Номер провадження: 11-кп/785/741/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2016 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 березня 2016р., у відношенні:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджану, раніше не судимого,
засудженого за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 (шести) років та 4 днів позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно Законом № 838-УІІІ від 26.11.2015 року), визнано ОСОБА_8 таким, що відбув покарання у вигляді позбавлення волі повністю.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним в скоєні наступного кримінального правопорушення.
Так, ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - діацетілморфін (героїн), який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В ході проведення оперативної закупівлі 23.03.2013р. о 11 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля автозаправки Катрал, що розташована на перехресті вулиць Балківська та Розумовська в м. Одесі, збув ОСОБА_9 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб діацетілморфін (героїн), масою 0,0026 г.
Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - діацетілморфін (героїн), який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В ході проведення оперативної закупівлі 27.03.2013р. ОСОБА_8 , знаходячись у дворі будинку № 9 по вул. Маловського в м. Одесі, повторно збув ОСОБА_9 за 500 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб діацетілморфін (героїн), масою 0,0007 г.
Злочинні дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання змінити, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, а у іншій частині вирок залишити без змін, в зв`язку з тим, що судом не об`єктивно розглянуто кримінальне провадження без відповідного аналізу всіх обставин справи та з порушенням чинного законодавства.
Заслухавши виступ судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Так, вина засудженого в тому обсязі як це визнав суд, встановлена доказами, приведеними у вироку, яким дана належна оцінка.
В поданій апеляційній скарзі не оскаржується доведеність вини засудженого та кваліфікація його дій.
Разом з цим, на думку колегії суддів, вказаний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з наступних підстав.
Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог КПК України.
Статтею 73 КК України передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Попереднє ув`язнення, відповідно до ст. 1 ЗУ від 30.06.1993 № 3352-ХІІ «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до вказаного, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановления вироку в справі. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства виходячи із характеру обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.
Таким чином, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не навпаки - визначати строк покарання виходячи з тривалості попереднього ув`язнення.
Вказане підтверджено і правовим висновком Верховного суду України, зокрема, постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01.10.2015 у справі № 5-118 кс 15.
Суд першої інстанції не взяв до уваги вказане, та помилково призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у роках та днях, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Керуючись: ст. ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 березня 2016р., у відношенні: ОСОБА_8 , змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, а у іншій частині вирок залишити без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2