АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1795/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 621/886/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2,3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28.10.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16.05.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянина України, с середньою освітою, який не працює, не одружений, раніше судимий:
1) 17.04.2012 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
2) 02.07.2012 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2015 року на не відбутий термін 2 місяці 11 днів;
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України, від призначеного покарання звільнений з випробуванням на строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, змінено з утримання під вартою на домашній арешт з забороною цілодобово залишати місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , звільнений з-під варти в залі судового засідання.
Зараховано у строк відбутого покарання перебування під вартою у період з 11 травня 2016 року по 16 травня 2016 року.
Відповідно до вироку, 31 березня 2016 року, близько 22 години ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незакриті двері зайшов до господарської будівлі, розташованої поблизу квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , звідки шляхом вільного доступу, повторно, таємно, з корисливих мотивів з метою наживи, викрав двигун мопеду «Leader EX50QT-В» в повній комплектації, вартістю 1015 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до висновку товарознавчої експертизи №212 від 26 квітня 2016 року, матеріальну шкоду на загальну суму 1015 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 03.05.2016 року у ОСОБА_7 , який знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації якого, того ж дня, близько 19 години 30 хвилин через незакриті двері проник до житлового будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де, переконавшись в тому, що його злочинні дії ніким замічені не будуть, повторно, таємно, протиправно, з метою наживи викрав гаманець із шкірозамінника, в якому знаходилися грошові кошти на загальну суму 1600 грн. 00 коп., водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , які належали останньому, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1600 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України 4 роки позбавлення волі. Вказав, що судом неправильно застосовано кримінальний закон, положення ст. 75 КК України застосовані необґрунтовано, призначене покарання не відповідає ступнею тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення аналогічних злочинів, завдану шкоду відшкодував лише частково, не працює. Вважає, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, раніше до нього застосовувалось звільнення від відбування покарання, але останній не виправдав довіри, скоїв другий епізод злочинної діяльності після притягнення до кримінальної відповідальності за перший.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача; обвинуваченого, потерпілого, захисника, які заперечували проти скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

16.05.2016 року суд 1-ї інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав його винним за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України.

При цьому суд вказав, що обвинувачений повністю визнав себе винним.

Але ці доводи не відповідають матеріалам кримінального провадження, як видно з журналу судового засідання та зі звукозапису по епізоду від 31.03.2016 року, обвинувачений показав, що забрав двигун, хотів зробити мопед. По даному епізоду потерпілий є батьком обвинуваченого.

При цьому суд не з`ясував, які взаємовідносини між обвинуваченим та його батьком: чи має обвинувачений вільний доступ обвинувачений до квартири свого батька, чи були заборони батька користуватися його майном, чи ведуть вони спільний побут, надають один одному допомогу.

З показань потерпілого ОСОБА_9 не вбачається категоричного твердження про звинувачення ОСОБА_7 у крадіжці свого майна, а він лише висуває до обвинуваченого претензії з приводу зловживання останнім спиртними напоями.

Крім того, як видно з кримінального провадження, справа закінчена без участі другого потерпілого. А згідно з журналом судового засідання (а.с. 19-20) від 16.05.2016 року, в цей день було проведено підготовче судове засідання, на якому була відсутня потерпіла ОСОБА_11 , яке було закінчено в 12 год. 17 хв., а через 10 хвилин суд почав розглядати по суті кримінальне провадження, об`єднавши 2 епізоди для спільного розгляду. При цьому у обвинуваченого не з`ясовувалося питання, чи готовий він при таких обставинах та чи дає згоду на розгляд кримінального провадження.

Наведене свідчить про порушення права на захист обвинуваченого, що є підставою для скасування вироку, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України.

Крім того, суд не звернув уваги, що згідно з п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення може бути розпочато лише на підставі заяви потерпілого за ст. 185 КК України, якщо обвинувачений є членом сім`ї або близьким родичем потерпілого.

Оскільки вирок скасовується по доводам, на які не посилався прокурор, тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту відносно обвинуваченого з урахуванням обставин по справі підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16.05.2016 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції.

Запобіжний захід домашній арешт, обраний районним судом, продовжити ОСОБА_7 до 01.12.2016 р.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: