АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/4006/15-к
Номер провадження: 11кп/791/592/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.2ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді:ОСОБА_2
суддів: при секретарі: за участю прокурора: обвинуваченого: адвоката:ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28 березня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка Херсонської області, не працює, мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Херсонської області від 17 травня 2011 року, вважається засудженим за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 307 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 23 лютого 2011 року ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю із відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він діючи повторно, переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого порядку правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, з метою збуту наркотичних засобів, знаходячись у невстановленому досудовим слідством місці, у невстановлений час придбав у невстановленої особи наркотичний засіб опій ацетильований, який в подальшому збергів за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 , із вказаною метою.
21 вересня 2015 року, близько 12 год. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 , збув за грошову винагороду в сумі 200 грн. ОСОБА_9 медичний ( ін`єкційний) шприц наповнений речовиною світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 1624-х від 23 вересня 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,056г.
У поданій апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження на підставі п 3 ч 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

Стверджує, що докази у провадженні щодо ОСОБА_7 отримані внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів , а тому мають бути визнані недопустимими. Оперативна закупка проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, за відсутності у співробітників правоохоронних органів об`єктивних доказів причетності обвинуваченого до збуту наркотичних засобів, ще до моменту прийняття рішення про проведення оперативної закупки, і які були підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій.

Вказує, що негласні слідчі дії були проведені до внесення відомостей до ЄРДР , без постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та без ухвали слідчого судді на проведення аудіовідеоконтролю.

Вважає, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 з огляду на те, що він є заінтересованою особою, оскільки неодноразово залучався працівниками міліції в якості понятого під час проведення оперативних закупок.

На думку апелянта суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_11 , яка розповіла про дійсні обставини проведення обшуку.

На момент огляду закупника грошові кошти йому не вручалися, ксерокопія грошей, використаних при оперативній закупці зроблена після проведення обшуку, в ході якого ці гроші були підкладені працівниками міліції у приміщенні гаражу.

Адвокат стверджує, що у протоколі огляду та протоколі за результатами НСРД контроль за вчиненням злочину від 02.10.2015 року містяться суперечливі відомості.
У апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, в якому призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 23 лютого 2011 року ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Вказує, що призначаючи обвинуваченому покарання суд не прийняв до уваги той факт, що, останній під час проведення судового розгляду зухвало ставився до інших учасників процесу, негативно характеризується, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку у лікаря нарколога та скоїв кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, відсутність пом`якшуючих обставин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та вказував на безпідставність апеляційних вимог захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

За змістом ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити, зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте в повній мірі зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, із вироку вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд побудував на даних, отриманих із таких процесуальних джерел: протоколів за результатами НРСД від 02.10.2015 року, протоколу огляду громадянина ОСОБА_9 від 21.09.2015 року, протоколу за результатами проведення оперативно- розшукових заходів від 07.09.2015 року, висновків експерта № 1661-х від 01.10.2015 року, № 1662-х від 29.09.2015 року, № 1663-х від 30.09.2015 року, протоколу обшуку від 21.09.2015 року, та показань свідків ОСОБА_10 , про обставини, які йому стали відомі під час участі в оперативній закупці в якості понятого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які є співробітниками органів внутрішніх справ, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 про обставини проведеного обшуку.

Як убачається з матеріалів судового провадження обвинувачений та його захисник в ході судового розгляду наводили доводи про одержання доказів винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичного засобу внаслідок провокації злочину, інші порушення встановленого законом порядку оперативної закупки, а також відсутністю даних про належне санкціонування аудіовідеоконтролю, результатами якого обґрунтовано вирок.

Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту речовини під їх контролем 20.07.2015 року знову провели оперативну закупку 21.09.2015 року.

Залишилося нез`ясованим судом і обставини, за яких ОСОБА_9 звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб чи за власною ініціативою, чи виконуючи вказівки працівників міліції, які забезпечили його грошовими коштами та контролювали хід оперативної закупки, чи діяв він активно і шляхом вмовлянь переконував продати йому наркотичні засоби чи навпаки погодився на пропозицію обвинуваченого придбати речовину у нього.

Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_9 , якому як встановлено вироком ОСОБА_7 збув наркотичні засоби судом взагалі не допитувався про обставини події, хоча прокурор заявив клопотав про його допит .

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Виходячи із вказаних положень кримінального процесуального закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підстав для проведення НРСД- аудіовідеоконтролю у даному кримінальному провадженні, відкриття цих процесуальних документів стороні захисту підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованого злочину ОСОБА_7 .

Натомість вбачається, у протоколі огляду від 21.09.2015 року відсутнє будь-яке посилання на підставу проведення контролю за вчиненням злочину у форму оперативної закупки, протокол за результатами проведення НСРД-контроль за вчиненням злочину від 02.10.2015 року містить лише вказівку , що оперативна закупка проводилася за постановою прокурора ОСОБА_16 без вказівки її дати та номеру , не містять матеріали провадження і самої постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину , наявність підстав для проведення таких НРСД суд не перевірив.

Не дослідив суд першої інстанції і підстави для проведення аудіовідеоконтролю за вчиненням злочину .

Не надано судом оцінку на дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні такої слідчої дії як відібрання змивів із рук обвинуваченого відповідно до положень ст. 241 КПК України.

Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності , достатності , суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

В силу приписів ч. 3 ст. 404 КПК України та повноважень суду апеляційної інстанції по повторному дослідженню обставин кримінального провадження та доказів , колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п 1, 3 ч 1 ст. 409, ч 1 ст. 412, ч 6 ст. 9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження , в тому числі викладені в їх апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і в силу положень ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку щодо правильності призначеного покарання, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 412, 415, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати , призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

_____________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

копія вірна, ухвала набирає законної сили 27.07.2016 року

суддя ОСОБА_2