Ухвала іменем україни 24 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000429, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Піщаного Броду Добровеличківського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не має.

За вироком міськрайонного суду, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдано.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався

у зловживанні владою та службовим становищем, тобто в умисному використанні службовою особою влади та службового становища з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду заступника начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області, після того як ОСОБА_7 , повідомив йому, що має бажання придбати вантажівку «Volvo», яку у звязку з накладенням арешту на майно ПП «Гамма» було призначено для реалізації, вирішив з метою незаконного збагачення всупереч інтересам служби заволодіти чужими грошовими коштами шахрайським шляхом, використав свою владу

і відповідальне становище в корисливих цілях усупереч державним інтересам служби для заволодіння чужим майном шляхом обману.
Так, ОСОБА_6 , використавши дані про стан процедури реалізації зазначеного автомобіля та зниження його вартості, ввів ОСОБА_7 в оману щодо кола своїх повноважень і запевнив його, що тільки у разі передачі йому останнім 5000 дол. США він, використовуючи свій вплив на підлеглих, знизить вартість автомобіля і ОСОБА_7 зможе його придбати. ОСОБА_7 , повіривши ОСОБА_6 , погодився на його пропозицію.
Таким чином, ОСОБА_6 07 листопада 2011 року приблизно

о 15.10 год. в автомобілі «Mitsubishi»(державний номерний знак НОМЕР_1 ) у м. Олександрії, отримав від ОСОБА_7 40 000 грн нібито за вирішення питання про зменшення вартості згаданої вантажівки та гарантованого його придбання ОСОБА_7 шляхом перемоги на аукціоні.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у зв`язку з істотним порушеннями кримінального процесуального закону під час судових розглядів у судах першої та апеляційної інстанцій.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу і просила залишити її без задоволення, виправданого та його захисника, які заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити без зміни оскаржувані судові рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З касаційної скарги прокурора убачається, що він наполягає

на помилковості рішення суду про визнання недопустимим доказів, здобутих у результаті негласного слухового та візуального контролю

щодо ОСОБА_6 , посилаючись на положення ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у редакції закону, яка діяла на час проведення зазначених оперативно-розшукових заходів.
Відповідно до свого рішення, з яким повністю погодився й суд апеляційної інстанції, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом компакт-диск «Videx (CD-R)» (реєстраційний номер 80/11) із записами негласного слухового контролю, дійшовши висновку, що такий був отриманий незаконним шляхом.
При цьому своє рішення як районний, так і апеляційний суди належним чином умотивували, обгрунтовано пославшись на положення закону

та обставини, встановлені в ході розгляду справи.
З висновком про недопустимість зазначеного доказу незважаючи на протилежні твердження прокурора також погоджується і колегія суддів касаційного суду з огляду на таке.
Відповідно до ст. 8 зазначеного вище Закону негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідального оперативного підрозділу.
Як свідчать матеріали провадження і як було встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_7 написав заяву про вчинення щодо нього ОСОБА_6 протиправних дій 04 листопада 2011 року, а негласний відео- та аудіоконтроль було проведено 07 листопада цього ж року, при цьому без відповідного дозволу суду.
Тобто застосування технічних засобів, що фактично було обмеженням прав та свобод громадянина, було проведено з порушенням норм закону. При цьому той факт, що 05 та 06 листопада зазначеного року були суботою та неділею (вихідним днями), не скасовує вимог положень закону щодо обов`язкового дозволу суду на проведення негласних оперативно-розшукових дій.
Вказівки прокурора на ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» як на пояснення проведення таких дій без відповідного дозволу суду також є неспроможними з огляду на таке.
Зазначена норма закону дозволяє проводити оперативно-розшукові заходи, пов`язані з тимчасовим обмеженням прав людини, з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх припинення і розкриття без дозволу суду.
Однак як видно з матеріалів провадження, на момент звернення ОСОБА_7 з відповідною заявою, а також на момент проведення оперативно-розшукових заходів вважати, що ОСОБА_6 вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, підстав не було, а отже, і фактично не було підстав для застосування зазначеної норми закону та проведення вказаних оперативно-розшукових заходів без відповідного дозволу суду.
Таким чином, доводи прокурора про допустимість та належність доказів, здобутих у ході проведення оперативно-розшукових заходів

07 листопада 2011 року, виявилися безпідставними.
Також виявилися безпідставними вказівки прокурора про порушення судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів судом.
Згідно з положеннями ст. 23 КПК України, якою закріплено принцип безпосередності дослідження доказів, суд досліджує докази безпосередньо.
При цьому відповідно до положень ч. 3 ст. 404 цього ж Кодексу за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Крім того, у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15 суд дійшов висновку, що дотримання права на справедливий судовий розгляд, принципів змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості вимагає того, що якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повноту дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечено у повному обсязі.
Як видно з матеріалів провадження, після подачі апеляційної скарги сторона обвинувачення 14 січня 2016 року подала зміни до неї, в яких просила постановити новий вирок у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 та в ході апеляційного розгляду дослідити деякі докази цього провадження.
Однак такі зміни не містили жодного обгрунтування висловленого у них прохання, у тому числі й щодо необхідності та причин проведення повторного дослідження доказів кримінального провадження.
З огляду на те, що стороною обвинувачення не було наведено необхідності дослідження певних доказів, наведених у змінах до апеляційної скарги від 14 січня 2016 року, як і не було наведено жодних підстав, що свідчили про неповне дослідження доказів судом першої інстанції, а також з огляду на те, що суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною районним судом, колегія суддів касаційної інстанції не вбачає істотних порушень процесуального закону у рішенні про відмову в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, тобто не вбачає в діях апеляційного суду порушень принципу безпосередності дослідження доказів.
Неспроможними й такими, що суперечать матеріалам провадження, виявились і доводи сторони обвинувачення про проведення судового розгляду за відсутності потерпілого.
Так, дійсно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що у випадку, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, судове рішення за результатами такого розгляду підлягає закриттю.
Матеріали провадження свідчать, що судовий розгляд було проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_7 , однак вони також свідчать про те, що останній був належним чином повідомленим про дату, час і місце судового засідання, і сам потерпілий неодноразово надсилав до суду заяви про розгляд провадження за його відсутності.
Наведена інформація спростовує доводи прокурора про порушення судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Також не є підставою для скасування виправдувального вироку та ухвали апеляційного суду, якою такий вирок було залишено без зміни, й посилання прокурора на положення статей 284 та 373 КПК України, відповідно до змісту яких не передбачено постановлення виправдувального вироку у випадку невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Таким чином, за результатами перевірки доводів прокурора, наведених у його касаційній скарзі, колегія суддів встановила, що підстави для задоволення скарги відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

та вимог закону України про кримінальну відповідальність, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, в ході перевірки матеріалів провадження в межах касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 _________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3