АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/280/16 Справа № 201/5095/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001184, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2015 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровськ, громадянина України, який має загальну середню освіту, розлученого, такого, що не працює, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , такого, що раніше не судився,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

потерпілої - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком 120 годин.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів) за наступних обставин.

Рішенням Ленінського районного суду міста Дніпропетровськ від 07 травня 2002 року із ОСОБА_7 стягнуто аліменти на утримання неповнолітньої дитини: сина ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь матері дитини ОСОБА_9 , в розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку щомісячно до повноліття дитини.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про відкрите виконавче провадження №39660099 від 22 липня 2002 року у ВДВС Жовтневого району міста Дніпропетровськ, та будучи 06 березня 2014 року попередженим державним виконавцем Жовтневого відділу державної виконавчої служби місті Дніпропетровськ, будучи працездатним, не вживав заходів до свого працевлаштування, натомість злісно ухиляючись від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання свого неповнолітнього сина (аліментів), починаючи з січня 2014 року. Будь-якої матеріальної допомоги на утримання свого неповнолітнього сина не надавав, в результаті чого станом на 23 березня 2015 року виникла заборгованість по аліментах в сумі 12 568 грн. 97 коп., що сукупно складає суму понад 6 місяців відповідних платежів.

Не погодившись із таким судовим рішенням прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації його дій, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор посилався на невідповідність призначеного вироком суду першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

При цьому прокурор зазначив, що судом першої інстанції, на його думку, не було враховано позицію обвинуваченого, який своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. На думку прокурора, суд першої інстанції не прийняв до уваги характеристику обвинуваченого, який не надавав ніякої матеріальної допомоги своєму неповнолітньому сину, не реагував на попередження державного виконавця, не ставав на облік у Центрі зайнятості населення з метою працевлаштування.

Захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 такожподано апеляційну скаргу на вказаний вище вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ, в якій він просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

В обґрунтування апеляційної скарги, захисник посилається на те, що дійсно його підзахисний, починаючи з 2014 року не сплачував аліменти на утримання свого неповнолітнього сина, дійсно за ним утворилася зазначена у вироку суду першої інстанції заборгованість по аліментах. Однак, вказана заборгованість виникла не в результаті ухилення обвинуваченого від сплати аліментів, а в результаті того, що він тривалий час не може працевлаштуватися. Його звернення до Центру зайнятості з метою працевлаштування позитивного результату не дали через відсутність у нього спеціальності (освіти) та попереднього тривалого досвіду роботи. Весь цей час він перебуває на утриманні своєї співмешканки ОСОБА_11 .

За весь цей період обвинувачений лише двічі мав можливість отримувати тимчасову роботу, і всі отримані ним кошти він передавав на погашення боргу.

За викладених обставин, на думку захисника, несплата обвинуваченим аліментів носить вимушений характер, а не злісне ухилення від сплати аліментів.

Окрім того, на думку захисника, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник зазначає, що суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки послався на обставини, які не були зазначені в обвинувальному акті.

На думку захисника, суд першої інстанції в обґрунтування свого вироку послався на неналежні докази, отримані з порушенням процедури. Зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про надання доступу до матеріалів виконавчого провадження, однак такі матеріали маються.

На думку захисника, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив стороні захисту в дослідженні доказів, зокрема у витребуванні оригіналу виконавчого провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримала у повному обсязі та просила їх задовольнити, а вимоги апеляційної скарги захисника залишити без задоволення, доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які кожен окремо вимоги апеляційної скарги, поданої захисником в інтересах обвинуваченого, підтримали у повному обсязі та наполягали на їх задоволенні, вимоги апеляційної скарги прокурора просили залишити без задоволення, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вимоги апеляційної скарги прокурора просила вирішити на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг прокурора та захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Нормами ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник фактично не заперечує тих обставин, що обвинувачений ОСОБА_7 з січня 2014 року не працював, встановлені рішенням суду аліменти на утримання неповнолітньої дитини в цей період не сплачував, в результаті чого станом на 23 березня 2015 року утворилася заборгованість в сумі 12 568 грн. 97 коп. Захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 доводить поважність причин, з яких обвинувачений не був працевлаштований, в результаті чого він об`єктивно не мав можливості сплачувати аліменти на утримання неповнолітньої дитини, що, на його думку виключає відповідальність ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України.

Так, захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі наголошував на тому, що норми ст. 164 КК України передбачають відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, а не за те, що особа тривалий час не працює.

Колегія суддів апеляційного суду вважає загальновідомим той факт, що для того, щоб сплачувати аліменти необхідно мати певний дохід (заробіток), який має бути отриманий у спосіб, не заборонений чинним законодавством. Оскільки усі судові рішення, які набрали законної сили, обов`язкові до виконання на усій території України, особа, яка рішенням суду зобов`язана до сплати аліментів на утримання неповнолітньої дитини, з метою виконання цього судового рішення має вживати передбачені законом заходи по отриманню заробітку (доходу) для сплати аліментів.

ОСОБА_7 , як будь-яка інша фізична особа, мав і має право та можливість зареєструватися як фізична особа підприємець та займатися підприємницькою діяльністю з метою отримання не забороненого законом доходу. Однак, він цього не зробив.

Обвинувачений ОСОБА_7 мав і має право працевлаштуватися шляхом укладення трудового договору або трудової угоди та також отримувати заробіток (дохід), з якого сплачувати встановлені рішенням суду аліменти.

Під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник посилалися на ті обставини, що ОСОБА_7 не мав можливості працевлаштуватися в результаті незадовільного стану його здоров`я, він звертався до Центру зайнятості населення, де йому надавали адреси роботодавців, однак через незадовільний стан здоров`я, відсутність спеціальної освіти (спеціальності) та відсутність тривалого досвіду роботи на ці робочі місця він не міг бути працевлаштований.

У суді першої та апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 у встановленому законом порядку не визнаний інвалідом, пенсійного віку він не досяг, а тому відсутні підстави стверджувати, що він є непрацездатним.

На підставі системного аналізу статей 43-45 Закону України "Про зайнятість населення" колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, надають послуги з пошуку підходящої роботи та сприяння у працевлаштуванні, в тому числі на громадські та інші роботи тимчасового характеру; консультаційні, інформаційні та профорієнтаційні послуги з метою обрання або зміни виду діяльності (професії) після реєстрації особи у відповідному територіальному органі зайнятості населення. При цьому відсутність спеціальності (спеціальної освіти) не є перешкодою для взяття особи, яка шукає роботу, на облік, оскільки нормами ст. 35 того ж Закону України передбачено професійну підготовку, перепідготовку та підвищення кваліфікації зареєстрованих безробітних.

Як вбачається із листа № 01-13/572 від 11 березня 2015 року Жовтневого районного центру зайнятості міста Дніпропетровськ (а. с. 44) ОСОБА_7 на обліку не перебував і соціальні послуги йому не надавалися.

За викладених обставин, на думку колегії суддів апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника стосовно неможливості працевлаштування з поважних причин є необґрунтованими. Вжиття тих чи інших заходів по працевлаштуванню залежало виключно від волі обвинуваченого.

Необґрунтованими колегія суддів також вважає доводи сторони захисту стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_7 не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 164 КК України, оскільки ця обставина спростовується іншими доказами в кримінальному провадженні.

Так, в матеріалах виконавчого провадження, дослідженого судом апеляційної інстанції, міститься акт державного виконавця від 06 березня 2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 з`явився до державного виконавця, давав пояснення з приводу заборгованості по аліментах та був попереджений про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від уплати аліментів за ст. 164 КК України, про що свідчить його особистий підпис. В матеріалах кримінального провадження міститься копія вказаного акту (а. с. 34), яка була досліджена судом першої інстанції. В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив викладені в акті обставини та підтвердив свій підпис в ньому.

Згідно інформації Управління Пенсійного фонду України в Жовтневому районі міста Дніпропетровськ від 16 березня 2015 року за № 22/30ДСК (а. с. 45) та додатку до нього (а. с. 46), які були досліджені судом першої інстанції, ОСОБА_7 в період з березня по травень 2014 року був працевлаштований і за цей період йому було виплачено заробітну плату в загальній сумі 3102 грн. 24 коп. Про вказані обставини (тимчасове працевлаштування та отримання відповідного доходу) ОСОБА_7 державному виконавцю не повідомив, із отриманого доходу аліменти не сплатив, що, на думку суду першої інстанції, було розцінено як ухилення від сплати аліментів. Колегія суддів апеляційної інстанції з такою оцінкою обставин погоджується.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції було всебічно досліджено усі надані сторонами кримінального провадження докази,дослідженим доказам була надана оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, на підставі якої судом першої інстанції було обґрунтовано зроблено висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, тобто у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання неповнолітньої дитини (аліментів).

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, зокрема прокурор зазначає, що судом першої інстанції, на його думку, не було враховано позицію обвинуваченого, який своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, не прийняв до уваги характеристику обвинуваченого, який не надавав ніякої матеріальної допомоги своєму неповнолітньому сину, не реагував на попередження державного виконавця, не ставав на облік у Центрі зайнятості населення з метою працевлаштування.

На думку колегії суддів апеляційного суду, обвинувачений має право самостійно чи за погодженням із захисником обирати спосіб захисту своїх прав та інтересів, в тому числі і шляхом невизнання своєї вини, тому ця обставина не може бути прийнята в якості обставини, яка обтяжує покарання.

Така обставина, як ненадання обвинуваченим матеріальної допомоги на утримання неповнолітньої дитини, а також те, що обвинувачений не реагував на попередження державного виконавця, на думку колегії суддів апеляційного суду, є обов`язковими складовими складу злочину, передбаченого ст. 164 КК України, тому не можуть бути прийняті до уваги як такі, що обтяжують покарання обвинуваченого.

В ході розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції обвинуваченим було повністю погашено заборгованість, зазначену у вироку суду першої інстанції, що, на думку колегії суддів апеляційного суду, є обставиною, яка пом`якшує покарання.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для призначення покарання, більш суворого, ніж призначене судом першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тобто відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді: