АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_13 , апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 м. Києва ОСОБА_14 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №001199, за обвинуваченням:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 р. ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_15 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_15 у виді домашнього арешту залишено без змін.
Судом у справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_15 визнаний винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за наступних обставин.

29 серпня 2015 р. приблизно о 15-20 год. обвинувачений ОСОБА_11 , знаходячись навпроти автозаправки «Авіс», що розташована по вул. Червоногвардійській, 39 у м. Києві, скоїв напад на потерпілу ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілої при наступних обставинах.
Обвинувачений ОСОБА_11 підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_10 та закривши останній правою рукою рот, зап`ястям лівої руки став здавлювати в області шиї, тим самим застосував насильство, яке є небезпечним для життя потерпілої та заподіяв легке тілесне ушкодження у вигляді синця в правій щічній ділянці. Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 , продовжуючи здавлювати зап`ястям лівої руки в області шиї потерпілої, правою рукою намагався вирвати з лівої руки ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон марки «Sony Ericsson U10I» вартістю 2700 грн., в якому знаходилися сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 15 грн., з залишком грошей на рахунку в сумі 25 грн., флеш-карта 4 Гб вартістю 90 грн., однак потерпілій ОСОБА_10 вдалося вирватися, так як протиправні дії ОСОБА_11 були помічені стороннім громадянином.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник, але невдовзі був затриманий працівниками поліції.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді 3 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Прокурор зазначав, що застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував і не надав правильної оцінки тому, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. В ході судового розгляду обвинувачений намагався уникнути справедливого покарання, вводячи суд в оману, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його прагнення приховати власні протиправні дії насильницького характеру вчиненого кримінального правопорушення. Суд першої інстанції не навів у вироку мотивів щодо можливості правомірного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
На переконання апелянта, суд першої інстанції незаконно застосував до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання із застосування ст. 75 КК України. Тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі зможе забезпечити досягнення цілей, визначених ст. 65 КК України /а.с.а.с. 120-122/.
Крім того, на зазначений вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_14 , в якій він, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікації дій ОСОБА_11 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор ОСОБА_14 зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, фактичні обставини справи, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину та під час судового розгляду, а також думку потерпілої.
Зокрема, обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду не вживав заходів для відшкодування завданої шкоди і тільки під час розгляду справи попросив у потерпілої вибачення лише за те, що «невдало пожартував».
Зазначав, що під час судового засідання не було здобуто достатніх даних, які б стали підставою для застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України.
Не врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та не сприятиме його виправленню і попередженню вчинення ним нових злочинів.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , в якій захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

В апеляційній скарзі захисник зазначав, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинуваченого щодо відсутності в нього мети заволодіння будь-яким майном потерпілої та показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він не бачив дій обвинуваченого щодо заволодіння майном потерпілої. Також суд першої інстанції не врахував ту обставину, що обвинувачений мав можливість заволодіти будь-яким іншим майном потерпілої, однак він цих дій не вчинив, та у потерпілої відсутні тілесні ушкодження на руках.

Про відсутність у обвинуваченого наміру заволодіння майном потерпілої свідчить і поведінка обвинуваченого після того, як його побачив свідок ОСОБА_16 , оскільки обвинувачений не намагався бігти чи сховатись, а натомість спокійно відійшов і направився до торгівельного центру.

Таким чином, на переконання апелянта, у діях обвинуваченого відсутня обов`язкова ознака суб`єктивної сторони розбою мета заволодіння чужим майном. Крім того, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність такої кваліфікуючої ознаки як «застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу», оскільки згідно висновку судово-медичної експертизи № 2460 від 31 серпня 2015 року, у потерпілої виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця в правій щічній області, що не є небезпечним для здоров`я.

