АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2016 року м. Дніпро

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7

засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2014 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Комінтерн Новомосковського району Дніпропетровської області, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч. 2 КК України та призначено покарання за ст. 152 ч. 3 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ст. 153 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 70 ч. ч. 1, 2 КК України шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 14 років.

та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Перещепино Новомосковського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні раз 22 квітня 2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 286 ч.1 КК України з призначення покарання згідно ст. ст. 71, 78 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч. 2 КК України та призначено покарання за ст. 152 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ст. 153 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом повного складання призначених покарань визначено за сукупністю злочині покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Згідно ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за попереднім вироком Новомосковського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2913 року, з приєднанням за ст. 70 ч. 3 цього Кодексу додаткового позбавлення права керування транспортними засобами, остаточно призначено покарання, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 12 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

Постановлено зарахувати у відбутий строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 під вартою, обчислюючи початок строку відбування остаточного покарання з 07 вересня 2012 року; зарахувати у строк остаточного покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_9 від вартою і відбуту ним частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2013 року, обчислюючи початок строку відбування остаточного покарання з 30 серпня 2012 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно 5 000 гривень відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_11 , частково задовольнивши цивільний позов.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , здобувши початкову середню освіту, відповідно набутому життєвому досвіду має нерозвинуті морально-етичні уявлення з вузьким світоглядом, внаслідок чого з юнацтва став нехтувати соціальними нормами поведінки, схиляючись до її асоціативного типу. Втративши навички соціально прийнятного спілкування, ОСОБА_8 після звільнення 29 грудня 2011 року з місць позбавлення волі продовжив спілкуватися у мікросередовищі з примітивними і неповноцінними інтересами, зосередившись в мотиваційній сфері на задоволенні своїх інстинктів.

ОСОБА_9 , набувши злочинний життєвий досвід, під час дозвілля проявляв задоволеність примітивним образом життя і за браком освіти потрапив під антигромадський вплив ОСОБА_8 , якого підтримував в спілкування, переживаючи почуття оманливої товарискості.

11 серпня 2012 року приблизно о 17 годині 40 хвилин у м. Дніпропетровську на вулиці Короленка, 32-Б, внаслідок вад етично-статевого виховання ОСОБА_8 виявив умисел на скоєння в групі з ОСОБА_9 насильницького домагання інтимної близькості з ОСОБА_12 , до чого його спонукав потяг до задоволення статевої пристрасті природним і неприродним способом, що розглядалося ним як форма організації їх дозвілля після спільного вживання з потерплою речовин, що викликають стан сп`яніння.

Допускаючи рецидив умисних злочинів, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали і, будучи у стані алкогольного сп`яніння, рухомі своєю хтивістю в групі вчинили злочини проти статевої свободи жінки за наступних обставин.

Реалізуючи спільний умисел, того ж дня у світлу пору доби, близько 19 години в балці, неподалік забудови на вулиці Рибальській, 35, з метою подолання волі потерпілої до можливого опору ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 і схопив її ззаду за шию, після чого з погрозами застосування фізичного насильства відтягнув її в чагарники, де повалив на землю і завдав кілька ударів в обличчя, а в цей час згідно відведеної ролі ОСОБА_13 стежив за можливою появою сторонніх осіб навкруги, щоб уникнути затримання. Тим самим, в групі з ОСОБА_9 узгодженими насильницькими діями ОСОБА_8 створив сприятливі умови для підкорення ОСОБА_11 їх сексуальним домаганням. Придушивши опір потерпілої, ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом, задовольнив стою статеву пристрасть неприродним способом орогенітального і аногенітального контактів з ОСОБА_11 супротив її волі, застосувавши до неї спільно з ОСОБА_9 фізичне насильство для обмеження її рухів з погрозами заподіяння більш тяжкої шкоди її життю і здоров`ю.

Крім цього, в групі з ОСОБА_9 , з його відома і згоди, ОСОБА_8 , задовольняючи свою пристрасть, умисно вступив у статеві зносини з ОСОБА_11 , супротив її волі із застосуванням фізичного насильства і погроз його застосування.

Припинивши статевий акт, ОСОБА_8 за умови змови став спостерігати навкруги з метою попередити про можливу небезпеку викриття і затримання, а в цей час з його відома співучасник ОСОБА_9 , утримуючи потерпілу за плечі, притиснув її до землі і умисно, застосувавши фізичне насильство, задовольним свою статеву пристрасть неприродним способом аногенітального контакту з ОСОБА_11 , яка лежала на спині, супротив її волі, після якого, так само супротив її волі, вступив з нею у статеві зносини.

Діючи у такий спосіб узгоджено, 11 серпня 2012 року надвечір у м. Дніпропетровську в безлюдному місці в балці, неподалік забудови на вулиці Рибальській, 35, ОСОБА_8 в групі з співучасником ОСОБА_9 задовольнили статеву пристрасть неприродним способом і зґвалтували ОСОБА_11 , заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження у виді розриву слизової оболонки прямої кишки, саден по задній поверхні правого плечового суглоба, по зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині і задній поверхні лівого плеча в середній третині, по передній поверхні обох колінних суглобів і в проекції нижньої щелепи ліворуч.

На вирок суду подані апеляції, в яких:

-прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 направити в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції, описуючи об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, встановив інші обставини вчинення злочину, які відрізняються від їх обвинувачення. Вказує, що суд не вправі за результатами судового розгляду справи змінювати обвинувачення підсудним на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого за фактичними обставинами, оскільки така зміна у порівнянні з обвинуваченням, викладеним в обвинувальному висновку, може мати місце лише за ініціативою прокурора постановою про зміну обвинувачення.

-засуджений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що кримінальна справа проти нього була сфабрикована; на досудовому слідстві та в судовому засіданні не було допитано свідків, які могли б підтвердити його невинуватість; показання ОСОБА_9 були надані ним під фізичним впливом з боку працівників міліції; його речі не було надано експерту для проведення експертизи, а потерпіла ОСОБА_11 знищила всі уліки на наступний день після злочину, та вимагала з нього грошові кошти, погрожуючи заявити в міліцію про зґвалтування.

Зазначає, що в судовому засіданні було незаконно відмовлено в задоволенні його клопотання про проведення службової перевірки щодо застосування до нього недозволених методів ведення слідства, оскільки йому постійно погрожували та пригнічували. Вказує, що в умовах слідчого ізолятора він захворів хронічними захворюваннями аритмією серця, гнійним отитом правого вуха та дистрофією.

Також зазначає, що в суді першої інстанції йому було відмовлено в задоволенні його клопотання щодо виклику в судове засідання для допиту в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також слідчого ОСОБА_16 , які могли б внести ясність по кримінальній справі.

Вказує, що під час проведення відвернення обстановки за участю потерпілої ОСОБА_11 , вона не могла точно вказати на місце скоєння злочину. Також вона вказувала, що після зґвалтування вона відвідувала психолога, але ніяких документів на підтвердження цього надано не було, що на його думку підтверджує неправдивість показань потерпілої. Також вона вказувала, що її били палицею, але згідно висновків експерта, у неї було виявлено легкі тілесні ушкодження.

Звертає увагу на те, що у вироку суду зазначено, що у нього вузьке світосприйняття, що свідчить про його недорозвиненість, але, зазначає, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра він не перебував, за місцем проживання характеризується позитивно, працював, хоча і не офіційно, але кожен день.

Вказує, що свідок ОСОБА_17 пояснювала, що її донька знайома з потерпілою ОСОБА_11 і може охарактеризувати її як дівчину, яка зловживає алкогольними напоями, свідок ОСОБА_15 зазначав, що потерпіла 11 серпня 2012 року вживала алкогольні напої на рівні зі всіма чоловіками, вони пили горілку, коньяк, пиво та вино. А потерпіла давала показання, що вона взагалі не вживає алкоголю, дані протиріччя не були усунені в судовому засіданні.

Також вказує, що до нього зі сторони працівників Дніпропетровського слідчого ізолятора були застосовні заходи фізичного та психологічного впливу з метою примусити його усвідомити скоєний злочин та визнати свою вину.

-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати як незаконний та необґрунтований, а матеріали кримінальної справи повернути на додаткове розслідування.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що 11 серпня 2012 року надвечір в м. Дніпропетровську в безлюдному місці в балці, неподалік забудови по АДРЕСА_2 під час взаємного проведення дозвілля, за взаємною згодою між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відбувся статей акт, після якого маючи корисливі наміри потерпіла навмисно обмовила ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , звинувативши їх у начебто вчиненні по відношенню до неї злочинів, передбачених ст. 152 ч.3, ст. 153 ч.2 КК України.

Вказує, що досліджуючи матеріали справи, можливо обґрунтовано дійти висновку, що досудове розслідування було проведено неповно, що спричинило проведення судового слідства неповно та однобічно. В судове засідання жодного разу не з`явилися свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , на яких вказувала потерпіла, вони не були допитані в судовому засідання та не підтвердили свої свідчення, які є вагомими та необхідними для встановлення істинності подій. Також під час досудового розслідування та судового слідства не було встановлено особу жінки, яка начебто знайшла потерпілу та допомогла їй опритомніти, що унеможливлює об`єктивне встановлення її наявності, наявності фактів на які вказувала потерпіла та з її слів свідок ОСОБА_20 ,що призвело до неможливості повноцінної реалізації ОСОБА_9 права на захист.

Вказує, що висновок суду про доведеність події фізичного насильства і насильницьких сексуальних домагань потерпілої є однобічним та має місце через неповноту судового слідства, оскільки судом не було враховано наступне: у своїх поясненнях від 24 серпня 2012 року потерпіла вказувала, що фізичне насилля до неї не застосовувались, в основному психологічне; свідок ОСОБА_17 під час допиту в судовому засіданні зауважила, що коли неї прийшла потерпіла та розповіла про нібито зґвалтування та застосування до неї фізичного насильства, вона не бачила на потерпілій видимих тілесних ушкоджень; також про відсутність слідів ймовірного застосування фізичного насильства до потерпілої також вказує свідок ОСОБА_14 у протоколі допите неповнолітнього свідка від 30 серпня 2012 року та свідок ОСОБА_19 у протоколі допиту від 17 вересня 2012 року; пояснення в судовому засідання експерта ОСОБА_21 , згідно яким об`єктивно простежується можливість самостійного нанесення собі потерпілою тілесних ушкоджень, оскільки експертом було вказано на те, що всі наявні пошкодження знаходяться в місцях прямого та вільного самостійного доступу потерпілої, та пояснення експерта що наявні пошкодження на кінцівках потерпілої не вказують на застосування до неї фізичної сили та насильства; пояснення експерта - цитолога ОСОБА_22 щодо недоведеності приналежності клітин піхвового епітелію, виявленого на футболці ОСОБА_9 саме потерпілій ОСОБА_11 ; не було враховано наявність розбіжностей у свідченнях потерпілої та свідків щодо добровільності статевих стосунків між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , який не заперечував наявності статевого акту з потерпілою за обопільною згодою.

Вказує, що у вироку суду зазначено, що з показань ОСОБА_11 вбачається, що підсудні силоміць затягнули її в безлюдне місце через хащі і чагарники, однак судом першої інстанції не було взято до уваги ряд свідчень, що дають підстави дійти висновку про добровільність зазначених вище дій, відсутність фізичного чи психологічного насильства та обмову засуджених, так у поясненням від 24 серпня 2012 року потерпіла стверджує, що добровільно направилась з малознайомими хлопцями по вул. Благоєва в сторону вул. Артема, де її затягнули в куща та зґвалтували маловідомі їй ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; свідок ОСОБА_23 у протоколі допиту від 03 вересня 2012 року вказує, що потерпіла сама запропонувала підсудним піти випити пива на кінцеву зупинку 4-го трамваю; свідок ОСОБА_17 у протоколі допиту від 30 серпня 2012 року підтверджує, що потерпіла повідомила їй, що останні із власної згоди пішла придбати спиртні напої разом з підсудними, теж саме підтверджує матір потерпілої ОСОБА_24 у протоколі допиту від 31 серпня 2012 року та свідок ОСОБА_19 у протоколі допиту від 17 вересня 2012 року.

Зазначає, що у вироку суду замовчано про ряд свідчень щодо наявності у потерпілої корисливих мотивів, які спричинили обмову підсудних. Так, відповідно до свідчень свідка ОСОБА_14 від 30 серпня 2012 року, потерпіла стверджувала, що якщо підсудні не заплатять їй 5 000 гривень, вона звернеться до міліції із заявою про зґвалтування, про такий ультиматум потерпілої також свідчать показання свідка ОСОБА_17 , яка у протоколі допиту свідка від 30 серпня 2012 року вказує, що потерпіла прийшла до неї з проханням подзвонити та вирішити грошове питання, ймовірно з підсудними, при цьому ОСОБА_11 навмисно стверджувала, що підсудні нібито пропонували їх 2 000 гривень, чого насправді не було.

Також зазначає, що мало місце неправильність досудового слідства, наслідком чого стала неправильність судового слідства, оскільки дослідивши матеріали справи, врахувавши свідчення численних осіб стосовно відвертого флірту з підсудними з боку потерпілої та об`єктивну добровільність та бажання потерпілої здійснення статевого акту з ОСОБА_9 , є усі підстави які дають можливість дійти висновку щодо відсутності одного з елементів складу злочину об`єкту злочину в діях ОСОБА_9 , а відсутність насильства та добровільність з боку учасників подій, а саме потерпілої та ОСОБА_9 є ознакою відсутності об`єктивної сторони злочинів. Окрім того зазначає, що відсутня особливо кваліфікуюча ознака вказаних злочинів, якою визначено кваліфікацію вчинених злочинів підсудними, а саме вчинення їх групою осіб.

-адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду від 26 листопада 2014 року скасувати через неповноту судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та постановити виправдувальний вирок.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду проявляється в наступному: у поясненнях ОСОБА_25 від 15 серпня 2014 року вказує, що 11 серпня 2012 року вона завітала в гості до знайомого ОСОБА_15 , де познайомилася з раніше незнайомими хлопцями, потім вона добровільно погодилася сходити разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за спиртними напоями, однак згідно протоколу допиту потерпілої від 30 серпня 2012 року ОСОБА_11 починає стверджувати, що вона сама захотіла залишити будинок, а свідок ОСОБА_23 у протоколі допиту свідка зазначає, що потерпіла сама запропонувала підсудним піти разом за спиртними напоями, тобто потерпіла постійно плуталась в своїх свідченнях, надавала неточну інформацію, яка суперечила свідченням свідків.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження є достатньо розбіжностей у свідченнях потерпілої та свідченнях свідків щодо добровільності статевих стосунків ОСОБА_11 . Однак, суд першої інстанції у вироку зазначив, що наявні протиріччя в показаннях потерпілої з приводу обставин, які передували вчиненню проти неї насильницьких дій, застосування до неї фізичного та психологічного примусу та стан її оп`яніння, що призвело до провалів в пам`яті, на повноту з`ясування обставин скоєного не впливають. Все це, на його думку, свідчить про однобічність та неповноту судового слідства, оскільки судом першої інстанції не враховано та не досліджено за яких саме обставин ОСОБА_11 пішла з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кіоску.

Також зазначає, що на досудовому слідстві не було встановлено особу жінки, яка допомогла потерпілій прийти до тями, після втрати свідомості після насильницьких статевих стосунків з підсудними, як твердила сама потерпіла.

Вказує, що судом не було взято до уваги пояснення в судовому засіданні експерта-цитолога, який пояснив, що чітко вказати на те, що клітини піхвого епітелію виявлені на футболці ОСОБА_9 належать ОСОБА_11 було не можливо, а також показання ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які вказали, що потерпіла зловживає спиртними напоями, завжди знаходиться в нетверезому стані, крім того, сідок ОСОБА_18 зазначила, що потерпіла добровільно обіймалася та цілувалася з ОСОБА_8 .

Звертає увагу, що в судове засідання жодного разу не з`явилися без поважних причин свідки, на яких вказує потерпіла, зокрема ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , вони не були допитані в залі судового засідання та не підтвердили свої свідчення, що призвело до неможливості встановлення істинності подій.

Також вказує, що під час судового розгляду з показань свідка ОСОБА_26 стало відомо, що його дочка має кредит на суму приблизно 3 000 гривень, що підтверджує корисливі мотиви обману протягом усього часу досудового розслідування. Все це дає підстави дійти висновку, що ОСОБА_11 надає неправдиві свідчення та вводить в оману слідство, що не дає змогу повно та об`єктивно дослідити обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Зазначає, що судом під час призначення покарання ОСОБА_8 в дійсності не було враховано позитивно характеристику його за місцем мешкання та відсутність перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, хоча у вироку суду і було про це зазначено. Наслідком чого стало те, що покарання призначене судом першої інстанції за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок своєї суворості, а мотивів щодо призначення покарання у максимальному розмірі санкції ст. 152 ч. 3 КК України судом у вироку не було мотивовано.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_5 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, та просив змінити вирок суду першої інстанції та виключити з установчої його частини посилання суду на дані, що характеризують особи підсудних та причини вчинення ними злочину та заперечував проти апеляційних скарг засудженого ОСОБА_8 та адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ; захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги в інтересах ОСОБА_8 та просили вирок щодо останнього скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд; захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката та просили вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 , захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з поверненням кримінальної справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України ( в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, поставлений за умови правильного застосування кримінального закону й дотримання при провадженні у справі кримінально процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України ( в редакції 1960 року) мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного із засуджених, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного із засуджених, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи із зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, обставини, які визначають ступінь винності кожного із підсудних, їх роль у вчиненні злочинів, а потім докази в обґрунтування цих висновків.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України ( в редакції 1960 року), а висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви в

При цьому вирок повинен бути складений діловою юридичною мовою, бути зрозумілим, а встановлені судом обставини не повинні істотно відрізнятися від обставин встановлених органом досудового розслідування та інкримінованих обвинуваченій особі.

Як убачається з вироку суду, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Описуючи обставини вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, суд першої інстанції встановив такі обставини, які не інкримінувалися підсудним ОСОБА_8 та ОСОБА_9 оскільки зазначав, що вони вчинили злочин за умови змови, а також те, що ОСОБА_8 , здобувши початкову середню освіту, відповідно набутому життєвому досвіду має нерозвинуті морально-етичні уявлення з вузьким світоглядом, внаслідок чого з юнацтва став нехтувати соціальними нормами поведінки, схиляючись до її асоціативного типу. Втративши навички соціально прийнятного спілкування, ОСОБА_8 після звільнення 29 грудня 2011 року з місць позбавлення волі продовжив спілкуватися у мікросередовищі з примітивними і неповноцінними інтересами, зосередившись в мотиваційній сфері на задоволенні своїх інстинктів.

ОСОБА_9 , набувши злочинний життєвий досвід, під час дозвілля проявляв задоволеність примітивним образом життя і за браком освіти потрапив під антигромадський вплив ОСОБА_8 , якого підтримував в спілкування, переживаючи почуття оманливої товарискості.

Як убачається з обвинувального висновку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , органи досудового розслідування не інкримінували обвинуваченим вчинення злочину за умови змови та у з`язку з нерозвинутими морально-етичними уявленнями з вузьким світоглядом ОСОБА_8 та почуттям оманливої товариськості ОСОБА_9 .

Крім зазначеного, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , на яких вказувала потерпіла.

В судовому засіданні підсудні та їх захисники наполягали на виклик в судове засідання та допит вказаних свідків.

Як убачається з матеріалів справи, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 в судовому засіданні допитані не були, не дивлячись на те, що на їх виклику та допиту наполягали підсудні та їх захисники, показання вказаних осіб були оголошені в судовому засіданні та покладені судом в обгрунтування своїх висновків щодо винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інкримінованому їм злочину.

З урахуванням практики ЄСПЛ, не дивлячись на те, що КПК України в редакції 1960 року в ст. 306 КПК України надавав суду право оголошувати в певних випадках показання нез`явившхся в судове засідання свідків, колегія суддів визнає слушними доводи захисників та засудженого ОСОБА_8 , про те, що було порушено їх право на захист, оскільки вони наполягали на допиті в судовому засіданні свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 однак були позбавлені права допитати вказаних свідків та з`ясувати ряд обставин, що на їх думку мають істотне значення для справи.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що оголошенням показань свідків суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, що є істотним порушенням чинного законодавства.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи підлягає скасуванню відповідно до положень ст. ст. 369, 370 КПК України (в редакції 1960 року), а кримінальна справа направленню на новий судовий розгляд.

Крім зазначеного, як убачається з матеріалів кримінальної справи, підсудний ОСОБА_8 в судовому засіданні заявляв клопотання про проведення службової перевірки щодо застосування до нього недозволених методів ведення слідства. Яке судом розглянуто не було, а доводи підсудного залишилися поза увагою суду.

При новому розгляді кримінальної справи суду необхідно ретельно дослідити всі наявні по справі докази, з`ясувати природу наявних в них суперечностей, визначити які із доказів, що є в справі, являються достовірними та допустимими, після чого дати належну оцінку достовірним та допустимим доказам з точки зору їх достатності, належним чином перевірити доводи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що вони не вчиняли інкримінованих їм злочинів, що ОСОБА_9 давав показання під час проведення досудового розслідування у зв`язку з застосуванням до нього недозволених методів; доводів ОСОБА_8 про те, що в судовому засіданні йому було незаконно відмовлено в задоволенні його клопотання про проведення службової перевірки щодо застосування до нього недозволених методів ведення слідства, прийняти міри для допиту свідків свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , а в разі неможливості їх допиту в судовому засіданні, врахувати правові позиції ЄСПЛ з цього питання та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та виходячи з того, що строк тримання під вартою особи повинен бути визначеним і особа, яка тримається під вартою має право знати на який термін обраний запобіжний захід по даній справі, колегія суддів, вважає необхідним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до 23 серпня 2016 року.

Виходячи з наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити та продовжити строк тримання під вартою обох до 23 серпня 2016 року.

Судді: