Справа №487/6613/14-к 21.07.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/8/16 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.306 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
- ОСОБА_10 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, громадянку України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307, ч.3 ст.307, ч.4 ст.321, ч.2 ст.306 КК України;
- ОСОБА_11 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Миколаєві, громадянку України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307, ч.4 ст.321, ч.2 ст.306 КК України;
- ОСОБА_14 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Миколаєві, громадянку України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;
- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України;
- ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у м. Миколаєві, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321, ч.2 ст.309 КК України;
- ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 у м. Миколаєві, громадянку України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;
- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307 КК України.
- ОСОБА_13 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_6 у м. Миколаєві, громадянку України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ;
- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_15 ,
обвинувачені: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 ,
захисники: ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,
перекладач ОСОБА_21 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Просить вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_8 змінити, виключити кваліфікуючі ознаки ст.307 КК України - придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєне організованою групою, кваліфікувати дії ОСОБА_8 по факту збуту особливо небезпечних наркотичних засобів за епізодом від 27.12.2013 р. за ч.2 ст.307 КК України - незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, та звільнити обвинувачену від його відбування на підставі ст.75 КК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .
Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
Короткий зміст вимог спільної апеляційної скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Просять вирок відносно їх обох скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 .
Просить вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_13 скасувати, кримінальне провадження закрити.
Короткий зміст вимог скарги обвинуваченої ОСОБА_14 .
Просить вирок відносно неї скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
Короткий зміст вимог скарги обвинуваченої ОСОБА_8 .
Просить вирок відносно неї скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_10 визнано винною та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна;
- за ч.3 ст.307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна;
- за ч. 4 ст.321 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.306 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією усього належного їй майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченій майна та конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.
ОСОБА_11 визнано винною та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна;
- за ч.3 ст.307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна;
- за ч.4 ст.321 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.306 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією усього належного їй майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченій майна та конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.
ОСОБА_14 визнано винною та призначено покарання:
- за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна;
- за ч.4 ст.321 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.03.2013 р. і остаточно призначено до відбуття - 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченій майна.
ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання:
- за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч.4 ст.321 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченій майна.
ОСОБА_13 визнано винною та призначено покарання:
- за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна;
- за ч.4 ст.321 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченій майна.
Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_13 у солідарному порядку на користь експертної установи 5789 грн. 50 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Зазначає, що ОСОБА_8 у суді визнала себе винуватою у збуті 27.12.2013 р. опію, об`ємом 2 мл., та покаялась у скоєному.
Щодо вчинення цього збуту за участі ОСОБА_14 , її матері, суд дійшов висновку про причетність останньої до вказаної події лише на підставі відео-фіксації оперативної закупівлі, де видно присутність останньої на кухні в момент збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу.
Вказана обставина, на переконання апелянта, не може беззаперечно свідчити про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_14 діяли за попередньою змовою між собою.
Свідок ОСОБА_22 також лише підтвердила, що на кухні знаходилися ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . Свідчень про те, що ОСОБА_14 в момент збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів вчиняла будь-які дії, спрямовані на сприяння збуту, не надала.
Що стосується участі ОСОБА_8 у незаконному придбанні з метою збуту наркотичних засобів, то у вироку є лише посилання на те, що у грудні 2013 року, двічі у січні та один раз у лютому 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_23 передали ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_24 наркотичний засіб, відповідно 0,0508 гр., 0,063 гр., 0,032 гр. та 0,053 гр., а також сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, відповідно 0,0978 гр. та 0,099 гр.
Визнаючи факт придбання ОСОБА_8 , окрім наркотичного засобу, також і димедролу, суд не дав належної оцінки цьому факту.
У вироку зазначено, що 12.03.2014 р. під час обшуку за місцем помешкання ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виявлено та вилучено 0,681 гр. опію ацетильованого, який останні зберігали з метою збуту, разом з тим, при наведенні судом доказів винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту наркотиків, відсутнє посилання на результати обшуку та висновки експерта з цього приводу.
Ці докази віднесено судом на підтвердження винуватості лише ОСОБА_25 , в зв`язку з чим висновок суду про наявність у ОСОБА_26 незаконного зберігання з метою збуту наркотичних засобів, не доведено.
Рішення суду про наявність організованої групи, до складу якої також входила ОСОБА_8 апелянт вважає виключно припущенням.
