АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/706/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/451/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000568, відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Софіївка, Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.03.2016 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК Українидо 3 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України, звільнений з іспитовим строком на 1 рік

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Жовтневе Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який проживає за адресою; АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 31.03.2015 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений з іспитовим строком на 3 роки

Учасники судового провадження:

Прокурор - ОСОБА_8 .

Обвинувачені - ОСОБА_7 , ОСОБА_6

Захисник - ОСОБА_9

Потерпілий - ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, зазначивши в мотивувальній частині вироку визнану вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, прокурор просить зазначити в резолютивній частині вироку наступне. Призначити покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, врахувати покарання за вироком Софіївського районного суду від 14.03.2016 року, у виді 1 року позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст..ст.75, 76 КК України, обвинуваченого звільнити від відбуття призначеного судом основного покарання з випробуванням строком на три роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року:

- ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровськоъ області від 31.03.2015 року, на строк 6 місяців позбавлення волі і остаточно до відбуття призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

- ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, обвинуваченому зараховано покарання, призначене Софіївським районним судом Дніпропетровської області від 14 березня 2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого звільнено від відбуття призначеного судом основного покарання з випробуванням строком на три роки та покладенням обов`язків: повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Питання з речовими доказами вирішене.
Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, 24.10.2015 року близько 05:00 години ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прийшли до території домоволодіння , яке розташоване за адресою АДРЕСА_4 яке належить. ОСОБА_10 , де діючи за попередньою домовленістю ОСОБА_7 , діючи умисно, за допомогою викрутки, яку взяв з собою заздалегідь, шляхом злому замка на металопластиковому вікні будинку, проник до будинку. Післячого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 залишився чекати біля вікна а в цей час ОСОБА_7 з великої кімнати будинку , викрав телевізор марки « SAMSUNG », вартість якого становить 4054 грн та тюнер марки « ORTON 4160 CXPLUS » вартістьякого становить 451 грн , загальна вартість яких становить 4505 гривень. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли , обернувши викрадене на свою користь , тим самим спричинили гр. ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 17 від 11.03.2016 року матеріальну шкоду на загальну суму 4505 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги до неї прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що відповідно до вироку суду, об`єктивна сторона епізодів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_11 крадіжки містить кваліфікуючу ознаку «повторність», яка зазначена і в обвинувальному акті, проте при визначенні кваліфікації дій обвинуваченого, судом її не зазначено. Крім того, вироком суду першої інстанції, відповідно до ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте судом не наведено жодних об`єктивних даних на підтвердження фізіологічного стану обвинувачених. Також прокурор зазначає про те, що судом у резолютивній частині вироку не конкретизовано призначене ОСОБА_6 за вимогами ч.4 ст.70 КК України покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі; обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , їх захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , які кожен окремо, покладалися на розсуд суду, при вирішенні поставлених в апеляційній скарзі прокурора питань; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Разом з тим, слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 та необхідністю постановлення в цій частині нового вироку.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
Даної вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.
Втім, суд першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, в мотивувальній частині вироку, не зазначив такої кваліфікуючої ознаки як - «повторність», при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації його дій.
Таким чином, суд першої інстанції, при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України припустився помилки та не вказав усі кваліфікуючі ознаки, за якими були кваліфіковані дії обвинуваченого, а саме неправомірно виключив з кваліфікації дій ОСОБА_7 таку ознаку як «повторність», яку було оголошено йому у підозрі та зазначено в обвинувальному акті.
З огляду на наведене, відповідно до положень ст.409 ч.1 п.4 КПК України, вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого відносно висновків суду, викладених у судовому рішенні; та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з постановленням нового вироку в цій частині, на підставі ст.420 КПК України.
Крім того, з вироку суду вбачається, що при визначенні розміру кримінального покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченим необхідне та достатнє для їх виправлення покарання, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, як і подальше звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає правомірними доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_6 остаточної міри кримінального покарання, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, суд повинен призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань у випадку, коли після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Так, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, визначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання з урахуванням не відбутого ним покарання за попереднім вироком, на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Згідно з роз`ясненням, що міститься у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку`від 29.06.1990 року № 5, резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Разом з тим, в резолютивній частині вироку, суд хоч і зазначив який вирок відносно ОСОБА_6 враховує при обранні останньому остаточного покарання, проте не зазначив який принцип визначення остаточного покарання за сукупністю застосував, яку частину покарання за попереднім вироком фактично приєднав.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не конкретизував призначене ним обвинуваченому остаточне покарання, чим порушив загальні засади призначення кримінального покарання, визначені ст.65 КК України та вимоги ст.70 КК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було також засуджено вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, який набув законної сили та фактично був врахований судом першої інстанції при призначенні остаточного кримінального покарання обвинуваченому.
З огляду на наведене, та приймаючи до уваги те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив до ухвалення зазначеного вище судового рішення, колегія суддів вважає, що остаточне покарання останньому має бути визначено за положеннями ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, на підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань.
Разом з тим, колегія суддів вважає правомірними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 посилання на обтяжуючу покарання обвинувачених обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Так, факт вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння не знайшов своє підтвердження в сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, в тому числі в показах самих обвинувачених. Про вчинення обвинуваченими злочину в стані алкогольного сп`яніння не зазначено і в обвинувальному акті. Таким чином, посилання у вироку на вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння є помилковим та підлягає виключенню з вироку.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.

Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з моменту фактичного затримання обвинуваченого 14 квітня 2016 року, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області 14 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.413 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.1, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровськоъ області від 31.03.2015 року, на строк 6 місяців позбавлення волі і остаточно до відбуття призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14 квітня 2016 року до 14 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст. ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року, у виді 1 року позбавлення волі, та покарання за даним вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

-повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
-періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок суду залишити без змін.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4