Номер провадження: 11/785/29/16
Номер справи місцевого суду: 505/3937/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисників - адвокатів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

підсудного - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 на ухвалу Котовського міськрайонного суду Одеської області від 03.12.2015 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Осітна Христинівського району Черкаської області, проживає там же, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого директором СТОВ «Маяк-Агро», раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27; ч.2 ст.15; п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, повернута на додаткове розслідування генеральному прокурору України;

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.

23.08.2011 року, ОСОБА_8 , в лютому 2011 року, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом, замовив та організував вбивство потерпілого ОСОБА_10 за наступних обставин.

На протязі тривалого часу, маючи собі за мету отримати у користування землі с. Погоріла Теплицького району Вінницької області та с. Кузьмина Гребля Христинівського району Черкаської області, ОСОБА_8 намагався шляхом переговорів умовити власників земельних ділянок, які співпрацювали з СТОВ «Теплик Агро», під головуванням ОСОБА_10 , надати йому в оренду вказані ділянки.

Наприкінці 2009 року, ОСОБА_12 , за вказівкою ОСОБА_8 , ініціював підготовку колективного позову до Теплицького райсуду Вінницької області про дострокове розірвання договорів оренди землі. Однак, потім, через недоцільність, вони відмовились від звернення до суду.

Після марних спроб втілити свій задум, ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_12 з завданням зібрати усю необхідну інформацію стосовно ОСОБА_10 , яку 08 лютого 2011 року передав через невстановлену слідством особу ОСОБА_13 та домовився надалі зустрітися, щоб він показав місце проживання майбутньої жертви.

Крім того, ОСОБА_8 , заздалегідь познайомившись з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які, на його думку, були здатні скоїти вбивство, та 08 лютого 2011 року на трасі «Умань-Гайсин» зустрівся з вказаними особами та домовився з ними про вбивство ОСОБА_10 ..

Разом з тим, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , не маючи наміру вчиняти вбивство ОСОБА_10 , розуміючи суспільну небезпечність злочинної діяльності ОСОБА_8 , а також бажаючи запобігти реалізації злочинного умислу останнім, в м. Одесі звернулися до правоохоронних органів з заявою про замовлення ОСОБА_8 вбивства ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дали свою згоду виконати спеціальне завдання по попередженню та розкриттю злочинної діяльності ОСОБА_8 , яка була оформлена в передбаченому законом порядку.

Після цього, вказані особи прибули до смт. Теплик, де у пров. Поштовому біля будинку № 2 зустрілися з ОСОБА_13 , який передав ОСОБА_14 записку з зібраною інформацією щодо ОСОБА_10 , показав їм місце його мешкання та повідомив про придбання останнім автомобілю «Тойота РАВ 4».

Далі ОСОБА_8 з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , роздивившись майбутню жертву, повернулися до с. Мала Севастянівка Христинівського району Черкаської області, де останні повідомили засудженого про необхідність часу для підготовки та домовилися про наступну зустріч на 09.00 годину 18 лютого 2011 року.

У вказаний час, в тому ж населеному пункті ОСОБА_8 знову зустрівся з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які виконуючи спеціальне завдання працівників міліції, з метою попередження вбивства ОСОБА_10 повідомили про свою готовність виконати замовлення, а засуджений в свою чергу - про здатність вплатити їм винагороду в розмірі 15 000 доларів СІІІА.

Приблизно о 13.40 годині 24 лютого 2011 року, за тих же обставин вказані особи знову зустрілися для уточнення особи жертви з метою запобігання помилки в об`єкті, під час чого ОСОБА_8 передав їм 350 грн., в якості відшкодування витрат на пальне та домовився зустрітися з ними 26 лютого 2011 року біля пекарні в смт. Любашівка Одеської області після вбивства ОСОБА_10 для повного розрахунку.

В ніч з 25 на 26 лютого 2011 року, на дорозі від смт. Теплик до с. Важке Теплицького району Вінницької області, працівниками правоохоронних органів було імітовано вбивство ОСОБА_10

26 лютого 2011 року о 13.50 годині, у заздалегідь призначеному місці, ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 , де передав тим грошову винагороду у розмірі 120 000 грн., після чого він був затриманий працівниками міліції.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані по ч.3 ст.27; ч.2 ст.15; п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як виконання всіх дій, необхідних для доведення злочину до кінця, спрямованих на організацію та керівництво злочину, намагання вчинити вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, однак, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Направляючи справу прокурору для провадження додаткового розслідування, суд 1-ої інстанції вказав, що досудове слідство у даній кримінальній справі проведено однобічно і неповно, з істотними порушеннями КПК України (в ред. 1960 року), що не дозволяє суду встановити істину в справі, і як результат правильно вирішити справу, вказавши про необхідність проведення ряду оперативно-слідчих дій, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у справі, а саме:

- встановити мотив злочину, оскільки корисливий мотив не знайшов свого підтвердження під час розгляду справи;

- встановити наявність неприязних відносин між ОСОБА_8 та колишніми головою Христинівської міської ради і головою Черкаської ОДА ОСОБА_16 та можливу причетність цих осіб до даної кримінальної справи;

- прийняти міри для встановлення місця знаходження речових доказів, а саме: флешки, флеш-карти та диску DVD-R, на яких збережено відеозаписи розмов ОСОБА_8 про замовлення вбивства ОСОБА_10 ;

- перевірити твердження ОСОБА_13 про те, що під час досудового слідства до нього застосовувалось психологічне насилля, внаслідок чого він обмовив ОСОБА_8 ;

- встановити місце знаходження ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , повторно допитати їх по обставинам справи та вияснити чи писали вони заяви до суду, якщо так, то від чого саме вони в своїх свідченнях відмовляються;

- встановити, чи могли бізнесові стосунки між ОСОБА_8 та свідками ОСОБА_14 і ОСОБА_15 стати причиною обмовлення підсудного;

- перевірити скаргу ОСОБА_8 на дії працівників міліції, які застосовували до нього фізичне насилля, внаслідок чого він отримав черепно-мозкову травму та забій нирок.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_11 просить ухвалу суду 1-ої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

На думку представника потерпілого, направлення справи на додаткове розслідування є безпідставним і незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у ухвалі, фактичним обставинам справи, оскільки:

- суд безпідставно посилався на заяви ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , в яких вони просять вважати їх показання недійсними, як на докази, оскільки суд не вказав, за яких обставин дані заяви потрапили до матеріалів справи, оскільки на них відсутні відмітки про реєстрацію у якості вхідної кореспонденції та незрозуміло, яким чином вони потрапили до суду, у зв`язку з чим є обґрунтовані сумніви щодо їх справжності. При цьому, суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , який приймав участь при проведенні ОТЗ;

- суд безпідставно прийняв до уваги показання ОСОБА_8 про те, що в нього були бізнесові стосунки із ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , оскільки останні, під час досудового розслідування це категорично заперечували, при цьому суд не допитав їх по цим питанням в судовому засіданні та не встановив їх місцезнаходження;

- суд безпідставно в основу ухвали поклав показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , оскільки вказані особи є підлеглими або родичами підсудного та конкретних пояснень не надали;

- суд посилався на показання свідка ОСОБА_13 , який повністю змінив показання на зовсім відмінні від тих, що надавав до цього в суді;

- суд, не скориставшись наданими йому повноваженнями щодо надіслання окремих доручень, зробив передчасний висновок про відсутність в матеріалах справи речових доказів;

- суд в ухвалі посилається на показання ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , які являються членами команди ОСОБА_8 і не звертає увагу на показання ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , друзів підсудного ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які доводять наявність неприязних стосунків між підсудним та потерпілим.

У зв`язку з викладеним, представник потерпілого вважає, що ухвала постановлена передчасно і незаконно, тому просить її скасувати.

В своїй апеляції прокурор зазначив, що суд, при розгляді вказаної кримінальної справи не вжив вичерпних заходів для усунення недоліків, а саме:

- не допитав додатково свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 та ОСОБА_18 щодо проведення переговорів про замовлення ОСОБА_10 , знайомства з ОСОБА_8 , фіксацію цього процесу та головне - бізнесові стосунки між ними та наявність у підсудного заборгованості за зіпсоване зерно у сумі 120 тис. гривень;

- не встановив місцезнаходження ОСОБА_14 з метою проведення його повторного допиту для встановлення обставин написання заяви про відмову від своїх свідчень;

- не встановив, на якій стадії з матеріалів справи зникли речові докази, оскільки зникнення дисків не є неповнотою досудового розслідування, так як речові докази зникли при знаходженні справи в суді, на що суд повинен був відреагувати шляхом постановлення окремої ухвали;

- не допитав в судовому засіданні експерта, який проводив портретну експертизу та надавав висновок № 811 від 16.06.2011 року, не викликав для допиту у судове засідання гр. ОСОБА_16 , який начебто міг бути замовником фальсифікації справи відносно ОСОБА_8

- не постановив окрему ухвалу щодо застосування відносно ОСОБА_8 фізичного насилля;

Отже, прокурор вважає, що проведення всіх цих процесуальних та слідчих дій було можливо в ході судового розгляду справи, крім того, сторона обвинувачення клопотала і про привід свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_15 , про надання доручення в порядку статті 315-1 КПК України про перевірку даних, викладених у заяві ОСОБА_14 , відносно якого застосовано заходи безпеки, які були відхилені.

Тому, прокурор, вважаючи, що в ході судового розгляду суд не провів судове слідство в повному обсязі, допустив односторонність та неповноту судового слідства, оскільки всі зазначені в ухвалі суду слідчі дії можливо виконати при судовому розгляді справи, просить скасувати ухвалу суду 1-ої інстанції та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляцій, підсудного ОСОБА_8 , його захисників - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти їх задоволення, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до ст. 281 КПК України (в ред. 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильності не може бути усунута в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що досудове розслідування у даній кримінальній справі було проведене неповно і однобічно, у зв`язку з чим постановив мотивовану ухвалу про повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування.

Так, суд 1-ої інстанції в оскаржуваній ухвалі вірно вказав, що наявний в матеріалах справи доказовий матеріал не дає суду можливість зробити висновок про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, неможливість прийняття остаточного рішення по справі зумовлена наявністю в матеріалах кримінальної справи суперечливих доказів, зібраних під час досудового розслідування, а також доказів, отриманих під час судового розгляду справи в суді 1-ої інстанції.

Так, допитані під час досудового розслідування та в суді 1-ої інстанції свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили обставини злочину у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 ..

Разом з тим, в подальшому до Котовського міськрайонного суду Одеської області надійшли заяви від останніх, в яких вони просять вважати раніше дані показання недійсними та не використовувати їх як докази вини ОСОБА_8 .

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляції представника потерпілого про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно посилається на дані заяви як на докази у зв`язку з їх невідповідністю Інструкції з діловодства - на заявах відсутні штампи суду 1-ої інстанції із зазначенням дати їх надходження та вхідних номерів, за якими їх було зареєстровано, оскільки відповідні реквізити на цих документах наявні (т.9, а.с. 73-74).

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що суд 1-ої інстанції здійснив всі можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання вищевказаних свідків для додаткового допиту, а саме судові виклики, примусовий привід (т. 8, а.с. 164, т.10, а.с.26, 28, 39, т.10, а.с.67), однак вони в судове засідання не з`явились, причини неявки не повідомили, ухвала про примусовий привід виконана не була, тому суд 1-ої інстанції позбавлений можливості усунути вищевказані протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та в їх заявах, наданих до суду.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляцій про те, що суд 1-ої інстанції не встановив місцезнаходження вищезгаданих свідків, не вичерпав можливості щодо усунення вищевказаних недоліків в судовому засіданні, а також не допитав їх стосовно обставин, за яких вони наче б то домовились з ОСОБА_8 про вбивство ОСОБА_10 , та не встановив наявність чи відсутність між ними та обвинуваченим ділових стосунків.

Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляції представника потерпілого про те, що суд 1-ої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали безпідставно взяв до уваги показання одних свідків та відкинув інші.

З тексу ухвали вбачається, що суд 1-ої інстанції, посилаючись на показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_31 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 і ОСОБА_34 , вказав на те, що ці показання підтверджують наявність версії, на якій наполягає сторона захисту та яка не була перевірена органом досудового розслідування, а саме: виникнення у ОСОБА_8 зобов`язання повернути грошові кошти в сумі 120 000 гривень, які він отримав за зерно від ОСОБА_30 , на вимогу останнього.

Окрім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляцій про те, що суд, не скориставшись правом надання судового доручення, не встановив місцезнаходження електронних носіїв, які містять відео- та аудіозаписи розмов між ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та зробив передчасний висновок про відсутність даних речових доказів в матеріалах кримінальної справи, а також не відреагував на зазначену обставину шляхом винесення окремої ухвали.

Так, ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 року) передбачає, що суд має право давати окремі доручення органу досудового слідства з метою уточнення фактичних даних, отриманих під час досудового розслідування. При цьому такі доручення стосуються лише провадження певних слідчих дій, а надання судом доручення на встановлення місцезнаходження речових доказів вищевказаною нормою кримінально-процесуального закону не передбачене.

Також ст. 23-2 КПК України (в ред. 1960 року) не передбачає обов`язку суду виносити окрему ухвалу у випадку встановлення відсутності в матеріалах кримінальної справи речових доказів. Відповідно до змісту цієї статті, винесення окремої ухвали у передбачених законом випадках є правом, а не обов`язком суду.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції, шляхом направлення відповідних запитів до апеляційного суду Одеської області та прокуратури Одеської області, вжив всіх можливих заходів для встановлення місця знаходження зазначених відео- та аудіозаписів для їх дослідження під час судового розгляду справи.

Доводи апеляції прокурора про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно не постановив окрему ухвалу стосовно факту застосування до ОСОБА_8 фізичного насилля з боку працівників міліції, колегія суддів також визнає необґрунтованим, оскільки наявність чи відсутність даного факту встановлюється шляхом проведення службової перевірки, без проведення якої відповідних службових осіб не може бути притягнено до передбаченої законом відповідальності.

На думку колегії суддів, безпідставними є і доводи апеляції прокурора про те, що суд не викликав у судове засідання та не допитав експерта, який проводив портретну експертизу №811 від 16.06.2011 року, та свідка ОСОБА_16 , який начебто міг бути замовником фальсифікації справи відносно ОСОБА_8 .

Як вбачається з протоколу судового засідання, в ході судового розгляду справи клопотання про виклик нових свідків, експертів, про витребування доказів, тощо, від прокурора та інших учасників судового процесу не надходило.

Відповідно до ст. 22 КПК України (в ред. 1960 року), прокурор і слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Зі змісту даної норми вбачається, що орган досудового розслідування зобов`язаний шляхом проведення слідчих і розшукових дій перевірити всі можливі версії досліджуваної події, усунути можливі протиріччя в показаннях обвинуваченого, потерпілого, свідків та на підставі зібраних доказів пред`явити особі конкретне обвинувачення у вчиненні злочину.

Однак, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що під час досудового розслідування вищевказані вимоги кримінально-процесуального закону виконані не були.

Як вірно вказано в оскаржуваній ухвалі, органом досудового розслідування не було належним чином встановлена та перевірена версія про наявність конкурентних відносин стосовно оренди земель сільськогосподарського призначення між СТОВ "Маяк-Агро", директором якого працював підсудний ОСОБА_8 , та СТОВ "Теплик-Агро", директором якого був потерпілий ОСОБА_10 , у зв`язку з чим суд позбавлений можливості зробити висновок про наявність чи відсутність у обвинуваченого корисливого мотиву на вчинення злочину, який йому інкримінується.

Окрім того, як вірно вказано в оскаржуваній ухвалі, під час досудового розслідування були допущені грубі порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.

Зокрема, при призначенні та проведенні експертиз ОСОБА_8 був ознайомлений з постановами про їх призначення та висновками експертиз в один і той же день, що позбавило його можливості реалізувати права, передбачені ст. 197 КПК України (в ред. 1960 року).

Вищевказані порушення, на думку колегії суддів, неможливо усунути під час судового розгляду справи, у зв`язку з чим вважає ухвалу про повернення справи на додаткове розслідування законною та обґрунтованою.

Під час додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно виконати слідчі дії, вказані в ухвалі суду 1-ої інстанції, за необхідності виконати інші слідчі, розшукові дії, спрямовані на повне, всебічне і об`єктивне встановлення обставин, які мають значення для судового розгляду кримінальної справи та прийняття законного, обґрунтованого та мотивованого рішення по ній.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляції прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 підлягають залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала суду 1-ої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 362, 365-367, 377, 379 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Ухвалу Котовського міськрайонного суду Одеської області від 03.12.2015 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, повернута на додаткове розслідування Генеральному прокурору України, - залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4