Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/749/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.10.2016 м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 червня 2016 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольська Полтавської області, українця, громадянина України, із професійною технічною освітою, працевлаштованого, одруженого, із малолітньою дитиною 2012 року народження на утриманні, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до положень ст. 89 КК України не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Цим же вироком суду першої інстанції засуджений і ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, проте вирок щодо цієї особи не оскаржено в апеляційному порядку.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 28 січня 2016 року, у період часу з 14 години 20 хвилин до 14 години 35 хвилин, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів та маючи умисел на вчинення крадіжки, прибули до домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , де, умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, за допомогою лому (цвяходеру), шляхом пошкодження фіксатору вікна, проникли до приміщення вказаного домоволодіння, звідки таємно викрали чуже майно, а саме: вироби із золота загальною вартістю 133 408 гривень 96 копійок, грошові кошти у сумі 500 доларів США (за курсом НБУ 12 435 гривень).

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця події зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, своїми діями завдали потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 145 843 гривні 96 копійок.

Вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржений адвокатом ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , і в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо його підзахисного змінити, пом`якшивши призначене покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

На переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, не повною мірою виконано вимоги ст. 65 КК України, не достатньо враховано всіх обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання, та не достатньо враховано позитивні характеристики особи обвинуваченого, внаслідок чого призначене занадто суворе покарання.

Не враховано й того, що ОСОБА_8 відшкодував потерпілому майнову шкоду не тільки шляхом повернення викраденого, а й додатково іншу завдану ним шкоду (ремонт вікна), також і моральну шкоду.

На підставі означеного, адвокат вважає, що є можливим застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 , які повністю підтримали апеляційну скаргу, подану адвокатом в інтересах обвинуваченого, просили вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України, та звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги адвоката, вважаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги адвоката, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України у разі, якщо судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників судового провадження не оспорюються, і такі докази, за погодженням учасників судового провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції не досліджувалися, - учасники судового провадження позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду стосовно ОСОБА_9 , якого як і ОСОБА_8 цим вироком засуджено, - у апеляційному порядку не оскаржується.

Відтак, колегія суддів переглядає вирок суду тільки стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, дослідження доказів судом першої інстанції по даному кримінальному провадженні проведено, у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, доведеність винуватості ОСОБА_8 ніким із учасників судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорюються, як не оспорюються правильність кваліфікації дій обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження, як їх встановлено.

Відтак, колегія суддів не вдається до оцінки доказів по кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - доведеною, а кваліфікацію його дій як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, - правильною.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, урахував тяжкість вчиненого злочину, що відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який має позитивні та посередні характеристики, одружений, із малолітньою дитиною на утриманні, працевлаштований, з постійним місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та відшкодування завданої потерпілому кримінальним правопорушенням, відсутність обставин, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, та прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише за умов його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі у межах санкції частини статті обвинувачення.

Визначений судом вид покарання, його розмір, - колегією суддів визнається обґрунтованим.

Разом із тим, із висновками суду першої інстанції про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства, колегія суддів не погоджується, та, із урахуванням особи винуватого та зваживши інші обставини справи, вважає за можливе надати обвинуваченому ОСОБА_8 шанс виправлення без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Мотивами та підставами прийнятого судом апеляційної інстанції рішення є наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тож, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду справи, в суді першої інстанції, повністю визнав винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, добровільно надавши показань щодо обставин справи, щиро покаявся.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції, в судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_8 також висловився про його щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, просив не позбавляти його волі, застосувати положення ст. 75 КК України що до нього.

Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, проте тяжких наслідків не настало.

Крім того, колегія суддів зважає на наявність у матеріалах кримінального провадження дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого (які досліджувалися судом першої інстанції).

Як особа обвинувачений має задовільні характеристики за місцем його проживання, скарги та заяви на поведінку обвинуваченого від мешканців мікрорайону відсутні.

На обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога обвинувачений не перебуває.

Притягався до кримінальної відповідальності, однак від відбування покарання звільнений з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, наразі судимість знята та погашена, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Обвинувачений ОСОБА_8 працевлаштований, на утриманні у обвинуваченого перебуває малолітня дитина ОСОБА_11 , 2012 року народження.

У кримінальному провадженні відсутні обставини, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Цивільний позов потерпілим не заявлений, а під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 вказував на те, що майнових та моральних претензій до обвинуваченого не має, не наполягав на суворій мірі покарання для обвинуваченого ОСОБА_8 і позбавленні останнього волі.

На стадії апеляційного перегляду, потерпілим ОСОБА_10 до Апеляційного суду Кіровоградської області подано заяву, де потерпілий зазначає про те, що підтримує апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 , просить не позбавляти обвинуваченого волі, звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Потерпілий також в своїй заяві зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_8 у повному обсязі відшкодовано завдані кримінальним правопорушенням майнову та моральну шкоду, а також обвинуваченим ОСОБА_8 відшкодовано у повному обсязі витрати на ремонт пошкодженого вікна та відкосів вікна, - а тому потерпілий до обвинуваченого жодних претензій не має.

З урахуванням зазначених обставин, наведених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, положень постанови Пленуму, також зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, зважаючи на принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів прийшла до переконання, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 може бути пом`якшене шляхом застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, тож, обвинуваченого можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, і таким чином надавши обвинуваченому ОСОБА_8 шанс стати на шлях виправлення.

Відтак, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, - оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні, із пом`якшенням обвинуваченому ОСОБА_8 покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити, пом`якшивши йому покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтись для реєстрації до органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно, в залі судових засідань Апеляційного суду Кіровоградської області.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно з моменту її проголошення, та може бути оскаржена учасниками процесу у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4