Справа № 423/120/16-к
Провадження № 11-кп/782/145/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«23» червня 2016 року Апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ГринюкА.В

обвинувачених: ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги з доповненнями обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Ягідне, Артемівського району Донецької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

1) 04.03.2008р. Артемівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.186 КК України з застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 04.12.2009р з ВК-57 м. Горлівка по відбуттю строку покарання;

2) 11.05.2011р. Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст. 185,ч.3 ст.186 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 06.03.2015р. з Калінівської ВК Донецької області по відбуттю строку покарання,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , засуджено,-

за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного ОСОБА_5 .

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного ОСОБА_5 , з відбуванням покарання в кримінальній установі, обраховуючи строк покарання з 30 листопада 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2015р. по день винесення вироку 31.03.2016р., виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Комишуваха, Попаснянського району, Луганської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

18.12.2008р. Попаснянським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, постановою Попаснянського районного суду Луганської області від 30.11.2010р. на підставі ч.2 ст.78 КК України скасовано звільнення від відбуття покарання за вироком від 18.12.08р. та направлено для відбуття покарання у місця позбавлення волі початок строку обраховується з 30.11.2010р., звільнений 01.07.2014р. з Краснолуцької ВК № 19 Луганської області на підставі ухвали Краснолуцького міського суду Луганської області від 20.06.2014р. на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014р», зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , засудженого:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного ОСОБА_6 , з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, обраховуючи строк покарання з 30 листопада 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2015р. по день винесення вироку 31.03.2016р., виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 , ОСОБА_6 залишено той самий у вигляді тримання під вартою.

Стягнено з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави витрати з кожного із обвинувачених: на проведення дактилоскопічної експертизи №68 /212 у розмірі 61 гривня 38 копійок, судово-товарознавчої експертизи № 152/11/15 у розмірі 225 гривень, судово-автотоварознавчої експертизи № 20/5 у розмірі 245 гривень 52 копійки, дактилоскопічної експертизи № 3449/112 у розмірі 306 гривень 90 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними в тому, що діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням до житла, а обвинувачений ОСОБА_5 крім цього діючи повторно, та маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, у період часу з 10 по 13 жовтня 2015 року у нічний час, точних дати та часу не встановлено, зайшли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 і шляхом виставлення віконної рами проникли до приміщення будинку, де побачили майно яким вирішили заволодіти і першочергово таємно викрали білий стіл, чотири панельні стільці вартістю 526,40 грн., насос водяний марки «Малиш» вартістю 343 гривні, алюмінієвий таз вартістю 196 гривень, належні потерпілій ОСОБА_8 , після чого, продовжуючи реалізовувати свій вказаний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, у період часу з 10 по 13 жовтня 2015 року у нічний час обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знову прийшли до вказаного домоволодіння, звідки з приміщення будинку через раніше виставлене вікно шляхом демонтажу пічки таємно викрали п`ять металевих плит вартістю 390 гривень та металеві дверцята пічки вартістю 168 гривень, належні потерпілій ОСОБА_8 , чим завдали потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 1623 гривні 40 копійок; після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, у період часу з 10 по 13 жовтня 2015 року у нічний час обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знову прийшли до вказаного домоволодіння, звідки з приміщення будинку через раніше виставлене вікно незаконно заволоділи транспортним засобом мопедом «EXPLORER(Delta)» моделі EX50QT 2007р.в. синього кольору, вартістю 1 269,34грн., належним потерпілій ОСОБА_8 , чим завдали потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Прокурор Попаснянського відділу Лисичанської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , на підставі ст.403 КПК України, від поданої апеляційної скарги відмовилась.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 ставить питання про перегляд судового рішення першої інстанції та просить ухвалити справедливе і об`єктивне рішення.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду необґрунтованим та суворим; з кваліфікацією його дій за ст.289ч.2 КК України не згоден, посилається на те, що судом не прийняті до уваги його показання; вважає, що прокурором сфабриковано показання потерпілої та свідків, тому необхідно допитати потерпілу та свідків; вказує на те, що не було проведено експертизу транспортного засобу, на момент викрадання мопед був частково розібраний, не має реєстраційного знаку та не знаходиться на обліку в ДАІ, відсутні документи на транспортний засіб.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_10 посилається на матеріали кримінального провадження, вказуючи на те, що мопед знаходився в непридатному для їзди стані, без документів на нього та реєстрації транспортного засобу; судом не прийнято до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що мопед неможливо було заводити та їхати на ньому, а тільки тягти його волоком або нести на руках; не було проведено експертизу на придатність мопеда і його стану як транспортного засобу; суд не взяв до уваги думку потерпілої, яка просила не позбавляти свободи, так як їй було повернуто викрадені речі.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_12 , як вбачається з її смислу, ставиться питання про зміну вироку, та застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Обвинувачений просить змінити кваліфікацію по епізоду обвинувачення за ст.289ч.2 КК України, врахувати дані про його особу, а саме: зайняття суспільно-корисною працею, задовільну характеристику за місцем мешкання, примирення з потерпілою та ту обставину, що він загрозу для суспільства не представляє; також просить врахувати пом`якшуючи покарання обставини, передбачені ст.66КК України, а саме: щире каяття, відшкодування завданої шкоди; виключити з вироку обставини, які обтяжують покарання; не згоден з кваліфікацією його дій по ст.289ч.2 КК України; вказує на те, що мопед знаходився на момент його викрадення у стані не придатному для його експлуатації, не міг використовуватись за цільовим призначенням і не мав відношення до транспортного засобу, однак суд допустив однобічність, не дослідив всіх обставин, не призначив автотранспортної експертизи для визначення стану мопеда та відношення його до транспортного засобу, спростувавши показання потерпілої, яка пояснила, що мопед можливо було тільки тягти; умислу на заволодіння транспортним засобом не було.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_6 вказує на те, що мопед не зареєстрований як транспортний засіб та знаходиться в непридатному для їзди стані; посилається на те, що судом не взято до уваги пояснення потерпілої ОСОБА_13 , згідно яких мопед неможливо було заводити або їхати на ньому, а тільки тягти волоком або нести на руках; не проведено експертизу для зясування стану транспортного засобу; потерпіла просила не позбавляти свободи; вважає, що ОСОБА_13 не може бути потерпілою по справі, так як вона не є власником будинку по АДРЕСА_4 , проживає і зареєстрована за іншою адресою, на його думку, ОСОБА_13 може бути свідком по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили змінити вирок та перекваліфікувати їх дії з ч.2 ст.289 на ч.3ст.185 КК України, думку захисника, який вважав, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим і підлягаючим залишенню без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, поданих обвинуваченими, апеляційний суд вважає вирок суду таким, що підлягає залишенню без змін.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_12 в скоєнні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених судом, підтверджується зібраними доказами, перевіреними судом, відповідає фактичним обставинам справи.

Так, потерпіла ОСОБА_14 підтвердила у судовому засіданні, що вона є власником будинку АДРЕСА_4 , де ніхто не жив. Восени 2015р. їй повідомив ОСОБА_15 , що у її будинку вибите вікно. Прийшовши до будинку, вона побачила, що була вибита віконна рама, двері

були на замку. У будинку була розібрана піч, зникли стіл з 4 стільцями, таз, насос на воду, металеві плити та дверцята з печі, мопед. Мопед був у неробочому стані, двигун з нього не був знятий, колеса спущені, але їхати на ньому не можна було, тільки тягти.

Свідок ОСОБА_16 пояснила в судовому засіданні, що у жовтні 2015р. вона і її чоловік придбавали у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 плити і дверцята на піч, а через деякий час обвинувачені запропонували купити у них мопед. Гуртовий сказав, що мопед його. Обвинувачені прикотили мопед « ОСОБА_17 , який був у зібраному вигляді у несправному стані, і її чоловік купив у них мопед. Потім плити, дверцята і мопед було у них вилучено працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_18 дав аналогічні показання суду, згідно яких обвинувачені ОСОБА_19 та ОСОБА_5 прийшли до нього додому і запропонували купити пічні плити, запевнивши, що плити належать їм, і ввечері принесли їх, він купив плити. Через деякий час так

само обвинувачені ОСОБА_20 та ОСОБА_5 запропонували мопед, увечері привели той мопед, і він купив його на запчастини. Мопед був зібраний, не находу, обвинувачені прикотили його.

Наступного дня він зняв з того мопеду амортизатори та

переднє колесо.

Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні пояснила, що проживає у смт.Комишуваха, і обвинувачені ОСОБА_19 та ОСОБА_5 принесли їй додому стіл і чотири стільці, вона купила у них майно.

Згідно протоколу огляду місця події з фототаблицями до нього, дослідженим у судовому засіданні, місцем події є домоволодіння АДРЕСА_4 , де в ході огляду було вилучено один поверхневий слід пальця руки:

(т.1 а.с.12-16)

Із протоколу огляду місця події з фототаблицями до нього, дослідженому у судовому засіданні, місцем події є домоволодіння АДРЕСА_5 , та в ході огляду було вилучено 5 металевих плит, металеві дверцята та мопед «Дельта.»

(т.1 а.с.103-106)

Із протоколу огляду місця події з фототаблицями до нього, дослідженому у судовому засіданні, місцем події є домоволодіння АДРЕСА_6 , та в ході огляду було вилучено білий стіл та чотири стільці.

(т.1 а.с.115-118)

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №152/11/15 від 20.11.2015р., дослідженого у судовому засіданні, загальна залишкова вартість викраденого особистого майна станом на 13.10.2015р., з врахуванням відсотку зносу та умов вільного ціноутворення на території України, складає 1 623,40 гривень.

(т.1 а.с.151-154)

Згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №20/5 від 18.12.2015р., дослідженому у судовому засіданні, середня ринкова ціна КТЗ марки EXPLORER моделі EX50QT 2007 року випуску станом на час вчинення злочину 13.10.2015р. становить 1269 гривень 34коп.

(т.1 а.с.171-172)

Відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи №3449/112 від 25.11.2015р. з ілюстративними таблицями до нього, дослідженим у судовому засіданні, слід пальця руки розміром 18x15мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки ЛТ-48 довжинами 30мм, вилучений в ході огляду місця події 13.10.2015р. за адресою: АДРЕСА_4 , за фактом крадіжки з будинку майна ОСОБА_8 придатний для ідентифікації особи, залишений ОСОБА_5 .

(т.1 а.с.177-182)

Суд першої інстанції, дослідивши докази, дав їм належну оцінку, яка не викликає сумніву у апеляційного суду, в тому числі і показанням обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які не визнали своєї вини у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та стверджували у судовому засіданні про відсутність умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, та про те, що мопед не був транспортним засобом, а лише металоломом, шматком металу.

Показання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині невизнання своєї вини у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, спростовуються: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила у судовому засіданні, що мопед був у неробочому стані, але двигун з нього не був знятий, а також показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 про те, що мопед був у зібраному вигляді і обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 його прикотили, висновком судово-автотоварознавчої експертизи №20/5 від 18.12.2015р.(т.1 а.с.171-172), про що обґрунтовано вказано в мотивувальній частині вироку судом першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що суд обгрунтовано визнав винними ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в скоєнні кримінальних правопорушень, правильно кваліфікував дії: обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в житло, та за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення; обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185ККУкраїни, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в житло, та за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

Посилання обвинувачених в апеляційних скаргах на відсутність умислу на заволодіння транспортним засобом та на знаходження мопеда на момент його викрадення у стані не придатному для його експлуатації, бо він був частково розібраний, на те, що мопед не міг використовуватись за цільовим призначенням і не мав відношення до транспортного засобу, були предметом розгляду у суді першої інстанції, який дав їм правильну оцінку.

Апеляційний суд вважає безпідставними і не може погодитись з доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо допущеної судом однобічності, так як, на думку обвинувачених, не досліджено всіх обставин, не призначено експертизи транспортного засобу для визначення стану мопеда та відношення його до транспортного засобу, та з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно не взяття до уваги судом показань потерпілої ОСОБА_22 , яка пояснила, що мопед можливо було тільки тягти.

Суд першої інстанції у вироку навів переконливі мотиви, з яких він дійшов висновку стосовно доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_23 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.289 КК України.

Згідно примітки 1 до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року зі змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України № 18 від 19.12.2008 року, незаконне заволодіння транспортним засобом /ст.289 КК України/ слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі / з місця стоянки чи під час руху / шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо.

Посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_12 на те, що ОСОБА_13 не є потерпілою в справі, на думку апеляційного суду, є неспроможними.

Суд правильно вказав у вироку на те, що не вірити показанням потерпілої ОСОБА_8 , у суду нема підстав.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_6 суд, відповідно до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винних, всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і навів їх у вироку.

Обвинуваченими ОСОБА_5 , ОСОБА_6 скоєно два кримінальних порушення, які є тяжкими злочинами.

Обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за місцем проживання характеризуються задовільно.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , суд відносить щире каяття у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 суд відносить вчинення злочинів щодо особи похилого віку.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд відносить вчинення злочинів щодо особи похилого віку, та рецидив злочину.

Призначене покарання ОСОБА_24 та ОСОБА_6 відповідає тяжкості скоєного ними та даним про їх особи.

Підстав для застосування ст.ст.69,75 КК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд знаходить обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо призначення покарання ОСОБА_24 та ОСОБА_6 , оскільки призначене їм покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння ними нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

А отже, апеляційний суд вважає за необхідне строк попереднього ув`язнення обвинуваченим зарахувати до моменту набрання вироком законної сили, яким, відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України, є день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 376 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 31 березня 2016 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін.

Апеляційні скарги з доповненнями обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Відповідно до Закону України №838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 термін попереднього ув`язнення з 30 листопада 2015 року по 23 червня 2016 року, обвинуваченому ОСОБА_6 час попереднього ув`язнення в період з 30 листопада 2015 року по 23 червня 2016 року, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

СУДДІ:

______________ ________________ ______________