АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білогородка Києво-Святошинського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/473/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 3 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_1
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ч. 2 ст. 86 КК України, ч. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні», ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» - звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, з метою вчинення умисних кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним придбанням, перевезенням, зберіганням з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, протягом 23.02.2011 року, у невстановленому слідством місці, придбав у невстановленої досудовим слідством особи речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, яку ОСОБА_8 , з метою подальшого збуту, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав з метою збуту.
В цей же день, приблизно о 16 год., ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій намір, шляхом продажу за 8 000 грн., незаконно збув « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупівлю та анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням до нього заходів безпеки, два поліетиленові пакети з речовиною, загальною масою 10,409 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, загальною масою 5,718 г, що є великим розміром і яка знаходилась в пачці з-під цигарок «Parliament».
В цей же день, в період часу з 17 год. 01 хв. до 17 год. 15 хв., в приміщенні кабінету №301 Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Голосіївська, 15, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_10 » вказану вище пачку з-під цигарок «Parliament», в якій знаходились два поліетиленові пакети з речовиною, загальною масою 10,409 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, загальною масою 5,718 г, що є великим розміром.

Згідно висновку експерта №896х від 18.04.2011 року та висновку спеціаліста №1031х від 24.02.2011 року, надана на дослідження речовина, що містилася в поліетиленових пакетах, які знаходились в пачці з-під цигарок «Parliament», загальною масою 10,409 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб герої, загальною масою 5,718 г.

Крім цього, ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, з метою вчинення умисних кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вранці 01.03.2011 року, у невстановленому слідством місці, повторно придбав у невстановленої досудовим слідством особи речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, яку ОСОБА_8 , з метою подальшого збуту, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав з метою збуту.
В цей же день, приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій намір, повторно, шляхом продажу за 12 000 грн., незаконно збув « ОСОБА_10 », який проводив оперативну закупівлю, три поліетиленові пакети з речовиною, загальною масою 18,926 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, загальною масою 12,113 г, що є особливо великим розміром і які знаходились в пачці з-під цигарок «Parliament».
В цей же день, в період часу з 13 год. 10 хв. до 13 год. 45 хв., в приміщенні кабінету №301 Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Голосіївська, 15, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_10 » вказану вище пачку з-під цигарок «Parliament», в якій знаходились три поліетиленові пакети з речовиною, загальною масою 18,926 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, загальною масою 12,113 г, що є особливо великим розміром.

Згідно висновку експерта №901х від 07.04.2011 року та висновку спеціаліста №1155х від 03.04.2011 року, надана на дослідження речовина, що містилася в поліетиленових пакетах, які знаходились в пачці з-під цигарок «Parliament», загальною масою 18,926 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, загальною масою 12,113 г.

