11-кп/775/412/2016(м)
263/2954/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч.1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, також ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст. 345 КК України та призначено покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання 3 роки позбавлення волі. Стягнувши з ОСОБА_8 в дохід держави витрати по проведенню судових експертиз в сумі 2407,86 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 , при невстановлених під час досудового та судового слідства обставинах, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, з метою зберігання, незаконно придбав вогнепальну зброю: пістолет Токарева (ТТ) калібру 7,62 мм (7,62х25мм), який придатний для здійснення пострілів; два патрона з маркуванням «270Г», які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62х25 мм, центрального бою до пістолетів ТТ, ППШ, ППС, та два патрона з маркуванням «3880», які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62х25мм з трасуючою кулею центрального бою, до пістолетів ТТ, ППШ, ППС та двадцять пістолетних патронів калібру 7,62х25 мм («ТТ») промислового виробництва, що також придатні для стрільби, з яких вісім патронів є спортивними патронами калібру 7,62 мм, тобто штатними боєприпасами до револьверу зразка 1895 року системи Наган та револьверів «Ріереr», один патрон є боєприпасам - патроном калібру 7,62 м, тобто, штатним боєприпасом до револьверу зразка 1895 року системи Наган та револьверів «Ріереr», ручну осколкову гранату РГД-5, яка відноситься до боєприпасів та придатна до здійснення вибуху. Вказані предмети обвинувачений ОСОБА_8 зберігав за місцем свого постійного мешкання за адресою АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу до їх вилучення під час обшуку працівниками міліції 12.12.2014р..

12.12.2014 р. з 19 до 20 години обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись у службовому кабінеті № 112 Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області за адресою м. Маріуполь, вул. Георгієвська, 63, при складанні відносно нього слідчим СВ Маріупольського МУ УМВС України в Донецькій області ОСОБА_9 протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України, усвідомлюючи, що слідчий СВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_9 виконує свої службові обов`язки по розслідуванню кримінального провадження, а присутній під час затримання прокурор прокуратури м. Маріуполя ОСОБА_10 виконує свої службові обов`язки у формі нагляду за дотриманням прав та законних інтересів затримуваного, про що ОСОБА_8 було особисто повідомлено прокурором ОСОБА_10 , переслідуючи мету перешкоджання виконанню вказаними працівниками правоохоронних органів своїх обов`язків, а також приховування своєї протиправної діяльності та подальшого уникнення притягнення його до відповідальності, діючи умисно, у словесній формі почав виказувати на адресу слідчого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 погрози вбивством у разі викриття останніми його злочинної діяльності, при цьому ОСОБА_8 підвівся зі стільця та почав робити різкі жести руками та намагався наблизитися до прокурора ОСОБА_10 та слідчого ОСОБА_9 на незначну відстань з метою підтвердження словесно повідомлених ним погроз вбивством відносно останніх. Вказані погрози з боку ОСОБА_8 прокурором ОСОБА_10 та слідчим ОСОБА_9 були сприйняті реально, оскільки в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 у останнього були вилучені зброя та боєприпаси.

Крім того, 13.12.2014 р., приблизно о 13 год., обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні Жовтневого районного суду м. Маріуполя, за адресою: м. Маріуполь, пр. Металургів 31, під час розгляду клопотання про обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, продовжуючи свою злочинну діяльність, усвідомлюючи, що прокурор прокуратури м. Маріуполя ОСОБА_10 в судовому засіданні здійснює свої функціональні обов`язки, а саме підтримує клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а слідчий СВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_9 у судовому засіданні також виконує свої службові обов`язки з подання та підтримання клопотання про застосування запобіжного заходу, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету перешкоджання виконанню вказаними працівниками правоохоронних органів своїх службових обов`язків, а також з метою приховування своєї протиправної діяльності та подальшого уникнення притягнення його до кримінальної відповідальності, встав зі свого місця після чого зробив декілька кроків в бік столу, за яким сиділи прокурор та слідчий, та почав висловлювати на адресу потерпілих погрози вбивством, супроводжуючи свої дії різкими жестами та спробами наблизитися до працівників правоохоронних органів на незначну відстань з метою підтвердження висловлених ним погроз вбивством.

Вказані погрози з боку ОСОБА_8 прокурором ОСОБА_10 та слідчим ОСОБА_9 були сприйняті реально, оскільки в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 були вилучені зброя та боєприпаси.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що з вироком повністю не згоден, оскільки було порушено його право на захист.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. Вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення ч.12 ст. 290 КПК України, обґрунтував вирок доказами, щодо яких прокурором не надано суду доказів у формі, передбаченій ч.9 ст. 290 КПК України, про відкриття їх стороні захисту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, вказавши у вироку про зарахування до міри покарання часу тримання під вартою. У решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з порушенням прав обвинуваченого на захист. Кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разу підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегією суддів встановлено, що в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_8 був захисник ОСОБА_6 , а також 18 лютого 2016 року між захисником ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_8 було укладено договір про надання юридичної допомоги, відповідно до якого захисник ОСОБА_7 мав представляти інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 в суді.

З матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_7 представляв інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 тільки 18 лютого 2016 року, в подальші судові засідання зазначеного захисника викликано не було та питання про можливість розгляду кримінального провадження за його відсутності розглянуто не було. На зазначені обставини вказують учасники судового провадження в своїх апеляційних скаргах.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, що виразилось в тому, що розгляд кримінального провадження проводився без участі захисника ОСОБА_7 ..

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разу підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів зазначає те, що при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено наступне, 27 березня 2015 року у даному кримінальному провадженні проводилось судове засідання, та згідно журналу судового засідання від 27 березня 2015 року (Т.1 а.с. 27), розгляд кримінального провадження відкладено на 02 квітня 2015 року.

Однак з матеріалів провадження журнал судового засідання від 02 квітня 2015 року не вбачається, а наступний журнал судового засідання йде від 03 квітня 2015 року.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, як незаконний, у зв`язку з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист та відсутністю журналу судового засідання в матеріалах кримінального провадження, а кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді: