АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1047/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.191, ч.ч.1, 2 ст.209, ч.2 ст.366 КК України
УХВАЛА
Іменем України
30 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представників потерпілого - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого, в новій редакції, на вирок Московського районного суду м. Харкова від 15.02.2016р. відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Покровське Троїцького району Луганської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має 2 малолітніх дітей, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-21.11.2011р. Московським р/с м. Харкова, за ч.2. ст.366, ч.5 ст.185, ч.2 ст.383 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, на підставі ухвали Жовтневого р/с м. Харкова від 02.06.2014 р. згідно ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» був звільнений від подальшого відбування покарання,

засуджений за:

- ч.5 ст.191 КК України до 10(десяти) років та 6(шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3(три) роки з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна;

- ч.1 ст.209 КК України до 6(шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на один рік з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна та з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, а саме: житлового будинку із земельною ділянкою площею 1,12га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , та земельної ділянки площею 0,1 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;

- ч.2 ст.209 КК України до 10(десяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на два роки з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна та з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, а саме: житлового будинку із земельною ділянкою площею 1,12га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , та земельної ділянки площею 0,1 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;

- ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на один рік.

Він же звільнений від відбування покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 10(десяти) років та 6(шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна та з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, а саме: житлового будинку із земельною ділянкою площею 1,12га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , та земельної ділянки площею 0,1 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховане у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.10.2008р. до 16.01.2014р. та звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, так як строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі перевищує фактичне призначене йому основне покарання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Новочервоне, Троїцького району, Луганської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має малолітнього сина, мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:

-21.11.2011р. Московським р/с м. Харкова, за ч.5 ст.185 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, на підставі ухвали Ковпаківського р/с м. Суми від 01.07.2014р. згідно із ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 р.» був звільнений від подальшого відбування покарання,

засуджений за:

- ч.5 ст.191 КК України до 10(десяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3(три) роки з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна;

- ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України у виді 5(п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на 1(один) рік.

Звільнений від відбування покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч. 2 ст.366 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховане у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.10.2008р. до 05.04.2013р. та з 21.10.2014р. до 20.01.2016р. та звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, так як строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі перевищує фактичне призначене йому основне покарання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка с. Троїцьке, Луганської області, громадянка України, з вищою освітою, заміжня, не судима, мешкає за адресою: АДРЕСА_5

засуджена за ст.197 КК України 2(двох) років обмеження волі.

Звільнена від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 49 КК України.

Поряд з цим, вирішені питання з речовими доказами в порядку ст.100 КПК України та розв`язаний цивільний позов потерпілого.

В період з 20.09.2007р. до 10.10.2008р., перебуваючи в приміщенні КС «Слобода-кредит», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Московський, 65, кімн. 4, ОСОБА_10 , будучи головою спостережної ради кредитної спілки «Слобода-кредит» та ОСОБА_11 - голова правління тієї ж спілки, за попередньою змовою між собою привласнили майно КС «Слобода-кредит» на загальну суму 28813500грн., вчинили службове підроблення, а ОСОБА_12 касира цієї кредитної спілки порушила обов`язок щодо охорони майна, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.

ОСОБА_10 , маючи організаторські здібності та досвід роботи в системі кредитних спілок, під час здійснення керівництва діяльністю КС «Слобода-кредит» на посаді голови наглядової ради, будучи повно і достовірно обізнаним про фінансово-господарську діяльність даної фінансової установи, а саме, про кількість вкладників, динаміку надходження грошових коштів до каси в якості депозитних вкладів членів КС, обставини і порядок видачі кредитів, порядок та умови виплати відсотків за депозитними договорами і отримання відсотків за кредитними договорами, використовуючи отримані ним раніше знання особливостей роботи кредитної спілки, переслідуючи мету незаконного збагачення розробив злочинний план, спрямований на умисне протиправне заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, що належать цій фінансовій установі, для подальшого використання викрадених грошових коштів в своїх особистих комерційних проектах.

Для здійснення свого злочинного умислу по привласненню грошових коштів кредитної спілки шляхом службового підроблення ОСОБА_10 вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 та фактично керуючи діяльністю КС і розпоряджаючись грошовими коштами, які надходили у розпорядження спілки, перебуваючи в офісі за адресою: АДРЕСА_6 , систематично отримував інформацію про надходження готівкових грошових коштів у касу КС у вигляді депозитних внесків членів КС, після чого, надавав ОСОБА_11 відомості про засновника чи іншого члена КС і давав вказівку на оформлення завідомо неправдивих кредитних договорів та видаткових касових ордерів на отримання готівкових грошових коштів з каси КС. ОСОБА_11 , реалізуючи єдиний злочинний план, спрямований на умисне, протиправне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, виконуючи вказівку ОСОБА_10 , на комп`ютері, що знаходився в його робочому кабінеті в офісі КС «Слобода-кредит» за адресою м. Харків пр. Московський, 65 кім. 4, складав завідомо неправдивий кредитний договір за копіями особистих документів на ім`я засновника або іншого члена КС, наданими ОСОБА_10 або узятими в офісі КС. Далі, діючи за вказівкою і спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , як голова правління КС «Слобода-кредит» підписував кредитний договір, що містив завідомо неправдиві відомості, і ставив відбиток печатки КС «Слобода-кредит». Після цього, ОСОБА_10 , діючи спільно з ОСОБА_11 , а також з невстановленою слідством особою, підробляли підпис члена КС на складеному завідомо неправдивому кредитному договорі і потім, реалізуючи свій злочинний план, передавали підроблений документ касиру ОСОБА_12 , яка не була обізнана щодо дійсного умислу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на привласнення грошових коштів та вчинення службового підроблення, даючи вказівку на складання видаткового касового ордера. ОСОБА_12 , виконуючи вказівку ОСОБА_11 , не будучі обізнаною що в наданий кредитний договір внесені неправдиві відомості, на комп`ютері, розташованому на її робочому місці в офісі КС «Слобода-кредит» за адресою: м. Харків пр. Московський, 65 кім.4, складала видатковий касовий ордер і вносила в документ відомості про анкетні дані члена КС з наданого їй підробленого кредитного договору, а також дані самого кредитного договору, суму грошових коштів, належних до видачі з каси відповідно до умов кредитного договору, та передавала ордер ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які спільно, а також за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, підробляли підпис зазначеної в ордері особи.

ОСОБА_12 , будучі матеріально-відповідальною особою, в порушення вимог розділу 3 п.3.6 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» №637 від 15.12.2004р., яким визначено, що видачу готівкових коштів касир повинен здійснювати тільки особі, зазначеній у видатковому касовому ордері, видавала з каси зазначену у видатковому ордері суму грошових коштів замість особи, яка зазначена у ордері, ОСОБА_11 . Видані суми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зловживаючи своїм службовим становищем, привласнювали та розпоряджались ними на власний розсуд.

Так, 20.09.2007р. в офісі КС «Слобода-кредит», за адресою:м. Харків, пр-т Московський, 65, кім. 4, ОСОБА_10 дав вказівку ОСОБА_11 на складання завідомо неправдивого кредитного договору. ОСОБА_11 , виконуючи вказівку ОСОБА_10 , використовуючи копії паспорта та ідентифікаційного номера ОСОБА_13 , незаконно склав завідомо неправдивий кредитний договір № 20-09/07-Б1 від 20.09.2007р, в який вніс неправдиві відомості про виділення йому кредиту в сумі 94000грн., підписав підроблений кредитний договір як голова правління і поставив відбиток печатки КС.

ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 і невстановленою слідством особою підробили підпис ОСОБА_13 у вказаному кредитному договорі, і ОСОБА_11 , реалізуючи спільний злочинний план, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами КС, передав підроблений кредитний договір касиру ОСОБА_12 , надавши вказівку скласти видатковий касовий ордер.

ОСОБА_12 , виконуючи вказівку ОСОБА_11 , не будучі обізнаною щодо дійсного умислу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на привласнення грошових коштів КС «Слобода-кредит» та вчинення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 службового підроблення, склала неправдивий видатковий касовий ордер №1, в який внесла неправдиві відомості про видачу ОСОБА_13 грошових коштів у сумі 94000грн., не будучі обізнаною, що внесені відомості є неправдивими, після чого ОСОБА_11 , і ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, підробили підпис ОСОБА_13 у вказаному видатковому касовому ордері.

