Ухвала іменем україни 24 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000173 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 01 серпня 2014 року засуджено
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька, громадянина України, проживаючого в місті Донецьку, такого, що не має судимості,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів в кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 03.05.2014 близько 05-30 год. в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні будинку АДРЕСА_1 під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9 , в ході якої останній спричинив засудженому легкі тілесні ушкодження, маючи умисел на вбивство ОСОБА_9 вийшов до іншої кімнати та взяв ножа, яким вдарив потерпілого в живіт, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, тобто вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, однак смерть ОСОБА_9 не настала з причин, які не залежали від волі засудженого, так як потерпілому своєчасно була надана медична допомога.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 21 жовтня 2015 року апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області залишено без задоволення, а скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково вирок місцевого суду змінено, дії ОСОБА_8 перекваліфіковано на ч. 1 ст. 121 КК України та призначено за цим законом 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не провів судового слідства, безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про допит потерпілого ОСОБА_9 та свідків, розглянув кримінальне провадження за їх відсутності та допиту. Також, всупереч ст. 404 КПК України вийшов за межі поданих апеляційних скарг. В той же час, апеляційний суд не виконав в повній мірі вказівок, які містилися в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.04.2015.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу прокурора; думку захисника, яка не погодилась з касаційною скаргою прокурора та просила залишити рішення апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів визнає її такою, що не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються, доводи ж прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону необґрунтовані.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Враховуючи зазначену норму кримінального процесуального закону, захиснику ОСОБА_6 апеляційним судом, всупереч доводам прокурора, обґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , так як вони допитувались судом першої інстанції, а мотивів необхідності повторного їх допиту стороною захисту наведено не було.
Безпідставними є доводи прокурора про відмову в задоволенні клопотання захисника про допит потерпілого в суді та розгляд кримінального провадження за відсутності даних про його належне повідомлення, без участі останнього.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні 10.09.2015 (т. 2 а.к.п. 103) апеляційним судом було задоволено клопотання захисника ОСОБА_6 про допит потерпілого ОСОБА_9 , який судом першої інстанції не допитувався.
Разом із тим, в матеріалах кримінального провадження наявні дані щодо повідомлення потерпілого про необхідність явки до апеляційного суду (т. 2 а.к.п. 54, 62, 77 повідомлення на мобільний номер, а.к.п. 68, 70, 75, 82, 85, 89, 93, 100, 106, 110, 117 повідомлення поштою), при цьому надіслана на адресу потерпілого поштова кореспонденція поверталася до суду через неможливість вручення адресату, у зв`язку із його знаходженням в населеному пункті, куди пересилання пошти та поштових переказів тимчасово не здійснюється (зона АТО) т. 2 а.к.п. 96, або у зв`язку із тим, що ОСОБА_9 не проживає за вказаною адресою (після її уточнення судом) т. 2 а.к.п. 109, 112. При цьому вжиті прокурором заходи по встановленню місцезнаходження останнього не дали позитивного результату, оскільки згідно рапорту о/у СУР Першотравневого РВ ГУ МВС України в Донецькій області ОСОБА_12 встановлено, що потерпілий за останньою відомою адресою не проживає (т. 2 а.к.п. 124-126).

Зважаючи на зазначене, апеляційний суд розглянув справу без участі потерпілого, явка якого виявилась неможлива у зв`язку із знаходженням на непідконтрольній Україні території, при цьому його процесуальні права не порушені, в тому числі із огляду на наявність в матеріалах кримінального провадження заяви ОСОБА_9 про розгляд справи судом першої інстанції без його участі (т. 1 а.к.п. 175), апеляційну скаргу на вирок якого він не подавав.
В касаційній скарзі прокурор стверджує, що апеляційний суд не мав права робити свої висновки без проведення судового слідства.
Однак таке твердження є необґрунтованим, оскільки прокурор не зазначає норму закону на якій ґрунтується його довід. До того ж, підстав та умов для повторного дослідження фактичних обставин скоєння злочину, з достатньою повнотою встановлених під час кримінального провадження судом першої інстанції не вбачалось, тому апеляційний суд мав право закінчити слухання кримінального провадження без проведення слідства з прийняттям відповідного рішення.
Необґрунтованими є і доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі поданих скарг, оскільки рішення про часткове задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та зміну вироку шляхом перекваліфікації дій засудженого апеляційний суд прийняв відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, яка надає суду повноваження вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Всупереч доводам прокурора, під час нового судового розгляду судом апеляційної інстанції в повній мірі були виконанні вказівки, які містились в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.04.2015, а порушень закону, про які зазначала колегія суддів, при новому апеляційному перегляді кримінального провадження не допущено.
Отже, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 419 КПК України, вмотивувавши свої висновки, обґрунтовано змінив вирок суду першої інстанції, а доводи прокурора на спростування вищезазначених висновків не переконливі.
При перевірці кримінального провадження в касаційному порядку істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування чи зміни ухвали апеляційного суду, колегія суддів не встановила.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3