Ухвала
іменем україни

08 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 0000537 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого за вироком від 17 листопада 2014 року за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки,

засуджено: за ч. 1 ст. 311 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Відповідно до ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 08 квітня 2015 року в період із 10.30 до 11.35 год. за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 повторно безоплатно збув ОСОБА_7 та ОСОБА_8 психотропну речовину, яку виготовив у невстановленій кількості, а також надав цим особам приміщення для вживання зазначеної речовини.

Крім того, у цей же день у період із 11.35 до 13.00 год. в ході проведення огляду вищевказаної квартири працівники міліції виявили й вилучили прекурсори 3,8 мл та 385,0 мл соляної кислоти, 840,0 мл сірчаної, які ОСОБА_6 незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання для виготовлення психотропної речовини без мети збуту.

Апеляційний суд залишив без розгляду апеляційну скаргу ОСОБА_6 , а апеляційну скаргу прокурора задовольнив і постановив ухвалу, якою вирок місцевого суду змінив, виключивши з обвинувачення, викладеного у мотивувальній частині вироку за ч. 1 ст. 311 КК, кваліфікуючу ознаку «придбання прекурсорів», а з резолютивної частини рішення про призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що апеляційний суд безпідставно не розглянув апеляційну скаргу засудженого, у якій зазначено доводи про порушення його права на захист, і що саме через відсутність захисника він визнав свою вину й погодився на розгляд кримінального провадження у місцевому суді в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК. Ці доводи, на думку скаржника, є предметом апеляційної перевірки навіть і тоді, коли провадження розглянуто у вищевказаному порядку. До того ж, зазначає скаржник, апеляційний суд не знайшов передбачених ч. 4 ст. 399 КПК підстав для відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою засудженого. Також скаржник вказує, що незважаючи на фактичне клопотання ОСОБА_6 , викладене в апеляційній скарзі, щодо залучення захисника апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 20 КПК цього клопотання не вирішив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.

У ст. 48 цього Кодексу встановлено, що участь захисника є обов`язковою в кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника.

Відповідно до приписів ст. 3 КПК кримінальне провадження охоплює судове провадження в судах усіх ланок, зокрема в суді апеляційної інстанції.

Між тим, при перегляді справи в апеляційному порядку право засудженого на захист було порушено.

Із кримінального провадження убачається, що у своїй апеляційній скарзі засуджений висловлював доводи про порушення судом першої інстанції права на захист і стверджував, що потребує захисника, оскільки тривалий час вживає психотропні речовини, і саме через це та юридичну необізнаність він визнав свою вину й погодився на розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.

Проте апеляційний суд не лише переглянув вирок місцевого суду щодо цього засудженого без участі захисника, а взагалі не розглянув цих доводів засудженого (залишив апеляційну скаргу без розгляду) й указав, що вони не є предметом апеляційного розгляду, оскільки провадження щодо ОСОБА_6 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою згідно з ч. 2 ст. 412 КПК безумовне скасування судового рішення.

Якщо вирок місцевого суду ухвалено на підставі судового розгляду провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК (коли не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися), сторони мають право подати на такий вирок апеляційну скаргу на всіх підставах, що не торкаються обставин, які ніким не оспорюються, зокрема у зв`язку з порушенням права на захист, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, неправильним призначенням покарання тощо. Але апеляційний суд у будь-якому випадку має ретельно перевіряти і правильність застосування місцевим судом положень ч. 3 ст. 349 КПК, особливо тоді, коли про це зазначається в апеляційних скаргах.

Отже, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 , в якій він указував на порушення його права на захист судом першої інстанції, є предметом апеляційного перегляду. А тому апеляційний суд незаконно залишив цю скаргу без розгляду.

Крім того, у резолютивній частині своєї ухвали апеляційний суд не вказав, з якої частини статті закону про кримінальну відповідальність він виключає додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю засудженого, і чи стосується це покарання призначеного за сукупністю злочинів та вироків (статті 70, 71 КК). Тобто вказаний суд не визначив остаточне покарання, яке залишилося у ОСОБА_6 після апеляційного перегляду вироку.

За вказаних обставин ухвала апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Під час цього розгляду належить перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення з дотриманням права засудженого на захист.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3