Справа №480/41/15-к 26.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
26 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової
палати у кримінальних справах:
головуючої судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.364 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.54 КК України, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, з позбавленням спеціального звання - майор внутрішньої служби;
- за ч.1 ст.364 КК України на 1 рік позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах і судах строком на 3 роки, із штрафом в розмірі 4250 грн., без застосування спеціальної конфіскації.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах і судах строком на 3 роки, із штрафом в розмірі 4250 грн., без застосування спеціальної конфіскації та з позбавленням, на підставі ст.54 КК України, спеціального звання - майор внутрішньої служби.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у зв`язку із залученням експертів в розмірі 933 грн. 92 коп.
Вирішено питання про речові докази.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що вирок винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому він підлягає скасуванню.
Посилається на покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які під час допиту у судовому засіданні зазначили, що ніколи не бачили та не чули щоб обвинувачений ОСОБА_6 коли не будь купував, перевозив чи розповсюджував наркотичні засоби.
На покази свідка ОСОБА_11 , який є підприємцем в сфері ремонту взуття, та в судовому засіданні пояснив, що крем для взуття коричневого кольору під назвою «Silver» йому передав чоловік на вигляд раніше судимий та з татуюваннями на руках, після чого в той же день ОСОБА_11 передав вказаний крем ОСОБА_6 .
Вказує, що немає жодного доказу того, що ОСОБА_6 купував, зберігав та помістив наркотичний засіб у контейнер крему для взуття. Він не знав про вміст контейнеру, тим більше, не мав наміру збувати наркотичний засіб.
Посилається на порушення досудовим розслідуванням та судом вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України, оскільки в обвинуваченні не викладені відомості про час, місце і спосіб вчинення кримінального правопорушення.
Вважає, що наркотичний засіб у коробку із кремом поклав чоловік, який приносив крем ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_12 , а ОСОБА_6 мав лише принести його до колонії, що раніше робив не раз, без гадки про те, що там сховано наркотики.
Також допускає, що наркотичний засіб могли підкласти і оперативні працівники ВК-53 з метою виявлення злочину та покращення своїх показників у роботі, оскільки вони прослуховують всі мобільні телефони у колонії, тому могли вплинути на ОСОБА_11 , що б той передав наркотики ОСОБА_6 для ОСОБА_12 .
Посилається і на пояснення у суді свідка ОСОБА_12 , який відмовився надати покази по суті справи, але повідомив, що до нього застосовувались фізичний вплив та безпідставне поміщення до карцеру з метою, щоб він погодився свідчити проти ОСОБА_6 .
Крім того, вважає, що пояснення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 слід визнати недопустимими доказами, оскільки вони залежні від керівництва колонії, тому були зацікавлені у надані неправдивих доказів.
Вказує і на результати проведеної службової перевірки, за якими ОСОБА_6 характеризується виключно позитивно і свої посадові обов`язки виконує в повному обсязі.

Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Відповідно до наказу № 49 о/с від 28.10.2013 р. по особовому складу Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (№ 53), розташованої за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, смт. Ольшанське, вул. Промислова, 1.
Відповідно до п.п.2.2-2.25 розділу 2 посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53 від 03.01.2013 р., під час перебування на протязі свого робочого часу серед засуджених на охоронюваній території виправної колонії ОСОБА_6 має відповідні права та обов`язки, а саме:
-забезпечує створення належних побутових умов у відділенні, вимагає від засуджених дотримання чистоти і порядку у приміщеннях та на прилеглій території, збереження майна відділення;
-перебуває на протязі свого робочого часу серед засуджених, спостерігає за їх поведінкою;
-забезпечує виконання засудженими встановленого в колонії розпорядку дня, вимог режиму відбування покарання;
-проводить огляди зовнішнього вигляду засуджених та здійснює контроль за дотриманням ними встановленої форми одягу, вилучає у них заборонені предмети;
-організовує та проводить поіменні перевірки наявності засуджених відділення на місцях їх знаходження згідно до розпорядку дня;
-роз`яснює засудженим їх права і обов`язки, організовує проведення щоденних інформаційних годин;
-здійснює приймання засуджених з особистих питань, вирішує їх заяви та скарги, надає допомогу в захисті їх законних прав і інтересів;
Згідно п.п.3.1-3.8 розділу 3 зазначеної інструкції, ОСОБА_6 мав право вносити пропозиції щодо поліпшення стану нагляду за засудженими, вимагати пояснень від засуджених, які порушують режимні вимоги, порядок відбування покарання та клопотати перед керівництвом установи про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності. Персонально відповідає за виконання цієї посадової Інструкції та доручень керівництва.
Відповідно до п.п.10,12,14 ст.18 Закону України «Про державну кримінально - виконавчу службу України» від 23.06.05 р., посадові та службові особи органів і установ виконання покарань зобов`язані запобігати вчиненню злочинів та дисциплінарних проступків в органах і установах виконання покарань; виявляти, припиняти, розкривати злочини, вчинені в установах виконання покарань; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню злочинів і порушень режиму в установах виконання покарань, вживати в межах своїх повноважень заходів до їх усунення.
Згідно з ч.4 ст.107 КВК України засудженим забороняється придбавати, виготовляти, зберігати і використовувати гроші, цінності, предмети, речі, речовини і вироби, заборонені до використання в колонії.
Наркотичні засоби, відповідно до додатку 9 до пункту 29 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 р. № 275, входять до переліку предметів, виробів і речовин, зберігання яких засудженим заборонено.
Згідно з п.28 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань взаємовідносини персоналу установ виконання покарань із засудженими ґрунтуються на суворому дотриманні законності. Персонал установ зобов`язаний постійно зміцнювати правопорядок в установах виконання покарань, проводити цілеспрямовану виховну роботу серед засуджених, виявляти та попереджувати вчинення правопорушень з їхнього боку уміло поєднувати високу вимогливість з уважним ставленням до кожного засудженого. Їм категорично забороняється входити у неслужбові стосунки із засудженими та їх родичами, що не викликані інтересами служби, а також користуватися їх послугами.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів, крім інших, відносяться органи і установи виконання покарань.
Таким чином, обіймаючи посаду начальника відділення соціально- психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53, ОСОБА_6 є службовою особою правоохоронного органу.
Крім цього, під час приймання на роботу ОСОБА_6 був попереджений під особистий підпис відповідними пам`ятками - попередженнями про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Особисто надав підписку не допускати позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів при виконанні своїх службових обов`язків.
На підставі перепустки виду А № 27, ОСОБА_6 мав право безперешкодного входу на охоронювану територію виправної колонії цілодобово для виконання своїх службових обов`язків.
Так, ОСОБА_6 , виконуючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище, діючи в інтересах третіх осіб, маючи умисел на незаконне, тобто всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», придбання, зберігання та перевезення з метою збуту у місцях позбавлення волі, а саме на території Ольшанської виправної колонії № 53 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за невстановлених органом досудового розслідування обставин незаконно придбав, почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту опій ацетильований, який було приховано під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver».
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 помістив вказаний наркотичний засіб прихований під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver» до кишені бушлату форменого одягу, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, використовуючи владу всупереч інтересам служби, в порушення посадової інструкції, пам`яток- попереджень про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та підписки про недопущення позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів, тощо, при виконанні своїх службових обов`язків, 10.10.2014 р. о 08-35 годині прибув на роботу, пройшов зону внутрішнього контролю та незаконно проніс в своєму службовому одязі наркотичний засіб на охоронювану територію Ольшанської ВК-53 з метою його подальшої передачі іншим особам.
Виявлені під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver» у ОСОБА_6 три паперові згортки білого кольору, обгорнуті прозорою клейкою стрічкою, містять речовину коричневого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,8488 гр.
Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі.
Крім того, відповідно до наказу № 49 о/с від 28.10.2013 по особовому складу Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (№ 53), розташованої за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, смт. Ольшанське, вул. Промислова, 1.
Відповідно до п.п.2.2-2.25 розділу 2 його посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53 від 03.01.2013 р., під час перебування на протязі свого робочого часу серед засуджених на охоронюваній території виправної колонії на ОСОБА_6 покладено відповідні права та обов`язки, а саме:
-забезпечує створення належних побутових умов у відділенні, вимагає від засуджених дотримання чистоти і порядку у приміщеннях та на прилеглій території, збереження майна відділення;
-перебуває на протязі свого робочого часу серед засуджених, спостерігає за їх поведінкою;
-забезпечує виконання засудженими встановленого в колонії розпорядку дня, вимог режиму відбування покарання;
-проводить огляди зовнішнього вигляду засуджених та здійснює контроль за дотриманням ними встановленої форми одягу вилучає у них заборонені предмети;
-організовує та проводить поіменні перевірки наявності засуджених відділення на місцях їх знаходження згідно до розпорядку дня;
-роз`яснює засудженим їх права і обов`язки, організовує проведення щоденних інформаційних годин;
-здійснює приймання засуджених з особистих питань, вирішує їх заяви т скарги, надає допомогу в захисті їх законних прав і інтересів;
Згідно п.п.3.1-3.8 розділу 3 зазначеної інструкції, ОСОБА_6 мав право вносити пропозиції щодо поліпшення стану нагляду за засудженими, вимагати пояснень від засуджених, які порушують режимні вимоги, порядок відбування покарання та клопотати перед керівництвом установи про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності. Персонально відповідає за виконання цієї посадової Інструкції та доручень керівництва.
Відповідно до пунктів 10,12,14 ст.18 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.05 р., посадові та службові особи органів і установ виконання покарань зобов`язані запобігати вчиненню злочинів та дисциплінарних проступків в органах і установах виконання покарань; виявляти, припиняти, розкривати злочини, вчинені в установах виконання покарань; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню злочинів і порушень режиму в установах виконання покарань, вживати в межах своїх повноважень заходів до їх усунення.
Згідно з ч.4 ст.107 КВК України, засудженим забороняється придбавати, виготовляти, зберігати і використовувати гроші, цінності, предмети,, речі, речовини і вироби, заборонені до використання в колонії.
Наркотичні засоби, відповідно до додатку 9 до пункту 29 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 р. № 275, входять до переліку предметів, виробів і речовин, зберігання яких засудженим заборонено.
Згідно з п.28 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, взаємовідносини персоналу установ виконання покарань із засудженими ґрунтуються на суворому дотриманні законності. Персонал установ зобов`язаний постійно зміцнювати правопорядок в установах виконання покарань, проводити цілеспрямовану виховну роботу серед засуджених, виявляти та попереджувати вчинення правопорушень з їхнього боку, уміло поєднувати високу вимогливість з уважним ставленням до кожного засудженого. Їм категорично забороняється входити у неслужбові стосунки із засудженими та їх родичами, що не викликані інтересами служби, а також користуватися їх послугами.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів, крім інших, відносяться органи і установи виконання покарань.
Таким чином, обіймаючи посаду начальника відділення соціально - психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53, ОСОБА_6 є службовою особою правоохоронного органу.
Крім цього, під час прийняття на роботу ОСОБА_6 був попереджений під особистий підпис відповідними пам`ятками попередженнями про кримінальну відповідальність, за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Особисто надав підписку не допускати позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів при виконанні своїх службових обов`язків.
На підставі перепустки виду А № 27, ОСОБА_6 мав право безперешкодного входу на охоронювану територію виправної колонії цілодобово для виконання своїх службових обов`язків.
ОСОБА_6 , виконуючи покладені на нього службові обов`язки, в липні 2014 року (більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена) познайомився із засудженим ОСОБА_12 , який відбуваючи покарання в Ольшанській ВК-53, виконував роботи, пов`язані з ремонтом взуття. Реалізуючи корисливий мотив та мету, спрямовану на отримання незаконної вигоди шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_6 на протязі з липня 2014 року по вересень 2014 включно (більш точну дата органом досудового розслідування не встановлена) неодноразово надавав ОСОБА_12 для ремонту своє особисте взуття, а також взуття своєї дружини, яку останній ремонтував безкоштовно, вимагаючи від ОСОБА_6 для ремонту його особистого взуття проносити на охоронювану територію колонії взуттєвий матеріал: клей, крем для взуття, гумові підошви, нитки та інше.
Наприкінці вересня 2014 року (більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена) засуджений ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_6 пронести на охоронювану територію колонії наркотичний засіб.
Усвідомлюючи злочинність пропозиції ОСОБА_12 щодо занесення наркотичного засобу на охоронювану територію колонії, але діючи з мотивів отримання іншої неправомірної вигоди, поєднаною із збутом наркотичного засобу шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, ОСОБА_6 погодився на пропозицію ОСОБА_12 .
Так, ОСОБА_6 , виконуючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, з мотивів отримання іншої неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в інтересах третіх осіб, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту у місцях позбавлення волі, а саме на території Ольшанської ВК-53 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за невстановлених органом досудового розслідування обставин незаконно придбав, почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту опій ацетильований, який було приховано під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver».
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 помістив вказаний наркотичний засіб, прихований під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver», до кишені бушлату форменого одягу, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, використовуючи владу всупереч інтересам служби, в порушення посадової інструкції, пам`яток-попереджень про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та підписки про недопущення позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів, тощо, при виконанні своїх службових обов`язків, 10.10.2014 р. о 08-35 годині прибув на роботу, пройшов зону внутрішнього контролю та незаконно проніс в своєму службовому одязі наркотичний засіб на охоронювану територію Ольшанської ВК-53 з метою його подальшої передачі іншим особам.
Виявлені під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver» у ОСОБА_6 три паперові згортки білого кольору обгорнуті прозорою клейкою стрічкою містять речовину коричневого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,8488 гр.
Внаслідок зазначених злочинних дій начальника відділення соціально - психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53 майора внутрішньої служби ОСОБА_6 завдана істотна шкода охоронюваним законом інтересам держави, у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (№ 53).
Вчинене ОСОБА_13 кваліфіковано судом за ч.1 ст.364 КК України, як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної особи використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян, державним та громадським інтересам.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, безпосередньо дослідивши докази у справі та обговоривши доводи скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим, є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.
За ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Належно оцінивши перевірені докази суд дійшов вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Так, відповідно показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_14 - оперуповноважених оперативного відділу Ольшанської виправної колонії № 53, за своїми функціональними обов`язками, вони мали оперативну інформацію про схильність співробітника установи ОСОБА_6 до занесення на територію ОВК-53 заборонених предметів. 10 жовтня 2014 року, вони знаходились на КПП-1 установи і здійснювали заходи по виявленню і запобіганню занесення на територію ВК-53 заборонених предметів іншими співробітниками колонії. Біля 9-10 години, на КПП-1 було затримано обвинуваченого, який мав при собі теку з документами, ключі, взуття дружини і коробку із взуттєвим кремом. В останній, під губкою щітки від ручки та під губкою в ручці були виявлені три згортки з невідомою речовиною. ОСОБА_6 пояснив, що крем придбав на Центральному ринку м. Миколаєва, та мав передати засудженому ОСОБА_12 , оскільки той виконує роботи з ремонту взуття.
Аналогічні пояснення надав суду свідок ОСОБА_15 - заступник начальника Ольшанської виправної колонії № 53 з виховної роботи, підлеглим якого є ОСОБА_6 , та який був присутнім при догляді обвинуваченого на КПП і вилученні з банки взуттєвого крему згортків з речовиною.
Свідок ОСОБА_16 - перший заступник начальника ВК № 53, повідомив, що до нього надходила інформація оперативного характеру, що співробітник колонії ОСОБА_6 підтримує позаслужбові стосунки з деякими засудженими і може заносити на охоронювану територію колонії заборонені предмети. 10 жовтня 2014 року надійшло повідомлення від оперативних співробітників про затримання ОСОБА_6 на КПП з прихованими в щітці взуттєвого крему згортками з невідомою речовиною. Був проведений догляд речей ОСОБА_6 , інформація про це зареєстрована у відповідному журналі ВК-53.
Свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які були понятими при огляді речей ОСОБА_6 та огляді місця події, також підтвердили факт вилучення у коробці із взуттєвим кремом, належній обвинуваченому, трьох поліетиленових згортків із вмістом порошкоподібної речовини.
Показання вище наведених свідків повністю узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 10.10.2014 р., в ході якого у належному ОСОБА_6 взуттєвому кремі виявлені згортки з невідомою речовиною; рапорту т.в.о. начальника оперативного відділу ОВК-53 та спецповідомлення начальника ОВК-53 від 10.10.2014 р., з яких вбачається, що 10.10.2014 р., о 09.00 год., в приміщенні ОВК-53, в ході особистого догляду начальника відділення СПС № 5 ОСОБА_6 , який заходив на охоронювану територію, у взуттєвому кремі, в ручці з губкою для нанесення крему під поролоновою основою виявлено 3 згортки. При цьому в зазначених документах йдеться про те, що ОСОБА_6 повідомив про те, що даний крем він особисто доглянув перед занесенням на охоронювану територію установи.
Відповідно висновку експерта № 2044, в трьох згортках, вилучених у ОСОБА_6 , міститься речовина, яка у своєму складі має особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 0,8488 грама.
Обвинувачений, не заперечував, що вранці, 10 жовтня, приніс взуттєвий крем до ВК-53, де під час його догляду оперативними працівниками колонії у взуттєвому кремі були знайдені та вилучені три згортки, в яких надалі експертом встановлено наявність наркотичного засобу. Проте, стверджував, що йому не було відомо про те, що у коробці крему для взуття є наркотичний засіб. При цьому вказав, що 9 жовтня 2014 року отримав від ОСОБА_11 необхідне засудженому ОСОБА_12 приладдя і вилучений взуттєвий крем. Оглянувши останній, він наркотичного засобу не виявив. За такого, стверджує, що за відсутності умисної вини у збуті наркотичних засобів, у його діях немає складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо придбання наркотичного засобу узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 - приватного підприємця, який займається ремонтом взуття та продажем приладдя для нього. Він повідомив суду, що в березні-квітні 2014 року телефоном познайомився із ОСОБА_12 , який відбуває покарання в ОВК-53. Зозуля займався роботами із ремонту взуття. У зв`язку з цим той періодично телефонував йому та замовляв приладдя і матеріали для своєї роботи. Влітку 2014 року він також познайомився із ОСОБА_6 , який прийшов до нього за телефонним дзвінком ОСОБА_12 . Після того, ОСОБА_6 періодично приходив до нього та забирав для ОСОБА_12 матеріали для взуттєвих робіт. До нього також 6-8 разів приходив невідомий чоловік, який приносив взуттєвий крем для ОСОБА_12 . Цей крем, не оглядаючи попередньо, забирав ОСОБА_6 . В свою чергу він отримував гроші за матеріали, передані ОСОБА_12 , на платіжну банківську карту. Під час досудового розслідування ОСОБА_11 упізнав на фото ОСОБА_6 , як особу, що приходила до його взуттєвої майстерні за адресою: АДРЕСА_2 , та забирав взуттєвий крем для подальшої передачі засудженому ОСОБА_12 .
Показання свідка ОСОБА_11 узгоджуються з даними протоколу огляду мобільних телефонів, належних ОСОБА_6 , свідку ОСОБА_11 , а також документів операторів телекомунікацій НрАТ "Київстар" і ПрАТ "МТС Україна", з яких вбачаються факти з`єднання кінцевого обладнання, що знаходилось в користуванні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , та підтверджують наявність телефонних розмов цих осіб між собою.
Сукупність наведених доказів, які повністю узгоджуються між собою, суд вірно визнав достатньою для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі. Дії обвинуваченого у цій частині вірно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України
З цим висновком апеляційний суд погоджується з таких підстав.
Так, обґрунтовуючи свої висновки про обізнаність ОСОБА_6 щодо приховування наркотичного засобу у коробці взуттєвого крему, суд вірно взяв до уваги обставини вчинення злочину, а саме те, що крем для взуття, який проносив ОСОБА_6 , зовні видається новим, проте придбаний поза торгівельної мережі, даними про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 до вступу в жовтні 2013р. на службу в органи Державної кримінальнор-виконавчої служби, понад 10 років працював на посадах слідчого та старшого слідчого СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області, що свідчить не тільки про обізнаність у вимогах законів України щодо належного виконання своїх службових обов`язків, а й наявності досвіду в сфері правоохоронної діяльності у тому числі щодо злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та боротьби з ними, системний характер позаслужбових стосунків ОСОБА_6 із засудженим ОСОБА_19 , що підтверджується як показаннями свідка ОСОБА_20 , так і даними операторів телекомунікації про систематичне з`єднання між собою кінцевого обладнання(мобільних телефонів) ОСОБА_6 , ОСОБА_19 , і ОСОБА_20 ; а також намагання ОСОБА_6 скрити факт перенесення на територію виправної колонії «предмети», які зовні хоч і не заборонені до вжитку на території установи, проте занесені на територію поза встановленим порядком. Про зазначене свідчать як обставини затримання ОСОБА_6 за даним обвинуваченням, так і показання свідка ОСОБА_21 - колишнього оперуповноваженого оперативного відділу ОВК-53, про те, що у серпні-вересні 2014р. ОСОБА_6 проносив на територію установи аналогічний взуттєвий крем, при цьому пояснив, що вказаний крем він проносив для особистих потреб.
Вказані обставини у сукупності дають підстави для висновку про те, що ОСОБА_6 було достеменно відомо про те, що даний крем є лише контейнером для можливості безперешкодного таємного перенесення наркотичних засобів на територію виконавчої установи та свідчать умисний характер дій ОСОБА_6 щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі. Зазначене спростовує доводи апелянта про необізнаність обвинуваченого щодо наявності наркотичного засобу у коробці крему для взуття.
Відсутні підстави для висновку про порушення судом вимог ст.91 КПК України, про що йдеться у апеляційній скарзі захисника. Обвинувачення містить виклад тих фактичних обставин злочину, які суд визнав встановленими.
Твердження апелянта про можливу причетність до вчинення вказаного злочину оперативних працівників ВК-53, які могли навмисно спровокувати вчинення ОСОБА_6 злочину суд вважає голослівними, оскільки, будь яких доказів на підтвердження цих доводів не надано.
Щодо відмови від дачі показань свідком ОСОБА_12 , то така його позиція не суперечить положенням ст.66 КПК України щодо відмови давати щодо себе показання, які можуть стати підставою для підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, та, водночас, на доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України суттєво не впливає.
Що стосується обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України, визнаним судом доведеним у чинному провадженні відносно ОСОБА_6 , то вирок в цій частині підлягає скасуванню за наступних підстав.
Відповідно обвинувачення визнаного судом доведеним у цій частині, ОСОБА_6 притягається до відповідальності за зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь якої неправомірної виголи для самого себе чи іншої особи використання влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян, державним та громадським інтересам.
Спричинення істотної шкоди є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст.364 КК України.
Відповідно Примітки 3. до ст.364 КК України, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (в редакції Закону від 13.05.2014р.).
Як вбачається з формулювання обвинувачення за ст.364 КК України, істотна шкода вчиненого ОСОБА_6 злочину полягала у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області. Тобто спричинення матеріальної шкоди ОСОБА_6 не інкримінується. Тому, у діях ОСОБА_6 відсутня об`єктивна сторона вказаного злочину.
Таким чином, за результатами апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в зазначених діях майора внутрішньої служби ОСОБА_6 , як службової особи, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а рішення районного суду, прийняте за таким обвинуваченням, є хибним.
З урахуванням наведеного, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись, ст.ст.376,405,407,412, 417 КПК України, апеляційний суд,-

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 8 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 в частині засудження за ч.1 ст.364 КК України скасувати.

На підставі п.2ч.1ст.284 КПК України кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю в діянні складу злочину.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.54 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю з позбавленням спеціального звання майор внутрішньої служби.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча

Судді: