УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/1400/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.368 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Коростень Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого, одруженого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправдано його за даним обвинуваченням.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання ОСОБА_7 скасовано.
Процесуальні витрати покладено на рахунок держави.
Вирішено питання по речових доказах.
Згідно вироку, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, а саме у прийнятті службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, пропозиції в одержанні для себе неправомірної вигоди за невчинення ним в інтересах третіх осіб дій, пов`язаних із використанням службового становища.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 наказом виконувача обов`язків начальника Житомирської митниці Міндоходів № 9-о від 31.05.2013 року призначено на посаду головного інспектора оперативно - аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів. Відповідно до посадової інструкції головного інспектора оперативно - аналітичного відділу Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів, затвердженої виконувачем обов`язків начальника Житомирської митниці Міндоходів від 28.05.2013 року, з якою ОСОБА_7 ознайомлений під підпис, він зобов`язаний: виконувати вимоги законодавчих та інших нормативно-правових актів; забезпечувати реалізацію митної політики України, зокрема, у сфері захисту економічних інтересів держави, боротьби з контрабандою й порушеннями митних правил; приймати участь в організації роботи відділу по виявленню шляхів, способів і механізмів незаконного ввезення на територію України й вивезення за її межі товарів і транспортних засобів, з`ясовувати обставини, що цьому сприяють, надавати пропозиції заступнику начальника Управління щодо методів ефективної протидії зазначеним порушенням митного законодавства; попереджати, виявляти та припиняти факти митних правопорушень; безпосередньо приймати участь у проведенні спеціальних операцій та заходів з виявлення, розкриття, припинення, профілактики та запобігання порушенням митного законодавства на основі здійснення аналітично пошукової роботи, спрямованої на виявлення способів і механізмів незаконного переміщення товарів, транспортних засобів та інших предметів через митний кордон України, вивчення закономірностей у цьому процесі, а також причин, що до цього призводять, і умов, що цьому сприяють; прогнозування можливих тенденцій і каналів незаконного переміщення транспортних засобів, товарів та інших предметів через митний кордон України; дотримуватися Загальних правил поведінки державного службовця, не допускати вчинків, не сумісних із статусом державного службовця.
Крім того, відповідно до положень розділу 3 вищевказаної посадової інструкції, ОСОБА_7 має право запрошувати до митниці осіб для з`ясування обставин порушення митних правил; з метою припинення порушення митних правил, установлення осіб, які вчинили порушення митних правил, а також складення протоколу про порушення митних правил, якщо його неможливо скласти на місці вчинення правопорушення, з дотриманням вимог Митного кодексу України здійснювати адміністративне затримання громадян, які вчинили такі порушення; складати протоколи про порушення митних правил тощо.
У відповідності до покладених службових обов`язків, у першій декаді вересня 2013 року ОСОБА_7 для вирішення по суті надійшли матеріали щодо порушення митного законодавства ОСОБА_10 при ввезенні нею та перебуванні на митній території України транспортного засобу марки «SKODA SUPERB», номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 (далі автомобіль). У зв`язку з цим, Житомирською митницею Міндоходів 17.09.2013 року на адресу місця її реєстрації АДРЕСА_3 , направлено лист № 5/3/5-20/3427 про необхідність явки у кабінет № 11 Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями. Отримавши поштою вказаного листа, чоловік ОСОБА_10 ОСОБА_11 , діючи в інтересах своєї дружини, у третій декаді вересня 2013 року прибув до Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів, розташованого за адресою: Житомирський район, с. Оліївка, вул. Садова, 4, де в кабінеті № 11 зустрівся з головним інспектором вказаного управління ОСОБА_7 .
У ході розмови ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_11 про перебування у нього на виконанні матеріалів про порушення його дружиною вимог Митного законодавства України щодо термінів перебування автомобіля, на якому остання 26.11.2012 перетнула державний кордон України транзитом на 10-денний строк на підставі Конвенції «Про тимчасове ввезення» та Додатків А, В.1-В.9, С, D та Е до неї, прийнятих 26.06.1990 у м. Стамбулі, ратифікованої Верховною Радою України 24.03.2004. При цьому, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 про порушення його дружиною митних правил та необхідність складання стосовно неї протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.470 Митного кодексу України, що передбачає застосування санкції у вигляді сплати штрафу в розмірі понад 8500 грн.
