Справа № 376/1687/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/790/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 16.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
16 серпня 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 та прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженця Київської області Сквирського району, с. Великополовецьке, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, прож. АДРЕСА_2 , раніше судимого,
визнано винним у вчинені злочину, передбачено ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Київської області Сквирського району с. Мала Михайлівка, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно- технічною освітою, одруженого, працює фізичною особою - підприємцем, раніше не судимого,
визнано винним у вчинені злочину, передбачено ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років 180 днів позбавлення волі без конфіскації майна,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця Хмельницької області Красилівського району с. Кошелівка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, тимчасово непрацюючого, раніше нє судимого, прож. АДРЕСА_4 ,
визнано винним у вчинені злочину, передбачено ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вироком вирішена доля речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 26 квітня 2014 року, близько 22 години за попередньою змовою з ОСОБА_8 прибули до сільськогосподарського поля, розташованого поблизу урочища «Панський яр» за межами населеного пункту с. Мала Михайлівка в межах Великополовецької сільської ради Сквирського району Київської області, де діючи умисно, маючи на меті незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме, автомобілем марки «ЗАЗ 110558-42», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився у вказаному місці і яким на законних підставах користувався ОСОБА_13 , який за деякий час до появи вищезазначених осіб прибув на це поле та перебував в салоні вищевказаного автомобіля, реалізовуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 почав витягувати ОСОБА_13 із авто, наносячи йому удари в обличчя та застосовуючи електрошокер, та в цей час до нього приєднались ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підійшли через незначний проміжок часу після появи ОСОБА_7 , при цьому ОСОБА_9 схопив його за ліву ногу та почав витягувати з автомобіля разом із ОСОБА_8 .
Всі разом вони, діючи спільно із єдиним умислом, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_13 , витягли його із салону автомобіля на землю та почали наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла. Так як ОСОБА_13 чинив супротив, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зв`язали йому руки та ноги липкою плівкою (скотч), яку принесли із собою, після чого витягнувши на землі останнього, щоб не міг зігнутись і закрити руками та ногами голову, живіт та інші частини тіла, ОСОБА_7 став наносити удари руками по голові, застосовувати електрошокер відносно потерпілого, висловлювали погрози позбавити його життя, з`ясовуючи, яким чином завести автомобіль, ОСОБА_8 каблуком взуття правої ноги вдарив ОСОБА_13 в ліве око.
Всього, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 нанесли не менше 10 ударів руками та ногами по обличчю, голові та тулубу ОСОБА_13 , внаслідок чого останньому спричинено тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, навколоочної гематоми зліва та поверхневого садна підборідної ділянки, які згідно висновку судово- медичної експертизи №30/Д від 19.06.2014 року належать до категорії легких тілесних пошкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.
Після цього ОСОБА_7 дістав із кишені ОСОБА_13 ключі від автомобіля, помістивши ОСОБА_13 до вантажного відділення автомобіля марки «ЗАЗ 110558-42» д.н.з. НОМЕР_1 , сів за кермо та запустив двигун та реалізуючи спільний із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 намір не незаконне заволодіння транспортним засобом і всупереч волі ОСОБА_13 , разом із ОСОБА_8 , який сів на місце пасажира та ОСОБА_9 , який сів до будки де знаходився ОСОБА_13 поїхали із місця події, тобто незаконно за попередньою змовою між собою із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого заволоділи автомобілем марки «ЗАЗ 110558-42», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_14 і яким з дозволу власниці користувався ОСОБА_13 .
Згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №84 від 08 травня 2014 року, ринкова вартість автомобіля марки «ЗАЗ 1 10558-42», д.н.з. НОМЕР_1 станом на 26 квітня 2014 року становила 34 077 (тридцять чотири тисячі сімдесят сім) гривень 83 (вісімдесят три) копійки.
Після вчинення злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим транспортним засобом розпорядилися на власний розсуд, чим своїми протиправними діями потерпілому ОСОБА_13 завдано матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а матеріали провадження повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, оскільки судом першої інстанції не були взяті до уваги його покази, а також ОСОБА_7 вказує, що судом першої інстанції незаконно визнано як обставину яка обтяжує його покарання в стані алкогольного сп`яніння, однак матеріали провадження не містять експертизи, яка б підтверджувала цей факт.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а матеріали провадження повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, оскільки судом не були взяті до уваги його покази, а також ОСОБА_9 звертає увагу суду на те, що ОСОБА_15 не має ніякого відношення до даного злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_16 через недоведеність вини. Допитати обвинувачених та свідка ОСОБА_17 . Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд в основу обвинувачення ОСОБА_8 поклав виключно покази потерпілого ОСОБА_13 , не взявши до уваги покази ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Крім того, сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_15 в стані алкогольного сп`яніння не перебував, на відміну від ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а тому на думку захисника, ОСОБА_20 не міг бути внутрішньо схильним до вчинення тяжкого злочину. Також, апелянт вказує, що суд встановивши, що між ОСОБА_21 та ОСОБА_13 існували неприязні відносини, не дав належної оцінки цьому факту з точки зору можливості умисного звинувачення ОСОБА_13 . ОСОБА_16 у вчинення злочину, навіть з тих мотивів, що останній з`явився на місці події пізніше ОСОБА_18 та ОСОБА_9 і розбороняв бійку, що не виключає ним удару комусь з її учасників, в тому числі ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі прокурор просить щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 289 КК України до 10 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ОСОБА_8 засудити за ч. 3 ст. 289 КК України до 9 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ОСОБА_9 засудити за ч. 3 ст. 289 КК України до 9 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок без змін.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги сторона обвинувачення вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченим, яке хоч і не виходить за межі, встановлені вказаною статтею КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Так судом не надано належної оцінки особам обвинувачених, обставинам та тяжкості вчиненого ними злочину, а саме що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили корисливий особливо тяжкий злочин із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність останніх та необхідністю призначити більш суворого покарання. Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_22 та ОСОБА_15 свою вину не визнали у вчиненому злочині, а ОСОБА_9 визнав частково, у вчиненому не розкаялися, із слідством не співпрацювали.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 подали заперечення в яких просять відхилити апеляційну скаргу прокурора. Крім того ОСОБА_8 та ОСОБА_7 просять виправдати їх за ч. 3 ст. 289 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні вимоги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційниг скарг, та заперечень обвинувачених на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинувачених у зазначених у вироку злочинних діях підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, які з достатньою повнотою наведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК України.

Судом допитано не тільки обвинувачених, а і потерпілого ОСОБА_13 , який дав покази, що при заволоділи автомобілем його побили саме три особи, тобто брати ОСОБА_23 та ОСОБА_20 і ОСОБА_9 .

В заяві потерпілого ОСОБА_13 на ім`я начальника міліції також вказано про побиття трьома чоловіками, а саме нинішніми обвинуваченими.

Протоколом ОМП від 27.04.2014 року та ілюстраційною таблицею підтверджується, що на грунтовій дорозі виявлено сліди автомобіля, які ведуть до урочища «Панський Яр», сліди волочіння і боротьби, під огорожею кріплення відеореєстратора, фрагмент дверної ручки, фрагмент клейної стрічки (скотч), за 35 метрів від яких виявлено кожух темного кольору, на полі поряд з зазначеним місцем чисельні сліди автошин. Це свідчить про правдивість показів потерпілого стосовно обставин події, його зв`язування скетчем та побиття, пошуку винними потерпілого, коли останньому вдалось вибратись із кузова автомобіля. Про відповідність показів потерпілого ОСОБА_13 також свідчить дослідженні судом протокол ОМП зі схемою та ілюстраційною таблицею від 28.04.2014, а також протокол огляду автомобіля марки ЗАЗ «Таврія» від 08.05.2014р. з якого вилучено технічну стрічку.

За висновком судово-медичної експертизи отримані потерпілим ушкодження у виді струсу головного мозку, навколоочної гематоми лівого ока, садно підборідної ділянки відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Названим обставинам суд у вироку дав належну оцінку, обґрунтовано поклавши в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_13 , які були послідовні стосовно його побиття трьома обвинуваченими при заволодінні автомобілем, при цьому справедливо розцінив покази ОСОБА_8 , а також покази ОСОБА_7 і ОСОБА_9 про алібі ОСОБА_16 , як захисну позицію обвинувачених.

Твердження апелянтів щодо протиріч у показах потерпілого, то суд у вироку дав відповідну оцінку показам свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 щодо заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 . Прокурором в суді було змінене обвинувачення та виключені із обвинувачення ч.ч.1,2 ст. 186 КК України, тому це не було предметом розгляду даного обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Посилання апелянтів на покази свідка ОСОБА_17 як на алібі ОСОБА_26 , суд аргументовано оцінив критично, оскільки вона є дружиною названого обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить виключити обтяжуючу покарання обставину скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння внаслідок відсутності підтверджуючих це медичних висновків. Проте колегія суддів вважає дану вимогу ОСОБА_7 необґрунтованою, так як про його перебування в

час вчинення злочину в стані сп`яніння свідчили не тільки потерпілий, а й інші два обвинувачених.

За наведених вище обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 289 КК України, тому апеляційні скарги обвинувачених і захисника адвоката залишає без задоволення.

Тим більше, зміни прокурором обвинувачення в суді свідчать не про невідповідність показів потерпілого ОСОБА_13 фактичним обставинам справи, а про ретельну перевірку судом доказів, які були надані сторонами обвинувачення і захисту.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчинили особливо тяжкий злочин, при цьому ОСОБА_7 і ОСОБА_9 - в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою їх покарання обставиною, то обране щодо кожного із них покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України колегія суддів вважає відповідаючим вимогам ст. 65 КК України, а тому апеляційну скаргу прокурора щодо явно несправедливого покарання внаслідок його м`якості в контексті ст. 414 КПК України залишає без задоволення.

Більше того, беручи до уваги наведене вище, а також те, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, позитивно характеризується, обтяжуючих покарання обставин не має, то колегія суддів обирає щодо нього мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, які б могли слугувати підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити в частині помякшення призначеного покарання ОСОБА_8 .
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженим в строк відбування покарання перебування під вартою із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі: ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з 11 квітня по 16 серпня 2016 року, кожному.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: