АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/161/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.186, ч.3 ст.187 КК України
15.03.2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.11.2014 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гусар Гусарського району республіки Азербайджан, громадянин України, азербайджанець, не одружений, з середньо-технічною освітою, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 14.08.2013 р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190 КК України до штрафу 680 грн.;
- 28.08.2013 р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком за злочин вчинений до постановлення вироку Комінтернівським районним судом м. Харкова від 28 серпня 2013 року, більш суворим, призначеним за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2013 року у вигляді 4 років позбавлення волі, визначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання за вчинення цього злочину у вигляді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2013 року, та визначено остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому відраховано з 17 жовтня 2013 року.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 19.06.2013р., о 01год. 45хв., на автомобілі «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 під`їхав до заправної колонки АЗС приватного підприємства «Окко-Нафтопродукт» за адресою: вул. Гвардійців Широнінців, 12-А, в м. Харкові, та попросив оператора заправити повний бак автомобіля бензином марки А-92. Після виконання замовлення, о 01год. 49хв., ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим наміром, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, після того, як оператор заправив автомобіль бензином об`ємом 45,23 літрів на загальну суму 488грн. 03коп., діючи відкрито для оператора, сів за кермо свого автомобіля та поїхав з місця скоєння кримінального правопорушення, завдавши цьому приватному підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 13.10.2013р., о 23 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи за заздалегідь розробленим планом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом погроз застосувати насильство, небезпечне для здоров`я потерпілих, поєднане з проникненням в житло, діючи з корисливих мотивів, прибув до буд. АДРЕСА_2 , де як йому було відомо в кв. 90 проживають жінки. З метою реалізації свого злочинного наміру, бажаючи скоїти напад саме таким чином, ОСОБА_7 , попередньо взяв з собою канцелярський ніж, який бажав використати для погрози його застосування, та в`язану шапку, яку вирішив одягнути на обличчя, щоб уникнути можливого його впізнання присутніми в квартирі.
Реалізовуючи свої злочинні наміри, направлені на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , піднявся на 11 поверх другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , та зайшовши в тамбур почув, що двері кв.90 відчиняються, в цей же час, він канцелярським ножем зробив горизонтальний надріз тканини шапки в районі очей, та тримаючи в правій руці канцелярський ніж, лезо якого було висунуто, увірвався до квартири, тим самим проник в житло, в якому на той період часу знаходилися раніше не знайомі йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також малознайома ОСОБА_12 . Знаходячись в приміщенні квартири, усвідомлюючи, що канцелярський ніж, який він тримав в правій руці подавляє волю потерпілих до опору, та погрожуючи його застосуванням, став вимагати видати наявні грошові кошти.
ОСОБА_12 і ОСОБА_9 сховалися в меншій кімнаті квартири, закривши двері зсередини кімнати, а ОСОБА_11 та ОСОБА_10 спробували сховатися на кухні. ОСОБА_7 , з метою досягнення злочинного результату, а саме з метою заволодіння чужим майном, пройшов на кухню, продовжуючи тримати в правій руці канцелярський ніж з висунутим лезом, створюючи таким чином реальну загрозу застосування насильства, та погрожуючи його застосуванням та спричиненням тілесних пошкоджень у разі відмови віддати грошові кошти, наказав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , віддати наявні в них гроші.
ОСОБА_10 усвідомлюючи, що погрози застосування насильства з боку ОСОБА_7 реальні, повідомила останньому, що її гроші знаходяться в сумці у великій кімнаті квартири. Після чого ОСОБА_7 схопив ОСОБА_10 за волосся, та з зусиллям потягнув, велівши тим самим рухатися до кімнати в якій знаходилися гроші. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , прослідували за примусом ОСОБА_7 , який продовжував тримати канцелярський ніж в правій руці та йшов позаду них, до великої кімнати квартири. У вказаній кімнаті ОСОБА_10 знайшла в шафі свою сумку та за примусом ОСОБА_7 , віддала йому наявні в неї грошові кошти в сумі 4800грн.
Після чого, ОСОБА_7 вийшов з великої кімнати квартири та застосувавши фізичну силу шляхом поштовху відчинив двері меншої кімнати квартири, у якій переховувалися від нього ОСОБА_12 і ОСОБА_9 , та ввійшовши став вимагати у останніх надати грошові кошти, погрожуючи ножем, який продовжував тримати в правій руці, після чого побіг на кухню за ОСОБА_11 , яка встигла туди перебігти. ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрози ОСОБА_7 реально, передала останньому свою золоту сережку вагою 0,87 грам, 585 проби, вартістю, 166грн. 39коп. ОСОБА_9 з метою уникнення застосування до неї ОСОБА_7 насилля, увійшла до кухні та зняла з шиї золотий ланцюжок вагою 14,24гр. 585 проби, який передала ОСОБА_7 , вартістю, 2723грн. 40коп., а у цей час ОСОБА_12 , скориставшись що увага нападника відвернута від неї, вибігла з приміщення квартири у під`їзд.
Після чого ОСОБА_7 , намагаючись втекти з місця скоєння кримінального правопорушення, спустився пішки до 3-го поверху, зняв з обличчя шапку з прорізом для очей, та був упізнаний ОСОБА_12 , яка перебувала у під`їзді. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що ОСОБА_12 , його впізнала, висловив на адресу ОСОБА_12 погрозу про вчинення над нею фізичної розправи у випадку розкриття нею інформації про те, що вона його упізнала. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неповноту судового слідства, просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.185 КК України, застосувати до нього положення ст.ст. 66, 69, 75 КК України та ухвалити свій вирок. Крім того, просить застосувати до нього ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка вважала вирок законним та обґрунтованим, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обвинувачений посилався на неповноту судового слідства та просив перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 185 КК України, застосувати ст.ст. 69, 75 КК України, постановити свій вирок а також застосувати Закон України «Про амністію у 2014 році».
