АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1370/16 Справа № 199/2550/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 липня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000692, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.11.2015 року Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289, ст.ст. 69, 75, 76, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
законного представника
неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_10 захисника ОСОБА_11
В с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_6 повністю приєднано покарання за попереднім вироком та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 15 днів.

Стягнуто із законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 , а після досягнення обвинуваченим повноліття, тобто з ІНФОРМАЦІЯ_2 , з ОСОБА_6 , на користь держави, процесуальні витрати на залучення експертів 351 грн. 84 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та йому призначено покарання за те, що він, маючи не зняту і непогашену судимість, в період іспитового строку за попереднім вироком, 24 лютого 2016 року, близько о 16:35 годині, знаходячись на території школи № 116, розташованої на вул. Передовій, 601 в місті Дніпропетровську, зустрів раніше знайомого ОСОБА_12 та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), не маючи на меті здійснення телефонного дзвінку, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи довірчі відносини, взяв мобільний телефон «Леново А706», що належить ОСОБА_12 , після чого, під приводом розмови по телефону, почав відходити в сторону, не озираючись назад, з належним потерпілому майном, з місяця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 1 361,67 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати через однобічність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд дав неналежну оцінку доказам у даному кримінальному провадженні, зокрема його показанням, які він надавав під час проведення слідчого експерименту, а також показанням потерпілого та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Зазначає, що у нього не було умислу на заволодіння майном потерпілого і він лише намагався здійснити дзвінок, після якого залишив телефон у себе і хотів його повернути в подальшому. Також, в апеляційній скарзі зазначає, що визнає вину тільки в тому, що намагався самостійно вирішити питання повернення боргу неповнолітнього потерпілого, не звернувшись з даним питанням до його опікуна. Крім того, посилається на неналежну оцінку судом висновку товарознавчої експертизи, оскільки місце знаходження телефону так і не було встановлено і стверджувати, що мобільний телефон, який йому передав потерпілий, є тим самим, документи на який досліджувались при експертизі, вважає не припустимим.

В судовому засіданні обвинувачений, його законний представник та захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі, вважали, що вина обвинуваченого не підтверджується дослідженими доказами та просили вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини обвинуваченого, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні законний представник потерпілого заперечувала проти задоволення скарги обвинуваченого, вважала її необґрунтованою, доводи безпідставними і просила залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаюсь на безпідставність її доводів і просив її залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності його вини в інкримінованому йому злочині, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в межах пред`явленого обвинувачення, правильність правової кваліфікації його дій та інші фактичні обставини кримінального провадження є правильними та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду і ґрунтуються на доказах, ретельно досліджених судом та викладених у вироку суду.

Вина ОСОБА_6 підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який в суді першої інстанції усно та письмово, за участі його захисника та законного представника визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, і ці його показання в подальшому були підтверджені дослідженими доказами.

Також, вина підтверджується показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , які він надавав в суді першої інстанції в присутності педагога ОСОБА_15 , про те, що 24.02.2016 обвинувачений ОСОБА_6 , шляхом обману заволодів належним йому майном, а саме: мобільним телефоном марки «Леново А706», вартістю 1 700.00 гривень, який він передав ОСОБА_6 на його прохання здійснити дзвінок; протоколом проведення слідчого експерименту від 31.03.2016 з фото-таблицею до нього, згідно якого обвинувачений ОСОБА_6 в присутності захисника, законного представника, педагога та двох понятих вказав на те, як він 24.02.2016 близько 16:30 години шляхом обману, заволодів належним неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 майном, а саме: мобіль-ним телефоном марки «Леново А706», який ОСОБА_12 йому передав на прохання здійснити дзвінок. В подальшому даний мобільний телефон ОСОБА_6 продав раніше незнайомому хлопцю за 500 гривень; висновком судово-товарознавчої експертизи № 6/34-740 від 21.03.2016, відповідно до якого, ринкова вартість мобільного телефону марки «Леново А 706», станом на 24.02.2016 могла становити 1 361,67 гривень.
Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема і показанням тих свідків, на які вказує обвинувачений в своїй апеляційній скарзі та висновку експертизи.

Зміну обвинуваченим своєї позиції щодо визнання вини колегія суддів розцінює як спосіб захисту та спробу уникнути кримінального покарання, яке визначено судом першої інстанції.

Доводи обвинуваченого, що він не мав корисливого мотиву та умислу на заволодіння телефоном потерпілого ОСОБА_12 , колегія суддів розцінює як нікчемні.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.
Коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.
Таким чином, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 після заволодіння телефоном потерпілого того ж дня продав його за 500 гривень, безпосередньо свідчить про те, що саме з корисливих мотивів та з метою заволодіння майном, ОСОБА_6 заволодів телефоном потерпілого ОСОБА_12 і не мав наміру повертати його потерпілому, як він зазначає про це в апеляційній скарзі.
Також, обвинувачений в апеляційній скарзі наводить суперечливі доводи, зазначаючи, що він не мав наміру заволодіти майном потерпілого і хотів його повернути, при цьому в цій же скарзі зазначає, що визнає свою вину в тому, що в такий спосіб він, начебто, намагався вирішити питання повернення боргу від потерпілого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

В ході апеляційного провадження також встановлено, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 71, 72 КК України - належним чином врахована тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений та вчинив злочин в період іспитового строку та обставин, що пом`якшують покарання, зазначених у вироку суду.

За змістом ст. ст. 71, 75, 78 КК України вбачається, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Відповідно до ст. 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.
Враховуючи вищевикладене, а також той факт що ОСОБА_6 вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком від 24.11.2015 Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, яким він засуджений за ч. 2 ст. 289, ст. ст. 69, 75, 76, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, суди зобов`язані законом призначити йому покарання виключно у виді позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_6 покарання, яке в даному випадку призначено в мінімально можливому розмірі і є справедливим, співрозмірним та достатнім для його виправлення, кари за вчинені злочини та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: ___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4