Справа № 417/2150/16-к
Провадження № 11-кп/782/247/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області у режимі відеоконференції апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Марківського районного суду Луганської області від 13.07.2016 року про зарахування ОСОБА_7 судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання в порядку ч. 5 ст. 72 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Марківського районного суду Луганської області від 13.07.2016 року захиснику ОСОБА_6 , діючої в інтересах засудженого ОСОБА_7 було відмовлено в задоволенні клопотання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання в порядку ч. 5 ст. 72 КК України

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції послався на те, що подане до суду клопотання лише формально містить інформацію про місце знаходження засудженого та на відсутність належного підтвердження того, що ОСОБА_7 дійсно перебував в Одеському слідчому ізоляторі з 07.03.2007 року по 03.01.2014 року.

Так, з ухвали Марківського районного суду Луганської області вбачається, що у своєму клопотанні адвокат ОСОБА_6 вказує, що засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання в Слов`яносербській виправній колонії № 60, яка знаходиться в територіальній підсудності Слов`яносербського районного суду Луганської області. Згідно Розпорядження голови ВССУ від 22.09.2014 року № 29/0/38-14 територіальна підсудність справ даного суду змінена та визначена за Марківським районним судом Луганської області.

Згідно вироку Судової колегії по кримінальним справах Верховного суду Автономної республіки Крим від 05.04. 1999 року ОСОБА_7 засуджений до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, початок покарання відраховувати з 11.03.1996 року.

Відбуваючи покарання, ОСОБА_7 скоїв новий злочин та згідно вироку Гірняцького районного суду м. Макіївки Донецької області від 14.06.2005 року засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 71 КК України та йому остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

07 березня 2007 року постановою Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах СІЗО м. Одеси.

Згідно вироку апеляційного суду Одеської області від 18.10.2011 року ОСОБА_7 засуджений за п.п. «а», «г», «е», «з» ст. 93, ч. 1 ст. 101, ч. 2 ст. 145 КК України (в редакції 1960 року), ст. 257, ч. 1 ст. 122 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.07.2013 року вирок апеляційного суду Одеської області від 18.10.2011 року в частині щодо остаточного покарання ОСОБА_7 було змінено та призначено йому остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 24.03.2014 року в порядку ст. ст. 409, 411 КПК України встановлено, що строк відбування ОСОБА_7 рахувати з 07.03.2007 року.

Згідно повідомлення Департаменту інформаційних технологій МВС України № 16/4-247 аз від 21.12.2015 року ОСОБА_7 переведений з Одеського слідчого ізолятору до Слов`яносербської ВК № 60 де і відбуває покарання.

Згідно постанови Київського районного суду м. Одеси від 07.03.2007 року та довідки Департаменту інформаційних технологій МВС України ОСОБА_7 перебував в Одеському слідчому ізоляторі з 07.03.2007 року по 03.01.2014 року, що становить 6 років 8 місяців 4 дні.

В Слов`яносербській ВК № 60 ОСОБА_7 знаходиться з 03.01.2014 року по даний час, а саме 24.02.2016 року, що становить 2 роки 1 місяць 21 день.

Згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VII від 26.11.2015 року, який вступив в силу 24.12.2015 року, судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження , у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, та проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 становить 6 років 8 місяців 4 дні, а згідно ч. 5 ст. 72 КК України становить 13 років 4 місяці 8 днів. Засуджений ОСОБА_7 відбув вже 2 роки 1 місяць 21 день, що в загальному з перерахованим попереднім ув`язненням становить 15 років 5 місяців 29 днів. На даний час засуджений ОСОБА_7 відбув покарання та підлягає звільненню.

Не погодившись з винесеним рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Марківського районного суду Луганської області від 13.07.2016 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою зарахувати судом строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Одеському слідчому ізоляторі з 07.03.2007 року по 01.03.2014 року з розрахунку день за два у строк покарання за вироком Апеляційного суду Одеської області від 18 жовтня 2011 року, а саме період попереднього ув`язнення тривалістю 6 (шість) років 8 (вісім) місяців та 4 (чотири) дні. Також просить звільнити ОСОБА_7 як такого що відбув призначене йому покарання.

В своїй апеляційної скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на те,що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні рішення від 13.07.2016 року, а саме: у порушенні вимог ст.ст.21, 358,363 КПК України щодо порядку дослідження документів під час судового розгляду, права сторін на змагальність, позбавлення сторони захисту звернутися до суду з клопотанням про доповнення та отримання необхідних документів для підтвердження достовірності наданих стороною захисту документів.

Вважає,що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд поставів під сумнів рішення колегії суддів Апеляційного суду Одеської області від 07.03.2007 р. та 14.03.2014 р., що є неприпустимим та суперечить принципу обов`язковості судових рішень, які набрали законної сили,якій визначений в ч.2 ст.21 КПК України.

Вона посилається на повідомлення Департаменту інформаційних технологій МВС України від 21.12.2015 року № 16/4-247 аз про те, що ОСОБА_7 03.01.2014 року переведений з Одеського слідчого ізолятора до Слов`яносербської ВК № 60 де і відбуває покарання. На її думку, згідно постанови від 07 березня 2007 року Київського районного суду м. Одеси та довідки Департаменту інформаційних технологій МВС України ОСОБА_7 перебував в Одеському слідчому ізоляторі з 07.03.2007 року по 03.01.2014 року , що становить 6 років 8 місяців 4 дні. А в Слов`яносербській ВК № 60 він перебував з 03.01.2014 року по час подання клопотання, а саме 24.02.2016 року, що становить 2 (два) роки 1 (один) місяць, та 21 (двадцять один) день.

Вислухавши суддю - доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримала повністю доводи своєї апеляційної скарги, та зазначила, що на території, не підконтрольної української владі, не виконуються рішення українських судів, у зв`язку з чим вона вимушена буде звертатися з рішенням українського суду до Уповноваженої Верховної Ради з прав людини, оскільки засуджені не мають можливості особисто звертатися до українських судів з клопотанням, думку прокурора, яка не підтримала доводи апеляційної скарги захисника , та вважала, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарзі у судових дебатах, колегія суддів апеляційного суду дійшла наступного.

Згідно ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду ухвали суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити ухвалу без змін;

2)змінити ухвалу;

3)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

4)скасувати ухвали і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції передбачені ст.409 КПК України.

Положення ст.411 КПК України містять вичерпний перелік підстав, коли судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіряючи довід захисника ОСОБА_6 про те,що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів встановила, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні рішення, які б вимагали скасування судового рішення, або його зміни, суд першої інстанції не допустив.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України, оскільки, на думку колегії суддів, відсутнє належне підтвердження фактів, про які зазначені в клопотання, та які мають суттєве значення для правильного вирішення клопотання захисника.

Крім того, колегія суддів враховує, що захисник при розгляді справи у апеляційному суді також не зміг підтвердити факт перебування засудженого ОСОБА_7 у Слов`яносербської виправної колонії № 60 , пославшись лише на інформацію, яка була надана її з території, не підконтрольної української владі, та яку не можна вважати достовірною.

Відповідно до ч.1 ст.20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Пунктом «с» ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд. Право на захист закріплено у ст.59 і п.6 ст.129 Конституції України.

Як вбачається із тексту договору про надання правової допомоги від 19.07.2016 року, складеним між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також документів про народження ОСОБА_7 , свідоцтва про шлюб ОСОБА_8 ( а.с.222-223), на які звернув увагу суд першої інстанції, та надав їм правову оцінку, як таким, що оформлені неналежним чином, колегія суддів не може зробити висновок про те, що засуджений ОСОБА_9 вибрав собі захисника на власний розсуд, та надав згоду на звернення з клопотанням до українського суду щодо перерахунку попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України.( а.с. 292-293).

Дана обставина не відповідає також вимогам ч.1 ст.48 КПК України та порушує права засудженого на захист.

Крім того, практика Європейського суду з прав людини, застосування якої обов`язково для національних судів України , поширює вимогу щодо розумності строків не тільки на розгляд справи в суді, але й на виконання судового рішення.

У справі « Будров проти Росії « ЄСПЛ прямо вказує, що право на звернення до суду, закріплене у ст.6 Конвенції, було б ілюзорним, якби правова система країн учасниць Конвенції допускала, що судове рішення, яке набрало законної сили та є обов`язковим для виконання, залишалося би не чинним по відношенню до однієї зі сторін всупереч її інтересам.

Виходячи із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, колегія суддів вважає, що відмовляючи у задоволенні заявленого адвокатом ОСОБА_6 , захисником засудженого ОСОБА_7 клопотання, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване судове рішення.

З таких підстав апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню як необґрунтована.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405,407,411,412 КПК України, ч.5 ст.72 КК України ( у редакції 26.11.2015 року ) та з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII , колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а Ухвалу Марківського районного суду Луганської області від 13 липня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України засудженому ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3