Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/190/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000531 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Добровеличківського району Кіровоградської області ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого

ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.07.2013 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. В силу ст. 105 КК України звільненого від відбування покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру - передано під нагляд матері ОСОБА_12 строком на 1 рік;
- 10.08.2015 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,
засуджений: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців та за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.08.2015 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (трьох) років 6 (шість). Вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно та не закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення, за таких обставин.

Так, 11.09.2015 .09.2015 близько 01 години 45 хвилин, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до володіння ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , де діючи умисно та цілеспрямовано по мотивам корисливої зацікавленості, та особистого матеріального збагачення, проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав велосипед торгової марки «Україна» (ХВЗ), вартістю відповідно до висновку експерта № 414 від 17.09.2015 - 1296,00 грн., якого викотив із території зазначеного володіння та залишив на перехресті вулиць Осіпенка та Степової м. Помічна, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вище вказану суму.
Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне заволодіння чужим майном, 11.09.2015 ОСОБА_7 повернувся на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно та цілеспрямовано по мотивам корисливої зацікавленості та особистого матеріального збагачення, шляхом вільного доступу, аналогічно через відчинені вхідні двері проник до гаражного приміщенні, звідки таємно мав на меті викрасти набір гайкових ключів. Недовівши свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 був помічений на місці скоєння злочину потерпілою ОСОБА_9 та її чоловіком ОСОБА_13 .. В результаті ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник.
Також, 14.09.2015 близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до володіння потерпілого ОСОБА_14 , жителя АДРЕСА_2 , в якому проживає батько останнього ОСОБА_15 , що розташоване по АДРЕСА_1 , діючи умисно та цілеспрямовано, по мотивам корисливої зацікавленості, впевнившись в тому, що його злочинні дії сторонні особи не помітять, таємно перекинувши через паркан в сторону присадибної ділянки іншого володіння, намагався викрасти передній колісний диск трактора МТЗ, ЮМЗ, вартістю відповідно висновку експерта № 472 від 16.10.2015 - 267,75 грн.. Однак, ОСОБА_7 свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був помічений громадянкою ОСОБА_16 , жителькою АДРЕСА_3 , в результаті чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
В своїй апеляційній скарзі прокурор прокуратури Добровеличківського району Кіровоградської області ОСОБА_10 просить змінити вирок районного суду, а саме у першому абзаці резолютивної частини вироку керуючись вимогами ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. В іншій частині вирок районного суду залишити без змін. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кількох кримінальних правопорушень та призначив йому покарання у виді позбавлення волі, про те при призначенні покарання районний суд в резолютивній частині вироку не врахував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", через що не призначив покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, чим допустив порушення вимоги ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого

ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного за недоведеністю вини. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що його підзахисний пояснив суду першої інстанції про те, що на час скоєння злочинів він знаходився в іншому місці, і має алібі. Пояснення його підзахисного підтвердила його рідна мати. Також вони пояснили, що на час скоєння крадіжки велосипеда ОСОБА_7 знаходився в домоволодінні своєї сусідки ОСОБА_17 з 15 год. 00 хв. 10 вересня 2015 року до 09 год. 00 хв. 11 вересня 2015 року, закритим у її домоволодінні. Свідок ОСОБА_17 вказані пояснення в судовому засіданні підтвердила. Крім того, його підзахисний пояснив у судовому засіданні суді першої інстанції, що з 09 год. 00 хв. 11 вересня 2015 року до 16 вересня 2015 року він знаходився в домоволодінні своєї хрещеної матері ОСОБА_18 , а тому крадіжку колеса від трактора скоїти не міг. Потерпіла ОСОБА_9 , її чоловік ОСОБА_13 , а також свідок ОСОБА_16 взагалі не могли впізнати злодія, оскільки з їхніх слів на дворі було темно та злодій був закритий капюшоном. Також, судом першої інстанції не встановлено ваги колеса та чи міг би потенційний чоловік середньої статури взагалі підняти те колесо а тим паче перекинути його через огорожу, і взагалі при слідчому експерименті ніякого колеса не показано.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду відносно його підзахисного скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження. Свої вимоги захисник мотивує тим, що досудове слідство та весь судовий розгляд в кримінальному провадженні проведено з участю процесуального прокурора ОСОБА_10 , який не мав процесуальної компетенції здійснювати процесуальне керівництво та підтримувати державне обвинувачення в даному кримінальному провадженні. Так постанова про призначення процесуального прокурора у кримінальному провадженні від 15.09.2015 року (а.с. 47) не підписана керівником органу прокуратури, яки виносив дану постанову. А тому у прокурора ОСОБА_10 не має процесуальних повноважень на здійснення відповідних дії та на затвердження обвинувального акту відносно його підзахисного. Зазначене на думку захисну свідчить про те, що суд першої інстанції не перевірив належним чином відповідно до вимог процесуального закону повноваження процесуального прокурора, не надав належної юридичної оцінки цьому доказу, що в свою чергу свідчить про упередженість суду з обвинувальним нахилом відносно його підзахисного. Також сторона захисту вважає за необхідним звернути увагу на 44 аркуш провадження на якому міститься доручення про проведення досудового розслідування від 15.09.2015 року, яке підписане в.о. начальника СВ Добровеличківського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_19 . Згідно даного доручення двом слідчим одночасно, а саме слідчому ОСОБА_20 та слідчому ОСОБА_21 доручається проведення досудового розслідування. При цьому постанови про створення слідчої групи, при визначення старшого слідчого в групі слідчих, матеріали кримінального провадження відносно його підзахисного не містять, що на позицію захисту є очевидним порушенням вимог п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України. Більш того, його підзахисному інкриміновано два епізоди вчинення кримінальних правопорушень, по кожному з яких до ЄРДР було внесено відомості та мають різні номери проваджень, при цьому по одному з цих проваджень, а саме за № 0000570 слідчий взагалі не призначався. Таким чином, сторона захисту вважає, що слідчий ОСОБА_20 , який проводив досудове розслідування в останньому кримінальному проваджені, взагалі не був наділений повноваженнями на вчинення будь-яких слідчо-процесуальних дій, крім огляду місця події. А тому, всі докази, які були зібрані слідчим, який не призначався у цьому кримінальному проваджені є неналежними та недопустимими та не можуть бути покладені в основу законного вироку. Також в кримінальному провадженні № 0000570 по факту крадіжки майна в потерпілого ОСОБА_14 на аркуші провадження 84 міститься не підписана постанова керівника органу прокуратури про призначення процесуального прокурора ОСОБА_10 , що також є порушенням на яке суд першої інстанції не звернув увагу. Разом з тим, на думку захисту, протокол пред`явлення особи для впізнання був здобутий з грубим порушенням вимог процесуального закону (аркуш провадження № 54), оскільки впізнання проводилось разом з іншими двома особами тієї ж статі та ці особи мали відмінність у віці, що в свою чергу є порушенням вимог ч. 2 ст. 228 КПК України, так як вимоги цієї статті передбачають проведення впізнання разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Крім того, на думку захисника, протокол проведення слідчого експерименту (аркуш провадження 70) був складений з порушенням права на захист його підзахисного, оскільки як вбачається із змісту мотивувальної частини протоколу, будь-яких процесуальних прав при проведенні слідчого експерименту йому не роз`яснювались. Також, захист вважає, що висновки експерта (а.с. 60, а.с. 89), які судом першої інстанції покладені в основу обвинувального вироку є неналежними доказами, оскільки вони були проведені особою, яка не мала права проводити судові експертизи оскільки не є судовим експертом, експертиза була проведена без фактичного дослідження об`єктів запитуваних в постанові при призначення експертизи, висновки судово-товарознавчої експертизи не надали відповідей про дійсну реальну і ринкову вартість досліджуваних предметів, що в свою чергу є порушенням вимог ч. 1 ст. 69 КПК України та ст. 7 Закону України "Про судову експертизу". При цьому з показів потерпілої ОСОБА_9 вбачається, викрадений нею велосипед був придбаний нею в 2011 році за 600 грн., при цьому вартість бувшого у використанні велосипеда на момент проведення експертизи складає 1296 грн. Крім того, сторона захисту ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_16 , яка є особою похилого віку та в залі судового засідання повідомила суд про суттєві вади зору.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційній скарги, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та просила змінити вирок районного суду, потерпілу ОСОБА_9 яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників та прокурора необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Як вбачається з вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 3 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, призначивши останньому покарання за кожний злочин окремо, тобто за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, в порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, взагалі не визначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Зазначене в свою чергу є істотним порушенням вимог ст. 65 КК України, оскільки суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України, а тому відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

При цьому, прокурор Добровеличківського району Кіровоградської області ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі вказує на ці порушення вимог Закону, однак просить лише змінити вирок районного суду, а саме у першому абзаці резолютивної частини вироку керуючись вимогами ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Також, згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

При цьому, відповідно до положень ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Таким чином, районний суд у своєму вироку при призначенні покарання не визначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим порушив вимоги п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Вказаний недолік може бути виправлений лише шляхом ухвалення нового вироку, оскільки зазначене є погіршенням становища обвинуваченого. Однак в своїй апеляційній скарзі прокурор не просить ухвалити новий вирок з метою усунення вказаного істотного порушення кримінального закону, а апеляційний суд не має правових підстав вийти за межі апеляційного розгляду та самостійно ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

Тому, за вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 3 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження № 0000531 стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, задовольнивши, тим самим, апеляційні скарги захисників та прокурора частково.

Враховуючи, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, у зв`язку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції апеляційний суд не може вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, тому під час нового судового розгляду слід ретельно перевірити апеляційні доводи захисту: зокрема щодо повноважень прокурора ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню з урахуванням наявності не підписаних постанов заступника прокурора Добровеличківського району від 15.09.2015 року та від 10.10.2015 року (а.с. 47, 83), щодо законності проведення судових товарознавчих експертиз особою, яка не є судовим експертом, а також інші доводи захисту.

У зв`язку із скасуванням вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 03.12.2015 року та наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, тобто до 15.05.2016 року. Крім того у відповідності до вимог ч. 3 ст. 183 КПК України ОСОБА_7 необхідно також визначити розмір застави, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2,3 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 183, 376, 405, 407, КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Добровеличківського району Кіровоградської області ОСОБА_10 , а також апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 3 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню № 0000531 за обвинуваченням ОСОБА_7 новий судовий розгляд в Добровеличківському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, до 15.05.2016 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України визначити ОСОБА_7 заставу - двадцять розмірів мінімальної заробітної плати, що складає 27560 грн., яка може бути внесена на р/р 2249, отримувач коштів апеляційний суд Кіровоградської області, , банк отримувача ГУДКСУ в Кіровоградській області, код банку отримувача МФО 820172, призначення платежу: застава за ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 000531.

Після фактичного внесення на зазначений рахунок суми застави ОСОБА_7 з-під варти звільнити.

У разі внесення застави зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 :
1) прибувати до суду за першою вимогою у зв`язку з розглядом кримінального провадження;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому проживає за адресою м. Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області без дозволу суду;
3) повідомляти суд про зміну місця свого проживання та місця роботи.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4