У судовому розгляді, при досліджені доказів - протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомутаційних мереж (електронних інформаційних систем) - не підтверджено обізнаність ОСОБА_8 у вчиненні дій інших обвинувачених у справі та надання нею згоди, як зазначено у вироку, на участь у спільних діях при скоєнні злочинів.
За такого, вважає, що ОСОБА_8 лише незаконно збула 27 грудня 2013 року за місцем свого проживання опій, об`ємом 0,058 гр., і її дії суд мав кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
При обранні міри покарання просить врахувати, що ОСОБА_8 щиро покаялась, має на утриманні малолітню дитину, за станом здоров`я потребує тривалого лікування, злочин скоїла внаслідок збігу особистих та сімейних обставин.
Вважає, що відносно обвинуваченої є обставини, які, згідно ст.66 КК України, можна визнати такими, що пом`якшують покарання, а отже її може бути звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Узагальнені доводи скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .
Вважає вирок незаконним та необґрунтованим. Вказує, що, на порушення вимог ст.271 КПК України, відсутні дані про оперативні закупки, за якими було відкрито кримінальне провадження, крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду не було розкрито мотивів, за яких проведено оперативну закупку.
Зазначає про порушення при отриманні та оцінці доказів його винуватості, якими є лише результати негласних слідчих дій у виді оперативних закупок, протокол допиту ОСОБА_27 , а також впізнання його за фотознімками.
Вказує, що з показів свідків вбачається, що ініціатива збуту наркотичних засобів була спровокована співробітниками міліції і закупником, яку обшукували перед закупкою поняті, якими були співробітники міліції, що є недопустимим.
Посилається на Закон «Про оперативно-розшукову діяльність», згідно якого, після оперативної закупівлі, група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникнення з місця події, після чого у затриманого в присутності понятих вилучаються гроші і складається протокол, проте, всупереч вище ви наведеному, слідством проведено дві закупівлі і, навіть після другої, апелянта не було затримано.
Вказує, що згідно ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такого негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, однак, в матеріалах справи така постанова щодо апелянта відсутня, що вказує на відсутність підстав для проведення негласних дій, а докази, здобуті в результаті цих дій, не можуть бути прийняті судом, як належні і допустимі, в підтвердження обвинувачення, оскільки отримані з порушенням порядку їх проведення.
Крім того, зазначає, що не був готовий до судових дебатів, оскільки суд не надав часу на спілкування із захисником.
Узагальнені доводи спільної апеляційної скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Зазначають про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, а постановлений щодо них вирок незаконним та необґрунтованим.
Посилаються на пояснення у суді слідчого ОСОБА_28 , допитаного з приводу розбіжностей між змістом протоколу обшуку їх (обвинувачених) домоволодіння від 12.02.2014 р. і висновком експерта, з яких вбачається, що під час проведення обшуку було вилучено 3 медичних шприци та ємкість коричневого кольору з рідиною. У літній кухні виявлені 2 шприці. Один шприц, об`ємом 20 мл., вилучено при особистому огляді ОСОБА_11 , ємкість коричневого кольору виявлена службовою собакою в дивані. В протоколі обшуку ним (слідчим) помилково не зазначено про виявлення та вилучення третього шприця.
Допитані поняті ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які заздалегідь, на прохання того ж слідчого, підтвердили версію останнього про існування цього третього шприця, хоча такий взагалі не вилучався, про що свідчить протокол та фототаблиця до нього.
Вважають, що слідчий, маючи на меті сфальсифікувати докази, підклав їм (обвинуваченим), а в подальшому надав експерту зайвий 20-ти кубовий шприц. Отже, слідчий під час його допиту у суді надав неправдиві докази, при цьому підстрахувався показами понятих, які підтвердити його слова, тим самим сфальсифікувавши докази. Ця фальсифікація та неправдивість показів слідчого та понятих, підтверджена і актом про застосуванню службової собаки від 12.03.2014 р., складеного заступником начальника КЦ, який був присутній при обшуку, але в даному акті при зазначенні вилучених речей про третій 20-ти кубовий шприц не вказав.
Більш того, у жодного з опитаних понятих суд не перевірив особу та не витребував документів на її посвідчення, а всім повірив наслово, що взагалі викликає сумнів щодо допитаних свідків. Проте, суд взяв до уваги їхні свідчення, оцінивши їх безпосередньо в сукупності з іншими доказами, що вплинуло на постановлений вирок.
Стверджують, що під час судового розгляду неодноразово наголошувалось, що колір вилучених шприців і колір наданої на експертизу речовини, не співпадають, так само як і кількість самих шприців, а також кришечка на пляшці і її колір, однак суд не зважив на ці розбіжності та на незрозумілі свідчення, однак повірив слідчому, який говорив неправду, суперечив змісту процесуальних документами, що він нібито забув зафіксувати перелічене вище у протоколі.
Що стосується показів свідка ОСОБА_33 , який працював у них (обвинувачених) і за браком коштів вони з ним не розрахувались, він заздалегідь до надання показів ставився до них упереджено, що і не спростовував, коли надавав неправдиві свідчення. При цьому зазначив, що знав про те, що дівчина ОСОБА_34 , яку він возив, збувала наркотичні засоби, але не повідомив про це правоохоронні органи.
Крім того, ОСОБА_35 повідомив, що автомобіль «ВАЗ-2106», в якому безпосередньо проводились оперативні закупівлі Настею, зник і його місцезнаходження не відоме.
Щодо свідка ОСОБА_36 , він у своїх поясненнях зазначав, що нібито про збут наркотичних засобів дізнався від правоохоронних органів.
Вважають, що до свідчень ОСОБА_37 взагалі слід ставитись критично, оскільки він утримується у СІЗО і тому виконує вказівки співробітників міліції.
Зазначають, що жоден із обвинувачених, як і жодна інша допитана судом особа, не підтвердили, що вони (обвинувачені Маметови) передавали їм наркотики для реалізації. Відсутні також фото та відео підтвердження цих дій.
Посилається на положення Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» про те, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації. Провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину. Така позиція викладена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Особливими умовами проведення оперативної закупки є те, що під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу до вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби працівники міліції або таємний агент (залегендована особа) цьому не сприяли. Докази отримані шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані в судочинстві.
Вважають, що необхідність проведення значної кількості оперативних закупок жодним чином не була обґрунтована ні органом досудового розслідування, ні прокурором у суді. Жодного з обвинувачених не було затримано після першої оперативної закупки за наявності для того усіх підстав.
Крім того, мотивація судом стосовно надання зацікавленим особам окремими членами організованої групи інформації по телефонам, щодо можливості реалізації їм наркотичних речовин та переконаність суду, що окремі особи організованої групи, як до початку досудового розслідування, так і під час його проведення, вчиняли й інші дії щодо збуту наркотичних засобів під контролем держави, є хибною, бо жодним доказом не підтверджена, а отже є припущенням суду.
Також вважають безпідставним непроведення фоноскопічної експертизи аудіозаписів, оскільки таке експертне дослідження необхідне для ідентифікації голосів та їх належності обвинуваченим.
Зазначають і про відсутність жодного доказу щодо існування організованої злочинної групи.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 .
Вважає вирок не відповідним вимогам ст.370 КПК України, за якими судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку апелянта, висновок суду, що ОСОБА_13 , діючи у складі організованого злочинного угруповання, здійснила декілька епізодів незаконного збуту особливо небезпечної наркотичної речовини, а також сильнодіючої лікарської речовини, зокрема епізоди від 03.02.2014 р, 11.02.2014 р. і 11.03.2014 р. (збут опію та димедролу) ОСОБА_38 , ґрунтується виключно на припущеннях досудового слідства та суперечать встановленим фактам, дослідженим у судовому засіданні.
Зазначає про недопустимість доказів - протоколів спостереження за скоєнням злочину від 03.02.2014 р., 11.02.2014 р., 11.03.2014 р. у вигляді оперативної закупівлі, зважаючи на безпідставність їх проведення.
Посилається на положення ст.246 КПК України, а також, що прокурором у судовому засіданні не було надано доказів обґрунтованості проведення цієї слідчої дії, а саме обґрунтованої постанови про проведення спостереження за скоєнням злочину, у якому могло би бути зазначені основні умови проведення останньої, зокрема: місце, осіб, що приймають участь у такій дії, строки та речовини, що мали стати предметом закупки.
Твердження прокурора на неможливість надати вказаний документ, через те, що він секретний та містить дані про осіб, у яких мала проводити закупка, місце закупки та інші дані, що не підлягають розголошенню, захисник вважає неспроможними, тому як після проведення даної дії та надання для ознайомлення протоколів останніх, всі дані викладені в постанові про проведення мають бути відомі сторонам провадження.
Крім того, закупки наркотиків проводилися не вповноваженими особами, оскільки обвинуваченням не надано жодного доручення на проведення таких дій.
Також, відеофайли, оглянуті судом по епізодам, інкримінованим ОСОБА_13 , не свідчать про те, що саме вона передавала закупнику невстановлену речовину у медичному шприці. На відео взагалі не видно особу, яка це зробила.
За даними епізодами видно, що передавалася виключно речовина у медичному шприці, яку закупник ховав у правий рукав. В той же час, як слідством, так і судом визнано про збут димедролу у таблетках.
Відеофайл не містить безперервної фіксації процесу закупівлі, а саме відсутній момент видачі речовини закупником, контроль за ним взагалі втрачається. Тому твердження, що саме та речовина, що була закуплена, передана працівникам міліції та в подальшому досліджена, неспроможні.
Оскільки діюче законодавство не передбачає участь понятих в подібних випадках, встановити хід даної дії можливо, виключно при наявності повного відеоконтролю за пересуванням, закупкою та видачею речовини аж до її пакування. В іншому випадку, приймаючи до уваги направленість дії працівників міліції та їх зацікавленість в отриманні результату, дана слідча дія викликає сумнів.
Таким чином, отримані докази, на переконання апелянта, не можуть бути допустимими у сенсі положень ст.86 КПК України.
Крім того, суд не надав ретельної оцінки свідчень закупниці ОСОБА_39 , зокрема її поясненням, що перед тим, як придбати наркотичну речовину, вона телефонувала ОСОБА_13 та замовляла їй наркотики.
Інформацією, знятою з каналів зв`язку, ці свідчення спростовуються, оскільки у вказаний час 03.02.2014 р, 11.02.2014 р. та 11.03.2014 р. запису розмов із подібним змістом надано не було.
Також свідчення ОСОБА_39 носять загальний характер, не конкретизують подій окремих епізодів. Крім того, остання не змога пояснити, яким чином вилучалася речовина.
До того ж, для закупівлі надавалися грошові кошти, які в ОСОБА_13 вилучені не були.
Суд обмежив право підсудних на спілкування із захисниками, оскільки після дослідження всіх доказів, захистом було заявлено клопотання про надання часу для формування та узгодження позиції щодо висунутого обвинувачення. Підсудні бажали дати свідчення, проте суд знехтував їх правом та постановив закінчити судове слідство. Цим обвинувачених було позбавлено не тільки право давати пояснення, а й взагалі порушено їх право на захист.
Апелянт вважає, що вище викладене свідчить про нехтування судом презумпції невинуватості, оскільки виходячи із змісту вироку, суд заздалегідь прийняв рішення щодо причетності засуджених до інкримінованих злочинів, а в подальшому не намагався надати оцінку дослідженим доказам. Не мотивуючи переваг одних доказів (свідчень) над іншими, суд вільно, із зміною змісту свідчень, виклав їх таким чином, щоб вони вписувалися в концепцію обвинувачення, що є неприпустимим.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_14 .
Вважає вирок незаконним і необґрунтованим, а також таким, що підлягає скасуванню через невірне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим у судовому розгляді доказам.
Вказує, що судом не взято до уваги покази свідків, які стверджували, що вона ( ОСОБА_14 ) не збувала наркотичний засіб, та покази слідчого ОСОБА_28 у суді про те, що оперативні закупки і обшук в її квартирі могли проводитись з порушенням, оскільки понятими у вказаних слідчих діях виступали співробітники міліції, що є порушенням закону.
Вважає, що ні на досудовому розслідуванні, ні у суді не було встановлено сукупність доказів, яка б беззаперечно вказувала про вчинення апелянтом інкримінованих злочинів.
Посилається на положення ст.271 КПК України, згідно якої, під час підготовки проведення заходів з контролю за вчиненням злочинів забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який він би не зробив, як би слідчий цьому не сприяв, а отримані таким чином речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні, інформація отримана від агентів міліції в результаті оперативної закупівлі наркотичних чи інших засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувальний вирок.
Стверджує, що матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження факту бажання у апелянта та ініціативи на збут наркотичних чи інших речовин, а також доказів винуватості її у збуті наркотичних речовин іншим особам, окрім залегендованої.
Крім того, в матеріалах справи відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі відносно неї ( ОСОБА_14 ).
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 .
Вважає вирок незаконним через порушення вимог кримінально-процесуального закону, невірне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а також, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, а сам судовий розгляд проведений із порушенням принципів кримінального провадження.
Стверджує, що суд при винесені обвинувального вироку врахував недопустимі докази, отримані під час проведення обшуку та застосуванні негласних слідчих дій.
На переконання апелянта, суд невірно кваліфікував її дії, оскільки наркотичних засобів вона не збувала, а лише зберігала їх без мети збуту.
Вказує, що суд обґрунтував свій висновок щодо її винуватості за першим епізодом показами свідка ОСОБА_22 , яка була закупником наркотиків, однак ці покази не можна брати до уваги, тому як ОСОБА_22 перебувала в залежності від співробітників міліції.
Зазначає, що, суд мотивуючи доведеність винуватості за ч.3 ст.307 КК України, лише перерахував докази, та, всупереч вимогам ст.94 КПК України, жодного з них не піддав аналізу та оцінці.
Крім того, суд належним чином не врахував дані про її особу, а саме, що вона раніше не судима, є матір`ю-одиначкою, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, ні на одному з обліків не перебуває.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
У 2013 році, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , не маючи законних джерел доходів, з метою незаконного збагачення, вирішили організувати протиправну діяльність з придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та сильнодіючого лікарського засобу - димедролу на території м. Миколаєва.
З метою реалізації злочинного наміру та досягнення злочинного результату ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирішили створити стійке об`єднання у формі організованої групи, до складу якої входитимуть особи, які не вживають наркотичні засоби.
Діючи із вказаною метою, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розробили злочинний план, яким для досягнення злочинної мети передбачили наступне:
- безпосередній збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що здійснюватиметься за допомогою «екіпажів», до складу яких необхідно залучити водіїв та збувачів, які матимуть чіткі функції та обов`язки, а також з місць мешкання членів організованої групи;
- необхідність придбання транспортних засобів, або залучення до незаконної діяльності осіб, які матимуть автомобілі у власності чи у розпорядженні, з метою перевезення, зберігання з метою збуту та безпосереднього збуту опію;
- використання засобів мобільного зв`язку з метою координації та контролю дій учасників організованої групи та безпосереднього зв`язку з наркозалежними особами;
- здійснення збуту наркотичного засобу позмінно створеними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 «екіпажами» з числа залучених ними до злочинної діяльності осіб, які працюватимуть за грошову винагороду у розмірі 200-300 грн. на день;
- придбання з метою збуту та надання залученим особам з метою збуту опію;
- розподіл грошових коштів, отриманих від незаконного обігу наркотичних засобів, між учасниками злочинної групи.
Діючи згідно з розробленим планом, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залучили до вказаної злочинної діяльності ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_40 (відносно останньої кримінальне провадження зупинено у зв`язку з хворобою), та, відвівши їм чіткі функції у скоєні організованих ними злочинів, довели останнім деталі розробленого ними злочинного плану, об`єднавши таким чином зусилля всіх учасників для досягнення єдиного злочинного результату.
ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , які у вказаний період часу офіційно не працювали та не мали постійного джерела доходів, прийняли пропозицію ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та погодились на спільну участь у скоєні злочинів.
Відповідно до розробленого плану, ОСОБА_13 організаторами злочинної групи були відведені функції безпосереднього збуту наркотичного та сильнодіючого лікарського засобів із салонів автомобілів під керуванням найманих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 водіїв, які у безпосередньому збуті опію та димедролу участі не брали.
У свою чергу ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були відведені функції безпосереднього збуту наркотичного та сильнодіючого лікарського засобів наркозалежним особам за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
Зорганізувавшись у стійке злочинне об`єднання для спільного вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечного наркотичного та сильнодіючого лікарського засобів, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 взяли на себе функції загального керівництва діями членів організованої ними злочинної групи, розподілу між ними коштів, здобутих від незаконного збуту вказаних засобів, забезпечення членів групи засобами зв`язку з наркозалежними особами, придбання з невстановленого досудовим слідством джерела та надання членам групи з метою збуту опію і димедролу.
Отже, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за вищевикладених обставин сформували та очолили організовану групу, визначивши обов`язки і функції кожного її члена та довівши їх до відома зазначених осіб, а також розробили план збуту особливо небезпечного наркотичного та сильнодіючого лікарського засобів, який полягав у систематичному, безперервному збуті опію та димедролу, що виключало їх прямий контакт з безпосереднім покупцем зазначених засобів при їх реалізації.
Організована група, створена і очолювана ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , була стійкою, що полягало у стабільності та згуртованості між собою її членів, пов`язаних спільною метою, єдиним планом злочинної діяльності та розподіленими організаторами функціями.
У період з 27.12.2013 р. по 12.03.2014 р. ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , діючи у складі організованої злочинної групи, скоїли кримінальні правопорушення за наступних обставин.
У грудні 2013 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , керуючись корисливим мотивом, з метою отримання незаконної наживи, діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об`ємом не менше 0,0508 гр., який передали з метою збуту ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9
27.12.2013 р., близько 17 години, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, незаконно збули ОСОБА_22 вказаний опій за 100 грн.
У січні 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,063 гр., який з метою збуту передали ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9
10.01.2014 р., близько 14 год. 20 хв., ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_22 вказаний опій за 100 грн.
У січні 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,032 гр. та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, об`ємом не менше 0,0978 гр., які передали з метою збуту ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9
30.01.2014 р., близько 17 год. 20 хв., ОСОБА_14 , діючи у складі організованої групи, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, незаконно збула ОСОБА_22 0,032 гр. вказаного опію та димедрол за 130 грн.
У лютому 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,0286 гр. та димедрол, об`ємом не менше 0,0489 гр., які передали з метою збуту ОСОБА_13
03.02.2014 р., близько 16 год. 35 хв., ОСОБА_13 , діючи у складі організованої групи, перебуваючи біля будинків №№ 65,67 по вул. Генерала Карпенка у м. Миколаєві, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, у салоні автомобіля «ВАЗ 2109», держ. № НОМЕР_1 , незаконно збула ОСОБА_38 вказані опій і димедрол за 110 грн.
У лютому 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,0344 гр. та димедрол, об`ємом не менше 0,0497 гр., які передали з метою збуту особі, кримінальне провадження відносно якої зупинено.
06.02.2014 р., близько 11 год. 55 хв., вказана особа, діючи у складі організованої групи, знаходячись біля буд. № 8 по вулиці Бузника у м. Миколаєві, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, у салоні автомобіля «ВАЗ 2105» держ. № НОМЕР_2 , незаконно збула ОСОБА_38 вказані опій та димедрол за 110 грн.
У лютому 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,053 гр., та димедрол, об`ємом не менше 0,099 гр., які передали з метою збуту ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9
11.02.2014 р., близько 19 год. 45 хв., ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, керуючись корисливим мотивом, з метою отримання незаконної наживи, незаконно збув ОСОБА_22 вказані опій і димедрол за 130 грн.
У лютому 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,034 гр., та димедрол, об`ємом не менше 0,0984 гр., які передали з метою збуту ОСОБА_13
11.02.2014 р., близько 12 год. 50 хв., ОСОБА_13 , діючи у складі організованої групи, знаходячись біля буд. № 67 по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, в салоні автомобіля «ВАЗ 2109», держ. № НОМЕР_3 , незаконно збула ОСОБА_38 вказані опій та димедрол за 120 грн.
У лютому 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,036 гр., який передали з метою збуту особі, кримінальне провадження відносно якої зупинено.
14.02.2014 р., близько 15 год. 40 хв., вказана особа, діючи у складі організованої групи, перебуваючи біля буд. № 67 по вул. Генерала Карпенка у м. Миколаєві, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, у салоні автомобіля «ВАЗ 2106», держ. № НОМЕР_4 , незаконно збула ОСОБА_38 вказаний опій за 100 грн.
11.03.2014 р., близько 15 год. 35 хв., ОСОБА_13 , діючи у складі організованої групи, знаходячись біля буд. № 67 по вул. Генерала Карпенка у м. Миколаєві, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, в салоні автомобіля «ВАЗ 2106», держ. № НОМЕР_4 , незаконно збула ОСОБА_38 вказані опій і димедрол за 120 грн.
У березні 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи згідно з розробленим планом, у невстановленого досудовим слідством джерела, з метою збуту придбали опій ацетильований, об`ємом не менше 0,02 гр., який передали з метою збуту особі, кримінальне провадження відносно якої зупинено.
12.03.2014 р., близько 17 год. 05 хв., вказана особа, діючи у складі організованої групи, знаходячись біля буд. № 67 по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, в салоні автомобіля «ВАЗ 2106», держ. № НОМЕР_4 , незаконно збула ОСОБА_38 вказаний опій за 100 грн.
12.03.2014 р., під час обшуку автомобіля «ВАЗ 2106», держ. № НОМЕР_4 , безпосередньо після проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, в особи, кримінальне провадження відносно якої зупинено, виявлено та вилучено 0,067 гр. опію ацетильованого та 4,112 гр. димедролу у рідкому стані.
12.03.2014 р., під час обшуку за місцем помешкання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено два медичних шприца, об`ємом 5 та 20 мл., із слідовою часткою опію ацетильованого, та скляну пляшку з рідиною, яка містить у своєму складі опій ацетильований, об`ємом 1,818 гр., що відноситься до великих розмірів, які останні зберегли з метою збуту.
12.03.2014 р., під час проведення особистого обшуку ОСОБА_11 в її особистих речах виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 20 мл., із слідовою часткою опію ацетильованого.
12.03.2014 р., під час проведення обшуку за місцем помешкання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено 0,0582 гр. опію ацетильованого та 5,377 гр. димедролу, та 9 ампул димедролу у рідкому стані.
12.03.2014 р., під час проведення обшуку за місцем помешкання ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлені та вилучені 0,681 гр. опію ацетильованого, який останні зберігали з метою збуту, медичний шприц, об`ємом 20 мл., із слідовою часткою опію ацетильованого.
Окрім того, у період часу з початку лютого по 12.03.2014 р. включно, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою подальшого забезпечення злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів, використовували частину коштів, здобутих від вказаної діяльності при наступних обставинах.
Так, 04.02.2014 р., приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою між собою, забезпечуючи систематичний збут опію ацетильованого та димедролу членами створеної ними організованої групи, використали кошти в сумі 200 гр., здобуті ними від незаконного обігу зазначених речовин, на ремонт транспортного засобу - автомобіля «ВАЗ 2109», держ. № НОМЕР_3 , який останні використовували з метою зберігання, збуту та перевезення опію ацетильованого та димедролу.
Також, 11.02.2014 р., приблизно о 12 годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 використали кошти в сумі 150 грн., здобуті ними від незаконного обігу зазначених речовин на ремонт транспортного засобу - автомобіля «ВАЗ 2109», держ. № НОМЕР_3 , який останні використовували з метою зберігання, збуту та перевезення опію ацетильованого та димедролу.
Окрім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, в період часу з початку лютого по 12.03.2014 р., використали кошти в сумі не менше 4000 грн., здобутих ними від незаконного обігу зазначених речовин на придбання пального для транспортного засобу - автомобіля «ВАЗ 2109», держ. № НОМЕР_3 , який останні використовували з метою зберігання, збуту та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів - опію ацетильованого та сильнодіючих лікарських засобів - димедролу.
Таким чином, в період з початку лютого по 12.03.2014 р. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , забезпечуючи систематичний збут особливо небезпечних наркотичних засобів - опію ацетильованого та сильнодіючих лікарських засобів - димедролу членами створеної ними організованої групи, використали кошти у сумі не менше 4350 грн., отримані в результаті вказаної діяльності, для продовження незаконного обігу зазначених речовин.
Ці дії обвинувачених кваліфіковані судом:
ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обох: за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах; ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у великих розмірах, скоєний організованою групою; ч.4 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, у великих розмірах, скоєний організованою групою; ч.2 ст.306 КК України, як використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів.
ОСОБА_14 за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний організованою групою; ч.4 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, скоєне організованою групою.
ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини; ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний організованою групою; та ч.4 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, скоєне організованою групою.
ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєне організованою групою.
ОСОБА_13 за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний організованою групою; ч.4 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, у великих розмірах, скоєне організованою групою.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених та захисників на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, частково повторно дослідивши обставини кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, обговоривши доводи скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст.370 ч.2 КПК України).
Однак, цих вимог кримінального процесуального закону у чинному провадженні суд не дотримався.
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Положенням ст.59 та п.6 ч.3 ст.129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.
Відповідно правил п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод (далі Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Частинами 1,6 ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з положеннями ч.4 ст.46 КПК України, захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює.
Участь у судових дебатах захисника є одночасно його правом і обов`язком. Згідно з п.4 ч.4 ст.42 КПК України, це його право, але, водночас, захисник зобов`язаний використовувати всі передбачені в законі засоби захисту з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність особи. Виступ у судових дебатах є одним з таких засобів, і захисник повинен виголосити захисну промову.
Відповідно до ст.364 КПК України, судові дебати - обов`язкова частина стадії провадження, в якій виступають його учасники з аналізом доказів і пропозиціями про вирішення кримінального провадження. Виступ у судових дебатах учасників судового провадження є одним із способів реалізації ними захисту своїх або представницьких (публічних або приватних) прав і законних інтересів та є гарантією принципу змагальності кримінального процесу.
Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції.
Проте, суд 1-ї інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 і ОСОБА_13 вищезазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався не належно та не врахував зазначені положення ст.6 Конвенції.
Обов`язок забезпечити реалізацію права на виступ у судових дебатах обвинуваченим, його захисником покладається на суд.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження (журналу судового засідання, а також відповідно до аудіозапису), після оголошення головуючим про закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами, захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_12 звернулись до суду із клопотанням про надання їм часу для підготовки до судових дебатів та з`ясування позиції захисту із обвинуваченими, яке було підтриманим також і останніми, оскільки вони не були готові до виступу у дебатах у той день, тому як не знали, що вони відбудуться саме у цьому судовому засіданні.
З метою забезпечення права обвинувачених на захист місцевий суд був зобов`язаний перенести розгляд справи, щоб надати їм, а також захисникам, достатній час для підготовки до виступу у судових дебатах з урахуванням об`єму інкримінованого обвинувачення та кількості досліджених доказів, надати оцінку яким та висловити свою думку з цього приводу суду має право сторона захисту саме під час дебатів.
Проте, головуючий у колегії, загальним висловом про те, що провадження у суді знаходиться довгий час, відмовив у задоволенні клопотання про відкладення судового розгляду і дебати були проведені у той же день, що потягло порушення права на підготовку до них та фактично звело виступ у дебатах до формального участі обвинувачених та їх захисників.
Про цей факт зазначено й в апеляційних скаргах на постановлений вирок.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про порушення судом 1-ї інстанції при розгляді чинного кримінального провадження щодо обвинувачених двох із основних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, - забезпечення права на захист та змагальності сторін і доведеності перед судом переконливості наданих доказів.
Недотримання зазначених вимог є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування судового рішення, оскільки перешкодило суду постановити законний вирок.
За вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ї інстанції і призначає новий судовий розгляд, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, пов`язані із порушенням загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Тому, хоча у даному провадженні встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та недотримання судом 1-ї інстанції загальної засади кримінального провадження - забезпечення права на захист і змагальності сторін (п.п.13,15 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений щодо усіх обвинувачених вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж районному суді.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевірялись апеляційні доводи обвинувачених та захисників по суті ухваленого судового рішення, однак, їх апеляційні вимоги підлягають задоволенню та частковому задоволенню як такі, що містять, зокрема, вимоги про скасування вироку та направленню провадження на новий судовий розгляд.
При новому розгляду районному суду слід повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону дослідити обставини провадження, наявні докази, дати їм та доводам сторони захисту належну оцінку,за результатами чого постановити законне і обґрунтоване рішення.
На даній стадії судочинства підстав для зміни раніш обраного (до постановлення вироку) обвинуваченим запобіжного заходу, враховуючи ступінь тяжкості злочинів, у вчиненні яких вони обвинувачується, апеляційний суд не вбачає.
Суду 1-ї інстанції після призначення нового розгляду кримінального провадження належить мотивовано вирішити питання про запобіжний захід щодо обвинувачених та в залежності від цього встановити його тривалість, згідно з положеннями Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини.
З огляду на наведене, керуючись ст.ст.405,407,409,412,415,424,532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 і захисника Грабленка в інтересах обвинуваченої ОСОБА_13 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_8 , спільну апеляційну скаргу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2015 року у відношенні обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді 1-ї інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - тримання під вартою - продовжити до 20 вересня 2016 року.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , обраний судом при постановленні вироку - тримання під вартою - скасувати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Головуючий Судді: