АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА
20 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі - ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
засуджених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
потерпілого - ОСОБА_14 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_9 , засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 липня 2014 року,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Інта, Республіки Комі, Російська Федерація, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, працює приватним підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
Визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 156; ч. 2 ст. 156; ч.3 ст. 153, ч.3 ст.302 КК України з призначенням покарання: - за ч.1 ст. 156 КК України - 4 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.156 КК України 7 років позбавлення волі, без позбавлення права займатись певною діяльністю чи обіймати певні посади; - за ч.3 ст. 302 КК України - 6 років позбавлення волі; - за ч.3 ст. 153 КК України 13 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі без позбавлення права займатись певною діяльністю чи займати певні посади,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Києва, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, працював неофіційно, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 156; ч. 2 ст.156 КК України з призначенням покарання: - за ч. 1 ст. 156 КК України 3 роки позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 156 КК України - 7 років позбавлення волі без позбавлення права займатись певною діяльністю чи займати певні посади. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді семи років позбавлення волі, без позбавлення права займатись певною діяльністю чи займати певні посади;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Києва, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, працює керівником Інтернет видання телеканалу «БТБ» зареєстрований в АДРЕСА_2 , та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України за який призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
По справі вирішена доля речових доказів та судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні інкримінованими органом досудового слідства злочинів, за наступних обставин.
У 2009 році на одному з концертів в музичній школі м. Києва ОСОБА_6 , будучи відомим артистом, познайомився з малолітнім ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , якому на той час виповнилось 13 років, запросив останнього в гості за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_4 під приводом репетиції гри на музичних інструментах в дуеті.
Малолітній ОСОБА_16 в період з початку грудня 2009 року до 28 січня 2010 року неодноразово бував по місцю проживання ОСОБА_6 після чого, в період після 28.01.2010 та до 24.02.2012 року, перебуваючи за вищевказаною адресою ОСОБА_6 , неодноразово вчинював розбещення ОСОБА_17 , яке виражалося в тому, що він вступав в орогенітальний контакт з неповнолітнім ОСОБА_18 в пасивній формі та з метою задоволення статевої пристрасті вводив свій статевий орган між стегон ОСОБА_17 до власної еяколяції.
Крім цього, ОСОБА_6 , познайомившись з батьками неповнолітнього ОСОБА_17 , умовив останніх відпустити з ним свого неповнолітнього сина відпочити в м. Євпаторію під приводом оздоровлення. Батьки ОСОБА_17 , не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_6 щодо їх дитини, під впливом його авторитету та популярності дозволили останньому взяти до м. Євпаторія їхнього неповнолітнього сина. В період з 02 липня 2010 року по 25 липня 2010 року в закладі оздоровлення та відпочинку «Салют», в м. Євпаторія, ОСОБА_6 , неодноразово вчинював фізичне розбещення ОСОБА_17 , шляхом вступу з ним в орогенітальний контакт в пасивній формі та з метою задоволення статевої пристрасті неодноразово вводив свій статевий орган між стегон ОСОБА_17 до власної еяколяції.
Крім цього, ОСОБА_6 , 23 червня 2011 року, близько 14 години, у вагоні поїзду Київського метрополітену, за маршрутом станція «Лісова» - станція «Академмістечко» в районні станції «Дарниця», з метою задоволення своєї статевої пристрасті, познайомився з неповнолітнім ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , якому на той час виповнилося 14 років і запросив його у гості за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_4 .
Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_6 , вчинив інтелектуальне та фізичне розбещення ОСОБА_19 , яке виражалося цинічних розмовах з ним на сексуальні теми, демонстрації порнографічних творів, в непристойних дотиках до ніг та пахової області останнього, які викликали статеве збудження у ОСОБА_19 , і в поцілунках з останнім, після чого, ОСОБА_6 вступав з неповнолітнім ОСОБА_19 в орогенітальний контакт в пасивній формі.
Крім цього, 27 червня 2011 року, ОСОБА_6 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті через раніше знайомого неповнолітнього ОСОБА_19 познайомився в м. Києві з 15-ти річним ОСОБА_20 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті запросив ОСОБА_19 та ОСОБА_20 до себе додому, на що останні погодилися та перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_6 , останній вчинив над ними фізичне розбещення шляхом вступу з ними по черзі в орогенітальний контакт з неповнолітніми ОСОБА_20 та ОСОБА_19 в пасивній формі.
Крім цього, з кінця червня 2011 року по 17 березня 2012 року ОСОБА_6 , діючи спільно з ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання неодноразово вчинювали фізичне розбещення неповнолітніх ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , яке виражалося в тому, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в присутності вказаних неповнолітніх вступали один з одним в аногенітальний контакт, займалися мастурбацією, задовольняли свою статеву пристрасть один з одним орально, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом по черзі вступали з неповнолітніми ОСОБА_20 та ОСОБА_19 в орогенітальний та аногенітальний контакт в активній та пасивній формі.
Крім цього, ОСОБА_6 , познайомився з батьками неповнолітніх ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , які відпустити з ним своїх неповнолітніх дітей відпочити в м. Євпаторію не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_6 щодо їх дітей, під впливом його авторитету та популярності дозволили останньому взяти до м. Євпаторія своїх неповнолітніх дітей ОСОБА_20 та ОСОБА_19 . Так, в період з 03 липня 2011 року по 27 липня 2011 року, перебуваючи в дитячому закладі оздоровлення та відпочинку «Салют», розташованому в м. Євпаторія, ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 вчинювали розбещування неповнолітніх, яке виражалося в тому, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в присутності неповнолітніх вступали один з одним в аногенітальний контакт, займалися мастурбацією, задовольняли свою статеву пристрасть один одного і по черзі вступали в орогенітальний контакт в пасивній формі з ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , з метою задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом та по черзі вступали з неповнолітніми ОСОБА_20 та ОСОБА_19 в орогенітальний та аногенітальний контакт в активній та пасивній формі.
Крім того, ОСОБА_6 , у 2009 році, точної дати не встановлено, познайомився в м. Києві з 11-ти річним ОСОБА_14 , який прийшов до ОСОБА_6 та перебуваючи за місцем його проживання ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , вчинили інтелектуальне та фізичне розбещення ОСОБА_14 , шляхом ведення цинічних розмов з малолітнім ОСОБА_14 на сексуальні теми, демонстрації йому графічних творів, оголенням своїх статевих органів в присутності малолітнього ОСОБА_14 , та непристойно торкали останнього за ноги, спину та пахові області, що викликало статеве збудження у ОСОБА_14 і в поцілунках. Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на задоволення своєї статевої пристрасті, ОСОБА_6 також задовольняв її (статеву пристрасть) неприродним способом з малолітнім ОСОБА_14 , вступаючи повторно з останнім в орогенітальний контакт в пасивній формі.
Також, 11 липня 2011 року ОСОБА_6 , перебуваючи в дитячому закладі оздоровлення та відпочинку «Салют», в м. Євпаторія, познайомився з 12-ти річним ОСОБА_21 , що відпочивав у дитячому санаторії «Дружба» в м. Євпаторія. При поверненні в м. Київ ОСОБА_6 , використовуючи свою популярність, познайомився з батьками малолітнього ОСОБА_21 та зловживаючи їх довірою, умовив відпускати з ним свого малолітнього сина проводити вільний час під приводом покататися на велосипеді, сходити в басейн, в кіно, пограти в настільний хокей тощо. Батьки ОСОБА_22 , не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_6 щодо їх дитини, під впливом його авторитету та популярності дозволили останньому проводити зі своїм малолітнім сином вільний час.
Так, в період з листопада 2011 року до 23 березня 2012 року, перебуваючи у себе за місцем проживання ОСОБА_6 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_7 , вчинили інтелектуальне та фізичне розбещення малолітнього ОСОБА_21 , яке виражалося в цинічних розмовах з ним на сексуальні теми, демонстрації порнографічних творів, в оголенні своїх статевих органів, в непристойних дотиках до ніг, спини та пахової області останнього, які викликали статеве збудження у ОСОБА_22 та в поцілунках з ним.
Крім того, в період з листопада 2011 року до 23 березня 2012 року, перебуваючи у себе за місцем проживання, ОСОБА_6 діючи спільно та узгоджено з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повторно усвідомлюючи те, що ОСОБА_23 будучи малолітнім, за своїм психічним станом не може усвідомлювати характеру та значення вчинюваних з ним дій та чинити опір таким діям, тобто використовуючи безпорадний стан потерпілого, насильницькі задовольняли свою статеву пристрасть неприродним способом з малолітнім ОСОБА_24 , при цьому вони одночасно терлися своїми статевими органами об частини тіла малолітнього до власної еяколяції. Крім цього, усвідомлюючи те, що потерпілий перебуває в безпорадному стані, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вступали по черзі в орогенітальний контакт в пасивній формі з малолітнім ОСОБА_24 і, займаючись при цьому мастурбацією, отримували від цього сексуальне задоволення, таким чином насильницькі задовольняли свою статеву пристрасть неприродним способом.
Крім цього, ОСОБА_6 вчинив звідництво для розпусти. Так, ОСОБА_6 , попередньо з ОСОБА_25 розбестивши неповнолітніх ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , в березні 2012 року звів їх зі своїм знайомим ОСОБА_26 для розпусти.
ОСОБА_27 , будучи близьким знайомим ОСОБА_6 , скориставшись тим, що останній, попередньо спільно з ОСОБА_25 на протязі з червня 2011 до 02 березня 2012 розбестивши неповнолітніх ОСОБА_20 та ОСОБА_19 шляхом проведення з останніми цинічних розмов на сексуальні теми, демонстрації порнографічних творів, в непристойних дотиках, до ніг та пахової області неповнолітніх, які викликали статеве збудження у ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , вступу з ними в неодноразові орогенітальні та аногенітальні контакти в активній та пасивній формі, познайомив його з 15 річними ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , для розпусти, в подальшому неодноразово в період з 03.03. по 19.03.2012 з ОСОБА_20 та ОСОБА_19 та в період з 02.03 по 23.03.2012 з ОСОБА_19 , за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_5 , ОСОБА_27 вчинював розпусні дії відносно ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , що не досягли 16-ти річного віку, вступаючи з ними в орогенітальній та аногенітальний контакт в активній та пасивній формі.
В апеляції, та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 ОСОБА_9 просив вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати, кримінальну справу закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України, звільнити всіх засуджених з-під варти.
На обґрунтування апеляції, зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, посилаючись на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, а також покладенням в основу вироку неналежних та недопустимих доказів винуватості засудженого, що виразилося в наступному.
В основу вироку покладено штучно створені докази, зокрема показання потерпілих, які є тотожними та викладені з винятковою точністю, а показання свідків надані зі слів потерпілих, яких в порушення ст. 72 КПК України, не перевірив та не встановив орган досудового розслідування.
Крім цього, зазначає, що судом залишено поза увагою, що потерпілий ОСОБА_28 в суді відмовився від раніше даних показань, оскільки вони на досудовому розслідуванні були надані під тиском, показання потерпілого ОСОБА_29 спростовуються матеріалами кримінальної справи, а показання потерпілого ОСОБА_30 , який не з`явився в судове засідання не досліджені в порядку ст. 257 КПК України.
Водночас, зазначає, що суд у вироку в порушення вимог ст. 65 КПК України оцінив показання свідків щодо яких злочини не вчинялись, при цьому зробив висновок, що їх показання не виключають вчинення сексуальних дій щодо інших осіб та необґрунтовано взяв їх до уваги. Оскільки такий висновок суду суперечить вимогам закону, а припущення, на які посилається суд у вироку, зокрема щодо не виключення вчинення сексуальних дій щодо інших осіб вказує на незаконність рішення, у відповідності до ч. 2 ст. 327 КПК України.
Також вказує, що у вироку не надано оцінку наявним в справі доказам, а докази, які спростовують обвинувачення не взято до уваги, зокрема показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , які зазначали про відсутність в комп`ютері ОСОБА_6 порнографічних матеріалів, необізнаністю про сексуальні стосунки підсудних, відсутністю сексуальних домагань до її дітей з боку ОСОБА_6 , як під час відпочинку на морі так і під час ночівлі у останнього, відсутністю жодних сексуальних стосунків між дітьми та ОСОБА_6 , відсутністю відомостей про стосунки або домагання ОСОБА_6 , відсутністю відомостей про відносини підсудних з неповнолітніми. Крім цього, такі показання свідків спростовують показання потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , про протиправні дії щодо них підсудними за місцем проживання та інших місцях, а також щодо демонстрації підсудними потерпілим порнофільмів за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_37 , та необґрунтоване обвинувачення по створенню або утриманню місць розпусти і звідництва.
Тому, вважає, що судом, не оцінено наявні в матеріалах кримінальної справи докази, які спростовують висновки суду про доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, інші докази, які покладено в основу вироку здобуті у незаконний спосіб, зокрема це виразилось у проведенні незаконного обшуку, за відсутністю правових підстав, а саме відповідного рішення суду. При цьому, обґрунтування обставин, причин та підстав, що обумовили його проведення у відсутність цього рішення протокол обшуку не містить, в порушення ст. 177 КПК України.
Водночас, вказує, що постанова про порушення кримінальної справи постановлена без правових підстав, передбачених ст. 94 КПК України, а посилання в ній на наявність достатніх даних, що вказують на наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України є необґрунтованими, оскільки мотивування постанови аналогічне постанові про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що на думку, захисника, вказує на створення штучних обставин (приводів і підстав) для порушення кримінальної справи. А винесення постанови про порушення кримінальної справи на підставі виявлення злочину співробітниками міліції недопускається, оскільки приводом для її порушення є безпосереднє виявлення ознак злочину лише органом дізнання, та за відсутності будь-яких відомостей про заведення оперативними працівниками оперативно-розшукової справи слідчий не має правових підстав вказувати про виявлення цими працівниками ознак злочину.
Крім цього, зазначає, що судом залишено поза увагою, що зібрані матеріали ЖРЗПЗ № 9813 від 29.03.2012 року, які були передані до Шевченківського РУ ГУ МВС України не можуть бути доказами у справі, оскільки в них наявні лише рапорти, а не протоколи складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.
Також вказує, що судом не перевірені алібі підсудних, повідомлених суду на свій захист та порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки вважає, що вирок був виготовлений задовго до його оголошення, не в нарадчій кімнаті, а в інший час і спосіб, що є неприпустимим в розумінні ст. 322 КПК України.
Водночас, зазначає, що під час дізнання на стадії порушення кримінальної справи до підсудних застосовувались протиправні дії, зокрема незаконні заходи впливу: тортури, побиття, погрози, фізичний вплив та психологічний тиск.
Крім цього, вважає, що суд порушив вимоги ст. 65 КПК України мотивуючи вирок показаннями свідків, які є працівниками міліції та слідчими ( ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 ) та здійснювали свої повноваження, у цій кримінальній справі на підставі ст.ст. 104, 114 КПК України, якою не передбачено інших повноважень органів дізнання та досудового слідства, а саме їх допиту під час судового розгляду, тому вважає, що їх показання є неналежними та недопустимими доказами в справі.
Неналежними і недопустимими доказами, на думку захисника є також протоколи складені у незаконний спосіб та не уповноваженою на це особою оперуповноваженим відділу кримінальної міліції у справах дітей Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_43 , в порушення територіального принципу оперативно-розшукових заходів та інших нормативно правових актів та за відсутності матеріалів оперативного характеру, оскільки в матеріалах кримінальної справи такі не містяться.
Крім цього, оперативно-технічні заходи проводились працівниками Департаменту оперативно-технічних заходів, в той час як дозволи на проведення цих заходів, на підставі ухвал Апеляційного суду м.Києва від 25 січня та 23 лютого 2012 р. надавались УТОЗ ГУМВС України в м.Києві, що вказує на незаконність та необґрунтованість проведення цих заходів. Також, зазначає, що протоколи, які складені під час проведення оперативно-розшукових заходів, в порушення вимог законодавства оформлені на чернетках, що залишено поза увагою суду та необґрунтовано покладено в основу вироку.
Також, зазначає, що судове слідство є неповним, оскільки в порушення вимог ст.ст. 22, 64 КПК України не досліджені всі обставини справи, під час досудового слідства допущена неповнота та неправильність, що в свою чергу перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу та дійти до переконання про значимість кожного доказу та достатності їх в сукупності для встановлення обставин, що мають значення для справи, здійснити уявне моделювання досліджених обставин та причинно-наслідкових зв`язків з постановленням обґрунтованого рішення, яке не може бути мотивовано недостовірними, недопустимими та суперечливими доказами, які здобуті в незаконний спосіб та покладені в основу вироку щодо його підзахисного.
Водночас, вказує, що матеріалами кримінальної справи підтверджено, що на час її порушення, затримання незаконно засуджених, обрання запобіжного заходу, притягнення в якості обвинувачених та засудження не існувало події злочину.
Тому, вважає, що поверхневе, однобічне дослідження матеріалів справи призвело до незаконного засудження завідомо невинних осіб.
В апеляції, змінах до доповненнях, засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, справу повернути на додаткове розслідування.
На обґрунтування апеляції, зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, показання потерпілих є суперечливі, висновки судово-медичних експертиз сумнівні, які проведені із суттєвими порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, також порушено його право на захист. При цьому, зазначає, що висновок суду про його винуватість ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_19 та висновку судово-медичної експертизи від 10.07.2012 року, які є недостатніми для визнання його винним, оскільки інших доказів щодо вчинення ним злочину щодо ОСОБА_19 органами досудового розслідування не наведено.
Крім цього, зазначає, що його необґрунтовано визнано винним у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_20 , оскільки заява про злочин від матері останнього та первинні пояснення містили лише відомості про злочинні дії з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а наявний висновок судово-медичної експертизи від 10.07.2012 року, є недостатнім для визнання його винним, оскільки інших доказів щодо вчинення ним злочину щодо ОСОБА_19 органами досудового розслідування не наведено, тому висновки суду про визнання його винуватим ґрунтуються на припущеннях.
В апеляціях, змінах та доповненнях до них ОСОБА_6 та
ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити за відсутністю події злочину, скасувати застосований до них запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Крім цього, ОСОБА_7 просить винести окрему ухвалу, в якій звернути увагу прокурора на наведенні в його апеляційній скарзі порушення, які відбулися під час досудового розслідування для вжиття відповідних заходів та притягнення винних осіб до відповідальності.
На обґрунтування апеляції засуджений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду містить багато протиріч та за відсутності проведення на досудовому слідстві очних ставок між ним і потерпілими унеможливлює встановлення істини у справі, зокрема ці відмінності наявні в описі подій, а не висвітливши у вироку того, що під час судового слідства потерпілий ОСОБА_20 відмовився давати показання, потерпілий ОСОБА_15 не в повній мірі був допитаний та під час судового слідства вказував, що не вважає себе потерпілим. Показання потерпілого ОСОБА_14 , які він надавав під час судового та досудового слідства теж мають суттєві розбіжності та повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_28 , який відмовився від раніше наданих показань, повідомивши суду, що надавав їх під тиском співробітників міліції, у відсутність матері і педагога, відсутністю показань потерпілого ОСОБА_21 на які у вироку посилається суд, оскільки вказаний потерпілий показань на досудовому слідстві не надавав, а показання його батька не містять відомостей про які зазначено у вироку, що вказує на поверхневе дослідження доказів, в тому числі в їх сукупності.
Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечуючи причетність до скоєного злочину щодо ОСОБА_21 , якого (після їх затримання) відвезли до центру проведення експертиз, вважаючи, що у справі немає доказів по цьому епізоду, що підтверджується відсутністю, у проведених експертизах, будь-яких даних (слідів статевих злочинів) з яких можна зробити висновок про вчинення ними щодо цього потерпілого злочину. При цьому, ОСОБА_6 , вважає, що за відсутності проведеної судово-психіатричної експертизи неможливо встановити стан потерпілого ОСОБА_21 як безпорадний, а посилання суду щодо «насильницького задоволення» не підтверджується матеріалами справи, оскільки на відео допиті Пельцера з психологом ОСОБА_44 не міститься доказів щодо сексуальних контактів між ним і ОСОБА_45 .
Заперечуючи причетність до злочину щодо ОСОБА_19 , вважають, що обвинувачення по даному епізоду ґрунтується лише на припущеннях, оскільки висновками експертизи не підтверджується, а виявлені у потерпілого зміни в області заднє-прохідного отвору відбулися у період 2011-2012 р.р. внаслідок механічної дії тупого предмету. Також, вказують, що експертизи були проведені через 3,5 місяці після їх затримання, тому зміни які відбулися у потерпілого могли бути завдані ким завгодно.
Заперечуючи причетність до злочину щодо ОСОБА_20
ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вказують, що висновок експерта не є достатнім для ствердження (або навіть припущення) того, що зміни, які відбулися в області заднє-прохідного отвору є виключним наслідком механічної дії тупого предмету (у тому числі напруженого статевого члену чи подібного йому по формі та розмірах предмету), про що прямо вказано у цьому висновку та залишено поза увагою суду. Тому, вважають, що проведена експертиза через 3,5 місяці після поміщення їх до слідчого ізолятора не підтверджує вчинення саме ними щодо потерпілого у цій справі статевого злочину, а вказує на відсутність події інкримінованого злочину.
Крім цього, ОСОБА_7 зазначає, що під час досудового слідства порушено його право на захист, оскільки позбавлено його можливості задавати питання експерту по призначеним експертизам, а про більшість проведених по справі експертиз він дізнався вже після їх проведення, а в тих де його повідомлено вчасно, позбавлено можливості ставити запитання, в зв`язку з відхиленням слідчим усіх клопотань з цього приводу.
Також, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зазначають, що судом в порушення ст. 323 КПК України в основу вироку покладено докази, які не були досліджені під час судового слідства, зокрема адресовані ОСОБА_6 ОСОБА_7 листи, які були вилучені в слідчому ізоляторі.
Під час досудового слідства та проведення 10 слідчих дій понятими на протязі 2-ох місяців були одні й ті самі особи, які є працівниками ГУ МВС України в м.Києві, що є порушенням ст. 127 КПК України, тому вважає, що вирок суду ґрунтується на доказах отриманих в незаконний спосіб, а проведення розслідування групою слідчих Шевченківського РУГУ МВС України в м.Києві в період з 23.03.2012 року по 29.03.2012 року у відсутність невідкладних випадків передбачених КПК та направлення справи до ГУ МВС України, з порушенням вимог ст.ст. 116, 117 КПК України, не надавало право на це розслідування цим підрозділам, тому вважає, що всі слідчі дії та прийняті процесуальні рішення є незаконними, а здобуті докази в цей період недопустимими.
Крім цього, вважає, що вирок ґрунтується на доказах, які не мають відношення до справи, оскільки на аудіо матеріалах (телефонних розмовах) та відеоматеріалах не міститься доказів про вчинення злочинів, а дозволи на їх проведення отримані в незаконний спосіб, за відсутності оперативно-розшукової справи, що з врахуванням відповіді з Апеляційного суду м. Києва про передчасне знищення цих матеріалів дає підстави вважати про їх незаконність.
Водночас, ОСОБА_6 зазначає, що більшість матеріалів кримінальної справи є сфальсифікованими та прямо не вказують на причетність до скоєння злочинів, в тому числі вчинення ним звідництва, оскільки докази, якими суд обґрунтовує це обвинувачення, ґрунтуються лише на припущеннях, які зроблені з його телефонних розмов. При цьому, обвинувачення у вчиненні злочину щодо Пельцера вважає некоректним, оскільки, як в обвинувальному акті та і у вироку не конкретизовано час коли саме і при яких обставинах в один і той же час відбувалися одні і ті ж дії, які судом було необґрунтовано кваліфіковано за різними частинами КК України, а саме за ч. 2 ст. 156 та ч. 3 ст. 153 КК України.
Також, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважають встановленою незаконність постанови про порушення кримінальної справи щодо них, оскільки судом не враховано заяву опікуна ОСОБА_14 ОСОБА_46 та пояснень ОСОБА_14 , проте залишено поза увагою, що на підставі цієї заяви та пояснень було складено рапорт, який покладено в основу постанови про порушення щодо них кримінальної справи.
Крім цього, ОСОБА_6 , зазначає, що відеозапис допиту ОСОБА_47 є незаконно отриманим доказом, оскільки слідчий в день винесення постанови про проведення цієї слідчої дії проводив обшук в його квартирі, копія постанови не була вручена ні потерпілому, ні його законному представнику, а інкримінування цього злочину у відсутність об`єктивної його сторони безпорадного стану потерпілого ОСОБА_47 є необґрунтованим, оскільки цей стан не притаманний Пельцеру, зокрема і тому, що на час вчинення злочину йому вже було 13 років.
Водночас, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вказують, що однією з підстав скасування вироку є часткова відсутність запису судового засідання від 27.08.2013 року, тривалість відсутності запису складає 3 год. 27 хв., при цьому частково відсутні показання ОСОБА_48 та повністю відсутні показання ОСОБА_36 , та частково в судовому засіданні від 19.04.2013 року відсутні показання свідка ОСОБА_49 .
Крім цього, ОСОБА_7 , зазначає про порушення допущені під час досудового та судового слідства, зокрема незаконне порушення кримінальної справи, що виявилось в розголошенні інформації, яка відноситься до грифу «цілком таємно», який був знятий лише після порушення кримінальної справи, та порушення кримінальної справи, з порушенням вимог підслідності визначеної ст. 116 КПК України, а також з порушенням ст.ст. 177, 190 КПК України, незаконністю постанови про проведення обшуку та протоколу обшуку від 23.03.2012 року, зазначаючи аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_9 , незаконне призначення повторних експертиз вилучених предметів під час обшуку 23.03.2012 року, оскільки вважає, що підстав для її призначення у слідчого не було, а її проведення відбулося з порушенням вимог п. 2.4 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, оскільки ця експертиза була проведена одним експертом ОСОБА_50 , що є неприпустимим під час проведення повторної експертизи, незаконне отримання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів та необґрунтоване знищення справ Апеляційним судом м.Києва до закінчення строку зберігання, що унеможливлює підтвердження законності їх проведення та за відсутності цих постанов, вказує на порушення його права на захист, порушення при складанні обвинувального акту, в результаті чого у вироку не сформульовано обвинувачення, зокрема не сформульовані обставини, які визначають ступінь його вини та не підтверджено дані обставини доказами.
Тому, вважає, що в зв`язку з незаконним порушенням кримінальної справи, без наявних законних підстав з порушенням підслідності, проведенням слідчих дій без наявних на те повноважень, винесенням незаконних постанов про проведення обшуку, незаконної зміни підслідності без залучення прокурора, незаконним призначенням експертиз, в тому числі повторних, незаконним проведенням оперативно-технічних заходів за місцем його проживання, залучення понятими працівників міліції, є підставами для постановлення Апеляційним судом окремої ухвали в якій необхідно звернути увагу прокурора м.Києва для вжиття ним відповідних заходів.
Водночас, ОСОБА_6 вважає, що судом залишено поза увагою докази його непричетності до інкримінованих злочинів, зокрема вказує, що стосунки з потерпілими носили дружньо-ділові відносини, а фальсифікування щодо нього справи пов`язує з успіхом в творчості.
Прокурором подано заперечення на апеляцію засудженого ОСОБА_8 , в яких прокурор вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить відмовити в задоволенні апеляції ОСОБА_8 , в зв`язку з її безпідставністю.
Заслухавши доповідь судді, засуджених та їх захисників, які підтримали подані апеляції, прокурора, який заперечував проти апеляцій засуджених та захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши по справі часткове судове слідство, судові дебати, надавши засудженим останнє слово, колегія суддів уважає, що апеляції захисника та засуджених підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно приписів ч.1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, при розгляді справи в апеляційному суді є, в тому числі, істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Статтею 370 КПК України (1960 р.) встановлено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Пунктом 10 частини 2 даної норми передбачено, що вирок у всякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.
Відповідно до ч. 3 ст. 87 КПК України (1960 р.) повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду.
В суді першої інстанції, під час підготовчої частини судового засідання у даній кримінальній справі, захисником ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_51 було заявлено клопотання про фіксування технічними засобами перебігу судового процесу, яке було підтримано всіма учасниками судового розгляду та задоволено судом.
Проте, суд першої інстанції, задовольнивши клопотання захисника про фіксацію перебігу судового розгляду технічними засобами, не дотримався вимог закону в частині, щодо повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Так, згідно технічного носія інформації на якому фіксувався судовий процес відсутня повна фіксація судових засідань за 19.04. та 27.08.2013 року, що становить більше 3,5 годин, під час яких проводився допит свідків захисту ОСОБА_36 , ОСОБА_52 та ОСОБА_31 та які за твердженням ОСОБА_6 повністю підтвердили його непричетність до будь-яких неправомірних дій щодо потерпілих по справі.
Таким чином, розглянувши справу без повної фіксації судового процесу технічними засобами, яке було обов`язковим, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке відповідно до п. 10 ст. 370 та ч. 2 ст. 374 КПК України (1960 р.), тягне за собою безумовне скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.
На зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону вказували в своїх апеляціях засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , наполягаючи на скасуванні вироку, в тому числі, з даної підстави.
Враховуючи викладене, вирок як ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При цьому, враховуючи, що згідно вимог ч. 3 ст. 374 КПК України (1960 р.) скасовуючи вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання. Тому, під час нового судового розгляду суду першої інстанції належить всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати всі зібрані у справі докази і дати їм належну оцінку у їх сукупності, а також перевірити доводи апелянтів, які викладені ними в апеляціях, в тому числі, щодо недопустимості доказів у справі та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Скасовуючи вирок та повертаючи справу на новий судовий розгляд колегія суддів, виходячи з вище наведених вимог ч. 3 ст. 374 КПК України (1960 р.), зокрема, щодо позбавлення можливості вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, враховуючи тяжкість злочинів в яких обвинувачуються засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та наявність ризиків, які існували з моменту обрання їм запобіжного заходу, зокрема, щодо ОСОБА_6 , який знаходячись на волі може перешкодити встановленню істини по справі шляхом впливу на свідків та потерпілих, про що також в суді апеляційної інстанції вказував потерпілий ОСОБА_14 вважає, що обраний запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою, а ОСОБА_8 підпуску про невиїзд слід залишити попередній, при цьому ОСОБА_6 продовжити термін тримання під вартою до 18 червня 2016 року.
За наведеного клопотання захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 про зміну запобіжного заходу ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів:
Апеляції захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_9 , засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 липня 2014 року задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

В задоволені клопотання захисника ОСОБА_12 про зміну запобіжного заходу ОСОБА_6 відмовити.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити попередній, ОСОБА_6 тримання під вартою, продовживши термін тримання під вартою до 18 червня 2016 року, ОСОБА_8 підписку про невиїзд.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному прядку не підлягає.

Судді:

____________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/45/2016 Категорія КК: ч. 1 ст. 156; ч. 2 ст. 156; ч.3 ст. 153, ч.3 ст.302
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_53
Доповідач ОСОБА_1