Провадження № 11-кп/792/474/16
Справа № 688/4408/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000929 від 01.09.2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 квітня 2016 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 15 квітня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, українця, громадянина України, раніше судимого, -

-09.07.2014 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357, 70 КК України до штрафу у розмірі 1200 грн., судимість погашена;

-03.06.2015 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-19.11.2015 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шепетівським міськрайонним судом від 19.11.2015 року більш суворим покаранням за даним вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.06.2015 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 7 років (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла.

ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Строк відбування покарання рахується з 15 квітня 2016 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено без змін тримання під вартою.

Зараховано у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21 вересня 2015 року по день набрання цим вироком законної сили включно.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 11 вересня 2015 року близько 21 години за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, біля магазину "М`ясна точка", що по вул. Героїв Небесної Сотні, 43 в м. Шепетівка, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи небезпечне для здоров`я потерпілого ОСОБА_9 насильство, яке виразилось у нанесенні йому ударів кулаками по голові із заподіянням тілесних ушкоджень у вигляді субкон`юктивального крововиливу на білковій оболонці лівого ока, синця на верхній повіці лівого ока, садна під правим оком, в лобній ділянці голови справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відкрито заволоділи належним останньому мобільним телефоном марки «Samsung» моделі GТ-І 7262 вартістю 900 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 20 грн., а всього заволоділи майном потерпілого на суму 920 гривень.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 , крім того обвинувачувався і у вчиненні іншого злочину, а саме:

20 серпня 2015 року о 01 год. 30 хв., знаходячись на території кафе-бару «Третій Рим», що по вул. Судилківська, 92 у м. Шепетівка Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, відкрито викрав із електричної опори дві камери зовнішнього відеоспостереження марки «АW-Н 800ІR-20» вартістю 900,90 грн. кожна, які належали ОСОБА_10 , на загальну суму 1801,80 грн.

З поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що під час затримання органами досудовового слідства було порушено його право на захист, тому проведені з ним слідчі дії є незаконними.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та вироків і ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.06.2015 та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 19.11.2015, більш суворим покаранням за даним вироком, призначити остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла. Також просить, дослідити вироки Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.06.2015 та від 19.11.2015 відносно ОСОБА_8 , інформацію щодо судимості ОСОБА_8 , відеозапис з камери відеоспостереження та допитати свідка ОСОБА_11 ..
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження. Вважає вирок в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_9 не узгоджуються і суперечать показанням свідків, висновку судово медичної експертизи та поясненням судово медичного експерта, які судом визнані належними та допустими доказами. Крім того апелянт вказує, що висновок експерта щодо характеру та ступення тяжкості тілесних ушкоджень заподіяних ОСОБА_9 є суб`єктивною думкою експерта, оскільки фотознімки характеру тілесних ушкоджень до висновку експерта не долучались. Вказує, що крім показів потерпілого ОСОБА_9 факт наявності у нього мобільного телефону марки «Samsung», судом не встановлений.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів поданих ними апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають за таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужого майна, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав вірну кримінально правову кваліфікацію.

Сам обвинувачений як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції не заперечував, що мав з потерпілим ОСОБА_9 11 вересня 2015 року близько 21 години конфлікт під час якого наносив удари останньому, але телефона у ОСОБА_9 не забирав.

Проте, показання ОСОБА_8 в тій частині, що він не заволодівав телефоном потерпілого спростовуються показаннями останнього. Як пояснив ОСОБА_9 в судовому засіданні, що саме ОСОБА_8 після нанесення йому декількох ударів в обличчя та коли він впав на асфальт, а інша особа тримала його за ноги, з правої кишені штанів забрав мобільний телефон «Samsung». Він кричав ОСОБА_8 , щоб віддав телефон, але той втік з іншими нападниками.

Ці показання потерпілого підтверджуються і показаннями очевидців злочину свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили, що ОСОБА_9 кричав до ОСОБА_8 , який тікав з місця злочину, щоб той віддав телефон.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили факт конфлікту між обвинуваченим і потерпілим 11.09.2015 року.

Та обставина, що під час вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_9 останньому були нанесені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я підтверджується даними висновку експерта №405 від 18.09.2015 р.

Крім того, суд мед експерт ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердив свій висновок щодо виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. При цьому експерт наголосив, що виявлений крововилив на білковій оболонці ока потерпілого загоюється більше шести днів, що відповідно до правил визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень свідчить про короткочасний розлад здоров`я.

Судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги дані висновку суд мед експерта та №405 від 18.09.2015 р., оскільки судово-медична експертиза потерпілого ОСОБА_9 проводилася кваліфікованим фахівцем в судово-медичній галузі на підставі безпосереднього огляду потерпілого, зміст висновку експерта відповідає вимогам статті 102 КПК України та висновки експерта не суперечать п. 2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Суд оцінивши наведені докази у їх сукупності вірно дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Призначене йому покарання відповідає загальним засадам передбаченим ст. 65 КК України. Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу винного, обставини, що обтяжують покарання.

Як вбачається, з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 до вчинення цього злочину вчинив злочини 23 і 24 лютого 2015 року за які був засуджений вироком Шепетівського міськрайонного суду від 03.06.2015 р. до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статях 71, 72 цього Кодексу.

Крім того, ОСОБА_8 вчинив злочини 01.01.2015р. та 15.02.2015р., за якими засуджений вироком Шепетівського міськрайонного суду від 19.11.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

За таких обставин суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання за правилами передбаченими для призначення покарання за сукупності злочинів та сукупності вироків (ч.4 ст. 70 та ч.1 ст.71 КК України).

Враховуючи зазначене, посилання в апеляційній скарзі прокурора на порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому норм Кримінального кодексу України не знайшло свого підтвердження.

Судом апеляційної інстанції перевірені доводи апеляційної скарги прокурора і про необґрунтованість вироку суду в частині виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Дане обвинувачення, після перевірки судом першої інстанції, не знайшло свого підтвердження.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав. Суду показав, що не викрадав камери зовнішнього відеоспостереження з електричної опори, яка знаходиться на території кафе-бару «Третій Рим», що по вул. Судилківська, 92 у м. Шепетівка. Вказував на те, що близько 1 год. в кінці серпня 2015 року на мосту по вул. Судилківській випадково зустрівся з неповнолітнім ОСОБА_11 , який у цій справі має статус свідка. ОСОБА_11 був у стані алкогольного сп`яніння і запропонував йому камеру відеоспостереження, яка знаходилася в його кишені. Він відмовився її брати, після чого ОСОБА_11 сказав, що знає місце, де є ще дві камери. Коли вони проходили біля бару «Третій Рим», його хтось гукнув з компанії, яка знаходилася неподалік, він зупинився на мить та пішов далі, а ОСОБА_11 виліз на стовп та зняв з нього дві камери. Він в цьому участі не брав.

Вважає, що ОСОБА_11 обмовляє його, оскільки звільнений від відбування покарання з іспитовим строком.

Допитаний свідок ОСОБА_11 в присутності законного представника ОСОБА_17 суду показав, що в кінці серпня 2015 року близько 1 год. повертався додому на АДРЕСА_2 , йшов з дня народження, був у стані алкогольного сп`яніння. На мосту зустрів свого знайомого ОСОБА_8 , який направлявся в сторону с. Судилків і вони вирушили разом. По дорозі ОСОБА_8 запитував чи потрібна йому камера відеоспостереження. Коли проходили біля бару «Третій Рим», ОСОБА_8 підійшов до компанії, яка стояла біля бару, а він пішов далі. Через 100 метрів вирішив обернутися та побачив як чоловік в спортивних штанах, по статурі схожий на ОСОБА_8 , виліз на електроопору та знімає камери. Цей чоловік його не бачив, він нічого йому не казав.

Після продемонстрованого у судовому засіданні відеозапису з камери спостереження, що надала потерпіла ОСОБА_10 під час досудового слідства, обвинувачений та свідок ОСОБА_11 підтвердили, що саме вони проходили повз цієї камери та зафіксовані нею, однак ОСОБА_8 стверджував, що її викрав свідок ОСОБА_11 , а свідок ОСОБА_11 заявив, що бачив як чоловік знімає камери, припускає, що це міг бути ОСОБА_8 .. При цьому, свідок ОСОБА_11 не зміг пояснити чому саме він показував рукою на відеокамеру, що може вказувати на те, що він своїми показаннями намагається відвести підозру від себе у вчиненні даного злочину, а тому його показання суд оцінив критично і не поклав в основу обвинувального вироку.

Суд першої інстанції визнав, що сам факт фіксації камерою спостереження ОСОБА_8 в місці вчинення злочину приблизно в той же час коли вчинений злочин, може бути логічним припущенням причетності обвинуваченого до цього викрадення, а не доказом його вини.

Інших доказів, які б доводили вину ОСОБА_8 у цьому злочині в матеріалах кримінального провадження не має.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного».

Оскільки стороною обвинувачення не було надано суду належних, допустимих, достовірних доказів, які б у їх сукупності, з достатністю, тобто поза розумним сумнівом, підтверджували вчинення відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 саме ОСОБА_8 , суд дійшов висновку про необхідність його виправдання за цим злочином на такій, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України підставі, як не доведення, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

З оглянутого в суді апеляційної інстанції відеозапису з камери відеоспостереження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 і інша особа проходять 20 серпня 2015 року біля кафе бару по вул. Судилківській, 92 у м. Шепетівка.

Даних які б свідчили, що саме ОСОБА_8 зняв камери відеоспостереження у відеозапису та документах кримінального провадження не має.

За таких обставин суд першої інтанції керуючись приписами ч.3 ст.62 Конституції України обґрунтовано усі сумніви щодо доведеності вини за цим злочином тлумачив на користь обвинуваченого. Вина якого не може ґрунтуватися на припущеннях обвинувачення.

На підставі наведеного, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора не знайшли свого підтвердження і не підлягають задоволенню.

Колегія суддів, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 квітня 2016 року до 25 липня 2016 року, включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2