АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/3825/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1887/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,,
за участю: прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 635/3825/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 травня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 травня 2016року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комунар Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
02.03.2016 року за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком 3 роки;
30.03.2016 року за ч.1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,
визнано винним і засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років п`яти років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30.03.2016 р., більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 02.03.2016р. у виді двох місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання в виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 07 квітня 2016 року. Зараховано в строк покарання попередньє ув`язнення з 07 квітня 2016 р. по 24 травня 2016 р. відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Вирішено долю речового доказу. З обвинуваченого стягнуто судові витрати 176 гривень 20 копійок на користь держави.
У апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить: вирок Харківського районного суду Харківської області від 24.05.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.З ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 2 березня 2016 рокуі за сукупністю вироків призначити покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі; відповідно до ст.71, ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 30.03.2016 у виді 10 днів позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 місяців 10 днів позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого визнано винним у тому, що він 07 квітня 2016 близько 12.00 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, з метою крадіжки, шляхом зламу вхідних дверей проникнув у приміщення житлового будинку в АДРЕСА_2 , і таємно викрав належний ОСОБА_9 музичний центр «Sony CMT-S40D» вартістю 4301 гривня 43 копійки.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, визнаних встановленими судом першої інстанції і викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог, колегія суддів уважає, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції порушив порядок його призначення.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, то йому призначається покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Дії, за які засуджено обвинуваченого, він вчинив після засудження його вироками від 02.03.2016 року та від 30.03.2016 року.
При цьому, вироком від 30.03.2016 року його було засуджено за злочин, вчинених до ухвалення вироку від 02.03.2016 року.
Згідно вимог ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Виходячи з цієї вимоги кримінального закону до покарання, призначеного за вироком від 24.05.2016 року суд мав повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 2.03.2016 року, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин у період наданого судом іспитового строку.
Суд першої інстанції помилково застосував спочатку вимоги ч.4 ст.70 та ч.1 ст.72 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків від 30.03.2016 року і від 24.05.2016 року, а вже потім на підставі ч.1 ст.71 КК України до цього покарання частково приєднав покарання за вироком від 2.03.2016 року.
Як роз`янив Пленум Верховного Суду України в п.23 своєї Постанови № 7 від 24.10.2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Крім того суд двічі призначив остаточне покарання спочатку 5років 1 місяць, а потім 5 років 3 місяці, тобто увійшов у протиріччя з власними висновками, оскільки остаточне покарання це кінцевий результат діяльності суду по призначенню покарання.
З урахуванням викладеного колегія суддів уважає, що оскаржуваний вирок має бути скасований в частині призначення покарання з ухваленням свого вироку відповідно до ст.420 КПК України. При цьому, до покарання, призначеного за крадіжку, вчинену 7.04.2016 року, має бути приєднано частково невідбуте покарання за вироком від 2.03.2016 року, а вирок від 30.03.2016 року підлягає окремому виконанню.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними вимогами про застосування ст.71 КК України двічі, щодо двох попередніх вироків, і про посилення покарання за ч.3 ст.185 КК України та загалом, за сукупністю вироків, на 7 місяців. Призначаючи покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції виконав вимоги ст.65 КК України, врахував обставини події, характер і ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого і призначив покарання, достатнє і необхідне для його виправлення та запобігання новим злочинам. Крім того, відсутні підстави для скасування вироку в цілому, про що просив апелянт, а також його вимога «вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України». Адже в апеляційній скарзі відсутні посилання на неправильність вироку в решті, а за ч.3 ст.185 КК України суд ОСОБА_7 не виправдовував, а саме визнав винним.
Колегія суддів застосовує також вимоги ч.5 ст.72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-
ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на 5 років. Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 2 березня 2016 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 5 /п`ять/ років 1/один/ місяць.
Вирок Комінтернівського районного суду міста Харькова від 30 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
У решті вирок суду від 24 травня 2016 року залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в строк покарання зарахувати термін перебування під вартою з 25 травня 2016 року по 20жовтня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12