АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 667/9741/15-к
Провадження №11-кп/791/195/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

22 березня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 24.12.2015р. по кримінальному провадженню №0002135 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, раніше зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 30.11.2015р. Дніпровським районним судом м.Херсона за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі; за ст.ст.15 ч.2 - 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 30.11.2015р. остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід обраний тримання під вартою. Строк відбування покарання відраховувати з 24.10.2015р.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

За вироком суду гроші в сумі 3494 грн. звернено на користь держави.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 24.10.2015р. близько 4 год. 30 хв. повторно, таємно, шляхом віджиму пластикових дверей за допомогою викрутки, через вхідні двері проник у приміщення магазину ПП «Чудовий посуд», що розташований по АДРЕСА_2 , звідки скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 903 грн., що знаходилися на полиці вітрини, які належать ПП ОСОБА_9 , в результаті чого заподіяв матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім того, 24.10.2015р. близько 4 год. 40 хв. ОСОБА_8 таємно, повторно, маючи намір на заволодіння грошовими коштами в сумі щонайменше 200 грн., шляхом віджиму пластикових дверей за допомогою викрутки, проник через вхідні двері у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , звідки намагався скоїти крадіжку грошових коштів, після чого, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме оглянувши полиці прилавків та відчинивши викруткою сейф з метою відшукання грошових коштів та не знайшовши їх, почав виходити з приміщення магазину, однак був затриманий охоронцями фірми «Державна служба охорони».

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, ОСОБА_8 , раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 30.11.2015р. за ст.ст.15 ч.2 - 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі. Нові злочини, передбачені ст.ст.185 ч.3, 15 ч.2 - 185 ч.3 КК України, обвинувачений вчинив 24.10.2015р., тобто до постановления попереднього вироку суду від 30.11.2015р. у зв`язку з чим остаточне покарання йому повинно бути призначено з урахуванням вимог ст.70 ч.4 КК України, а не за ст.71 КК України. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.185 ч.3 КК України 3 роки 2 місяці позбавлення волі, за ст.ст.15 ч.2 - 185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднати покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 30.11.2015р. та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати частково відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 30.11.2015р. строком на 1 місяць.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, в порушення ст.374 ч.4 п.2 КПК України суд необґрунтовано, без зазначення жодних підстав звернув на користь держави речовий доказ, а саме грошові кошти в сумі 3494 грн. Відповідно до ст.65 ч.1 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті, проте санкцією ст.185 ч.3 КК України передбачено лише покарання у виді позбавленням волі на строк від 3 до 6 років. Просить вирок змінити, грошові кошти в сумі 3494 грн. повернути ОСОБА_8 .

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора про часткове підтримання поданої апеляційної скарги прокурора, просив вирок змінити, замість призначення остаточного покарання за ст.71 КК України, зазначити у резолютивній частині вироку, що остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів відповідно до ст.70 ч.4 КК України, вказав про часткове задоволення апеляційної скарги захисника; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримання апеляційної скарги захисника, просили вирок змінити, грошові кошти в сумі 3494 грн. повернути ОСОБА_8 , не заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора; розглянувши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні повністю визнав свою вину по обвинуваченню за ст.ст.185 ч.3, 15 ч.2 - 185 ч.3 КК України, ні він, ні інші учасники судового провадження не заперечували проти визнання судом недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ні ким не оспорювались, суд дослідив докази у скороченому порядку відповідно до ст.349 ч.3 КПК України.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, повністю доведена та ніким не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, та за ст.ст.15 ч.2 - 185 ч.3 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення, особою, що вчинила усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, кваліфіковані правильно.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, - не встановлено.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий (а.п.140); обставину, що пом`якшує покарання: щире каяття.

При таких обставинах, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, воно є справедливе, а також необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого, попередження нових злочинів.

Разом з тим, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Так, відповідно до ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Всупереч вказаним вимогам закону, суд при призначенні остаточного покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 30.11.2015р. за ст.ст.15 ч.2 - 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі; нові злочини, передбачені ст.ст.185 ч.3, 15 ч.2 - 185 ч.3 КК України, обвинувачений вчинив 24.10.2015р., тобто до постановлення попереднього вироку суду від 30.11.2015р., у зв`язку з чим остаточне покарання суд мав призначити з урахуванням вимог ст.70 ч.4 КК України, а не за ст.71 КК України.

Апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку для виправлення вказаної неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, - суперечить кримінальному процесуальному закону України. Так, відповідно до ст.408 ч.4 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого. У даному випадку застосування ст.70 ч.4 КК України замість ст.71 КК України не погіршує становище ОСОБА_8 .

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок за апеляційною скаргою прокурора має бути змінено, з відповідним уточненням в його резолютивній частині про остаточне призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 ч.4 КК України), а не за сукупністю вироків (ст.71 КК України).

Доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтоване звернення на користь держави речового доказу, а саме: грошових коштів в сумі 3494 грн. заслуговують на увагу. Так, санкцією ст.185 ч.3 КК України не передбачено покарання у виді конфіскації майна, а тому суд не мав права звертати на користь держави грошові кошти в сумі 3494 грн., які відповідно до постанови від 8.12.2015р. були виявлені та вилучені 24.10.2015р. в ході особистого огляду ОСОБА_8 та визнані в якості речових доказів у провадженні. При таких обставинах, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині звернення на користь держави 3494 грн. підлягає скасуванню.

Питання подальшого спрямування грошових коштів в сумі 3494 грн. має бути вирішено судом першої інстанції відповідно до ст.ст.537, 539 КПК України в порядку виконання вироку.

Оскільки згідно з Законом України від 26.11.2015р. №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» були внесені зміни до частини 5 статті 72 КК України, відповідно до яких суди мають зараховувати попереднє ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 24.10.2015р. по 22.03.2016р. має бути зарахований із вказаного розрахунку.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 24.12.2015р. щодо ОСОБА_8 змінити.

Замість призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, зазначити в резолютивній частині вироку, що остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів відповідно до ст.70 ч.4 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі; за ст.ст.15 ч.2 - 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 30.11.2015р. остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 24.10.2015р.

Відповідно до ст.72 ч.5 КПК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 24.10.2015р. по 22.03.2016р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей же вирок в частині звернення на користь держави речового доказу: грошових коштів в сумі 3494 грн., - скасувати.

Питання спрямування речових доказів: грошових коштів в сумі 3494 грн., суду першої інстанції вирішити відповідно до ст.ст.537, 539 КПК України в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді: