Ухвала іменем україни 31 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора засуджених захисника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000082 за касаційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2015 року стосовно нього,
в с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 червня 2015 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 грудня 2007 року за ч. 2 ст. 15 частинами 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до 3 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 21 січня 2009 року умовно-достроково згідно постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 13 січня 2009 року; вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2011 року за ч. 5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185 із застосування статей 70, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 12 жовтня 2013 року після відбуття строку покарання,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що вони 29 січня 2015 року близько 23 год. 50 хв. повторно, за попередньою змовою між собою проникли на охоронювану територію Державного підприємства Науково-дослідного технологічного інституту приладобудування, яке знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Примакова, 40/42, де шляхом пошкодження вікна проникли до будівлі відділу № 016 звідки таємно викрали: корпуси з алюмінію та комплектуючи до них, плити алюмінієві, які перекинули через огорожу та заховали у залізобетонному кільці, розташованому ліворуч від будинку АДРЕСА_2 , після чого з місця вчинення злочину зникли, чим заподіяли згаданому підприємству згідно висновку судово- товарознавчої експертизи матеріальну шкоду на загальну суму 22 245, 60 грн.
Вони ж 12 лютого 2015 року близько 23 год. 50 хв. за попередньою змовою між собою, проникли на територію вищевказаного підприємства, де аналогічним способом проникли до будівлі відділу № 016, звідки таємно викрали: вузли, деталі та заготівки стоматологічного обладнання, плити алюмінієві, інверторне джерело зварювального струму, які перекинули через вікно приміщення, яке виходило на вулицю, та заховали у залізобетонному кільці, розташованому ліворуч від будинку АДРЕСА_2 , після чого з місця вчинення злочину зникли, чим заподіяли згаданому підприємству згідно висновку судово-товарознавчої експертизи матеріальну шкоду на загальну суму 131 076, 53 грн.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2015 року вирок районного суду у частині призначеного покарання скасовано і постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки кожному.
Засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взято негайно під варту у залі суду.
Строк відбування покарання засудженим постановлено обраховувати з моменту фактичного взяття під варту з 10 години 12 серпня 2015 року.
У решті вирок районного суду залишено без змін.

Відповідно до вироку апеляційного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що вони 29 січня 2015 року скоїли злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України за попередньою змовою між собою та проникненням у інше приміщення, без ознаки повторності, а по епізоду від 12 лютого 2015 року за аналогічний злочин, скоєний повторно, за попередньою змовою між собою, з проникненням у інше приміщення.

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду шляхом застосування до нього ст. 69 КК України, а також про скасування вироків судів та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування таких вимог просить врахувати його щире каяття, те, що він сприяв розкриттю злочину, відсутність претензій з боку представника потерпілої сторони державного підприємства, який вважав можливим звільнити обвинувачених від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, що не врахував апеляційний суд при ухваленні нового вироку та призначив, на думку засудженого, суворе покарання. Також зазначає про можливість застосування до нього положень ч.3 ст.477 КПК України.

На касаційну скаргу ОСОБА_6 надійшли заперечення від прокурора в яких він вважає її необґрунтованою, просить залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Судові рішення щодо засудженого ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів касаційної скарги з доповненнями ОСОБА_6 та доповнення останнього про необхідність скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 в порядку ст.433 КПК України у зв`язку з порушенням права на захист засудженого при закінченні слідства, а також невиконання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України, за відсутністю у матеріалах провадження пам`ятки про роз`яснення процесуальних прав його підзахисному; засудженого ОСОБА_7 який погодився з доводами ОСОБА_6 , заперечення прокурора, котрий просив касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення змінити в порядку ст.433 КПК України; дослідивши матеріали кримінального провадження, вимоги зазначені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними в установленому порядку доказами, які судом досліджені, належно оцінені, викладені у вироку і в касаційній скарзі не оспорюються як і кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, порушення ч.3 ст.477 КПК України при його розгляді судами не допущено, тому в цій частині касаційна скарга ОСОБА_6 не може бути задоволена.
Що стосується доводів засудженого про призначення йому апеляційним судом суворого покарання, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до статей 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне и достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Так, на думку колегії суддів, скасовуючи вирок районного суду за апеляційною скаргою прокурора у частині призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання та призначаючи його останньому без застосування ст. 75 КК України апеляційний суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України.

Зокрема, апеляційний суд взяв до уваги, те, що районним судом недостатньо враховано характер кримінальних правопорушень та розмір викраденого. Також, суд апеляційної інстанції встановив, що районний суд у вироку необґрунтовано послався на відсутність обставин, які обтяжують покарання, оскільки в діях ОСОБА_6 має місце повторність, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Крім того, він засуджувався за злочин передбачений ч. 1 ст. 304 КК України, який хоча і не утворює ознак повторності при кваліфікації кримінального правопорушення, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, однак також є обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд зважив на особисте ставлення обвинуваченого до скоєного та його щире каяття, і з урахуванням цих обставин призначив ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах установлених у санкції частини статті за якою його засуджено.

З призначеним покаранням апеляційним судом погоджується й касаційна інстанція та вважає, що воно за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав для його пом`якшення, шляхом застосування вимог ст. 69 КК України, як про це просить ОСОБА_6 , навіть з врахування позиції представника потерпілого підприємства не вбачається. Також не вбачається суттєвих порушень норм кримінального процесуального законодавства судами при розгляді кримінального провадження, про які додатково зазначив в поясненнях захисник у касаційні інстанції, а тому касаційна скарга ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 , а також щодо ОСОБА_7 від якого касаційна скарга не надійшла, змінити.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Зазначені вимоги закону суд першої інстанції не виконав. Визнаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, суд кваліфікував їх дії за епізодом від 29.01.2015 року як таємне викрадення чужого майна, за кваліфікуючими ознаками - «крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення», а за аналогічний злочин, скоєний 12 лютого 2015 року без ознаки «повторно», за попередньою змовою між собою, з проникненням у інше приміщення, оскільки обвинувачені двічі проникали на охоронювану територію Державного підприємства Науково-дослідного технологічного інституту приладобудування, звідки скоїли крадіжку майна цього підприємства (а.к.п.70-73).
Однак, як убачається із зміненого обвинувального акту (т. 1 а.к.п.53-57), ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взагалі не пред`являлося обвинувачення за кваліфікуючою ознакою - «повторно», на що не звернув уваги і суд апеляційної інстанції при ухваленні свого вироку у частині призначеного покарання, а викладаючи фабулу обвинувачення визнану доведеною судом першої інстанції згадану кваліфікуючу ознаку зазначив у другому епізоді злочинної діяльності обвинувачених, тоді як у вироку районного суду ознака повторності зазначена у першому епізоді крадіжки майна та у цілому кваліфіковано районним судом дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою повторності.
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають зміні у зв`язку з необхідністю виключення кваліфікуючої ознаки вчинення злочинів повторно, а відповідно і визнання апеляційним судом її в якості обставини, яка обтяжує призначене покарання. Проте внесення таких змін не тягне необхідності зміни кваліфікації злочинів скоєних засудженими за попередньою змовою між собою, з проникненням в інше приміщення, тобто за ч.3 ст.185 КК України, та не впливає на правильність призначеного ОСОБА_6 апеляційним судом покарання.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 червня 2015 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2015 року щодо засуджених за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку - вчинення злочинів повторно та визнання цієї ознаки в якості обставини, яка обтяжує покарання.
В решті ці судові рішення залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3