АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/874/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/413/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003301, на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 06 лютого 2007 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 186 ч.2, 76 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки.

2) 03 квітня 2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 307 ч.2, 69, 70 ч.4 КК України, до 2 роки 6 місяця позбавлення волі. Звільнився 11.09.2008 року за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.09.2008 року, по ст. 81 КК України, на невідбутий термін 9 місяців 16 днів;

3) 11 грудня 2008 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 70, 71 КК України, до 5 роки 3 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

4) 11 вересня 2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, адреса місця реєстрації та проживання: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

1) 16.06.1999 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, за ст.140 ч.2, 81 ч.3 КК України, до 3 років позбавлення волі, із застосування 46-1 КК України, відстрочено виконання вироку на 2 роки;

2) 01.08.2000 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, за ст. 81 ч.3, ст.140 ч.2, ст. 145 ч.2, ст.42 ч.1, 3 , 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

3) 21.02.2006 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 185 ч.3, 76 КК України, до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 року.

4) 24.01.2008 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 185 ч.3 КК України, до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбутий термін покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2006 року, та остаточно до відбуття призначене покарання на термін 3 роки 6 місяців.

5) 26.12.2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.2 , 70 ч.1, 71 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 11 лютого 2014 року умовно-достроково за ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 03.02.2014 року за ст. 81 КК України, на не відбутий термін 7 місяців 20 днів.

6) 11.12.2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, штраф сплачений 09.03.2016 року,

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ставлять питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, а також, просять пом`якшити призначене кожному з них покарання, врахувавши всі обставини, що пом`якшують покарання, які не в повній мірі були враховані судом, та їх особи.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 просить порушити кримінальну справу відносно ОСОБА_10 за ст.384 ч.2 КК України.
Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими кожного у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, вчиненого повторно, з призначенням покарання:
- ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного за даним вироком покарання, покарання, яке не відбуте ним за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.09.2015р., призначено остаточно до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років та 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення - з 13 грудня 2015 року до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення - з 13 грудня 2015 року до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції допустив однобічність судового розгляду та неповноту, оскільки він ніяких протизаконних дій не вчинював. Під час досудового слідства до нього було застосовано моральний та фізичний тиск з боку працівників міліції. Під час затримання не було роз`яснено його права та надано адвоката. За його участі не проводилось взагалі будь-яких слідчих дій (впізнання, очних ставок). Крім того, ухвалу про обрання запобіжного заходу, в якій було визначено розмір застави, йому вручено не було.
При ухваленні оскарженого вироку, судом в обґрунтування його винуватості було взято суперечливі показання потерпілої ОСОБА_11 , які не відповідали дійсним обставинам вчиненого злочину, а також той факт, що він не знав про наміри ОСОБА_6 щодо викрадення мобільного телефону у потерпілої.
Просить врахувати обставини, які не були враховані судом першої інстанції при обрані йому міри покарання, а саме: що він має адресу місця реєстрації та місця проживання та позитивну характеристику з місця проживання; стан його здоров`я.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції допустив однобічність судового розгляду та неповноту, оскільки поклав в обвинувальний вирок неправдиві показання потерпілої ОСОБА_10 , яка його оговорила, оскільки її мобільний телефон він не крав. Крім того, зазначає, що під час досудового слідства до нього було застосовано моральний та фізичний тиск з боку працівників міліції. Звертає увагу на те, що у нього є алібі на час вчинення інкримінованого йому злочину за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 , про що він у суді першої інстанції не казав, оскільки не знав де знайти ОСОБА_12 , який зможе підтвердити його алібі. Під час проведеного досудового слідства було допущено процесуальні порушення, а саме під час проведення впізнання.
Ухвалу про обрання запобіжного заходу, в якій було визначено розмір застави, йому вручено не було, чим було порушено його право на захист.
Крім того, просить врахувати обставини, які не були враховані судом першої інстанції при обрані йому міри покарання, а саме: відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; наявність у нього на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , діючи повторно, 03 грудня 2015 року, близько 16 годині 30 хвилин, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, знаходячись на тротуарній доріжці поблизу Криворізького Державного педагогічного університету будинку № 79-а ,по вулиці Димитрова в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, де звернув свою увагу на раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка йшла назустріч останньому, а саме: на належний їй мобільний телефон який знаходився у неї в руці, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, під час того, як потерпіла порівнялась з ним, відкрито, шляхом ривку, вирвав з руки потерпілої ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy trend» моделі GT-S7390WRASEK, в корпусі вишневого кольору, imei - 1: НОМЕР_1 , вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6 від 26.01.2016 року, становить 1549 гривень, в телефоні знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» з номером абонента НОМЕР_2 , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6 від 26.01.2016 року, становить вартістю 15 гривень, та картка пам`яті ємністю 2Гб , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6 від 26.01.2016 року, становить 45 гривень. Після чого, заволодівши викраденим, ОСОБА_6 разом з не встановленою слідством особою, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили, потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1609 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи повторно, 13 грудня 2015 року, близько 15 годині 08 хвилин, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи за попередньою один з одним, знаходячись на тротуарній доріжці поблизу будинку № 13, по вулиці Революційній в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, де звернули свою увагу на раніше незнайому їм ОСОБА_11 , яка йшла назустріч останнім, а саме: на належний їй мобільний телефон по якому вона розмовляла. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, маючи корисливі мотиви, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою дезорієнтації потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , не доходячи до останньої приблизно 5 метрів, присів та почав робити вигляд, що зав`язує шнурки на своєму взутті, під час того, як потерпіла порівнялась з ОСОБА_7 , останній різко підвівся та відкрито, шляхом ривку вирвав з правої руки потерпілої ОСОБА_11 належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy Grand 2», в корпусі золотистого кольору, imei - 1: НОМЕР_3 ; imei - 2: НОМЕР_4 , вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 156 від 25.12.2015 року, становить 3562 гривні, в телефоні знаходились дві сім-картки мобільного оператора «Київстар» з номером абонента НОМЕР_5 , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 156 від 25.12.2015 року, становить 20 гривень, на рахунку знаходилось 45 гривень; та сім-картка мобільного оператора «Лайф», з номером абонента НОМЕР_6 , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 156 від 25.12.2015 року, становить 20 гривень, на рахунку знаходилось 5 гривень. На телефону був одягнений чохол з пластику, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 156 від 25.12.2015 року, становить 150 гривень. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили, потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 3802 гривні.

Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 підтримали в повному обсязі, просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції або пом`якшити ОСОБА_6 покарання, врахувавши всі обставини, які пом`якшують покарання та в повній мірі особу обвинуваченого. Одінцов заявив, что і в суді першої інстанції не визнавав себе повністю винним. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 просив порушити кримінальну справу відносно ОСОБА_10 за ст.384 ч.2 КК України. При цьому і обвинувачений і його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду в судовому засідання просили апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції або пом`якшити покарання обвинуваченому, врахувавши всі обставини, які пом`якшують покарання та в повній мірі особу обвинуваченого. ОСОБА_13 пояснив, що в суді першої інстанції не визнавав себе повністю винним. При цьому, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого
ОСОБА_6 судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим, а покарання, що обрано обвинуваченим достатнім та необхідним для їх виправлення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах обвинувачених доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, та розглянув дійсне кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК України, проти чого не заперечували учасники судового провадження у судовому засіданні від 10 березня 2016 року (а.кп.38-39 т.1).
Проте, за клопотанням обвинувачених та їх захисника ОСОБА_9 , у судовому засіданні від 21 березня 2016 року було допитано потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_10 . Обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_15 заперечувалися фактичні обставини вчинення інкримінованого їм кримінального злочину удвох за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 (а.кп.49-50 т.1).
При цьому, суд першої інстанції, не врахувавши, що обвинувачені заперечують проти вчинення удвох епізоду щодо потерпілої ОСОБА_10 , продовжив слухання справи в порядку ст.349 ч.3 КПК України, не змінив порядок дослідження доказів щодо тих обставин, які оскаржувалися обвинуваченими, не навів та не дав будь-якої оцінки таким фактам в оскарженому вироку, не спростував твердження обвинувачених щодо не вчинення ними епізоду удвох відносно потерпілої ОСОБА_10 , чим істотно порушив норми кримінального процесуального закону.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Задовольняючи апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_6 та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг обвинувачених підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4