АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/21/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/127/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 березня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, відносно:

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Відрадне Покровського

району Дніпропетровської області, мешкаючого

за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

24.04.2008р. Апеляційним судом АР Крим за ч.3 ст. 27,

п.6, 11, 12 ч.2, ст.115, ч.3 ст.27, ч.3 ст.157, ч.1 ст.70

КК України до докарання у виді позбавлення волі

строком на 14р., з конфіскацією майна, з позбавленням

права займатися діяльністю пов`язаною з

виконанням організаційно-розпорядними функціями

в органах державної влади строком на 3 роки;

09.10.2008р. ухвалою судової колегії по кримінальним

справам Верховного Суду України, вирок змінено,

виключено призначення йому покарання у виді позбавлення

права займатися діяльністю пов`язаною з виконанням

організаційно-розпорядними функціями в органах державної

влади строком на 3 роки;

23.10.2015р., ухвалою Дзержинського районного суду

м.Кривого Рогу Дніпропетровської області замінено

невідбуту частину покарання більш м`яким та

переведено для подальшого відбування покарання із виправної

колонії в місця обмеження волі строком на 4р. 5міс. 11дн.,

зараховано час слідування під вартою до виправного центру

за правилами ст.72 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на ухвалу Широківського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2016р.
12 січня 2016р., Широківський районний суд Дніпропетровської області, задовольнив клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання і зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2006р. по 17 березня 2009р., згідно вимог ч.5 ст.72, п.б, ч.1 ст.72 КК України, звільнивши від відбування покарання у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

засуджений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, прокурор, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 , в строк відбування покарання, призначеного, 24 квітня 2008р. вироком Апеляційного суду АР Крим за ч.3 ст.27, п.п.6, 11,12, ч.2 ст.115, ч.3 ст.27, ч.3 ст.157, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 14р., з конфіскацією майна, зарахувати за правилами ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2006р. по 09 жовтня 2008р., встановивши кінцевий строк відбування покарання 19.08.2017р.
В ухвалі суд зазначив, що в судовому засіданні встановлено, щоОСОБА_6 , 24 квітня 2008р. був засуджений вироком Апеляційного суду АР Крим за ч.3 ст.27, п.п.6, 11,12, ч.2 ст.115, ч.3 ст.27, ч.3 ст.157, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 14р. позбавлення волі, з конфіскацією майна, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядними функціями в органах державної влади на 3 роки.

09.10.2008р., ухвалою судової колегії по кримінальним справам Верховного Суду України вирок відносно ОСОБА_6 змінено, виключено призначення йому покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядними функціями в органах державної влади строком на 3 роки.

23.10.2015р, ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області засудженому замінено невідбуту частину покарання більш м`яким та переведено для подальшого відбування покарання із виправної колонії в місця обмеження волі строком на 4р. 5міс. 11дн., а також зараховано час слідування під вартою до виправного центру за правилами ст.72 КК України .

При цьому, суд зазначив, що, згідно довідки ШВЦ №75 та матеріалів особової справи, ОСОБА_6 перебував під вартою з 04 квітня 2006р., до набрання вироком законної сили, по 17 березня 2009р., що становить 2р. 11міс. 14дн., що в перерахунку за правилами ч.5 ст.72 та ч.1 ст.72 КК України дорівнює 5р. 10міс. 28дн. обмеження волі.
Вирок набрав законної сили 09.10.2008р.
Початок строку покарання з 04.04.2006р., кінець строку покарання, 24.02.2020р.

Засуджений перебуває в ВЦ №75 з 01 грудня 2015р., що станом на 12 січня 2016р. складає 1міс. 11дн. обмеження волі.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що засуджений ОСОБА_6 станом на 12 січня 2016р., підлягає звільненню від відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення, який необхідно зарахувати у строк покарання, в перерахунку за ч.5 ст.72 та ч.1 ст.72 КК України дорівнює 5р. 10міс. 28 дн. обмеження волі, що перевищує невідбуту частину, призначеного йому більш м`якого покарання у виді обмеження волі, яка становить 4р. 5міс.11дн., а тому суд повинен звільнити засудженого від відбування покарання.

Прокурор обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 , в строк відбування покарання, призначеного, 24 квітня 2008р. вироком Апеляційного суду АР Крим за ч.3 ст.27, п.п.6, 11,12, ч.2 ст.115, ч.3 ст.27, ч.3 ст.157, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 14р., з конфіскацією майна, зарахувати за правилами ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2006р. по 09 жовтня 2008р., встановивши кінцевий строк відбування покарання 19.08.2017р.
Прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», у якій встановлено, що попереднє ув`язнення починається з моменту затримання особи і закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
На думку прокурора суд першої інстанції неправильно встановив засудженому цей строк.
Прокурор вважає, що строком попереднього ув`язнення ОСОБА_6 необхідно вважати строк, з дня його взяття під варту по день набрання вироком законної сили, тобто з 04.04.2006р. по 09.10.2008р., який становить 2р. 6міс. 5дн., тоді, як суд помилково зарахував у цей строк, ще й строк перебування засудженого у місці попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили по 17.03.2009р., збільшивши таким чином строк до 2р. 11міс. 5дн.
Прокурор вважає рішення суду першої інстанції про перерахування строку попереднього ув`язнення - 2р. 11 міс.14 дн., за правилами ч.5 ст.72 та ч.1 ст.72 КК України у більш м`який вид покарання у виді обмеження волі, і встановлення його розміру - 5р.10міс. 28 дн., не законним, оскільки рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015р., засудженому вже один раз було зараховано час перебування під вартою з 4 квітня 2006 року.
На думку прокурора суд першої інстанції невірно вказав, що основне покарання призначене засудженому, становить 4р. 5міс. 11 дн., тоді, як основне покарання призначене ОСОБА_6 становить 14р. позбавлення волі, тому він вважає, що судом невірно застосовані правила п.б ч.1 ст.72 КК України, оскільки у даному випадку ці правила не повинні застосовуватися.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції, керуючись правилами ч.5 ст.72 КК України (у новій редакції), повинен був діяти наступним чином.
Від кінця строку відбування покарання, а це, згідно довідки ШВЦ №75, 24.02.2020р., повинен був відрахувати 2р. 6міс. 5 дн. - строк попереднього ув`язнення, та остаточно визначити кінцевий строк відбування покарання 19.08.2017р.
Засуджений надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.
Прокурор, який брав участь у апеляційному розгляді, в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 , в строк відбування покарання, призначеного 24 квітня 2008р. вироком Апеляційного суду АР Крим за ч.3 ст.27, п.п.6, 11,12, ч.2 ст.115, ч.3 ст.27, ч.3 ст.157, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 14р., з конфіскацією майна, зарахувати за правилами ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2006р. по 09 жовтня 2008р., встановивши кінцевий строк відбування покарання 19.08.2017р.
Засуджений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, оскільки воно є законним і обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає доводи прокурора про незаконність ухвали суду першої інстанції у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , слушними, такими, що підлягають задоволенню.
Засуджений ОСОБА_6 08.01.2016року, звернувся до Широківського райсуду Дніпропетровської області з заявою про визначення строку попереднього ув`язнення.
У судовому засіданні він змінив вимоги і просив зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання яке він відбуває в теперішній час.

З матеріалів провадження, колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 було затримано 04 квітня 2006р. за підозрою в співучасті вчинення злочину за ч.2 ст.121 КК України, про що складено протокол затримання підозрюваного (ар.пр.18).
24 квітня 2008р., вироком Апеляційного суду АР Крим за ч.3 ст.27, п.п.6, 11,12, ч.2 ст.115, ч.3 ст.27, ч.3 ст.157, ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді 14р. позбавлення волі, з конфіскацією майна, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядними функціями в органах державної влади на 3 роки(ар.пр.14,15).

09.10.2008р., ухвалою судової колегії по кримінальним справам Верховного Суду України, вирок відносно ОСОБА_6 змінено.

З вироку виключено призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядними функціями в органах державної влади строком на 3 роки, в іншій частині вирок залишено без змін.

У відповідності до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, вирок Апеляційного суду АР Крим від 24 квітня 2008р., відносно ОСОБА_6 , набрав законної сили 09.10.2008р., в день проголошення рішення Верховним судом України.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення, відповідно до кримінального процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.

З огляду на ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» строк попереднього ув`язнення у ОСОБА_6 , необхідно рахувати з 04 квітня 2006р., з моменту його затримання і до набрання вироку відносно нього законної сили 09 жовтня 2008р., цей строк становить 2р. 6міс. 5 дн.

Однак, суд першої інстанції безпідставно зазначив дату набрання вироком законної сили 17.03.2009р., що не відповідає матеріалам справи(ар.пр.22). і встановив строк попереднього ув`язнення засудженому 2р.11міс.14 дн.

В цій частині колегія суддів, погоджується з доводами прокурора, про те що суд невірно встановивстрок попереднього ув`язнення у ОСОБА_6 .
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при постановленні ухвали судом першої інстанції про задоволення клопотання засудженого і про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Закон України №838-VІІІ від 26.11.2015р. «Про внесення змін до ч.5 ст.72 КК України», який набрав чинності, 24.12.2015р., встановлює зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, яке проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто зазначений Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання у виді позбавлення волі не відбуте повністю.

Як видно, з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_6 був засуджений вироком суду 24 квітня 2008р., до позбавлення волі на строк 14 років, кінцевий строк відбуття покарання має сплинути 24.02.2020р.(ар.пр.42). Вирок набрав законної сили 09.10.2008р., в день проголошення рішення Верховним судом України, тобто строк його попереднього ув`язнення становить 2р. 6міс. 5 дн., який і підлягає перерахунку за правилами ч.5 ст.72 КК України, у новій редакції.

Згідно довідки ШВЦ №75(ар.пр.14), строк попереднього ув`язнення з 04.04.2006року по 09.10.2008 р., вже був зарахований засудженому за зазначеним вироком, тому виходячи з Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р. «Про внесення змін до ч.5 ст.72 КК України», зарахуванню в строк покарання підлягає не зарахована частина строку попереднього ув`язнення, яка становить 2р. 6міс. 5 дн.

Такий чином кінцевий строк відбування покарання засудженому становить 19.08.2017р.
З огляду на зазначене, керуючись ст.ст., 404, 405, 407, 409, 413, 419, п.11 ч.1 ст.537, ст..539 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.
Скасувати ухвалу Широківського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2016р., якою засудженому ОСОБА_6 зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання та його звільнено від відбування покарання у зв`язку з відбуттям строку покарання.
Зарахувати засудженому ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення - 2р. 6міс. 5дн. позбавлення волі в строк відбування покарання, встановивши кінцевий строк відбуття покарання - 19.08.2017р.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9