Справа №583/3557/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/183/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року колегія суддів з розгляду матеріалів кримінального провадження апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 25 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гадяч Полтавської обл., мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14 квітня 2009 року Гадяцьким райсудом Полтавської області за ст. ст. 185 ч. 1; 75; 104 КК України до 1 року позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку;

2) 14 вересня 2010 року Гадяцьким райсудом Полтавської області за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 190 ч. 2; 296 ч. 1; 70; 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 20 вересня 2013 року Гадяцьким райсудом Полтавської області за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту, 30 вересня 2014 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію»;

3) 16 жовтня 2015 року Великобагачанським райсудом Полтавської області за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2; 75 КК України до 2 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області, від 16 жовтня 2015 року, у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75; 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні такого кримінального правопорушення.

2 вересня 2015 року близько 13 години 30 хвилин, знаходячись у приміщенні телефонної майстерні «Сота», що знаходиться по вул. Жовтневій, 23/1 в м. Охтирка Сумської обл. на тумбочці помітив телефон «ACER E 350», належний ОСОБА_9 . Скориставшись тим, що його дії не помічені іншими особами, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно викрав вказаний телефон, забравши його з тумбочки, та переніс до місця свого проживання, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1935,50 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 , в якій не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та кваліфікації дій, ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, визначене покарання за цим вироком та покарання за вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області, від 16 жовтня 2015 року, у виді позбавлення волі на строк 2 роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку, виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання відносно ОСОБА_7 за сукупністю злочинів з застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України, безпідставно застосував принцип поглинення покарань, а також повторно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора про підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

У відповідності з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним. Законним є рішення суду яке ухвалено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 є потерпілим у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 .

Суд, здійснюючи судовий розгляд матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. ст. 55; 57 КПК України, якими передбачені права та обов`язки потерпілого та ст. 42 КПК України. якими передбачені права та обов`язки обвинуваченого.

Вказане порушення ставить під сумнів законність ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку, оскільки в ході судового розгляду не були дотримані загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. ст. 21; 22 КПК України, щодо наявності у кожного, в тому числі потерпілого та обвинуваченого, права на участь у розгляді в суді будь якої інстанції справи, можливості реалізації свого права та несення обов`язків у кримінальному провадженні, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, наявності з іншими учасниками судового розгляду, рівних прав по збиранню, поданню до суду доказів по справі, заяві клопотань щодо здійснення судового розгляду та оскарження судових рішень

Як встановлено колегією суддів, потерпілий ОСОБА_9 не приймав участь у судовому розгляді матеріалів по обвинуваченню ОСОБА_7 , оскільки не був повідомлений про час та місце розгляду справи судом належним чином.

Так суд, не маючи даних проте, що потерпілий ОСОБА_9 повідомлений про здійснення підготовчого судового засідання належним чином, 9 листопада 2015 року здійснив підготовче судове засідання та призначив судове засідання на 17 листопада 2015 року (а. п. 15 16; 17).

Взагалі не повідомивши потерпілого ОСОБА_9 про здійснення судового розгляду 17 листопада 2015 року, суд здійснив судовий розгляд в цей день та відклав судовий розгляд за клопотанням прокурора про необхідність виклику у судове засідання потерпілого ОСОБА_9 (а. п. 22).

Далі суд, не дивлячись на те, що потерпілий ОСОБА_9 не був повідомлений про час та місце розгляду матеріалів, так як до суду були повернуті поштові повідомлення потерпілого про слухання справи судом у зв`язку з неможливістю їх вручення потерпілому (а. п. 27 30; 41 42; 50 53), здійснив судовий розгляд матеріалів без участі потерпілого ОСОБА_9 та 25 грудня 2015 року ухвалив вирок.

У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, вважає необхідним призначити по справі новий судовий розгляд.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що призначаючи новий судовий розгляд по справі, колегія суддів позбавлена можливості викласти свою думку щодо апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст. ст. 70 ч. 4; 75 КК України при вирішенні ним питання про призначення ОСОБА_7 покарання.

Колегія суддів, призначаючи новий судовий розгляд, відносить вирішення питання про призначення ОСОБА_7 покарання до компетенції суду першої інстанції, який, розглядаючи справу в ході нового судового розгляду, повинен вирішити це питання у відповідності з ст. 368 КПК України в разі визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вирішити питання щодо необхідності реального відбування ОСОБА_7 призначеного покарання, виходячи з того, що визначене судом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з звільненням його від відбування з випробуванням, через його звільнення на підставі ст. 75 КК України, не є м`яким.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 , задовльнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 25 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати з призначенням нового судового розгляду у Охтирському міськрайонному суді Сумської області в іншому складі суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4