З метою уникнення дружиною адміністративної відповідальності та можливості безперешкодного перебування на території України вищевказаного автомобіля, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_7 зустрітися у неформальній обстановці для обговорення можливості вирішення даної проблеми.
ОСОБА_7 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, діючи всупереч інтересам служби, погодився на пропозицію ОСОБА_11 та надав останньому номер свого мобільного телефону і повідомив про готовність зустрітися у будь-який час з метою обговорення деталей та конкретних дій, необхідних для не складання стосовно його дружини протоколу про порушення митних правил.
Увечері цього ж дня, в ході розмови, яка відбулася близько 20 год. 00 хв. між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у приміщенні пабу «Вульф», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 96, останній, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів в інтересах ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, переслідуючи мету незаконного збагачення, розповів про можливі шляхи уникнення ОСОБА_10 адміністративної відповідальності, а саме: тимчасовим перетином автомобілем меж митної території України та без перетину.
У свою чергу, ОСОБА_11 , діючи умисно, в інтересах своєї дружини - ОСОБА_10 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, перебуваючи в приміщенні пабу «Вульф», запропонував ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 24-25.09.2013 року становило 3996,5 грн., за не складення останнім протоколу про порушення митних правил стосовно його дружини, та надання можливості тимчасового виїзду автомобіля за межі України.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів в інтересах ОСОБА_10 , переслідуючи мету незаконного збагачення, прийняв пропозицію від ОСОБА_11 щодо одержання для себе неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 24-25.09.2013 року становило 3996,5 грн., за не складення стосовно дружини останнього протоколу про порушення нею митних правил, передбаченого ст.470 Митного кодексу України.
Діючи всупереч інтересам служби та переслідуючи мету отримання для себе неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, ОСОБА_7 порадив ОСОБА_11 , з метою не притягнення його дружини до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, отримати довідку зі станції технічного обслуговування автомобілів про те, що автомобіль, яким за довіреністю керувала ОСОБА_10 у період з грудня 2012 року по жовтень 2013 року, нібито перебував на ремонті, а також знайти сторонню особу, яка на ньому перетне кордон України до буферної зони та повернеться в Україну, що дасть можливість як уникнути адміністративної відповідальності, так і продовжити термін перебування автомобіля на території України.
У подальшому, у третій декаді жовтня 2013 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вжиття дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо не складення останнім протоколу про порушення митних правил стосовно ОСОБА_10 та отримання для себе неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, зателефонував ОСОБА_11 з номера НОМЕР_3 , належного його товаришу ОСОБА_12 , та повідомив, що всі подальші питання щодо отримання фіктивної довідки зі станції технічного обслуговування автомобілів, одержання дозволу з Житомирської митниці Міндоходів про продовження терміну перебування автомобіля ОСОБА_10 на території України, а також способу та часу передачі йому неправомірної вигоди, вирішувати виключно з ОСОБА_12 .
У свою чергу, ОСОБА_11 , за попередньої домовленості з ОСОБА_12 , 24.10.2013 року перебуваючи в приміщенні магазину з продажу джинсового одягу «Legutti jeans», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 57, передав ОСОБА_12 , який діяв в інтересах ОСОБА_7 , копії документів на автомобіль, яким на підставі довіреності керувала його дружина ОСОБА_10 , для сприяння в отриманні фіктивної довідки зі станції технічного обслуговування автомобілів про перебування його на ремонті.
Діючи за вказівкою ОСОБА_7 , 28.10.2013 року ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що він може забрати необхідну довідку у директора СТО «BMW-Сервіс» ОСОБА_13 , розташованої за адресою: м. Житомир, провулок Сільськогосподарський, 2-А.
Увечері цього ж дня, ОСОБА_10 , діючи за вказівкою свого чоловіка, приїхала до указаної станції технічного обслуговування автомобілів, де отримала від директора СТО «BMW-Сервіс» ОСОБА_13 довідку від 28.10.2013 року про те, що автомобіль, яким на підставі довіреності керувала ОСОБА_10 , упродовж часу з 05.12.2012 року по 28.10.2013 року перебував на ремонті на вказаній СТО.
29.10.2013 року ОСОБА_11 в приміщенні магазину з продажу джинсового одягу «Legutti jeans», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 57, передав ОСОБА_12 , який діяв в інтересах ОСОБА_7 , вищевказану довідку та заяву про продовження терміну перебування транспортного засобу на території України, які цього ж дня ОСОБА_12 надав до Житомирської митниці Міндоходів для вирішення по суті.
У подальшому, за сприяння ОСОБА_7 , 05.11.2013 року Житомирською митницею Міндоходів видано лист № 10/2/10/3497, яким ОСОБА_10 надано дозвіл на вивезення вищевказаного автомобіля за межі території України невідкладно після завершення його ремонту.
Указаний лист, 07.11.2013 року о 13 год. 20 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні магазину з продажу джинсового одягу «Legutti jeans», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 57, передав ОСОБА_11 .
Суд визнав вищевказане обвинувачення недоведеним, а ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить цей вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (25 500 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без застосування спеціальної конфіскації.
Апелянт вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що судом безпідставно виключено із числа доказів протокол прийняття заяви ОСОБА_11 від 06.11.2013 року про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки саме слідчим прокуратури 06.11.2013 року відібрано протокол заяви ОСОБА_11 із з`ясуванням всіх обставин злочину. Також вказав, що судом безпідставно не надано оцінку показанням ОСОБА_11 , який в судовому засіданні викрив злочинні дії ОСОБА_7
Необгрунтованим, на думку апелянта, є виключення судом із числа доказів матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки правомірність їх проведення підтверджується відповіддю апеляційного суду Житомирської області.
Прокурор вважає, що показаннями свідка ОСОБА_14 підтверджується те, що ОСОБА_7 мав доступ до адміністративних матеріалів щодо незаконного перебування на території України автомобіля «Шкода» і проводив подальшу перевірку під час перебування ОСОБА_14 на лікарняному. Зазначає, що дані обставини підтверджуються показами інспектора ОСОБА_15 , а також тим, що довідка про перебування автомобіля «Шкода» на ремонті, яка була передана ОСОБА_12 , як посереднику, на якого вказав ОСОБА_16 , під час проведення обшуків, була виявлено у матеріалах перевірки стосовно ОСОБА_17 .
Також апелянт вважає необгрунтованим критичне ставлення суду до показів свідка ОСОБА_18 , оскільки остання на момент вчинення злочину проживала з обвинуваченим, знайома з посередником. В судовому засіданні надала конкретні покази стосовно отримання неправомірної вигоди, вказала на обставини, які підтверджуються іншими матеріалами справи.
Незрозумілим, на думку апелянта, є посилання суду щодо відмови прокурора про виклик свідка ОСОБА_12 , оскільки останній є свідком захисту.
В запереченні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду щодо ОСОБА_7 законним та обґрунтованим і просить його залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, суд ухвалює, якщо факт злочину встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його обвинуваченим.
Згідно ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, як умисні дії, що виразились у прийнятті службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, пропозиції в одержані для себе неправомірної вигоди, за невчинення ним в інтересах третіх осіб дій, пов`язаних з використанням службового становища, зроблено на підставі досліджених в судовому засіданні доказів в порядку ст.349 КПК України.
Суд першої інстанції в судовому засіданні допитав всіх свідків обвинувачення та дослідив всі надані стороною обвинувачення докази і прийшов обґрунтованого висновку про відсутність належних, допустимих та достовірних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладено на сторону обвинувачення.
Як убачається з кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та заперечив проти дій, інкримінованих йому обвинуваченням.
Крім того, показання свідків обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які вони дали в судовому засіданні, не підтверджують прийняття обвинуваченим пропозиції в отриманні неправомірної вигоди у вигляді коштів в сумі 500 доларів США від ОСОБА_11 .
Так, свідок ОСОБА_13 в суді показав, що ніколи не спілкувався з ОСОБА_7 , а фіктивну довідку про ремонт автомобіля ОСОБА_17 видавав ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_19 , колишня дружина обвинуваченого, про обставини справи знає лише зі слів ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та його дружини. Крім того, суд до її показів віднісся критично, оскільки остання перебуває у неприязних відносинах із обвинуваченим, що викликає сумнів у об`єктивності її свідчень, з чим погоджується і колегія суддів.
Свідок ОСОБА_21 , який був працівником УБОЗа в Житомирській області, в суді показав, що лише приймав заяву від ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_7 було запропоновано за 500 доларів США вирішити проблему, пов`язану з перебуванням автомобіля на території України з порушенням термінів.
Разом з тим, як видно з матеріалів провадження, сторона обвинувачення не підтримала клопотання і не наполягала на виклику до суду і допиту в якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які згідно обвинувачення були безпосередніми свідками прийняття пропозиції неправомірної вигоди ОСОБА_7 .
Доводи прокурора, що суд безпідставно не взяв до уваги як доказ протокол прийняття заяви про вчинення злочину від 06.11.2013 року, згідно якої ОСОБА_7 прийняв пропозицію від ОСОБА_11 про надання неправомірної вигоди, є необґрунтованими.
Як видно із провадження, одним із доказів обвинувачення, є заява ОСОБА_11 від 05.11.2013 року про вимагання ОСОБА_7 , через посередника, у нього та його дружини 500 доларів США за безперешкодний виїзд за межі України автомобіля «Шкода». Зміст вказаної заяви суперечить обвинувальному акту, згідно якого у вересні 2013 року ОСОБА_7 прийняв пропозицію ОСОБА_11 про надання неправомірної вигоди. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що протокол про прийняття заяви від 06.11.2013 року є недопустимим доказом, оскільки на момент його складання вже було порушено кримінальне провадження за попередньою заявою ОСОБА_11 від 05.11.2013 року, і якій суперечить даний протокол заяви. Крім того, даний протокол про прийняття заяви не був зареєстрований відповідно до вимог ст.214 КПК України.
Висновок суду про визнання доказів протоколів здійснення негласних слідчих (розшукових) заходів, недопустимими доказами, оскільки вони проведені в порушення вимог ст.246 КПК України, а саме проведені оперативними працівниками міліції без письмового доручення слідчого, колегія суддів вважає обґрунтованим.
Доводи в апеляції про наявність таємних доручень слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є безпідставними, оскільки не підтверджують існування таких доручень.
Твердження прокурора в апеляції про те, що в провадженні ОСОБА_7 перебували адміністративні матеріали щодо ОСОБА_10 спростовуються матеріалами провадження, дослідженими в судовому засіданні та показами свідків.
Так, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 суду показали, що лише в їхньому провадженні перебували на виконанні матеріали щодо ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта за № 1/1909 від 16.01.2014 року запрошення ОСОБА_10 до митниці та інші запити по справі були виготовлені ОСОБА_14 .
Сам факт виявлення, в ході проведення обшуку, в матеріалах перевірки щодо ОСОБА_10 , довідки про знаходження автомобіля останньої на ремонті, не може свідчити про те, що ці матеріали знаходились саме в провадженні обвинуваченого.
Колегія суддів також не погоджується з доводом апелянта про те, що судом безпідставно не надано оцінки показанням ОСОБА_11 .
Як видно з провадження ОСОБА_11 давав показання, які суд оцінив як суперечливі, і як єдиний доказ обвинувачення.
За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для скасування вироку суду із зазначених мотивів в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів ,-

Апеляційну скаргу прокурора, який підтримував обвинувачення в суді ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: