримінального провадження, всупереч ч. 2 ст. 59 КК України призначив їй зазначене додаткове покарання. Крім того, за наявності у ОСОБА_8 судимостей за вчинення злочинів проти власності, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, не застосував положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, та не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання останньої рецидив злочинів.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з нього рішення про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна. Врахувати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 19 січня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України і їй призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 317 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частки її майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частки її майна. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з невідбутою частиною покарання, за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 30.03.2011 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частки її майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дати фактичного затримання після вступу вироку в законну силу з метою його виконання. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово засудженою за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, в період умовно-дострокового відбуття покарання, вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 309, 317 КК України.

Так, ОСОБА_8 21 липня 2015 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, маючи умисел на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту, діючи повторно, на пропозицію своїх знайомих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в її квартирі виготовити наркотичний засіб - опій відповіла згодою та перебуваючи за місцем свого мешкання, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , на кухонній плиті за допомогою придбаних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 предметів та інгредієнтів, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною кількістю приблизно 8 мл. Шприц з частиною особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію 2 мл. залишила з метою особистого вживання та зберігала за місцем свого мешкання доки 21.07.2015 року, в період часу з 11 години 40 хвилин до 13 години 00 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Енергодарського міського суду від 07.07.2015 року за місцем мешкання ОСОБА_8 було проведено санкціонований обшук, в ході якого у останньої на столі на кухні було вилучено медичний шприц ємністю 5 мл., заповнений на 2 мл рідиною світло-коричневого кольору. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВСУ в Запорізькій області № 1199 від 29.07.2015 року рідина коричневого кольору об`ємом 2,0 мл у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,0244 г.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово засудженою за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, в період умовно-дострокового відбуття покарання, діючи повторно, 21 липня 2015 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, маючи умисел на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту, на пропозицію своїх знайомих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в її квартирі виготовити наркотичний засіб - опій відповіла згодою та перебуваючи за місцем свого мешкання, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , на кухонній плиті за допомогою придбаних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 предметів та інгредієнтів, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною кількістю приблизно 8 мл. При цьому ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розділили виготовлений опій на чотири частини, частину якого ОСОБА_8 залишила собі для особистого вживання, та, маючи умисел на надання приміщення своєї квартири АДРЕСА_2 , з метою вживання наркотичних засобів, надала ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дозвіл на незаконне вживання ними наркотичних засобів у вищевказаному приміщенні, а ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , отримавши дозвіл ОСОБА_8 на вживання наркотичних засобів, перебуваючи у приміщенні вищевказаної квартири, за допомогою медичних шприців. шляхом введення ін`єкції вжили виготовлений раніше особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, кожен приблизно по 2 мл.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; захисника та обвинувачену, зокрема і в останньому слові, які частково підтримали апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України у апеляційній скарзі не заперечується.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність через призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді конфіскації ? частки її майна, то вони є обґрунтованими.

Так, норми Особливої частини КК України базуються на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

Статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Частиною другою статті 317 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 , встановлено кримінальну відповідальність за кваліфіковані види незаконної організації або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як із корисливих, так і з інших мотивів. Однак, санкцією частини другої статті 317 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи конфіскації майна.

Як встановлено судом першої інстанції, і що сторонами кримінального провадження не заперечується, ОСОБА_8 , за місцем свого проживання, виготовила та вчинила збут особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого не із корисливих, а з інших мотивів безкоштовно надавши наркотичний засіб своїм знайомим для вживання шляхом ін`єкцій.

Призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна, суд не врахував вимоги ч. 2 ст. 59 КК України, згідно з якою конфіскація майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

З пред`явленого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 317 КК України обвинувачення, яке визнано судом доведеним, видно, що цей злочин вчинено не з корисливих мотивів.

З огляду на це, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України їй не могло бути призначено за ч. 2 ст. 317 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна навіть у випадку, коли воно передбачено санкцією статті як обов`язкове.

Районний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_8 положення закону про кримінальну відповідальність не врахував, унаслідок чого ухвалив помилкове рішення, призначивши додаткове покарання у виді конфіскації ? майна до обвинуваченої.

Таким чином, з вироку суду на підставі ч. 2 ст. 59 КК України підлягає виключенню призначення за ч. 2 ст. 317 КК України обвинуваченій ОСОБА_8 , додаткового покарання у виді ? конфіскації майна, а також призначення цього ж додаткового покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. ст. 70, 71 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про зміну вироку суду, і врахування судом апеляційної інстанції в якості обтяжуючої обставини рецидиву злочинів, то вони не базуються на нормах кримінального процесуального закону.

Так, згідно до приписів ч. 1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Отже, вимога прокурора про зміну вироку суду, і врахування судом апеляційної інстанції в якості обтяжуючої обставини рецидиву злочинів, безумовно погіршує становище обвинуваченої, оскільки за своєю суттю впливає на призначення більш суворого покарання, а тому задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 19 січня 2016 року відносно обвинуваченої ОСОБА_8 змінити.

Виключити призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді ? конфіскації майна у відповідності до ч. 2 ст. 59 КК України і вважати її засудженою за ч. 2 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_8 вважати засудженою до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно ОСОБА_8 вважати засудженою до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

У решті судове рішення залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4