Обґрунтованість засудження за ч. 1 ст. 186 КК України ніким з учасників провадження не оскаржується.
Висновки суду про винуватість Балакішиїва за ч. 3 ст. 187 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Потерпіла ОСОБА_13 показала, що знала обвинуваченого. 13.10.2013 року вона з жінками зібралися на вечоринку в кв. АДРЕСА_3 , там були ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 .
В квартирі виник шум та ОСОБА_14 повідомила, що в квартиру проник чоловік з ножем та вимагає гроші та вироби з золота, вона з ОСОБА_14 зачинилися в спальній кімнаті, закривши замок. Але з коридору був завданий удар, він якого двері відкрилися та увірвався чоловік в масці на голові. Чоловік приставив до її горла якійсь предмет, вона злякалася та відповіла, що у неї нічого немає. Тоді чоловік вибіг зі спальної кімнати, виглянула у коридор, побачила, що там нікого немає, вибігла з квартири, потім побігла по маршовим сходам вниз. За нею слідом збігав ОСОБА_7 , який сказав, що, якщо вона скаже, що впізнала його, він вчинить над нею розправу. У руках він тримав маску та ніж. Після цього вона піднялася назад в квартиру та розповіла жінкам, що упізнала нападника.
ОСОБА_11 показала, що разом з ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 перебували в квартирі. Вона з ОСОБА_14 пішли покурити, там побачили незнайомого чоловіка, який одягав маску. Вона стала тікати в квартиру, забігла у велику гостинну та зачинилася всередині, через кілька хвилин чоловік в масці вибив двері, зайшов до кімнати з Дзюбою, яку тримав за волосся рукою, а в іншій руці тримав ніж та погрожував застосувати його, якщо не дадуть грошей. Дзюба з шифоньєра дістала гаманець та віддала чоловіку в масці гроші. Після цього вони зайшли на кухню, там за вимогою чоловіка в масці ОСОБА_14 зняла з себе ланцюжки з золота та передала нападнику, а вона зняла з вух 2 сережки.
Після цього чоловік в масці вибіг з квартири та туди повернулася ОСОБА_13 , яка повідомила, що побачила у під`їзді грабіжника, який зняв маску, це був її знайомий.
Аналогічні показання дала ОСОБА_10
Давши правильну оцінку цим та наведеним у вироку доказам, які узгоджувалися між собою, в їх сукупності суд прийшов до висновку та кваліфікував ці дії за ч. 3 ст. 187 КК України.
Ці докази спростовують доводи апеляції обвинуваченого, що він не вчиняв розбійного нападу, а перебував в квартирі з потерпілими за інших обставин, а також спростовують його доводи про неповноту судового слідства.
Доводи апеляції про застосування ст.ст. 69, 75 КК України задоволенню не підлягають.
Суд призначає покарання згідно зі ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню суспільної небезпечності злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як видно з матеріалів, районний суд не встановив обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а також при апеляційному розгляді не надано даних, які можуть бути прийняті як пом`якшуючі покарання обставини.
Таким чином підстав для застосування ст. 69 КК України немає.
При призначенні покарання Балакішиїву суд першої інстанції прийняв до уваги, що він раніше судимий, вчинив особливо тяжкий злочин в період іспитового строку, тому районний суд правомірно застосував до нього положення ст.ст. 70, 71 КК України та підстав для застосування ст. 75 КК України немає.
Підстав для застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» колегія суддів не вбачає.
Як вбачається з вироку Балакішиїв скоїв злочин, що кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, що виключає застосування до нього ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році». Крім того п. є ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» передбачає, що амністіє не застосовується до осіб, засуджених за розбій.
Таким чином, суд 1-ї інстанції правильно застосував кримінальний закон, істотних порушень кримінального процесуального закону не допущено, тому немає підстав для задоволення апеляції.
Що стосується застосування ч. 5 ст. 72 КК України слід зазначити, що ОСОБА_7 перебуває під вартою з 17.10.2013 року. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 10.02.2015 року вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.11.2014 року було залишено без змін. Дана ухвала була скасована в касаційному порядку 22.10.2015 року.
Строк попереднього ув`язнення, виходячи з аналізу положень ст. 72 КК України та Закону України «Про попереднє увязнення», складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до набрання вироком законної сили.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення переривався, у зв`язку з набранням вироком чинності та скасуванням ухвали апеляційного суду.
На підставі наведеного, обвинуваченому необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за періоди з 17.10.2013 р. по 10.02.2015 р. та з 22.10.2015 р. по 15.03.2016 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а період часу з 11.02.2015 р. до 21.10.2015 р. зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку 1 до 1.
Крім цього, з матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд не призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Проте, вирок місцевого суду стороною обвинувачення не оскаржувався, а тому суд апеляційної інстанції не вправі погіршувати становище обвинуваченого, призначивши йому більш суворе покарання за ч. 3 ст. 187 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.11.2014 р. стосовно ОСОБА_7 без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 17.10.2013 р. по 10.02.2015 р. та з 22.10.2015 р. по 15.03.2016 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: