АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1555/16 Справа № 203/6511/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003282, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.м.т.Підгороднє Дніпропетровської області, громадянин України, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючий, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 28.01.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки -

засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду від 28.01.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років та 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 11 листопада 2015 року. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 01.11.2015 року, близько 04 години 00 хвилин, знаходячись біля будинку №82 по вул. Комсомольській в м. Дніпропетровську, керуючись злочинним умислом на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ЗАЗ 110307», д/н НОМЕР_1 , червоного кольору, ринкова вартість якого складає 28125 гривень 56 копійок, та який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_8 і знаходиться у користуванні останнього, та який було припарковано за вказаною адресою, підійшов до вказаного автомобілю, де, не маючи ніяких повноважень на користування і керування даним автомобілем, всупереч волі власника, за допомогою заздалегідь заготовлених ножиців відчинив водійські двері вказаного автомобіля, після чого розблокував кермо автомобіля і встановив контроль над транспортним засобом, самостійно переміщуючи його у просторі без запуску двигуна, шляхом викачування автомобіля власноручно, таким чином виїхав на ньому з будинку №82 по вул. Комсомольській у м. Дніпропетровську на вул. Шмідта м. Дніпропетровська, тим самим діючи умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом. Далі, маючи злочинний умисел на реалізацію вказаного автомобіля, приблизно о 05 годині 00 хвилин 01.11.2015 року припаркував автомобіль марки «ЗАЗ 110307», державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору на перехресті вул. Шмідта та вул. Комсомольської в м. Дніпропетровську, після чого покинув місце події. В той же день, близько 06 години 40 хвилин, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заздалегідь не були поінформовані ним про злочинність свого діяння на незаконне заволодіння транспортним засобом з подальшою її реалізацією, та на невстановленому слідством автомобілі, направились на перехрестя вул. Комсомольської та вул. Шмідта у м. Дніпропетровську, звідки на буксовочному тросі перемістили автомобіль марки «ЗАЗ 110307», д/н НОМЕР_1 , червоного кольору, на перехрестя вул. Азовської та вул. Орловської. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне заволодіння вищевказаним автомобілем, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , на невстановленому слідством автомобілі з двома невстановленими слідством особами, перевезли автомобіль марки «ЗАЗ 110307», державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору з перехрестя вул. Азовської та вул. Орловської на автомобільну стоянку, яка знаходиться по вул. Новоорловській, 30, у м. Дніпропетровську. В подальшому, 04.11.2015 року, вказаний автомобіль було виявлено співробітниками міліції за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Орловська,33, при спробі ОСОБА_7 реалізувати його на продаж.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання та кваліфікації його дій за ч.2 ст. 289 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не врахував дані про те, що він є інвалідом ІІІ групи та має на утриманні неповнолітню дитину, та призначив йому занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного злочину. Також вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав його винним за ч. 2 ст. 289 КК України, вважає, що його дії повинні бути перекваліфіковано на ч.4 ст. 289 КК України, оскільки орган досудового розслідування кваліфікував його дії як повторні тільки на підставі пред`явлення підозри у іншому кримінальному провадженні, він зізнався у скоєному ще до розкриття злочину, а потерпілий не мав щодо нього претензій майнового характеру.

На дану апеляційну скаргу прокурором, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, були подані заперечення, в яких він не погоджується з апеляційними вимогами обвинуваченого та просить дану апеляцію залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком те, що судом було необґрунтовано засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, з частковим дослідженням обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

Як убачається з повідомлення про підозру ОСОБА_7 та обвинувального акту щодо нього, останній обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України. Диспозиція цієї норми передбачає дії, які полягають у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно. Таке формулювання диспозиції закону припускає, що особа раніше вже вчиняла дії, передбачені ч.1 ст. 289 КК України. Згідно довідки інформаційного центру про наявність судимостей, яка є в матеріалах провадження, ОСОБА_7 не був засуджений за тотожний злочин. А дії обвинуваченого органами досудового розслідування були кваліфіковані як повторні лише на підставі повідомлення останньому про підозру у схожому злочині в іншому кримінальному провадженні, яке на даний час знаходиться лише на стадії судового розгляду і щодо якого не постановлено жодного судового рішення, що суперечить вищевикладеному, і зокрема ст. 62 Конституції України, оскільки той факт, що особі повідомлено про підозру у вчиненні певного злочину жодною мірою не свідчить про те, що вона буде неодмінно визнана винною, оскільки суд за результатами судового розгляду може як засудити особу, так і виправдати її чи звільнити від кримінальної відповідальності у визначеному законом порядку, що в подальшому унеможливлює кваліфікацію дій обвинуваченого в контексті повторності, зазначеної в ст. 32 КК України.

Отже, з урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає таке формулювання обвинувачення неконкретним, що не давало можливості суду для постановлення будь-якого вироку в справі і мало бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору як такого, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України на стадії підготовчого судового засідання в порядку ст. 314 КПК України. Але суд першої інстанції не звернув на це уваги, та, ухвалюючи вирок у межах такого неконкретного обвинувачення, повторив недоліки органів досудового розслідування і таким чином постановив незаконне і необґрунтоване судове рішення, яке підлягає зміні судом апеляційної інстанції відповідно до ст.ст. 408, 409 КПК України, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 в даному конкретному випадку слід кваліфікувати за ч.1 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого в частині того, що його дії слід перекваліфікувати на ч.4 ст. 289 КК України, а також застосувати до нього ст.ст.45,46 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Згідно ч. 4 ст. 289 КК України звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження добровільної заяви обвинуваченого про скоєний злочин правоохоронним органам, натомість відповідно до рапорту на ім`я начальника Кіровського РВ 04.11.2015 року близько 22 години 30 хвилин по вул. Орловська, буд. 33 на стоянці був помічений автомобіль ЗАЗ Славута д/н НОМЕР_1 червоного кольору, біля якого знаходились невідомі особи, які повідомили свої анкетні дані, а в подальшому було встановлено, що вказаний автомобіль знаходиться в угоні з 01.11.2015 року, вказані особи передані СОГ. Тобто, даний автомобіль був виявлений працівниками міліції 04 листопада 2015 року, через три дні після скоєння злочину. Транспортний засіб було повернуто власнику слідчим Кіровського РВ 24 листопада 2015 року, майже через два тижні після незаконного заволодіння ним обвинуваченим, що підтверджується розпискою про зберігання від 24.11.2015 року, відповідно до якої потерпілий отримав від слідчого автомобіль марки «ЗАЗ 110307» Д/Н НОМЕР_1 , червоного кольору, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 15.04.2003 року та показами потерпілого ОСОБА_8 в судовому засіданні, а не обвинуваченим ОСОБА_7 , як того вимагають приписи ч.4 ст. 289 КК України.

З приводу застосування до апелянта положень ст.ст. 45,46 КК України, про що йдеться у його скарзі, необхідно зазначити те, що згідно вказаних статей звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості. І хоча кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 289 КК України згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, його суб`єктивна сторона характеризується тільки умисною формою вини, що унеможливлює застосування цих законодавчих норм щодо особи, яка скоїла такий злочин.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 даних норм Кримінального закону, на які останній посилається у своїй апеляційній скарзі.

Щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався принципу індивідуалізації покарання, що витікає з вимог ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, належним чином врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного ним кримінального правопорушення, його особу, те, що останній на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв злочин у період іспитового строку, його відношення до скоєного - вину визнав повністю, щиро покаявся. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнаний інвалідом 3-ої групи, має на утриманні неповнолітню дитину, щире каяння. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Але з урахуванням перекваліфікації судом апеляційної інстанції дій обвинуваченого з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає за можливе частково задовольнити апеляційні вимоги останнього щодо суворості призначеного йому покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду від 28.01.2015 року і остаточно призначити покарання у вигляді 4 років та 2 місяців позбавлення волі з реальним його відбуттям, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, з урахуванням всього вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі ст. 407,408, 409 КПК України.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України та вважати його засудженим за ч.1 ст.289 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду від 28.01.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років та 2 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 26 травня 2016 року по 27 жовтня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4