Провадження № 11-кп/792/368/16 Головуючий в 1-й інстанції
Справа № 671/197/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000604 за апеляційною скаргою прокурора Городоцької місцевої прокуратури на вирок Волочиського районного суду від 10 березня 2016 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, утриманців не має, раніше судимого:
-вироком Тернопільського міського суду Тернопільської області від 11.04.1980 року за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року на 4 роки позбавлення волі;
-вироком Тернопільського міського суду Тернопільської області від 06.01.1983 року за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 89, ст. 42 КК України 1960 року на 12 років 1 місяць 3 дні позбавлення волі з конфіскацією майна;
-вироком Шевченківського райсуду м. Львова від 20.09.1983 року за ст. 17, ч. 1 ст. 183, ст. 43 КК України 1960 року на 13 років 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 27.03.1996 року за ст. 86-1, ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 193, ст. 208 КК України 1960 року на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 17.05.2000 року за ст. 81-1, ст. 42 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 30.03.2006 року за ст. 15, ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України 2001 року на 4 роки позбавлення волі;
-вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 17.05.2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13.03.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 1 рік 9 місяців обмеження волі;
-вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24.12.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, -
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24.12.2015 року і за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на два роки шість місяців.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою. .
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 10 березня 2016 року, із зарахуванням в строк відбуття покарання час його знаходження під вартою з 12 січня по 10 березня 2016 року.

За вироком суду 30 листопада 2015 року близько 16.00 години ОСОБА_8 за допомогою металевого ломика, якого мав із собою, віджав бічні двері, пошкодивши ригель врізаного замка та через пошкоджені двері проник у приміщення храму Покрови Божої Матері, що по АДРЕСА_2 , де вподальшому за допомогою металевого ломика відкрив кришки на скриньках для пожертв, звідки викрав грошові кошти в сумі 5 тис. грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Звертає увагу колегії суддів, що в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 судимий вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24.12.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, він вчинив 30.11.2015 року, тобто до постановлення зазначеного вироку, а тому суд першої інстанції зобов`язаний був призначити остаточне покарання обвинуваченому лише за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Проте, в порушення вказаних вимог Закону, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, необґрунтовано не призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, а призначивши остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Крім того, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, місцевим судом не було враховано, що вчинений обвинуваченим злочин згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, а також не дано належної оцінки наявній обтяжуючій покарання обставині рецидив злочину ( ОСОБА_8 раніше засуджений за умисні злочини, передбачені ч. 1 ст. 183, ч. 3 ст. 193, ст. 208 КК України 1960 року, судимість за вчинення яких не погашена).

Враховуючи вказані вище порушення, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24.12.2015 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпілий ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. Вважають доводи апеляційної скарги прокурора надуманими та такими, які на увагу не заслуговують, оскільки місцевим судом вимоги матеріального та процесуального права не порушувались, вірно визначено пом`якшуючі покарання обставини та призначено ОСОБА_8 необхідне і достатнє для його виправлення покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які проти її задоволення, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, за яке його засуджено, ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах, ніким з учасників процесу не оспорюється.

В процесі розгляду кримінального провадження встановлено, що 30 листопада 2015 року близько 16.00 години ОСОБА_8 за допомогою металевого ломика, якого мав із собою, віджав бічні двері, пошкодивши ригель врізаного замка та через пошкоджені двері проник у приміщення храму Покрови Божої Матері, що по вул. Незалежності, 213 м. Волочиська Хмельницької області, де вподальшому за допомогою металевого ломика відкрив кришки на скриньках для пожертв, звідки викрав грошові кошти в сумі 5 тис. грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

Обвинувачений ОСОБА_8 показав, що приїхав у м. Волочиськ, щоб знайти своїх двоюрідних братів. Металевий ломик він купив у магазині, щоб повернути своєму сусіду в м. Тернополі, у якого він брав такий, але не повернув. Коли проходив біля храму, в якому раніше бував, обійшовши його, помітив, що все було зачинено. Він вирішив проникнути в церкву, щоб перевірити, чи відкриє ломиком двері. За допомогою ломика він відкрив двері, зайшов до церкви, почав розглядати її та побачив скриньки для пожертв. Він відкрив їх ломиком, виявив у них гроші і лише тоді у нього виник умисел на крадіжку цих грошей. Скільки там було грошей, не знає, але не більше 2 тис. грн. Він взяв ці гроші, ще три ікони, пляшку вина і вийшов з храму. Пішов на автовокзал м. Волочиська, де випив вино. Потім сів на автобус до м. Тернополя. Діставшись до м. Тернополя, він віддав знайомому ці ікони. Куди поділися гроші він не знає, вважає, що вони пропали або у автобусі, або в Тернополі. Свої дії не зміг пояснити, оскільки є віруючою людиною. Про вчинене жалкує. Вказав, що заподіяні злочином збитки відшкодовані його ріднею.

Потерпілий ОСОБА_9 у своїй письмовій заяві вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відшкодував заподіяну шкоду, претензій матеріального і морального характеру він до обвинуваченого не має, відмовився від підтримання обвинувачення, просив застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України.

Об`єктивно вина ОСОБА_8 підтверджується даними:

-протоколу від 30.11.2015 року про прийняття заяви від ОСОБА_9 про

викрадення з храму 5000 грн. пожертвувань;

-протоколу огляду місця події храму Покрови Божої

Матері, що по вул. Незалежності, 213 м. Волочиська, з фототаблицями до нього від 01.12.2015 року, звідки було викрадено грошові кошти;

-протоколу проведення слідчого експерименту від 23.12.2015 року з його

відеозаписом, згідно якого ОСОБА_8 розповів та показав, як вчинив крадіжку.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Однак при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 судимий вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24.12.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, а нове, дане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, він вчинив 30.11.2015 року, тобто до постановлення зазначеного вироку, а тому суд першої інстанції зобов`язаний був призначити остаточне покарання обвинуваченому лише за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю злочинів та вироків на підставі ст.ст. 70, 71 КК України, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, застосував закон, який не підлягав застосуванню, що згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом враховано, що ОСОБА_8 по місцю проживання характеризується позитивно, що завдані злочином збитки відшкодовано, що потерпілий просив його суворо не карати.

Однак колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся в скоєному, сприяв розкриттю злочину, оскільки ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не визнав, що вчинив крадіжку з проникненням в інше приміщення, що викрав кошти в сумі 5000 грн.

В місцевому суді ОСОБА_8 заявив, що викрав не більше 2000 грн., в апеляційному суді заявив, що викрав не більше 1000 грн.

Також судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 допустив рецидив злочинів, неодноразово судимий, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став і продовжував вчиняти нові злочини, вчинив даний тяжкий злочин, хоча працездатний, однак ніде не працює, не одружений, утриманців не має.

Невизнання вини в проникненні в інше приміщення, зменшення суми викраденого колегія суддів розцінює як намір пом`якшити степінь своєї вини та покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував до ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України, при призначенні покарання за даний злочин перейшов до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

З врахуванням усього вище викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, йому необхідно призначити покарання лише у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, остаточне покарання призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Городоцької місцевої прокуратури задоволити частково.

Вирок Волочиського районного суду від 10 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 вчастині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24.12.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити попередню тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахувати з 1 липня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 12 січня по 1 липня 2016 року включно в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - на протязі трьох місяців з дня отримання його копії.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2 .