АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1097/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 626/2134/15-к
Категорія: ч.2, 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17 лютого 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Красноград, Харківської області, громадянина України, із професійно-технічною освітою, неодруженого, безробітного, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 серпня 2014 р. вироком Красноградського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,
виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки у ОСОБА_9 бензинової коси,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2,3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст. 185 КК України. у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки та відповідно до ст. 76 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, а також повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, в середині червня 2015 року (точну дату розслідуванням не встановлено) у нічний час, ОСОБА_8 , повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, по корисливим мотивам, з метою незаконного збагачення, через отвір в даху проник до приміщення складу-магазину зварювального обладнання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , звідки таємно викрав майно останнього, а саме: пятнадцять манометрів до редукторів кисневих і пропанових балонів, десять наконечників до зварювальної горілки «Г2 МАФ», десять перехідників G 3/4- G 3/4 типу «балон-балон», пять світлофільтрів С-3 до масок для зварювальних робіт та шістдесят пять літрів бензину типу А-76, де, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи за № 4309 від 15.10.2015 року, вартість одного манометру до редуктора кисневого чи пропанового балону становить 60,00 грн., вартість одного наконечника до зварювальної горілки «Г2 МАФ» становить 59,00 грн., вартість перехідника G 3/4- G 3/4 типу «балон-балон» становить 120,00 грн., вартість світлофільтру С-3 до масок для зварювальних робіт становить 10 грн. та вартість одного літру бензину типу А-76 становить 19,45 грн., після чого з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму в 4004,25 грн.
Таким чином своїми умисними злочинними діями, що виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням до приміщення, вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України

Крім того, в період часу з 15.00 години 18 серпня 2015 року по 15.00 годину 26 серпня 2015 року, точний час та дата в ході слідства не встановлена, ОСОБА_8 , повторно діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна по корисливим мотивам, з метою збагачення, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки вчинив крадіжку велосипеда марки «Intenzo Solaris 26», вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи за № 4491 від 17.10.2015 року, становить: 3232,00 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 зник з місця події та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 , скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, 06 вересня 2015 року, близько 09.00 години, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Строй-Стиль», що належить ОСОБА_12 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне заволодіння чужим майном по корисливим мотивам, шляхом вільного доступу заволодів майном вказаного магазину, що було виставлене на продаж, а саме зварювальним інвертором марки «Kende MMA-250», вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи за № 3878 від 11.09.2015 року, становить: 1793,00 грн., після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, покинув приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 , скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, 10 вересня 2015 року, близько 09.00 год., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні аптеки «А», розташованої за адресою: Харківська область м. Красноград вул. Жовтнева, буд. 57, що належить ФО-П ОСОБА_13 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, по корисливим мотивам, шляхом вільного доступу з оглядової стійки для окулярів викрав сонцезахисні окуляри ТМ «Polaroid P8413A», вартістю, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за № 3991 від 15.09.2015 року, 915 грн. 00 коп., після чого з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вищевказану суму.
Таким чином, своїми умисними злочинним діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна ( крадіжці ), вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, на початку листопада 2015 року (точну дату розслідуванням не встановлено), близько 10.00 години, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Вальс», що належить ОСОБА_14 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне заволодіння чужим майном по корисливим мотивам, шляхом вільного доступу заволодів майном вказаного магазину, що було виставлене на продаж, а саме брюками жіночими з бавовняної тканини (джинси) марки «DSQUARED», вартість яких згідно судово-товарознавчої експертизи за № 4839 від 15.12.2015 року, становить: 852,00 грн., після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, покинув приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 в цей же день, повторно, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Вальс», що належить ОСОБА_14 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне заволодіння чужим майном по корисливим мотивам, шляхом вільного доступу заволодів майном вказаного магазину, що було виставлене на продаж, а саме брюками жіночими з бавовняної тканини (джинси) марки «DSQUARED», вартість яких згідно судово-товарознавчої експертизи за № 4839 від 15.12.2015 року, становить: 852,00 грн., після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, покинув приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 , скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім того, 13 грудня 2015 року приблизно о 12 годині, перебуваючи у приміщенні магазину «Ух-Тишка», за адресою м. Красноград, вул.19 Вересня 104-Б, де діяв з прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна повторно, з корисливих мотивів, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини магазину, викрав дитячій спортивний костюм, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4980 від 18 грудня 2015 року, 450 гривень, що належить ОСОБА_15 . Після цього з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 450 грн.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями, що виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того ОСОБА_8 органами досудового слідства обвинувачується у вчиненні крадіжки повторно за наступних обставин. На початку червня 2015 року (точну дату досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись на території домоволодіння свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_5 , уклав усну домовленість із останнім про надання йому безоплатно для тимчасового користування його бензинової коси марки «Sturm» ВТ8926D. В подальшому ОСОБА_8 протягом одного місяця використовував вищевказану косу за місцем свого мешкання за призначенням, проте на початку липня 2015 року ( точну дату та час розслідуванням не встановлено), повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, по корисливим мотивам, з метою незаконного збагачення, маючи вільний доступ до бензинової коси марки «Sturm» ВТ8926D, належної ОСОБА_9 , вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи за № 11636 від 26.11.2015 року, становить: 2101,50 грн., таємно заволодів нею та розпорядився на власний розсуд, а саме знаходячись поблизу свого гаражу, розташованого по вул. Котляревського м. Красноград Харківської області, явно виходячи за рамки досягнутої усної домовленості між ним та власником коси, здійснив її продаж ОСОБА_16 , після чого розпорядився отриманими коштами на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму. Огранами досудового слідства вчинене діяння кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що у зазначеному кримінальному провадженні судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: відсутній журнал судових засідань, які відбулися 02.12.2015 року, 11.12.2015 року та 15.01.2016 року та відсутній аудіо запис судових засідань під час яких допитувався потерпілий, проводилися судові дебати, відбувався виступ обвинуваченого з останнім словом, оголошувався вирок суду. Більш того прокурор зазначає, що виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо крадіжки бензинової коси у ОСОБА_9 , є незаконним, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вважаючи за необхідне скасувати вирок районного суду внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку захисника ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити, з наступних підстав.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку та відомостей, що є наявним у судовому провадженні, суд першої інстанції провадив судовий розгляд із застосуванням норм ч.3 ст. 349 КПК України. Судове провадження разом з оскаржуваним вироком надійшло до суду апеляційної інстанції 24 березня 2016 року (арк. 68) без технічного носія інформації щодо звукозапису судових засідань та за відсутності трьох журналів судового засідання, які відбувалися 02.12.2015 року, 11.12.2015 року та 15.01.2015 року. Вказані обставини, 27 травня 2016 року стали об`єктивною підставою для зміни апеляційних доводів та вимог прокурором стосовно необхідності скасування оскаржуваного вироку внаслідок істотних порушень КПК України (арк.. 80-82).
За таких обставин, колегія суддів при апеляційному розгляді не може взяти до уваги залучені пізніше попереднім суддею-доповідачем примірники журналів судового засідання та диск із звукозаписом (арк. 95-99), оскільки відсутні дані службової перевірки щодо підстав відсутності у судовому провадженні вказаних відомостей, а самі журнали та диск приєднані до справи не процесуальним шляхом.
Зазначені обставини свідчать на користь змінених апеляційних доводів прокурора про наявність істотних порушень КПК України, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, які є безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку.
Разом з тим, переглядаючи судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів частково погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора стосовно необґрунтованості висновків суду по епізоду обвинувачення ОСОБА_8 у викраденні бензинової коси, що належала потерпілому ОСОБА_9 .. Вказані висновки суду стосовно виправдання обвинуваченого не узгоджуються з вимогами норм ст. 337 КПК України, відносно меж судового розгляду та процесуальних повноважень суду щодо зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, що погіршує його становище. При цьому належить врахувати те, що доводи прокурора щодо підстав правової кваліфікації ґрунтуються на роз`ясненнях постанови пленуму ВСУ Про судову практику у справах про злочини проти власності № 10 від 06.11.2009 щодо розмежування кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 191 та ст. 185 КК України. Поряд з цим, вбачається, що поза увагою суду першої інстанції залишилися фактичні обставини, пов`язані з можливістю кваліфікації дій щодо самоправства.
Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на численні помилки при ухваленні процесуальних рішень з невірною вказівкою кваліфікації дій обвинуваченого органом досудового розслідування, які містяться в ухвалах про призначення судового розгляду, про призначення захисника, об`єднання кримінальних проваджень (арк. 15-16, 18-19, 20-21, 29-30, 31-32, 33-34, 35-36), що також не узгоджується зі змістом обвинувачення, зазначеного у вироку (арк.. 58-63). На думку колегії суддів низка вищенаведених порушень КПК України є процесуально неприпустимою з огляду на межі судового розгляду, що окреслюється обсягом обвинувачення.
Отже, встановлені при апеляційному розгляді порушення КПК України належить вважати істотними, що свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, оскільки вони пов`язані з неналежним дотриманням судом вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, через що оскаржуваний вирок не може вважатися законним.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, та обумовлюють необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 1, 3; ст. 412 ч. 1 та ч. 2 п. 7; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17 лютого 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_4