Крім цього, 01.03.2011 року приблизно о 17 год. 30 хв. по вул. Озерна, 16 у м. Києві, працівниками міліції затриманий ОСОБА_8 . Під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем його проживання, працівниками міліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною, масою 8,85 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою 5,31 г, що є великим розміром, які ОСОБА_8 у невстановлені слідством час та місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, переніс до свого житла та незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно висновку експерта №900х від 05.04.2011 року та висновку спеціаліста №1159х від 03.03.2011 року, надана на дослідження речовина, масою 8,85 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою 5,31 г.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення у тому, що з корисливих спонукань, з метою вчинення умисних кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, у невстановлені слідством час та місці, придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_8 з метою подальшого збуту, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання, а саме - до квартири АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно зберігати його з метою подальшого збуту до 01.03.2011 року, коли останній було вилучено під час обшуку працівниками міліції.
Так, 01.03.2011 року приблизно о 17 год. 30 хв. по вул. Озерна, 16 у м. Києві, працівниками міліції затриманий ОСОБА_8 . Під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем його проживання, працівниками міліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, масою 98,7 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (висушений), масою 90,8 г, яку ОСОБА_8 за вищевказаних обставин, придбав у невстановленої слідством особи та незаконно зберігав з метою збуту.
Згідно висновку експерта №907х від 21.04.2011 року та висновку спеціаліста №1164х від 03.03.2011 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, масою 98,7 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (висушений), масою 90,80 г.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Проте за результатами розгляду цього обвинувачення, суд, виходячи з того, що стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу на підтвердження мети ОСОБА_8 на збут вилученого у його квартирі під час обшуку 01.03.2011 року особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в основу обвинувачення, визнаного судом доказаним, суд поклав ряд доказів, більшість з яких є непрямими, та не вказують безпосередньо на вчинення обвинуваченим злочинів, а саме: протоколи оглядів і вилучень наркотичних засобів у закупівника «Ющенка», висновки експертів, показання свідків, які з обвинуваченим не контактували. При цьому, прямими доказами, на які послався суд, є лише показання двох зацікавлених свідків - працівника ВБНОН ОСОБА_11 і міліцейського агента-провокатора ОСОБА_12 , анкетні дані якого незаконно приховані від суду стороною обвинувачення під псевдонімом « ОСОБА_10 », які суперечать іншим доказам.
Також, приводячи свій аналіз зібраних по справі доказів, вказує на неправильність проведення та оформлення оперативних закупівель у ОСОБА_8 героїну, внаслідок чого всі докази незаконної діяльності ОСОБА_8 отримані з порушенням кримінально-процесуального закону і міжнародних норм, а саме внаслідок провокації злочину, чому суд не дав належної оцінки і поклав в основу вироку недопустимі докази.
Те саме стосується обшуку в квартирі, де мешкав підсудний, адже дозвіл на обшук був отриманий від слідчого судді на підставі доказів, отриманих працівниками міліції шляхом провокації кримінального правопорушення.
Водночас, як наголошує апелянт, суд, встановивши факт вчинення ОСОБА_8 дій, що містять ознаки злочину, передбаченого статтею 307 КК України, в умовах провокації з боку ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в місті Києві, був зобов`язаний визнати діяння обвинуваченого таким, що не містить суспільної небезпеки і не є злочином у змісті ст. 11 КК України, але не зробив цього.
Звертає увагу і на порушення судом положень ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки попереднім вироком Оболонського райсуду міста Києва ОСОБА_8 призначалось покарання в розмірі 8 років позбавлення волі, і при його перегляді апеляційним судом скарги сторони обвинувачення не розглядались, а отже - суд першої інстанції не мав підстав посилювати йому покарання на 2 роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та при цьому, уточнивши своє прохання, просив закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, а також прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах, а також у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України, а окремі з них, відповідно до п. 8 Перехідних положень КПК України 2012 року, на підставі ст. 67 КПК України (1960 року).

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, підтверджується показаннями свідка « ОСОБА_10 », який брав участь в оперативній закупівлі наркотичних засобів та анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням до нього заходів безпеки, про те, що у 2011 році він дав свою згоду оперативним працівникам ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві на участь в проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу - героїн у ОСОБА_8 та двічі в лютому 2011 року та в березні 2011 року він придбавав у ОСОБА_8 наркотичний засіб - героїн. При цьому, кожного разу спочатку в приміщенні Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві в присутності понятих здійснювався його огляд на відсутність сторонніх речовин та грошей, потім йому вручались грошові кошти на закупівлю наркотику, а після цього він їхав з працівниками міліції до будинку ОСОБА_8 . Там він піднімався до квартири ОСОБА_8 , в якій спілкувався з ним на кухні та передавав йому грошові кошти за наркотики, а в подальшому ОСОБА_8 йому дзвонив та повідомляв, що можна забрати наркотик, і коли він приїжджав, ОСОБА_8 викидав йому з вікна наркотик в пачці з-під цигарок, які у нього відразу ж в присутності понятих вилучали в приміщенні Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві по прибуттю туди. Таким чином у лютому 2011 року він придбав у ОСОБА_8 за 8 000 грн. два пакетики героїну, а у березні 2011 року - три пакети на суму 12 000 грн. Наполягав на тому, що він чітко бачив, що пачку викидає саме ОСОБА_8 .

Ці показання « ОСОБА_10 » щодо збуту йому ОСОБА_8 наркотичних засобів, за вказаних ним обставин, об`єктивно підтверджуються показаннями в суді: свідка ОСОБА_11 , який працював у ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, та після отримання інформації про зайняття групою осіб, до складу якої входив ОСОБА_8 , збутом наркотичних засобів, прийняття рішення про заведення оперативно-розшукової справи і проведення оперативних закупівель, здійснював контроль за проведенням оперативних закупівель, яких було дві 23.02.2011 року та 01.03.2011 року, котрі фіксувалися за допомогою технічних засобів, і після другої закупівлі було проведено обшук в квартирі ОСОБА_8 , в ході якого було вилучено грошові кошти та наркотичні засоби; свідків ОСОБА_13 , а також ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були присутні в якості понятих під час проведення огляду « ОСОБА_16 » та вручення йому грошових коштів в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві в сумі 8000 грн. та 12000 грн. відповідно, про що складались відповідні документи.
Показання вказаних свідків про проведення оперативних закупівель з їх відповідною фіксацією підтверджуються самими матеріалами оперативних закупівель: актами огляду покупця від 23.02.2011 року та від 01.03.2011 року, відповідно до яких, після огляду в приміщенні Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві « ОСОБА_10 » в присутності понятих йому було вручено грошові кошти для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - героїну в сумі 8 000 грн. та 12 000 грн. відповідно, з яких попередньо було зроблено фотокопії (т. 2 а.п. 49-64, 74-101); протоколами огляду місця події від 23.02.2011 року та від 01.03.2011 року, відповідно до яких в приміщенні каб. 301 Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Голосіївська, 15 в м. Києві кожного разу у « ОСОБА_10 » в присутності понятих виявлено та вилучено відповідно: пачку з-під цигарок «Parliament» з двома поліетиленовими пакетами з порошкоподібною речовиною світлого кольору, яку він придбав у ОСОБА_8 23.02.2011 року приблизно о 16 годині під час оперативної закупівлі наркотичного засобу, та пачку з-під цигарок «Parliament», в якій знаходився поліетиленовий пакет, що містив три поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною світлого кольору, яку він придбав у ОСОБА_8 01.03.2011 року приблизно о 12 годині 30 хвилин під час оперативної закупівлі наркотичного засобу (т. 2 а.п. 66-70, 102-108), висновками експертиз №896х від 18.04.2011 року та №901х від 07.04.2011 року, яким передували висновки спеціалістів №1031х від 24.02.2011 року та №1155х від 03.04.2011 року, та відповідно ними встановлено, що надана на дослідження речовина, що містилася у поліетиленових пакетах, які знаходились в пачках з-під цигарок «Parliament», що були вилучені у « ОСОБА_10 », містить особливо наркотичний засіб - героїн, загальною масою 5,718 г та 12,113 г відповідно (т. 2 а.п. 72, 130-131, 110, 138-139), а також даними, що містяться в протоколі перегляду відеозапису від 29.07.2011 року, на якому зафіксовано домовленості 23.02.2011 року та 01.03.2011 року між « ОСОБА_10 » та ОСОБА_8 про збут останнім наркотичних засобів та передачу « ОСОБА_10 » за них грошових коштів (т. 3 а.п. 46, 48).
Також про причетність ОСОБА_8 до збуту наркотичного засобу - героїну особі, яка проводила оперативні закупівлі - « ОСОБА_10 », вказує і те, що в ході обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_8 , який був проведений 01.03.2011 року на підставі ухвали суду, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження та поліетиленовий пакет з речовиною світлого кольору, а також грошові кошти, в ході огляду яких з серій та номерів купюр відповідного номіналу встановлено, що частина з них використовувалась під час проведення 23.02.2011 року оперативної закупівлі у ОСОБА_8 наркотичного засобу - героїну (т. 2 а.п. 121, 228-245).

При цьому, факт проведення 01.03.2011 року обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_8 та вилучення грошових коштів, пакетів з речовиною рослинного походження та з речовиною світлого кольору, а також проведення змивів з долонь рук ОСОБА_8 , засвідчений не лише відповідним протоколом, а й показаннями допитаних в суді свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були присутні в якості понятих під час його проведення, та свідка ОСОБА_19 , яким, як старшим оперуповноваженим ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, цей обшук безпосередньо проводився.

А висновками експертів № 907х від 21.04.2011 року та № 900х від 05.04.2011 року і спеціалістів № 1164х від 03.03.2011 року та № 1159х від 03.03.2011 року відповідно встановлена належність виявлених 01.03.2011 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 речовин до наркотичних засобів, а саме: надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у висушеному стані 90,8 г, а надана на дослідження речовина бежевого кольору, масою 8,850 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою 5,31 г (т. 2 а.п. 123-124, 154-155, 126, 146-147).

Водночас грошові кошти, які використовувались під час проведених 23.02.2011 року та 01.03.2011 року оперативних закупівель, були виявлені 01.03.2011 року під час обшуку і автомобіля «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_20 , за поясненнями якого в суді першої інстанції, їх передав йому ОСОБА_8 в рахунок погашення боргу (т. 2 а.п. 116, т. 3 а.п. 246-265), та в квартирі АДРЕСА_4 у ОСОБА_21 , за свідченнями якого, під час його допиту в якості підсудного у судовому засіданні Оболонського районного суду м. Києва 17.11.2011 року у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 за ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_20 за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 306 КК України, він отримав їх від ОСОБА_8 , як здачу за придбаний у останнього наркотичний засіб (т. 2 а.п. 220-227, т. 5 а.п. 73-83).

Враховуючи те, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 відмовився від надання показань на підставі ст. 63 Конституції України, прокурором було надано протокол судового засідання Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2011 року у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 за ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_20 за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 306 КК України, де зафіксований допит підсудного ОСОБА_21 , а суд першої інстанції, виходячи з положень п. 8 Перехідних положень КПК України 2012 року, який визначає, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, обґрунтовано поклав їх в основу рішення про доведеність винуватості ОСОБА_8 в сукупності з іншими доказами.

При цьому слід вказати, що і сам ОСОБА_8 , у якого, відповідно до акту медичного висновку №8 від 01.06.2011 року, ознак наркотичних захворювань не виявлено (т. 2 а.п. 76), не оспорює факту збуту ним наркотичного засобу - героїн особі, яка проводила оперативні закупівлі - « ОСОБА_10 », яким йому в квартирі за місцем його проживання передавались грошові кошти за цей наркотичний засіб, що мало місце 23.02.2011 року та 01.03.2011 року, та він підтвердив, в тому числі і під час апеляційного розгляду провадження, обставини, за яких відбувалась передача наркотичного засобу « ОСОБА_10 », а саме - шляхом викидання їх в пачці з-під цигарок через вікно квартири, в якій він проживав, як встановив і суд першої інстанції.
Аналіз зазначених показань ОСОБА_8 в сукупності з поясненнями особи, яка проводила оперативну закупівлю « ОСОБА_10 » та іншими доказами, що приведені вище, свідчать про їх правдивість та узгодженість між собою, а отже в повному обсязі доводять винуватість ОСОБА_8 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу героїну 23.02.2011 року та 01.03.2011 року.
Також ОСОБА_8 не оспорює тієї обставини, що, вилучений у нього в ході обшуку за місцем проживання, наркотичний засіб - канабіс належить йому та він його придбав і зберігав для власного вживання, а, відтак, суд першої інстанції, виходячи з того, що стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу на підтвердження мети ОСОБА_8 на збут, вилученого у його квартирі під час обшуку 01.03.2011 року, особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ч. 2 ст. 307 КК України, як кваліфікував його дії орган досудового розслідування.
Тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази - кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах, а також у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Між тим, суд, визнавши доведеним, що ОСОБА_8 , придбавши протягом 23.02.2011 року та 01.03.2011 року відповідно, у невстановленому слідством місці, у невстановленої досудовим слідством особи речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, яку ОСОБА_8 , з метою подальшого збуту, незаконно зберігаючи при собі, переніс її до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав з метою збуту, а також щодо вчинення ним таких дій відносно наркотичного засобу - канабіс, який ОСОБА_8 , перенісши до місця свого проживання, зберігав його там без мети збуту, безпідставно вказав у мотивувальній частині вироку при встановленні фактичних обставин кримінального правопорушення та у правовій кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України на його обвинувачення у незаконному перевезенні наркотичних засобів з метою збуту та без мети збуту, а тому в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України їх слід виключити з мотивувальної частини вироку.

Доводи ж захисника: щодо відсутності на відеозаписі обох оперативних закупівель фактів передачі ОСОБА_8 героїну «Ющенку»; наявності різниці щодо вмісту героїну у речовинах, що були вилучені у « ОСОБА_16 » після кожної із закупок, та у вилученій у ОСОБА_23 в ході обшуку, і не здійснення їх перевірки одразу експертним шляхом на предмет співпадання за своїм вмістом між собою; про неможливість здійснення продажу наркотичних засобів продавцем, не у відповідності до досягнутої між ОСОБА_8 та « ОСОБА_16 » домовленості, а собі на шкоду, виходячи із сумарної кількості порошку, який видався « ОСОБА_16 » працівникам міліції, що, на думку апелянта, вказує на обізнаність працівників міліції про різне походження цих речових доказів і можливість підміни їх, як працівниками міліції, так і самою особою, яка проводила оперативні закупівлі, - не заслуговують на увагу, оскільки не лише жодним чином не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, яка підтверджена сукупністю належних та допустимих доказів, що були досліджені судом першої інстанції, а й взагалі є суперечливими, явно надуманими та носять характер припущень.
При цьому сам захисник в апеляційній скарзі не оспорює факту домовлянь « ОСОБА_16 » з ОСОБА_8 про збут наркотичних засобів і передачі ОСОБА_8 грошей, а останній не оспорює факту збуту саме ним « ОСОБА_10 » наркотичного засобу - героїну, а даних про те, що героїн, який збувався ОСОБА_8 , повинен був походити з однієї і тієї ж партії наркотичного засобу, в матеріалах провадження не має.

З цих же підстав, не можуть бути прийняті до уваги колегією суддів і посилання захисту на порушення «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Державної податкової адміністрації України від 20 листопада 2001 р. N1065дск/307дск/482дск, які в цілому зводяться захисником до тих же доводів, що наведені вище, а саме - щодо нездійснення належної відеофіксаціїї обставин самого збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів « ОСОБА_10 » та, як наслідок, можливість їх підміни як працівниками міліції, так і самою особою, яка проводила оперативні закупівлі.

Що стосується тверджень сторони захисту про те, що в даному випадку мала місце провокація злочину особою, яка проводила оперативні закупівлі -«Ющенком», та працівниками міліції, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Між тим, обставини кримінального провадження свідчать про те, що ініціатором реалізації наркотичного засобу виступав саме ОСОБА_8 , у якого і в ході обшуку за місцем проживання також було вилучено наркотичний засіб - героїн, який виступав і предметом оперативних закупівель 23.02.2011 року та 01.03.2011 року, а усі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків (т. 4 а.п. 220-225), що в сукупності, як правильно вказав і суд першої інстанції, доводить те, що кримінальна діяльність обвинуваченого ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників міліції чи їх агента.

При цьому слід зазначити й про те, що сам ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції вказував, що збут наркотичних засобів він здійснював добровільно з матеріальної зацікавленості, отримуючи винагороду за свої дії у виді різниці між сумою придбання та сумою збуту, яка становила 10 доларів за 1 грам наркотичного засобу, яку, не маючи інших джерел доходів, використовував на власні потреби.

Оскільки ж питання недопустимості зібраних по справі доказів, апелянтом пов`язується виключно з тим, що вони були отримані внаслідок провокації з боку працівників міліції збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів, наявності чого ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не було встановлено, то такі його доводи колегія суддів визнає безпідставними.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування судового рішення, в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 не наведено, не встановлено таких і судом апеляційної інстанції.
Що стосується доводів апелянта про порушення судом положень ч. 2 ст. 416 КПК України, то колегія суддів вважає їх слушними.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.02.2013 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, а також цим вироком були засуджені ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 20.12.2013 року було задоволено апеляцію захисника ОСОБА_7 та частково задоволено апеляції захисника ОСОБА_24 та засуджених ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15.02.2013 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_20 , та в порядку ст. 365 КПК України щодо ОСОБА_21 , ОСОБА_22 - скасовано та направлено справу на додаткове розслідування прокурору м. Києва.

Оскільки в апеляціях сторони захисту не ставилось та не могло ставитись питання про погіршення становища засуджених, як то про застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи про посилення покарання, то суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла, допустив порушення норм процесуального права, а тому слід зменшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України ( в редакції Закону від 05.04.2001 року) з 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла, до 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла, визначивши йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи всі зазначені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку при встановленні фактичних обставин кримінального правопорушення та у правовій кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України посилання на його обвинувачення у незаконному перевезенні наркотичних засобів з метою збуту та без мети збуту.

Зменшити покарання призначене ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) з десяти років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла, до 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла, і за сукупністю із злочином, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України, за який йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3