Апеляційний суд міста Києва
Справа № 11-кп/796/1745/2015 Головуючий в суді І-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 1 ст. 309 КК Доповідач: ОСОБА_2
У х в а л а
Іменем України

15 06 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора - ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченої - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0009746 від 01.04.2015 року за апеляційною скаргою прокурора, ОСОБА_12 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04.08.2015 року,

встановила:
Цим вироком,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Полтава, громадянка України, з середньою освітою, офіційно не працююча, не одружена, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та її виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення в тому, що в невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, вона незаконно, без мети збуту, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та стала його незаконно зберігати при собі без мети збуту. Після чого, 29.10.2014 приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 45, була затримана працівниками міліції за підозрою у незаконному зберіганні наркотичних засобів. Слідчо-оперативна група Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за участю двох понятих в кв. АДРЕСА_2 за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_11 виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яку ОСОБА_11 раніше незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України на ПЗЗ № 706 від 11.11.2014 подана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження жовто-зеленого кольору, що вилучена у ОСОБА_11 є канабіс що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,05 г.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (редакція від 17.04.2013) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця II, список №2), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг якого заборонений.

Дії ОСОБА_11 було кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Прокурор ОСОБА_12 , не погоджуючись з вироком суду просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити останній покарання у виді 1 року позбавлення волі, та в силу ст.ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбуття покарання, якщо вона протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію; не виїжджати на постійне проживання за межі країни без дозволу кримінально - виконавчої інспекції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт зазначає, що вирок суду, на його думку, є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд, в порушення вимог ст. 411 КПК України взяв до уваги лише докази, які вказують на те, що ОСОБА_11 є невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України, вказуючи при цьому, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в них міститься повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, яке надіслано на адресу обвинуваченої ОСОБА_11 23.02.2015 за вихідним номером 9746, в якому останній повідомлено, що досудове розслідування, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0009746 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в якому вона є підозрюваною, завершено.

Крім того, апелянт вказує, що у вищевказаному повідомленні також вказано, що на підставі ст. 290 КПК України остання має право на ознайомлення з матеріалами провадження до 28.02.2015 у приміщенні СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а в подальшому, 27.02.2015, прибувши до слідчого відділу Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, ОСОБА_11 у даному повідомленні, в графі для ознайомлення власноручно зазначила, що вона ознайомлена, однак, в зв`язку з тим, що 28.02.2015 та 01.03.2015 є вихідними днями, а остання проживає в м. Полтава, з урахуванням зайнятості її захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не надавши органу досудового розслідування відповідних підтверджуючих документів, остання просила призначити вищевказану слідчу дію починаючи з 03.03.2015 року, і тим самим сторона державного обвинувачення виконала обов`язок письмового підтвердження протилежній стороні про факт відкриття їм матеріалів кримінального провадження.

Крім того, апелянт вказує, що судом не взято до уваги наданий прокурором протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27.02.2015, як доказ відкриття матеріалів стороні захисту, з якого вбачається, що у приміщенні кабінету № 322 Голосіївського РУ, ОСОБА_11 та її захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовились від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, після чого останні прибули до прокуратури Голосіївського району м. Києва та заходити до приміщення відмовились, після чого слідчий вимушений був засвідчити даний факт в присутності двох понятих, яких під час судового розгляду не допитано.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін мотивуючи тим, що обвинуваченням не доведено ст. 91 КПК України, а саме час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення.

Крім того вказують, що співробітники міліції незаконно проникли до житла де проживала ОСОБА_11 разом з ОСОБА_14 , де провели обшук, протокол якого відсутній в матеріалах справи.

Крім того слідчий не здійснив стороні захисту відкриття матеріалів кримінального провадження, та не встановлено жодних допустимих доказів винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме за ст. 309 ч. 1 КК України, посилаючись при цьому на Постанову Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 06 1960 р. зі змінами та ч. 2 ст. 62 Конституції України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, обвинувачену та захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів переглядає оскаржене судове рішення тільки в межах апеляційної скарги, у відповідності до вимог ст.404 КПК України,

У відповідності до вимог ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положеннями ст.370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно приписів ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбаченого пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про відсутність складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у діянні ОСОБА_11 , ґрунтуються на об`єктивно встановлених фактичних даних кримінального провадження, повної та всебічної оцінки кожного доказу, з точки зору належності, допустимості, достовірності, відповідно до вимог ст.94 КПК України. Судом дано вірну юридичну оцінку, на що вказує наведений у вироку детальний їх аналіз, із яким погоджується і колегія суддів.

Як вірно зазначили в своїх запереченнях захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинуваченням не доведено ст. 91 КПК України, а саме час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається із обвинувачення, слідством не встановлено ні час, ні місце придбання наркотичного засобу.

Крім того в обвинувальному акті ( а.с.132) вказано, що ОСОБА_11 незаконно зберігала при собі наркотичний засіб.

Однак як вбачається із пояснень ОСОБА_11 в судовому засіданні, 29.10.2014 року вона знаходилася біля будинку на АДРЕСА_3 . Під`їхало два автомобіля. Із автомобіля вийшов ОСОБА_15 та невідомі чоловіки. Один з них представився працівником міліції і сказав, щоб вона відкрила квартиру де вони з ОСОБА_16 проживають. Власниками квартири вони не являються, знімали квартиру. Вона передала ключі від квартири одному з чоловіків, і він відчиняв квартиру. Усі зайшли в квартиру. Потім вона побачила на кухні, на столі лежали якісь пакетики, і один з чоловіків поклав їй в кишеню жилетки пакетик. В цей час зайшли якісь люди і в їх присутності пакетик вилучили.

Яким чином з`явилися поліетиленові та паперові пакетики на столі в кухні, вона не бачила, але їх було біля 15 штук, можливо знайшли або видав ОСОБА_17 .

У вищезазначеній квартирі з ОСОБА_16 проживали біля 3-х місяців, хто власник квартири, вона не знає, чи був договір найму теж не може сказати. Їй не було відомо, чим займається ОСОБА_17 ..

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , який був присутнім в якості понятого при затриманні ОСОБА_19 та знаходився в квартирі під час обшуку, пояснив, що 29 10 2014 р. його запросили бути понятим. Затримали ОСОБА_19 на вулиці та при ньому знайшли 10 пакетів з травою. Він пояснив, що це належить йому. Приїхали до будинку де він проживав. Під час обшуку ОСОБА_15 був відсутнім. В квартирі ОСОБА_11 передала співробітникам міліції паперовий згорток, розміром з книжку, та вказала, що це належить ОСОБА_20 .. На кухні на столі лежали пакетики з травою, біля 10 шт.. Дозвіл на обшук давав ОСОБА_17 .

Однак як вбачається із протоколу обшуку ( та.с.77-79), він проводився тільки в присутності ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , у якого вилучили наркотичні засоби, та який проживав у вказаній квартирі, та нібито надавав дозвіл на проникнення до квартири, в протоколі відсутній взагалі.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, на момент постановлення вироку суду не надано письмового дозвілу на проникнення до квартири де проживала ОСОБА_11 та ОСОБА_17 .

Крім того слідством не встановлено, на яких підставах вони проживали у вказаній квартирі, хто є її власником.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі ( а.с. 177) стверджує, що в матеріалах справи міститься завірена належним чином копія заяви, якою ОСОБА_14 , надав добровільну згоду на огляд квартири, в якій він проживав разом з ОСОБА_11 .

І тільки до суду апеляційної інстанції прокурором надано копію заяви ОСОБА_14 , яка знаходиться в іншій справі. Однак на момент постановлення вироку, в матеріалах справи такої заяви не було, про що вірно зазначив суд, а посилання прокурора на вказаний документ є неспроможним та незаконним, так як в матеріалах справи він відсутній.

Відповідно до ст.. 234 ч. 2 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. В матеріалах справи така ухвала відсутня.

Відповідно до ст.. 86 КПК України, «доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення».

Як вірно зазначив суд першої інстанції, прокурором суду не надано протоколу затримання ОСОБА_11 та ухвали слідчого судді, яка б давала підстави проводити огляд квартири де мешкала ОСОБА_11 або ухвали за результатами огляду, коли огляд проводився у невідкладних випадках, а тому суд вірно визнав дії слідчого істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а докази отримані у таких спосіб, недопустимими.

Крім того, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції відносно того, що

наданий прокурором протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27.02.2015 року ( а.с. 94), як доказ відкриття матеріалів стороні захисту є неналежним. В зазначеному протоколі зазначено, що у приміщенні кабінету № 322 Голосіївського РУ, ОСОБА_11 та її захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовилися від підпису. Тобто ні обвинуваченій ні адвокатам не були відкриті матеріали справи.

Зазначений процесуальний документ ніяким чином не може бути підтвердженням відкриття матеріалів.

П.10 ст. 290 КПК України, чітко регулює питання щодо способу та часу необхідного для ознайомлення з матеріалами, а також дії слідчого та повноваження слідчого судді по встановленню строку на ознайомлення, а також коли особа вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів.

Як вірно зазначив суд у вироку, захисник ОСОБА_9 датою якою складений вищезазначений протокол ні вона ні обвинувачена до слідчого не викликалися і там не були.

Крім того, в матеріалах справи знаходиться обвинувальний акт який був направлений захисникам слідчим, з відміткою слідчого «відповідає оригіналу», датований датою складання та затвердження чомусь 23.02.2015 року, в той час, як обвинувальний акт наданий суду був складений та затверджений 28.02.2015 року, що підтверджує той факт, що 27.02.2015 року, захисникам слідчий не міг відкривати матеріали досудового розслідування.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі, що це є технічною помилкою суд не може прийматися до уваги, тому що всі процесуальні документи повинні складатися у відповідності до вимог КПК України, та не допускають такого твердження «технічна помилка».

Враховуючи наведене суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що оскільки сторона обвинувачення, не здійснила відкриття матеріалів стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України, то суд не має права допустити відомості, що містяться в вищезазначених матеріалах та показаннях наданих суду в підтвердження винності обвинуваченої, як докази.

З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.

Згідно приписів ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема питання чи містить діяння, в якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст.94 КПК України при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст.94 КПК України, та обґрунтовано і вмотивовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, якими доводиться винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, а також те, що суд при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, не мотивував, чому взяв до уваги докази захисту та відкинув докази обвинувачення.

Як встановлено, стороною обвинувачення, не надано прямих та достовірних доказів того, що в діях ОСОБА_11 наявний прямий умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Не наведено час, місце та спосіб придбання наркотичних засобів саме ОСОБА_11 .

Відповідно до ст.. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається саме на прокурора … .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з точки зору належності, допустимості та достовірності, обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_11 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальної провадженні колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у вироку суду першої інстанції детально, та повно надана оцінка доказам, належним чином рішення мотивовано, вказано з яких підстав суд першої інстанції відкидає одні докази, а інші бере до уваги, з чим колегія суддів апеляційної інстанції повністю погоджується.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 серпня 2015 року, постановлений щодо ОСОБА_11 є законним, обґрунтованим, та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04.08.2015 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін. .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим, що перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

_________________ ________________ _________________