Після чого, ОСОБА_12 , в порушення вимог розділу 3 п.3.6 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» №637 від 15.12.2004р., неналежно виконуючи свої обов`язки щодо зберігання грошових коштів КС «Слобода-кредит», незаконно видала замість ОСОБА_13 ОСОБА_11 за вказаним видатковим касовим ордером 94000грн., які ОСОБА_10 та ОСОБА_11 привласнили, зловживаючи своїм службовим становищем.

Аналогічним чином ці ж особи заволоділи грошима: 19.03.2008р. в розмірі 63000грн. оформивши їх на ОСОБА_14 ; 09.04.2008р. 130000грн. на ОСОБА_15 , 130000грн. на ОСОБА_16 , 130000грн. на ОСОБА_17 ; 10.04.2008р. 130000грн. на ОСОБА_18 , 80000грн. на ОСОБА_19 , 200000грн. на ОСОБА_20 , 30000грн. на ОСОБА_21 , 27.08.2008р. 200000грн. на ОСОБА_22 , 100000грн. на ОСОБА_13 ; 28.08.2008р. 200000грн. на ОСОБА_23 , 200000грн. на ОСОБА_24 , 16.09.2008р. 421000грн. на ОСОБА_25 , 450000грн. на ОСОБА_26 , 450000грн. на ОСОБА_27 , 450000грн. на ОСОБА_28 , 22.09.2008р. 450000грн. на ОСОБА_29 , 450000грн. на ОСОБА_30 , 242000грн. на ОСОБА_31 , 450000грн. на ОСОБА_32 , 450000 на ОСОБА_33 , 450000грн. на ОСОБА_34 , 450000 на ОСОБА_35 ; 24.09.2008р. 450000грн. на ОСОБА_36 , 450000грн. на ОСОБА_37 , 268000грн. на ОСОБА_38 , 450000грн. на ОСОБА_39 , 450000грн. на ОСОБА_40 , 450000грн. на ОСОБА_41 , 450000грн. на ОСОБА_42 , 450000грн. на ОСОБА_43 , 450000 на ОСОБА_44 , 263000грн на ОСОБА_45 , 25.09.2008р. 263000грн. на ОСОБА_46 , 450000грн. на ОСОБА_47 , 450000 на ОСОБА_48 , 26.09.2008р. 450000грн. на ОСОБА_49 ,450000 га ОСОБА_50 , 450000грн. на ОСОБА_51 , 450000грн. на ОСОБА_52 , 381000грн. на ОСОБА_53 , 450000грн. на ОСОБА_54 ; 29.09.2008р. 450000грн. на ОСОБА_55 , 450000грн. на ОСОБА_56 , 450000грн. на ОСОБА_57 , 450000грн. на ОСОБА_58 , 450000грн. на ОСОБА_59 , 450000грн. на ОСОБА_60 , 450000грн. на ОСОБА_61 , 450000грн. на ОСОБА_62 , 450000грн. на ОСОБА_63 , 450000грн. на ОСОБА_64 , 450000грн. на ОСОБА_65 , 450000грн. на ОСОБА_66 , 450000грн. на ОСОБА_67 , 450000грн. на ОСОБА_68 , 450000грн. на ОСОБА_69 , 450000грн. на ОСОБА_70 , 450000грн. на ОСОБА_71 , 450000грн. на ОСОБА_72 , 450000грн. на ОСОБА_73 , 450000грн. на ОСОБА_74 , 450000грн. на ОСОБА_75 , 450000грн. на ОСОБА_76 , 49000грн. на ОСОБА_77 , 450000грн. на ОСОБА_78 , 450000грн на ОСОБА_79 ; 30.09.2008р. 450000грн. на ОСОБА_80 , 515000грн. на ОСОБА_81 , 450000грн. на ОСОБА_82 , 450000грн. на ОСОБА_83 , 450000грн. на ОСОБА_84 , 450000грн. на ОСОБА_85 , 450000грн. на ОСОБА_86 , 13000грн. на ОСОБА_87 , 121500грн. на ОСОБА_88 ; 01.10.2008р. 49000грн. на ОСОБА_89 .

Крім того, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії та маючи намір на легалізацію доходів, отриманих внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, звернув на свою користь грошові кошти, викрадені з кредитної спілки «Слобода-кредит», та легалізував їх при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що грошові кошти отримані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, а саме, умисного заволодіння з каси КС «Слобода-кредит» коштів у сумі 28813500грн. шляхом зловживання службовим становищем, та службового підроблення за попередньою змовою з ОСОБА_11 , при обставинах що зазначені вище у вироку суду, з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпорядженню викраденими коштами, легалізував їх шляхом використання у будівництві житлових будинків і придбанні земельних ділянок.

Так, ОСОБА_10 в період 2007-2008р., даючи вказівки ОСОБА_11 оформляти підроблені документи за кредитними договорами, отримував готівкові грошові кошти за підробленими видатковими касовими ордерами і передавав викрадені грошові кошти ОСОБА_90

ОСОБА_91 , не обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_10 , на ділянці площею 0,12 га за адресою: АДРЕСА_2 ,, що належить йому на підставі державного акту про право власності на земельну ділянку №756895, виданого Баришівською селищною радою 10.10.2007р, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договору оренди землі за №70 та рішення про дозвіл на будівництво житлового будинку, виданого Баришівською селищною радою, Баришівського району, Київської області 27.04.2007р. № 6725, використовував передані йому ОСОБА_10 грошові кошти для будівництва домоволодіння і надвірних будівель.

Далі ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел на легалізацію доходів, здобутих злочинним шляхом, зареєстрував побудований будинок з прибудинковими спорудами та земельну ділянку за вищевказаною адресою на підставну особу ОСОБА_92 , який працював начальником служби безпеки КС «Слобода-кредит», а саме, 21.01.2008р. підписав договір купівлі-продажу, посвідчений 21.01.2008р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_93 за реєстраційним №182, згідно якого продавець ОСОБА_91 , від імені якого діяв ОСОБА_10 за дорученням, передав, а ОСОБА_94 прийняв у власність житловий будинок 74% готовності та земельну ділянку площею 0,12 га. загальною вартістю 356510 грн., надавши, таким чином, вид легітимності викраденим на вказану суму грошовим коштам.

Далі ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на легалізацію доходів, отриманих внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, звернув на свою користь грошові кошти, викрадені з кредитної спілки «Слобода-кредит», а потім легалізував їх шляхом укладання 29.01.2008р. договору купівлі-продажу земельної ділянки, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_95 за реєстраційним №143, згідно якого продавець в особі ОСОБА_96 передав у власність, а покупець в особі ОСОБА_10 прийняв земельну ділянку площею 0,1 гектара, призначену для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , вартістю 505750грн., і отримав державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯЄ №974545 від 17.04.2008р., зареєстрований в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю і право постійного користування землею, договорів оренди землі за №06-7-03284, надавши, таким чином, вид легітимності викраденим коштам на вказану суму.

В поданих апеляціях:

Прокурор, не спростовуючи встановлені фактичні обставини справи, просить вищезазначений вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення в наслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити:

- ОСОБА_10 за ч.5 ст.191, ч.1 ст.209, ч.2 ст.209 КК України призначити 12(дванадцять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3(три) роки з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна, за ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України 5(п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на один рік та зі штрафом 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- ОСОБА_11 за ч.5 ст.191 КК України 12(дванадцять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3(три) роки з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна, за ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України - 4(чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на один рік та зі штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- ОСОБА_12 засудити за ч.5 ст.191 КК України до 8(восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2(два) роки з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

Представник потерпілого, в останній редакції просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за епізодами оформлення права власності на:

- ОСОБА_97 житлового будинку 80% готовності з господарськими будівлями на земельній ділянці 0,0665 га за адресою: АДРЕСА_7 ;

- ОСОБА_98 житлового будинку 88% готовності з господарськими будівлями на земельній ділянці 0,0633 га за адресою: АДРЕСА_8 .

та призначити йому максимальне покарання передбачене кримінальним законом.

ОСОБА_12 визнати винною за ч.5 ст.191 та ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України та призначити їй максимальне покарання передбачене кримінальним законом.

Цивільний позов кредитної спілки задовольнити в повному обсязі та в порядку відшкодування завданих збитків звернути стягнення на користь КС «Слобода Кредит» нерухоме майно прямо чи побічно придбане ОСОБА_10 .

В запереченнях захисник ОСОБА_9 , спростовуючи доводи апеляцій щодо обвинуваченої ОСОБА_12 просить вирок суду в частині, що стосується цієї обвинуваченої, залишити без змін.

Інші обвинувачені у письмових запереченнях спростовують апеляційні доводи стосовно себе і просять вирок суду першої інстанції залишити без змін. Так, ОСОБА_99 , стосовно доводів представника потерпілого за епізодами оформлення права власності на ОСОБА_97 житлового будинку 80% готовності з господарськими будівлями на земельній ділянці 0,0665 га за адресою: АДРЕСА_7 та ОСОБА_98 житлового будинку 88% готовності з господарськими будівлями на земельній ділянці 0,0633 га за адресою: АДРЕСА_8 крім того посилається на рішення Баришевського районного суду Київської області в якому спростовуються доводи апелянта.

Крім того, до суду надійшли ряд заяв та скарг від вкладників КС «Слобода Кредит», яким у даному кримінальному провадженні не наданий статус учасника судового провадження, а тому їх скарги в даному кримінальному провадженні не розглядаються.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, в підтримку поданих апеляційних скарг, з`ясувавши позицію сторони захисту, яка вважала, що апеляції задоволенню не підлягають, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, в новій редакції, задоволенню не підлягають виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції (т.33 а.с.67-121) встановлені фактичні обставини ґрунтуються на досліджених у суді доказах.

Отже, з досліджених у судовому засіданні протоколів допиту свідка ОСОБА_100 , яка була головним бухгалтером КС «Слобода-кредит», вбачається, що свідок під час попереднього слідства пояснював, що видаткові касові ордери оформлювалися співробітниками депозитного відділу або нею особисто на підставі кредитного договору, який надавав голова правління. Іноді за вказівкою ОСОБА_10 або голови правління вона заносила грошові кошти до їх кабінету і залишала гроші у кабінеті, при ній не завжди позичальник заповнював видатковий касовий ордер, но в кабінеті, куди вона заносила гроші, вона завжди бачила сторонніх людей, при цьому, підстав недовіряти ОСОБА_10 та голові правління у неї не було (а.с.а.с.148152 т.4).

З дослідженого у судовому засіданні протоколу допиту ОСОБА_12 , вбачається, що під час досудового слідства вона визнавала свою вину у тому, що підписувала видаткові касові ордери про видачу грошових коштів особам, зазначеним в ордерах, без їх присутності і видавала грошові кошти за такими ордерами ОСОБА_11 за його вказівкою. Але зазначені порушення вона допускала, оскільки, ОСОБА_11 погрожував їй звільненням. Про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 займалися викраденням коштів спілки вона не знала, як не знала і про те, що ОСОБА_11 складає підроблені договори кредиту. Неодноразово вона помічала, що в касі сейфу недоставало коштів, коли про це вона доповідала ОСОБА_11 , то він вимагав її виписувати видаткові ордери на суму недостачі. Про те, що порушуються правила видачі грошових коштів з каси і що ОСОБА_11 самовільно бере гроші з каси вона неодноразово доповідала головному бухгалтері ОСОБА_101 , з приводу чого остання неодноразово сварилася з ОСОБА_11 (а.с.249-253 т.4).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_102 пояснив, що працював в КС «Слобода-кредит» з березня 2006р. до жовтня 2008р. на посаді юриста, його робоче місце знаходилося в кабінеті ОСОБА_11 і він безпосередньо бачив, що ОСОБА_11 особисто приймає та видає грошові кошти клієнтам спілки. При цьому, ОСОБА_11 надавав розпорядження ОСОБА_12 на те, щоб вона виготовляла видаткові касові ордери і приносила гроші для видачі клієнтам йому особисто до кабінету. ОСОБА_11 також особисто виготовляв прибуткові та видаткові касові ордери та підписував їх. За відсутності ОСОБА_5, на час її відпустки або хвороби касові ордери виписували інші співробітники з депозитного відділу і передавали ОСОБА_11 гроші з каси. Неодноразово виникали конфлікти між головним бухгалтером ОСОБА_103 та ОСОБА_11 з приводу порушення правил видачі готівки з каси, оскільки, ОСОБА_12 доповідала головному бухгалтеру про видачу грошових коштів поза касою, а також про факти самостійного вилучення ОСОБА_11 з каси спілки грошових коштів. Пояснив, що ніяких привілеїв ОСОБА_12 не надавалося ні ОСОБА_10 ні ОСОБА_11 перед іншими працівниками.

Наведеним доказам, суд першої інстанції дав відповідну оцінку і вказав, що не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_12 органом досудового слідства за ч.5 ст.191 та ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України оскільки така правова кваліфікація дій не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

При цьому суд навів правові мотиви свого рішення пославшись на ст.62 Конституції України в якій йдеться, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачаться на її користь. Крім того, згідно ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, суд констатував, що надані стороною обвинувачення і досліджені у суді докази не містять в собі жодної інформації про привласнення ОСОБА_12 майна КС «Слобода-кредит» та вчинення нею службового підроблення. А з її показань в судовому засіданні вбачається, що вона за вказівкою свого керівника ОСОБА_11 заповнювала видаткові касові ордери, передавала їх ОСОБА_11 разом з грошовими коштами з каси кредитної спілки для видачі їх за кредитними договорами. При цьому, вона не мала умислу на внесення до вказаних документів неправдивої інформації, довіряючи ОСОБА_11 та вважаючи, що останній передає ці грошові кошти отримувачам кредитів, зазначеним у договорах.

Наведені показання ОСОБА_12 відповідають вказаним доказам і підтверджуються показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які пояснили, що остання нічого не знала про долю переданих грошових коштів.

Разом з тим, суд першої інстанції прямо вказав, що жодного доказу, які б свідчили про обізнаність ОСОБА_12 про дійсні наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 привласнити грошові кошти, які ОСОБА_12 видавала ОСОБА_11 , стороною обвинувачення суду не надано.

Звідси, суд першої інстанції правильно встановив, що досліджені докази по справі у їх сукупності, не дають можливості стверджувати про привласнення майна КС «Слобода-кредит» ОСОБА_12 , а тому її дії перекваліфікував на ст.197 КК України, з урахуванням тих доводів які наведені у вироку і зазначені вище.

Погоджуючись з приведеними судом аргументами оцінки доказів, колегія суддів перевіряючи правильність кваліфікації дій обвинуваченої виходить з наступного.

Так, злочин, передбачений ст.191 КК України, може бути вчинений у формі привласнення чи розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні. Де привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб, а розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.
Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» при привласненні повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб.
Отже, суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
В той же час, невиконання або неналежне виконання особою, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, своїх обов`язків, якщо це спричинило тяжкі наслідки для власника майна передбачає відповідальність за ст.197 КК України тобто за неналежне виконання особою обов`язків, які покладались на неї у встановленому порядку, які не виходили за межі її компетенції і належне виконання яких покликане було забезпечити зберігання й охорону чужого майна.
Суб`єктивна сторона останнього злочину характеризується необережністю у формі злочинної недбалості або злочинної самовпевненості, при цьому обов`язки щодо охорони майна винним можуть бути порушені як необережно, так і умисно.
Таким, чином встановивши, що касир ОСОБА_12 в супереч вимог розділу 3 п.3.6 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» №637 від 15.12.2004р., яким визначено, що видачу готівкових коштів касир повинен здійснювати тільки особі, зазначеній у видатковому касовому ордері, видавала з каси зазначену у видаткових ордерах суму грошових коштів замість особи, яка зазначена у ордері, ОСОБА_11 , якому була підпорядкована, за обставинами викладеними у вироку і при відсутності привласнення чи розтрати,суд вірно кваліфікував, на думку колегії суддів, її дії за ст.197 КК України.

Отже апеляції в частині вимог щодо кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.5 ст.191 та ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України задоволенню не підлягають.

З приводу доводів представника потерпілого, в частині визнання ОСОБА_10 винним за епізодами оформлення права власності на: ОСОБА_97 житлового будинку 80% готовності з господарськими будівлями на земельній ділянці 0,0665 га за адресою: АДРЕСА_7 ; та ОСОБА_98 житлового будинку 88% готовності з господарськими будівлями на земельній ділянці 0,0633 га за адресою: АДРЕСА_8 , колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

З положення закріпленого ст.90 КПК України випливає преюдиціальне значення рішення іншого суду, яке набрало законної сили для суду, який вирішує правовий спір.

Звідси, посилання обвинуваченого на рішення Баришевського районного суду Київської області від 24 12 2010р. є з правової точки зору цілком виправданим.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення висунуте проти ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а спірні будинку належать ОСОБА_104 та ОСОБА_98 , які не є учасниками даного судового провадження.

Відповідно до ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ст.41 Конституції України та п.2 ч.1 ст.3, ст.321 ЦК ніхто не може бути позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, встановлених Конституцією та законом, а ст.92 Конституції України передбачає, що правовий режим власності визначається виключно законами України.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, прокурор прямо заявив, що в Україні відсутній закон який дозволяв би вилучити житлові будинки у ОСОБА_104 та ОСОБА_98 з їх власності.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно не включив ці житлові будинку у епізоди з легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом ОСОБА_10 .

Інші апеляційні доводи стосуються призначеного судом покарання.

Так, з вимог ст.65 КК України випливає, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував, що він раніше судимий, дані злочини скоєнні обвинуваченим до ухвалення вироку Московським районним судом м. Харкова від 21.11.2011р., на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та батьків похилого віку.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_11 суд встановив, що він раніше судимий, дані злочини скоєнні обвинуваченим до ухвалення вироку Московським районним судом м. Харкова від 21.11.2011 р., на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, має на утриманні одну неповнолітню дитину.

Стосовно обвинуваченої ОСОБА_12 суд зазначив, що вона раніше не судима, має постійне місце роботи, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно як за місцем проживання так і за місцем роботи, має на утриманні мати похилого віку, яка має ряд захворювань, в зв`язку з чим потребує стороннього догляду.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, вищезазначені дані що характеризують особу обвинувачених, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинувачених і вважає, що їм необхідно призначити покарання в межах санкцій статей, які передбачають покарання за інкриміновані їм злочини, у вигляді позбавлення волі із застосуванням додаткових покарань у вигляді штрафу, позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, конфіскації усього належного обвинуваченим майна та із конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили злочин передбачений ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України у період з 20.09.2007р. до 10.10.2008р.

Санкція ч.2 ст.366 КК України у редакції, що діяла станом на 10.10.2008р. передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Тільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009р. були внесені зміни, доповнивши в абз.2 ч.2 словами «та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора в частині призначення покарання зі штрафом за ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України є безпідставними оскільки передбачені новою редакцією закону, вже після вчиненого злочину.

При цьому, відповідно до положень ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, обвинувачені правомірно звільнені від призначеного покарання за ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України і в цій частині вирок суду не оскаржується.

Призначене судом першої інстанції покарання за конкретні злочини обвинуваченим, за переконанням колегії суддів, не можна вважати несправедливими через їх м`якість, в розумінні ст.414 КПК України оскільки санкції статей за якими їх визнано винними передбачають ще більш м`які розміри покарання, а тому доводи апелянтів в цій частині слід визнати необґрунтованими.

В частині прохання представника потерпілого проте, що нерухоме майно, яке прямо чи побічно придбане ОСОБА_10 необхідно стягнути на користь КС «Слобода Кредит» не підлягає задоволенню, оскільки санкція статей за якими його засуджено передбачає стягнення цього ж майна на користь держави, а стягнення іншого майна, не вказаного у вироку, можливе в процесі виконання задоволеного цивільного позову у встановленому законом порядку.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та представника потерпілого, в новій редакції, слід визнати безпідставними.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, в новій редакції, залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 15.02.2016р. відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді