АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/98/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/196/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровській області,
з повною загальною середньою освітою, не працює, інвалід третьої групи,
проживає в цивільному шлюбі, на утриманні якого перебуває двоє
неповнолітніх дітей, раніше судимий:
1)15 квітня 2004 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу
Дніпропетровської областіза ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі
строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від покарання
звільнений з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців;
2)04 грудня 2005 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області
за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення
волі строком на 3 роки 3 місяці, звільнився 04.03.2009 року по відбуттю строку
покарання,
зареєстрований за адресою:
до затримання проживав за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник, адвокат ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 проситьповторно дослідити обставини кримінального провадження, які були не повністю та з порушеннями досліджені судом першої інстанції, а також докази, які не досліджувалися судом першої інстанції. Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року скасувати, визнати його невинуватим у частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді за фактом незаконного збуту наркотичних засобів. Кримінальне провадження в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України закрити та ухвалити новий вирок, яким пом`якшити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року, ОСОБА_6 , який є особою, котра раніше вчинила один із злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, з метою незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» необмеженому колу осіб, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з невстановленого досудовим розслідуванням джерела, незаконно придбав з метою збуту медичний шприц з рідиною об`ємом 1,0 мл., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 .
19.11.2013 року близько 15 години 35 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання, в будинку АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел незаконного придбання і зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, незаконно збув особі, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, а саме « ОСОБА_9 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, 1,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», у медичному шприці ємністю 2,0 мл., за грошову винагороду у розмірі 80 гривень.
У цей же день, тобто 19.11.2013 року, о 15 годині 45 хвилин « ОСОБА_9 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, знаходячись в салоні автомобіля «ДЕО» реєстраційний номер НОМЕР_1 , в районі будинку № 10 по провулку Першотравневому в с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, добровільно видав співробітникам міліції медичний шприц ємністю 2,0 мл. з рідиною об`ємом 0,8935 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», сухою масою 0,0206 г., яку « ОСОБА_9 » придбав у ОСОБА_6 під час проведення оперативної закупівлі.
ОСОБА_6 , повторно, як особа, котра раніше вчинила один із злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, з метою незаконного придбання та зберігання для особистого вжитку, без мети збуту та з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» необмеженому колу осіб, незаконно придбав медичний шприц з рідиною об`ємом 3,0 мл., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який незаконно зберігав для особистого вжитку, без мети збуту та з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 .
23.11.2013 року близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання, в будинку АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, незаконно збув особі, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, а саме « ОСОБА_9 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, 1,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», у медичному шприці ємністю 2,0 мл., за грошову винагороду у розмірі 80 гривень.
У цей же день, тобто 23.11.2013 року, о 12 годині 55 хвилин, особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, а саме « ОСОБА_9 », знаходячись в салоні автомобіля «Мерседес Спринтер» реєстраційний номер НОМЕР_2 , в районі будинку № 17 по вулиці К.Маркса в с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, добровільно видав медичний шприц ємністю 2,0 мл., з рідиною об`ємом 1 мл., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», сухою масою 0,0518 г., яку « ОСОБА_9 » придбав 23.11.2013 року у ОСОБА_6 під час проведення оперативної закупівлі.
Також, повторно, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, з метою незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи для особистого вжитку, без мети збуту, 2,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», обіг якого заборонено, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 , з метою особистого вжитку, без мети збуту.
23.11.2013 року приблизно о 15 годині 15 хвилин співробітниками міліції, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , в літній кухні, розташованій на території домоволодіння АДРЕСА_1 , в спальному приміщенні, в коробці з-під взуття було знайдено і вилучено медичний шприц ємністю 20,0 мл. з речовиною масою 2,0582 мл., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1112 г., яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 , з метою особистого вжитку, без мети збуту.
Рідина масою 2,0582 г., яка знаходилась в медичному шприці 20,0 мл., вилучена в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 : АДРЕСА_1 , та рідина масою 0,3356 г., добровільно видана ОСОБА_9 23.11.2013 року в с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, подібні між собою за відтінком та ступенем прозорості, за кількістю, положенням і співвідношенням площі піків компонентів, тобто однорідні між собою за видом та складом компонентів.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310 КК України, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно; за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, вчинених повторно, без мети збуту.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належному йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави, в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта для проведення судово-хімічних експертиз: від 22.11.2013 року № 58/10-937 в розмірі 391 грн. 20 коп.; від 23.12.2013 року № 58/10-1036- в розмірі 391 грн. 20 коп.; від 23.12.2013 року № 58/10-1035 - в розмірі 489 грн. 00 коп.; від 29.11.2013 року № 58/10-958 - в розмірі 391 грн. 20 коп.; від 29.11.2013 року № 58/10-957 - в розмірі 391 грн. 20 коп.; від 16.12.2013 року № 58/10-1013 - в розмірі 673 грн. 00 коп., а всього вирішено стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експертів для проведення вказаних експертиз 2726 грн. 80 коп.
Питання з речовими доказами вирішено.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , в порушення вимог ст. 65 КК України, не прийняв до уваги важливість та цінність злочинного посягання, що виразилось в загрозі заподіяння шкоди здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів. Судом першої інстанції, крім таких пом`якшуючих покарання обставин, як визнання вини та позитивна характеристика обвинуваченого за місцем мешкання, інших пом`якшуючих обставин не встановлено, що, на думку апелянта, свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного, особі винного, внаслідок м`якості.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнення до неї обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що вирок суду першої інстанції за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, він не оскаржує, повністю визнає себе винним за цим обвинуваченням і просить пом`якшити покарання, враховуючи ті обставини, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, є інвалідом третьої групи з дитинства та має тяжкі захворювання: ВІЛ, сухоти, анкелоз лівого колінного суставу, туберкульозне ураження кісток тазобедренного суглобу, больовий синдром, порушення лівої кінцівки, в зв`язку з чим потребує постійного медичного нагляду.
Як на думку апелянта, суд не взяв до уваги ряд пом`якшуючих вину обставин, а саме те, що він свою вину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся в скоєному, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
Що стосується висунутого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, то він не визнає себе винним у збуті наркотичних засобів і звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови, на підставі яких органами досудового розслідування проводились негласні слідчі дії, а саме, оперативні закупки наркотичних засобів.
Також апелянт зауважує, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи обвинувачення, залишив поза увагою й не перевірив законність проведення оперативно-розшукових заходів відносно нього, і таким чином, він вважає недопустимими докази, на які послався суд першої інстанції, оскільки вони були здобуті без відповідного доручення слідчого, тобто не уповноваженими особами.
Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що більшість процесуальних документів досудового розслідування містять грубі порушення норм КПК України; пояснення свідків, що були надані ними в ході судового розгляду та досудового розслідування, є поверховими та суперечливими, а суд першої інстанції не оглянув та не вивчив всі речові докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про грошові кошти, які були використані для проведення оперативних закупок та відсутні докази про законність їх походження.
Окрім цього, ОСОБА_6 вважає, що відносно нього відбулась провокація вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів, у зв`язку з чим просить за ч. 2 ст. 307 КК України його виправдати.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.
При апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого і доповнення до неї, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_6 більш суворе покарання; обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 і доповнення до неї, заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просили скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадженняв частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України та пом`якшити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого та доповнення до неї підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, то доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є слушними і підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 19 листопада 2013 року та 23 листопада 2013 року особі, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї - ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, 1,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», у медичному шприці ємністю 2,0 мл., за грошову винагороду у розмірі 80 гривень (т. 2 а.к.п. 2-3).
З даними висновками обвинувачення погодився суд першої інстанції й обвинувальним вироком визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з призначенням відповідного покарання.
Однак колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції, на підставі наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто воно повинно бути ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальний частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджуються доказами, які, на думку колегії суддів, не можуть бути допустимими та достатніми для визнання його винуватим у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2015 року, якою вирок суду першої інстанції від 20 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 був залишений без змін.
Однією із підстав скасування було зазначено, що матеріали кримінального провадження не містять постанов прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативних закупок, на підтвердження законності їх подальшого проведення.
Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 246, ч. 7 ст. 271 КПК України наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_6 .
За даних обставин, колегія суддів вважає недопустимими докази щодо доведеності вини обвинуваченого в частині його обвинувачення по епізодам збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 від 19 листопада 2013 року та 23 листопада 2013 року, а саме: протокол огляду та позначки грошей від 19.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 26-27); протокол огляду від 19.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 28), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 29), протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 19.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 30), висновок експерта № 58/10-937 від 22.11.2013 року та фототаблиця до нього (т. 1 а.к.п. 42-45), протокол огляду та позначки грошей від 23.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 55-56), протокол огляду від 23.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 57), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 58), протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 59), протокол обшуку від 23.11.2013 року (т. 1 а.к.п. 75-79), висновок експерта № 58/10-958 від 29.11.2013 року та фототаблиця до нього (т. 1 а.к.п. 116-119), висновок експерта № 58/10-957 від 29.11.2013 року та фототаблиця до нього (т. 1 а.к.п. 123-126), висновок експерта № 58/10-1013 від 16.12.2013 року та фототаблиця і хроматограми до нього (т. 1 а.к.п. 130-136), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.12.2013 року та довідка до нього (т. 1 а.к.п. 141-143).
Крім того, на підтвердження недопустимості доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження колегія суддів звертає увагу на те, що у протоколі огляду та позначки грошей від 19.11.2013 року та протоколі огляду від 19.11.2013 року зазначено, що грошові кошти в сумі 80 гривень та медичний шприц ємністю 2,0 мл. в заводській упаковці були видані для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 19.11.2013 року та протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 19.11.2013 року вказано, що залегендована особа свідок ОСОБА_9 , добровільно видав працівникам міліції наркотичний засіб, придбаний у ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
У протоколі огляду від 23.11.2013 року зазначено, що грошові кошти в сумі 80 гривень призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу, крім ОСОБА_6 , у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
А згідно висновку експерта № 58/10-1036 від 23.12.2013 року та висновку експерта № 58/10-1035 від 23.12.2013 року (т. 1 а.к.п. 101-103, 107-109), надані на експертизу рідини масою 7,9828 г., 65,1010 г., 52,7334 г., 22,5501 г., вилучені в ході обшуку у ОСОБА_6 в с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не містять.
Обґрунтованими слід визнати доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого в частині того, що до матеріалів кримінального провадження не долучено доказів виділення коштів для проведення оперативних закупок 19 листопада 2013 року та 23 листопада 2013 року із зазначенням номіналу, серії, номеру грошових купюр та акту їх огляду.
Дійсно, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не було з`ясовано порядок виділення з бюджету коштів на проведення закупок наркотичного засобу у ОСОБА_6 , що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити достовірність того, що залегендованій особі свідку ОСОБА_9 , вручені саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії та номеру, які виділені з бюджету для проведення даної слідчої дії.
При цьому, даних про те, що після проведення оперативних закупок грошові кошти були повернуті до відповідного підрозділу МВС України, матеріали кримінального провадження також не містять.
Наявні в матеріалах провадження копії грошових купюр, які начебто використовувались для проведення оперативних закупок, в порушення вимог Відомчої інструкції, яка діяла на час проведення оперативної закупки, не підтверджуються відповідними актами про огляд даних грошових купюр та їх копіювання.
Також, в порушення зазначеної Відомчої інструкції, до матеріалів провадження не долучено протоколи вилучення придбаного у ОСОБА_6 залегендованою особою наркотичного засобу.
Крім того, з порушенням вимог кримінального процесуального закону складені і протоколи огляду та позначки грошей, протоколи огляду залегендованої особи та протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, які було складено в приміщенні Криворізького РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, а не безпосередньо перед початком проведення оперативних закупок та відразу після проведення таких дій.
Також, слід зазначити, що обвинувальний вирок суду першої інстанції ґрунтується, як на прямих доказах винуватості ОСОБА_6 , що вказують на його причетність до вчинення збуту наркотичних засобів, на показаннях залегендованої особи - свідка ОСОБА_9 , показаннях свідків, що були понятими при проведенні оперативних закупок ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду свідки - поняті ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були присутні при складанні протоколів та проведенні оперативних закупок, пояснювали, що вони не бачили, в кого безпосереднього і де саме свідок ОСОБА_9 придбав наркотичний засіб, всі вони вказували на те, що ОСОБА_9 відлучався від них та працівників правоохоронних органів на півгодини, а потім повертався зі шприцом і повідомляв, що цю речовину він придбав у ОСОБА_6 . Гроші, які видавались ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, спеціальним барвником не помічались.
Залегендована особа - свідок ОСОБА_9 , допитаний судом першої інстанції та апеляційним судом, показав, що він є наркозалежною людиною та на пропозицію працівників правоохоронних органів брав участь у проведенні двох оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_6 . Перша оперативна закупка відбулася 19 листопада 2013 року. Він знав, що ОСОБА_6 збуває наркотичні засоби. В присутності понятих в районному відділі міліції йому передали гроші і далі разом з працівниками правоохоронних органів та понятими вони поїхали до села Лозуватка. Працівники міліції зупинили автомобіль не в полі зору домоволодіння ОСОБА_6 , після чого він пішов, купив у ОСОБА_6 за 80 гривень наркотичний засіб, повернувся та видав працівникам правоохоронних органів медичний шприц з наркотичним засобом.
Друга оперативна закупка відбувалася аналогічним чином 23 листопада 2013 року.
На думку колегії суддів, показання залегендованої особи - свідка ОСОБА_9 , не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами по справі, і крім того ОСОБА_9 є наркозалежною людиною, що ним було підтверджено при судовому розгляді. Зазначені обставини ставлять під сумнів добровільність його згоди на участь у проведенні оперативних закупок і можливість цього свідка вірно усвідомлювати, а також вільно та об`єктивно відтворювати фактичні обставини провадження.
Допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_14 в ході апеляційного розгляду пояснив, що ніяких пояснень він не писав, а в жовтні 2013 року, коли він з`явився на відмітку до районного відділу міліції, на вимогу працівників правоохоронних органів підписав якісь пояснення, не прочитавши їх зміст. При цьому, свідок стверджував, що ОСОБА_6 він взагалі не знає (т. 1 а.к.п. 8, 19-20).
На думку колегії суддів, ці свідчення підтверджують безпідставність дій працівників правоохоронних органів щодо проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 , оскільки до матеріалів кримінального провадження не приєднано будь-яких інших доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 збував наркотичні засоби не тільки залегендованій особі, і таке обвинувачення йому не пред`являлось.
Згідно ст. 86 КПК України допустимим є доказ, який отриманий у встановленому законом порядку.
У відповідності до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину (проведення оперативних закупок) забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби особа, яка бере участь у слідчій (розшуковій) дії цьому не сприяла. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Однак працівниками правоохоронних органів після застосування 19 листопада 2013 року негласного агента з метою закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 не було розпочато розслідування кримінального провадження по вказаному факту, а був знову застосований той же негласний агент і знову проведено оперативну закупку 23 листопада 2013 року, з розривом між першою оперативною закупкою і другою.
Вказане не узгоджується з висновками, викладеними у рішенні Європейського суду з прав людини від 09 червня 1998 року по справі «Тейксера де Кастро проти Португалії», в пункті 36 якого Суд вказував, що використання негласних агентів повинно бути обмежено, а також повинні дотримуватися права людини, навіть у випадках боротьби з незаконним оборотом наркотиків. Основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.
Також Європейський суд з прав людини у рішенні віл 05 лютого 2008 року справа «Раманаускас проти Литви» зазначав, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55).
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним збуту наркотичних засобів підтверджується лише показами залегендованої особи, яка під керівництвом працівників правоохоронних органів здійснила у обвинуваченого дві закупки наркотичного засобу, а поняті особисто не бачили моменту передачі наркотичного засобу.
Зважаючи на те, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду провадження не встановлено фактів збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів та психотропних речовин іншим особам, крім залегендованої особи, і таке обвинувачення йому не пред`являлось, тому суд, з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини по справі «Костовський проти Нідерландів» від 20 листопада 1989 року, приходить до висновку, що по даному провадженню обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованої особи, які суд оцінює критично.
Так, у пунктах 45, 46 вказаного рішення Європейський суд з прав людини наголошував на тому, що хоча ст. 6 Конвенції гарантує право на справедливий розгляд справи, вона не встановлює будь-яких правил, що стосуються допустимості доказів, тому це регулюється національним законодавством. Питання, що потребує відповіді, полягає у тому, чи був справедливим розгляд в цілому, включаючи спосіб отримання доказів. Конвенція не перешкоджає тому, щоб відноситися з довірою до таких джерел, як анонімні інформатори, на наступному етапі розгляду або коли це виправдано характером злочину. Але наступне використання цих показів в суді для обгрунтування обвинувального вироку інша справа. Використання таких агентів повинно бути заборонено і міри відмови від них прийняті навіть по справах, які стосуються боротьби проти наркоторгівлі. Із вимог справедливого суду по статті 6 Конвенції витікає, що суспільні інтереси в боротьбі проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих внаслідок провокації міліції.
Таким чином, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не встановлено належних доказів, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження по факту збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу 19 листопада 2013 року та 23 листопада 2013 року, не встановлено, а отже кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 3 ст. 373 КПК України, а також не врахував роз`яснення, викладені у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року за № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», відповідно до яких, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З урахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження, на підставі ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні - злочині, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, та вичерпані можливості їх отримання судом.
Що ж стосується доводів апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та обставинам кримінального провадження, то, як на думку колегії суддів, вони є безпідставними.
Так, вирішуючи зазначені питання, суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеристику особи обвинуваченого, зазначені у вироку всі пом`якшуючі покарання обставини, і, як вважає колегія суддів, призначив покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України з відбуванням його в кримінально-виконавчій установі закритого типу, яке є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і підстав для пом`якшення покарання або призначення більш суворого покарання, як це просить прокурор, колегія суддів не вбачає.
За викладених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого і доповнення до неї підлягають частковому задоволенню, при цьому обвинувальний вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України необхідно скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині, а в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 23 листопада 2013 року (т. 1 а.к.п. 85-86) та ухвалою слідчого судді Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2013 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т. 1 а.к.п. 94-95).
Згідно вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року (т. 2 а.к.п. 146-152) ОСОБА_6 було взято під варту в залі суду, та даний вирок набрав чинності 10 червня 2015 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області (т. 2 а.к.п. 236-240).
Крім того, на тих же підставах, підлягає зарахуванню строк перебування під вартою ОСОБА_6 з 26 січня 2016 року до 15 червня 2016 року, тобто до набрання чинності вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 і доповнення до неї задовольнити частково.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині обвинувачення у вчиненні, кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін та вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 23 листопада 2013 року до 25 листопада 2013 року, з 20 лютого 2015 року до 10 червня 2015 року, з 26 січня 2016 року до 15 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4