Апелянт зазначав, що, не врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 187 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційних скаргах прокурорів та захисника; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора за наведених у ній обставин та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 ; обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 , які підтримали подану останньою апеляційну скаргу та заперечували відносно задоволення апеляційних скарг прокурорів, провівши судовий розгляд в частині допиту обвинуваченого, потерпілої, свідка та дослідження речових доказів, документів, висновку експерта та матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_11 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційні скарги прокурорів та захисника такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За нормативним визначенням розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоровя потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа вина особа майном потерпілого чи ні.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 187 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.
Показаннями допитаної у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що 29 серпня 2015 р. приблизно о 15-20 год., повертаючись з роботи, вона рухалася по вул. Червоногвардійській, 39 у м. Києві, в напрямку станції метро «Чернігівська» та розмовляла по мобільному телефону. Проходячи повз автозаправки «Авіс», відчула як хтось до неї мовчки підійшов ззаду та не вимовляючи ні слова, закрив їй правою рукою рот, а лівою рукою почав здушувати за шию, від чого їй стало важко дихати та вона відчула біль. Повернувши голову через праве плече, вона побачила обличчя нападника, який дивлячись на неї продовжував свої дії. Вона стала пручатися та намагалась вирватися від нападника, після чого обвинувачений відкрив їй рота, але не відпускав, утримуючи її лівою рукою за шию. Після цього, обвинувачений правою рукою схопив її за ліву руку, в якій вона тримала телефон марки «Sony Ericsson U10I», який намагався вирвати з руки. Скориставшись тим, що обвинувачений відкрив їй рот, вона почала кричати та кликати на допомогу. Потерпіла пояснила, що нападник не зміг вихопити у неї з руки мобільний телефон, оскільки в цей час повз них проїжджав легковий автомобіль, водій якої це помітив та став сигналити.

Після того, як їй вдалося вирватися, вона направилася у бік станції метро «Чернігівська», але побачивши, що нападник прямує слідом за нею, вона злякалася та стала втікати. В цей час до неї під`їхав автомобіль, водій якого ОСОБА_16 запросив її сісти до салону, на що вона погодилася. Обвинувачений продовжив свій рух в напрямку метро «Чернігівська», а ОСОБА_16 в цей час викликав по мобільному телефону поліцію та вони повільно поїхали за обвинуваченим. Обвинувачений зайшов до торгівельного центру «Проспект», де його в подальшому затримали співробітники поліції /а.с.а.с. 83-84, 153-155/.

Показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 29 серпня 2015 р. приблизно о 15-20 год., він здійснюючи поворот на вул. Червоногвардійську у м. Києві на автомобілі марки «Форд Транзит», побачив на протилежній стороні дороги, як раніше невідомий йому чоловік, яким виявився ОСОБА_11 , ззаду завів руку жінці, якою виявилася ОСОБА_10 , за шию та спричиняв їй біль, однак вона пручалася та намагалась вирватись. Оскільки він знаходився за кермом автомобіля, то всі дії обвинуваченого не бачив. Коли він посигналив, то обвинувачений відволікся, а потерпіла вирвалася та побігла вперед. Він під`їхав до потерпілої та запросив до автомобіля. Вона сіла до салону автомобіля, знаходячись у шоковому стані, та сказала, що вперше бачить нападника. Він викликав по телефону працівників поліції, після чого він з потерпілою прослідували на автомобілі за обвинуваченим до торгівельного центру «Проспект». Після приїзду працівників поліції, він зайшов всередину торгівельного центру, де в закладі громадського харчування був затриманий обвинувачений, якого на вулиці потерпіла впізнала як особу, яка на неї напала /а.с.а.с. 83-86, 188-190/.

Даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 серпня 2015 р., відповідно до якого ОСОБА_10 звернулася до правоохоронних органів із заявою про вчинення на неї 29 серпня 2015 р. приблизно о 15-20 год. за адресою: м. Київ, вул. Червоногвардійська нападу невідомим чоловіком, який почав її душити та намагався вирвати з руки мобільний телефон «Sony Ericsson U10I» /а.с. 5/.

Даними протоколу огляду мобільного телефону марки «Sony Ericsson U10I» та фототаблицею до нього від 16 жовтня 2016 р., в якому знаходиться батарея, сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» та флеш-карта /а.с.а.с. 36-37/.

Даними, що містяться у постанові про визнання мобільного телефону марки «Sony Ericsson U10I» з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» та флеш-картою 4 Гб речовими доказами та передачу на зберігання потерпілій ОСОБА_10 /а.с. 40/.

Даними висновку судово-медичної експертизи №2460 від 31 серпня 2015 р., проведеної судово-медичним експертом Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_17 у порядку, визначеному ст.ст. 242, 243 КПК України, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_10 виявлено синець в правій щічній ділянці. Вказане ушкодження спричинене тупим предметом, могло утворитися 29 серпня 2015 р., не було небезпечним для життя та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я) /а.с.а.с. 42-43/.

Порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні зазначеної експертизи колегією суддів не встановлено.

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28 жовтня 2015 р. з фототаблицею до нього та витягом з карти, проведеного слідчим з метою перевірки раніше наданих показань потерпілої ОСОБА_10 в місці, про які йде мова в цих показаннях, а також під час проведення допиту декількох осіб від 28 жовтня 2015 р.

Відповідно до результатів слідчого експерименту, проведеного в умовах, що максимально наближені до тих, в яких подія мала місце в минулому, та проведеного за участі потерпілої ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та виконавця певних дій експериментальної частини цієї слідчої (розшукової) дії ОСОБА_20 , знаходячись навпроти автозаправки «Авіс», яка розташована по вул. Червоногвардійській, 39 у м. Києві, потерпіла ОСОБА_10 підтвердила час, місце, спосіб та інші обставини вчинення обвинуваченим на неї нападу з метою заволодіння мобільним телефоном «Sony Ericsson U10I» із застосуванням насильства, небезпечного для її здоров`я /а.с.а.с. 45-53/.

Зазначена слідча розшукова дія проведена слідчим з дотриманням правил, передбачених ст.ст. 223, 240 КПК України, зокрема, у присутності потерпілої ОСОБА_10 , перед її проведенням особам, які беруть у ній участь, роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом, хід і результати проведення процесуальної дії зафіксовані у протоколі, який за формою та змістом відповідає вимогам ст. 104 КПК України, у протоколі докладно викладено умови і результати слідчого експерименту, який проведений в межах строків досудового розслідування, а тому колегія суддів не убачає підстав для визнання її недійсною, а встановлених внаслідок неї доказів - недопустимими.
Відповідно до даних протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 06 листопада 2015 р., слідчий надав підозрюваному ОСОБА_11 та його захиснику ОСОБА_12 доступ до матеріалів кримінального провадження №0010199 в підшитому і пронумерованому стані в 1 томі на 88 аркушах із зазначенням найменування таких матеріалів, в тому числі доказів документів і висновку судово-медичної експертизи, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку, та які були перевірені під час апеляційного розгляду.

Підозрюваний та його захисник ОСОБА_12 підтвердили письмово слідчому факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, та зазначені особи були ознайомлені з матеріалами, до яких їм надано доступ /а.с.а.с. 71-73/.

Ураховуючи вищевикладене, суд першої інстанції у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України обґрунтовано допустив відомості, що містяться у зазначених матеріалах, як докази кримінального провадження.

Згідно ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Під час судового розгляду судом першої та апеляційної інстанцій обвинувачений, який згідно ч. 2 ст. 17 КПК України не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, однак згідно ч. 3 ст. 89 КПК України наділений правом під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, не подавав відповідних клопотань про визнання доказів, в тому числі протоколу процесуальної дії та додатків до нього - проведення слідчого експерименту, недопустимими. Не містять матеріали кримінального провадження даних про наявність таких клопотань захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 як на стадії судового розгляду судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 1 ст. 187 КК України.
Доводи, викладені у апеляційній скарзі заступника прокурора міста Києва ОСОБА_13 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_14 щодо призначення судом першої інстанції обвинуваченому невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 р.), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідно втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (пункт 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 і при виборі останньому заходу примусу та порядку його відбування належним чином врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

При цьому до обставин, які характеризують особу обвинуваченого, судом віднесено те, що ОСОБА_11 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений та має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

При виборі заходу примусу судом першої інстанції враховано відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, а також відсутністю обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що на переконання колегії суддів істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, оцінки поведінки засудженого після вчинення злочину, що характеризує його особу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання, яке не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою засудженого під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинуваченого щодо відсутності у нього мети заволодіння будь-яким майном потерпілої ретельно перевірялися як судом першої інстанції, так і колегією суддів під час апеляційного розгляду, однак не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Зазначені доводи спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема, вищевикладеними показаннями потерпілої ОСОБА_10 , показаннями допитаного судом свідка ОСОБА_16 , даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 серпня 2015 р. /а.с. 35/, даними протоколу огляду місця події та фототаблицею до нього від 16 жовтня 2015 р. /а.с.а.с. 36-39/, даними протоколу проведення слідчого експерименту та фототаблицею до нього від 28 жовтня 2015 р. /а.с.а.с. 45-53/, які були перевірені під час апеляційного розгляду та яким судом першої інстанції дана належна оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Наявність у обвинуваченого можливості заволодіти будь-яким іншим майном потерпілої в момент вчинення злочину, та відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень на руках за наявності контакту з обвинуваченим, не спростовує висновків суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а тому доводи захисника щодо цього є необґрунтованими. Наведені обставини не є складовими об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та не впливають на кваліфікацію діяння, вчиненого обвинуваченим.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування обвинуваченим до потерпілої насильства, яке є небезпечним для здоров`я, оскільки згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілої виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця в правій щічній області, що не є небезпечним для здоров`я, спростовуються показаннями допитаної у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що в момент нападу обвинувачений підійшов до неї ззаду та правою рукою закрив рот, а зап`ястям лівої руки почав здавлювати в області шиї на протязі двох хвилин, від чого їй стало важко дихати, тим самим застосував насильство, яке є небезпечним для здоров`я потерпілої, та заподіяв легке тілесне ушкодження у вигляді синця в правій щічній ділянці; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28 жовтня 2015 р. з фототаблицею до нього, проведеного слідчим за участі потерпілої ОСОБА_10 та понятих ОСОБА_18 і ОСОБА_19 з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події, що мала місце 29 серпня 2015 р. приблизно о 15-20 год. навпроти автозаправки «Авіс», що розташована по вул. Червоногвардійській, 39 у м. Києві, підтвердила, що раніше невідомий їй чоловік, який в подальшому виявився ОСОБА_11 підійшов до неї ззаду та правою рукою закрив рот, а зап`ястям лівої руки почав здавлювати в області шиї, після чого правою рукою схопив її за ліву руку та намагався вирвати мобільний телефон /а.с.а.с. 45-53/.
Оскільки до вчинення злочину потерпіла не була особисто знайома з обвинуваченим, чого останній не заперечував у судовому засіданні, та під час допиту у суді першої та апеляційної інстанцій у порядку ст.ст. 352, 353 КПК України потерпіла була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та у судовому засіданні її було приведено до присяги говорити суду правду і лише правду /а.с.а.с. 152-155/, то колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для обмови обвинуваченого з боку потерпілої, а тому доводи ОСОБА_11 щодо цього, викладені ним у судовому засіданні 14 квітня 2016 р. під час апеляційного розгляду є необґрунтованими.
Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_16 про те, що він не бачив вчинення обвинуваченим дій по заволодінню майном потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначений свідок як у суді першої, так і апеляційної інстанції пояснив, що виїжджаючи на автомобілі з прилеглої території автотранспортного підприємства він почув крик жінки, яка рухалася по тротуару на відстані близько 40 м від нього. Позаду жінки стояв невідомий раніше йому чоловік, який через плечі жінки закинув обидві руки спереду.
Наступна поведінка обвинуваченого після вчинення дій щодо потерпілої відсутність бажання втікати чи сховатись, що на думку захисника характеризує суб`єктивну сторону попередніх дій обвинуваченого відсутність умислу на заволодіння майном потерпілої, не впливає на правову оцінку діяння обвинуваченого, а тому доводи захисника щодо цього є необґрунтованими.

Показання обвинуваченого про відсутність у нього умислу на вчинення розбійного нападу не знайшли своє підтвердження в його поведінці одразу ж після нападу на потерпілу.

Доводи обвинуваченого про те, що внаслідок помилки він обізнався та лише мав намір налякати дівчину, ретельно перевірялися як судом першої інстанції, так і колегією суддів під час апеляційного розгляду, але не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Крім того, зазначені доводи спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що намагаючись вирватись від ОСОБА_11 вона повернулась назад, опинившись обличчям до обличчя останнього, який дивлячись на неї не припинив свої злочинні дії, а навпаки продовжив, намагаючись заволодіти належним їй мобільним телефоном. Зазначені показання потерпілої визнані судом першої інстанції логічними і послідовними та такими, що узгоджуються з іншими дослідженими у судовому засіданні доказами. При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання показань обвинуваченого в цій частині такими, що дані ним з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Доводи обвинуваченого про те, що він намагався обійняти потерпілу за шию, однак не придушував її зап`ястям лівої руки, спростовуються показаннями потерпілої та показаннями очевидця вчинення злочину, який пояснив, що він бачив як ззаду дівчини стояв чоловік та закидав їй руки через плечі спереду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скаргизаступника прокурора міста Києва ОСОБА_13 , прокурора Київської місцевої прокуратури №3 м. Києва ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 лютого 2016 року відносно ОСОБА_11 без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ ____________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3