Справа №489/3411/15-к 12.07.2016
Провадження: № 11-кп/784/552/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 185 ч. 4 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0005228 апеляційні скарги прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Жовтневого району Миколаївської області, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2008 року народження, працює таксистом, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_10
обвинувачений: ОСОБА_9
захисник: ОСОБА_8
потерпілий: ОСОБА_11
представник потерпілого: ОСОБА_12
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 234 300 грн та моральну шкоду в сумі 5 000 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін; в ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_13 а.к.п. 25, 26, 106-110.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок скасувати в частині безпідставного застосування ст.75 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, вважаючи ОСОБА_9 засудженим до реального покарання - на 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок відносно ОСОБА_9 скасувати та провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; в ході апеляційного розгляду дослідити докази, вказані в мотивувальній частині апеляційної скарги.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вказує, що на його думку вирок в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання є незаконим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України.
Вважає, що приймаючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 п. 2 ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зазначає, що суд належним чином не мотивував підстави прийняття рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вважає, що судом необгрунтовано враховано факт вчинення злочину вперше, як підставу звільнення від покарання, оскільки ОСОБА_9 здійснював викрадення майна протягом тривалого часу (приблизно 1 рік), а його злочинна діяльність припинена лише після викриття його неправомірних дій та звільнення у зв`язку з цим з підприємства.
Також зазначає, що судом безпідставно при ухваленні вироку не враховано фактичне невизнання обвинуваченим своєї вини у скоєнні тяжкого злочину та невідшкодування завданої шкоди.
В апеляційній скарзі потерпілий вказує, що не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання, оскільки вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апелянта при визначенні покарання судом не враховано, що злочинні діяння скоювалися ОСОБА_9 протягом тривалого часу неодноразово.
Апелянт вказує, що ОСОБА_9 , користуючись своїми трудовими відносинами з ТОВ «Нікогазсервіс», маючи доступ до матеріальних цінностей, з метою незаконного збагачення, організував групу осіб, втянувши у злочинну діяльність інших працівників підприємства, та тривалий час займався викраданням майна підприємства.
Звертає увагу суду, що саме ОСОБА_9 організовував, підготовлював та керував вчиненням злочинів, а потім реалізовував викрадене майно, що свідчить про суспільну небезпеку ОСОБА_9 .
Зазначає, що у 2013 році ОСОБА_9 вже скоював крадіжки майна підприємства, але розкаявся і пообіцяв директору ТОВ «Нікогазсервіс» більше не красти, тому у 2013 році апелянт до правоохороних органів не звертався, тому той факт, що ОСОБА_9 через деякий час продовжив красти більшими розмірами, свідчить, що ОСОБА_9 не виправдав надану йому довіру директора підприємства та колективу.
Апелянт вказує, що враховуючи поведінку ОСОБА_9 , його схильність до скоєння злочинів, не визнання вини, не відшкодування шкоди, призначене йому судом покарання повинне полягати в передбаченому законом обмеженні прав і свобод, а саме у призначенні ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з реальним відбуттям покарання у виправній колонії.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що під час дослідження наданих стороною обвинувачення письмових доказів, стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про їх очевидну недопустимість, проте суд, порушуючи ст. 89 КПК України, приймав вказані матеріали.
Вказує, що суд не надав оцінки документам щодо інвентаризації матеріальних цінностей ТОВ «Нікогазсервіс» від 31 жовтня 2013 року (а.к.п. 92, 94-95) та від 30 квітня 2014 року (а.к.п. 90-91, 104-105), в якіх вказано, що на час проведення інвентаризації крадіжок майна на підприємстві не було.
Апелянт зазначає, що недопустимим доказом також є флеш-карта, зважаючи на те, що вона пред`явлена стороною обвинувачення в судовому засіданні без процесуальних документів, які б підтверджували законність її отримання, в момент видачі потерпілим ОСОБА_7 флеш-карти слідчим не складений протокол її огляду.
Звертає увагу суду, що також відсутній протокол огляду, яким вилучено відео-реєстратор, на якому зафіксовано 9 відеофайлів, а флеш-карту визнано речовим доказом тільки через місяць після того, як вона опинилася у слідчого, з протоколу огляду вбачається, що флеш-карта з 07 жовтня 2014 року по 10 листопада 2014 року не була опечатана, а тільки 10 листопада 2014 року слідчий помістив її в пакет і опечатав.
Зазначає, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є неправдивими, оскільки вказані особи працюють в ТОВ «Нікогазсервіс» ,а тому є залежними від потерпілого ОСОБА_7 . Крім того, вказані свідки не були допитані на стадії досудового розслідування.
Посилається на те, що показання свідка ОСОБА_17 неправдиві та суперечливі, він також працює на підприємстві ОСОБА_7 і залежить від нього у фінансовому плані.
Вказує, що суд першої інстанції безпідставно відхилив його клопотання про визнання недопустимим доказом вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 грудня 2015 року, яким засуджено ОСОБА_17 (а.к.п. 149-150).
Підсумовуючи викладені в апеляційній скарзі доводи, апелянт зазначає, що його підзахисний ОСОБА_9 невинуватий у інкримінованому йому злочині, у сторони обвинувачення відсутні докази вини, а наявні лише припущення.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , працюючи в ТОВ «Нікогазсервіс», в період часу з початку осені 2013 року (точна дата не встановлена) по 01 жовтня 2014 року, маючи умисел на таємне викрадення балонів з указаного підприємства, за попередньою змовою з ОСОБА_17 та іншою невстановленою особою, знаходячись на території ТОВ «Нікогазсервіс» в нічний час, розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Турбінна, 15/2, шляхом вільного доступу таємно викрали 65 кисневих балонів, вартістю 52 000 грн. та 5 ацетиленових балонів, вартістю 4 750 грн., спричинивши ТОВ «Нікогазсервіс» матеріальну шкоду на загальну суму 56 750 грн. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_17 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 , діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення майна з ТОВ «Нікогазсервіс», в період часу з початку осені 2013 року (точна дата не встановлена) по 01 жовтня 2014 року, за попередньою змовою з невстановленою особою, без участі ОСОБА_17 , знаходячись на території ТОВ «Нікогазсервіс» в нічний час, розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Турбінна, 15/2, шляхом вільного доступу таємно викрали: 89 кисневих балонів, вартістю 71 200 грн., 53 ацетиленових балони, вартістю 50 350 грн., 22 вуглекислотні балони, вартістю 17 600 грн., 17 азотних балонів, вартістю 13 600 грн., 2 аргоні балони, вартістю 1600 грн. та 232 кг ацетиленового газу, вартістю 23 200 грн., всього викравши 253 балони, спричинивши ТОВ «Нікогазсервіс» матеріальну шкоду на загальну суму 234 300 грн., на суму, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину (станом на 01 січня 2014 року 152 250 грн.), тобто у великих розмірах. Після чого ОСОБА_9 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та у подальшому разом з невстановленою особою розпорядилися ним на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив вирок скасувати, провадження направити на новий судовий розгляд, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на підтримку своїх апеляційних скарг та їх заперечення щодо скарг інших апелянтів, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого та захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, та заслухавши технічні засоби фіксування, апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України, було проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції за наступних обставин.

Як вбачається із матеріалів провадження 26.05.2015 року в Ленінський районний суд м. Миколаєва надійшов обвинувальний акт, внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005228 за обвинуваченням ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ( епізод крадіжки в період з початку осені 2013 року по 01.10.2014 року 70 балонів на загальну суму 56 750 грв.).
Після дослідження практично всіх матеріалів провадження, 16.02.2016 року прокурор в судовому засіданні заявив клопотання про оголошення перерви для зміни обвинувачення відносно ОСОБА_9 до 04.03.2016 року.
Мотивуючи прийняття такого рішення прокурор вказав, що згідно показань свідка ОСОБА_17 ( в той час коли ОСОБА_17 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.12.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України і є засудженим, а не свідком і, який не попереджається про кримінальну відповідальність за ст. 383,384 КК України) ОСОБА_9 за попередньою змовою з іншою особою, а саме з охоронцем ТОВ «Нікогазсервіс» за такий же період часу, що перший епізод викрали не менш 250 балонів.
З урахуванням викладеного прокурор змінив обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 , доповнивши його ще одним епізодом крадіжки, при цьому змінилась кваліфікація дій обвинуваченого на більш тяжкий злочин, тобто на ч.4 ст. 185 КК України.
Однак, згідно вимог ст. 339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.
Цих вимог закону ні прокурор, ані суд не дотримались, оскільки зміна обвинувачення в такому виді, як це відбулось в судовому засіданні можлива лише за наявності інших підстав саме для зміни висунутого обвинувачення, а не пред`явлення додаткового, раніше не висунутого обвинувачення, від якого ОСОБА_9 не захищався, тай це обвинувачення фактично не розслідуване, як того вимагає ч. 2 ст. 339 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст.94 КПК України - слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, як убачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_9 як під час досудового слідства так і під час розгляду справи в суді своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнавав та стверджував, що вивез на металолом лише 5 балонів. Але суд першої інстанції при постановленні вироку належним чином не вказав мотивів, з яких він відкидає доводи сторони захисту і обвинуваченого та докази наведені ним для спростування обвинувачення.

Крім того, згідно заяви потерпілого ОСОБА_7 та показань засудженого ОСОБА_17 , ОСОБА_9 разом з охоронцем ОСОБА_18 тричі вчиняли крадіжки балонів, однак ці заяви залишились без уваги органів розслідування та прокурора, процесуальне рішення щодо ОСОБА_18 не прийнято.

В порушення вимог закону пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України є неконкретним, оскільки в ньому викладені лише фактичні обставини справи. Поза увагою органів слідства та суду залишились неузгодженість щодо кількості викраденого майна, його вартість, в т.ч. виходячи з даних актів інвентаризації, а також конкретні обставини вчинення злочину, в т.ч. спосіб проникнення на територію, з якого приміщення викрали, тощо.

Таким чином, обставини, зазначені в обвинувальному висновку не відповідають зібраним по справі доказам, а тому таке порушення тягне за собою порушення права обвинуваченого на захист, а також в цілому, унеможливлює дослідження при судовому розгляді обгрунтованості цього обвинувачення.

Зазначені порушення перешкодили суду постановити законний і обґрунтований вирок, призначити справедливе покарання. Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд вбачає необхідним задовольнити частково апеляційні скарги в частині скасування вироку й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, враховуючи, що указані вище порушення суттєво звузили право обвинуваченого на захист.

Під час нового судового розгляду справи, суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно і об`єктивно дослідити всі фактичні обставини справи, дати їм правильну юридичну оцінку, звернути увагу на інші доводи скарг прокурора, потерпілого, захисника та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и л и в :

Апеляційні скарги прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково в частині скасування вироку.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2016 року відносно ОСОБА_9 - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: