Справа № 466/6787/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/990/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

потерпілого: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0001510 від 24.05.2014 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 13.02.2014 року за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 3 міс. обмеження волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27.07.2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 13.02.2014 року і остаточно визначено 5 років і 1 місяць позбавлення волі

Запобіжний захід тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили, початок строку відбуття покарання встановлено з 08.08.2014 року, вирішено питання з речовими доказами, цивільний позов задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 8200 грн. матеріальної шкоди та 10 тис. грн. моральної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_8 , 24.05.2014 року,близько 02 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля магазину «Барвінок», що навпроти буд.№46 по вул. Б.Хмельницького в м. Львові, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом злому замка передньої лівої дверці автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 , проник в салон вказаного автомобіля, через втручання у електросистему запустив двигун, та з місця вчинення злочину виїхав, спричинивши потерпілому шкоду на суму 20 тис. грн.
27.07.2014 року,близько 01 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на вул. Миколайчука в м. Львові, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом злому замка передньої лівої дверці автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , проник в салон вказаного автомобіля, через втручання у електросистему запустив двигун, та з місця вчинення злочину виїхав, спричинивши потерпілому шкоду на суму 25 тис. грн.
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 13.02.2014 року та остаточно призначити 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.08.2014 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
При цьому апелянт покликається на те, що судом, в порушення вимог ст.ст.370 ч.3,374 ч.3 п.2 КПК України, без будь-якого обґрунтування не застосовано додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України, у вигляді конфіскації майна та при призначенні покарання за сукупністю вироків, не було посилання на ст. 72 КК України при частковому приєднанні різних видів покарання. Крім того в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України до строку покарання не було зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність його винуватості та призначений строк покарання просить вирок в частині задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_7 щодо морального відшкодування скасувати за необґрунтованістю, а в решті вирок залишити без зміни і зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і частково апеляційну скаргу обвинуваченого, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу і апеляційну скаргу прокурора, розглянувши матеріали провадження та дослідивши його в частині характеризуючих даних особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та доведеність його винуватості в апеляційних скаргах не оспорюється.

Як вбачається з вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 25.02.2015 року ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання 6 років позбавлення волі. Тобто додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовувалось (т.2 а.с.96). Апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_7 стосувались пом`якшення покарання та цивільного позову. Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 19.05.2015 року апеляційні скарги задоволено частково і вирок скасовано з підстав порушення процесуального законодавства при розгляді справи і ухваленні рішення, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції(т.2 а.с.135-137).
Згаданий вирок не оскаржувався прокурором і не касувався з підстав необхідності посилення покарання, а відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умов, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Отже в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Стаття 72 КК України визначає правила складання покарань, а порядок призначення покарання за сукупністю вироків визначається ст.71 КК України, тому, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання за сукупністю вироків, додаткове посилання на ст.72 КК України, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, є зайвим.
Частково задовольняючи позовні вимоги потерпілого ОСОБА_7 в частині морального відшкодування суд належним чином обґрунтував своє рішення, тому в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Апеляційні скарги в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в строк відбування покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягають задоволенню на підставі вимог ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.08.2014 року до 16.09.2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4