Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________копія:_________
У Х В А Л А
Іменем України
05 грудня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000091 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, проживаючого по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189 КК України та ч.1 ст.364 КК України;

за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 (далі-прокурор) та захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2015 року,

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189 КК України та ч.1 ст.364 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років; за ч.1 ст.364 КК України у виді арешту строком на п`ять місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на три роки та штрафом у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_4 просить призначити у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на три роки та штрафом у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.. На підставі ч.5 ст.96-2 КК України, просить повернути власнику, а саме потерпілому ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн., що зберігаються у філії ПАТ «Укрексімбанк» (м.Рівне, вул.Соборна, 2). Також просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 2988 (дві тисячі дев`ятсот вісімдесят вісім) грн. 70 (сімдесят) коп..

Крім того, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, в ході розгляду апеляційної скарги прокурор просить суд апеляційної інстанції розглянути клопотання сторони державного обвинувачення про повторне дослідження доказів з метою доведення вини обвинуваченого ОСОБА_4 , зокрема протокол про затримання ОСОБА_4 від 12 вересня 2013 року; протокол освідування від 11 вересня 2013 року; протокол огляду від 12 вересня 2013 року; носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії та просить повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 , який повністю підтвердив факт та обставини вимагання грошових коштів ОСОБА_4 ..

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок в частині визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити через відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення. Також просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити окремі обставини кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, а саме: обставини передачі 10-го та 11-го вересня 2013 року ОСОБА_10 коштів у сумі 1000 грн. та 19000 грн. відповідно; обставини освідування ОСОБА_4 11 вересня 2013 року; обставини звільнення ОСОБА_4 і ОСОБА_11 із займаних посад та судові рішення з данного приводу. Вирок суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.364 КК України просить залишити без змін. Крім того, просить скасувати накладений арешт на майно ОСОБА_4 ..

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2015 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживанні довірою (шахрайстві), та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. У пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.364 КК України, ОСОБА_4 визнано невинуватим.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, обгрунтовуючи доводами її вимоги, вказує, що вирок є незаконним, зокрема у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а саме через неправильну оцінку судом першої інстанції зібраних у матеріалах кримінального провадження доказів та невірну перекваліфікацію судом дій обвинуваченого, що призвело до ухвалення незаконного вироку, який він вважає таким, який підлягає повному скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції. Зокрема зазначає, що в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, суд не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 , в яких він послідовно вказує на вимагання у нього ОСОБА_4 грошових коштів. Також, оспорюючи перекваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_4 , керуючись Постановою пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» доводить, що в даному випадку в діях ОСОБА_4 спостерігається ідеальна сукупність злочинів, за ознаками ч.2 ст.189, ч.1 ст.364 КК України, за наслідками протиправних дій ОСОБА_4 , що виразились у вимозі передавати йому кошти з боку потерпілого ОСОБА_10 , а не шахрайства, що помилково було зазначено судом у вироку при прийнятті такого рішення та визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Обгрунтовуючи доводами вимоги апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 вказує, що вирок в частині визнання винним та засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що докази, зокрема протокол освідування особи ОСОБА_4 , протокол про результати аудіо- та відеоконтролю за особою ОСОБА_4 , які суд брав до уваги, обгрунтовуючи своє рішення, визнавши останнього винним у вчиненні даного злочину, є недостовірними та недопустимими, оскільки вони безпосередньо судом не досліджувались, а лише були оголошені прокурором при з`ясуванні обсягу та порядку їх дослідження. Крім того вказує, що зображення обставин зустрічі обвинуваченого ОСОБА_4 з потерпілим ОСОБА_10 , під час якої, на його думку останній нібито передавав ОСОБА_4 грошові кошти, не відтворюється, а тому є всі підстави, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, дослідити зазначені ним в апеляційній скарзі докази судом апеляційної інстанції.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення. Обгрунтовуючи свої доводи зазначає, що прокурор необгрунтовано просить визнати винним ОСОБА_4 у зловживанні владою, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян (ч.1 ст.364 КК), оскільки органами досудового розслідування ОСОБА_4 інкримінується ще й вимагання, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища (ч.2 ст.189 КК), яка включає у себе склад злочину, передбачений ч.1 ст.364 КК України, і окремої кваліфікації таке діяння в даному випадку не потребує. Крім того вказує, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_10 , на запитання суду та інших учасників судового процесу, жодного разу не надав однозначної відповіді, у який спосіб він передавав гроші його підзахисному ОСОБА_4 та для чого він взагалі потерпілому передавав ці кошти.

За вироком суду, ОСОБА_4 , працюючи на посаді дільничного інспектора Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання майор міліції, достовірно знаючи про те, що відомостей та іншої інформації стосовно можливого розкрадання потерпілим ОСОБА_10 паливно-мастильних матеріалів на автозаправних станціях ПАТ «Укрнафта», котрий працює майстром на одній із цих АЗС, немає, шляхом обману та зловживання довірою, начебто за нерозголошення цих вигаданих відомостей, одержав від ОСОБА_10 10 вересня 2013 року поблизу місця проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) грн., а наступного дня, ще 19000 (дев`ятнадцять тисяч) на загальну суму 20000 (двадцять тисяч) грн.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора ОСОБА_9 , який повністю підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відмовити; пояснення захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; думку обвинуваченого ОСОБА_4 , який підтримав позицію свого захисника щодо задоволення апеляційної скарги та просив відмовити у задоволенні поданої прокурором апеляційної скарги; дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження №0000091 за клопотаннями прокурора та захисника ОСОБА_6 шляхом повторного дослідження доказів, зазначених у клопотаннях; допитавши потерпілого ОСОБА_10 ; перевіривши матеріали кримінального провадження у сукупності та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

За приписами ст.ст.404, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів та переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Крім того, статтею 405 КПК України поетапно встановлений порядок розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції і частиною третьою цієї статті передбачено, що для висловлення доводів, а також у судових дебатах першій надається слово особі, яка подала апеляційну скаргу, однак, якщо апеляційні скарги подали обидві сторони кримінального провадження, першим висловлює доводи обвинувачений.

Оскільки, по даній справі і сторона обвинувачення, і сторона захисту оскаржила вирок суду першої інстанції, зі сторони захисту адвокат ОСОБА_6 , тому судом апеляційної інстанції для висловлення доводів апеляційної скарги та в ході з`ясування порядку дослідження доказів, в першу чергу були заслухані доводи захисника ОСОБА_6 та було встановлено, запропонований ним порядок повторного дослідження доказів, зазначених у клопотанні.

При ухваленні вироку, в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.364 КК України, суд першої інстанції, на думку захисника ОСОБА_6 дослідив і надав належну оцінку всім доказам по кримінальному провадженні, які були надані органом досудового слідства. В цій частині вирок захисником не оскаржується, а тому не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України. Доводи щодо законності вироку в цій частині, в тому числі, і шляхом повторного дослідження доказів за клопотанням прокурора, в ході апеляційного розгляду висловлював прокурор прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 ..

У силу ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки, захисник ОСОБА_6 не погоджується з висновками суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та на думку прокурора, судом першої інстанції не повністю були встановлені обставини вчинення ОСОБА_4 інкримінованих йому злочинів, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, то, за клопотанням даних учасників судового провадження, судом апеляційної інстанції були повторно досліджені обставини, встановлені по кримінальному провадженню під час досудового розслідування та повторно досліджені докази наявні у матеріалах провадження, а саме:

- за клопотанням захисника ОСОБА_6 :

а) протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10 вересня 2013 року, відповідно до якого, 10 вересня 2013 близько 16-ї год. було зроблено ідентифікацію грошових коштів гр-на ОСОБА_10 у сумі 1000 (одна тисяча) грн. після чого складено відповідний протокол, які пізніше були повернуті останньому та близько 21-ї год. цього ж дня, ОСОБА_10 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 передав їх гр-ну ОСОБА_4 як відсоток раніше обумовленої суми 20000 (двадцять тисяч) нібито за сприяння у подальшому вирішенні ОСОБА_4 питання уникнення ОСОБА_10 кримінальної відповідальності (т.1 а.с.54-55);

б) протокол про результати відеоконтролю за особою від 12 вересня 2013 року, відповідно до якого проводився відеоконтроль ОСОБА_4 у період з 11 вересня 2013 року по 11 вересня 2013 року (т.1 а.с.49-50);

в) протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 вересня 2013 року, відповідно до якого було вилучено грошові кошти у сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн., які потерпілий ОСОБА_10 передав ОСОБА_4 (т.1 а.с.47-48);

г) протокол освідування особи ОСОБА_4 від 11 вересня 2013 року, який був складений з метою виявлення на тілі ОСОБА_4 слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет (т.1 а.с.57-60);

- за клопотанням прокурора, заявленого ним в апеляційній скарзі, судом апеляційної інстанції, за винятком вже досліджених в ході розгляду процесуальних документів за клопотанням сторони захисту та, з урахуванням пояснень, наданих прокурором ОСОБА_9 при апеляційному розгляді, було повторно досліджено:

а) протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12 вересня 2013 року (т.1 а.с.256);

б) протокол огляду від 12 вересня 2013 року, відповідно до якого в АДРЕСА_3 , виявлено та оглянуто поліетиленовий напівпрозорий білий кульок, в яком знаходились грошові кошти в сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн., номіналом 16 (шістнадцять) купюр по 500 (п`ятсот) грн. та 55 (п`ятдесят п`ять) купюр по 200 (двісті) грн. (т.1 а.с.61-62);

в) протокол про результати аудіоконтролю за особою від 12 вересня 2013 року, з описом розмови ОСОБА_4 , ОСОБА_10 та оперативного працівника щодо факту передачі грошових коштів (т.1 а.с.51-53);

При апеляційному розгляді кримінального провадження також повторно був допитаний потерпілий ОСОБА_10 , який дав показання аналогічні тим, що він давав у суді першої інстанції та лише додав, що всі гроші, які він передавав ОСОБА_4 належать йому. Також вказав, що він, насамперед, хотів зберегти свою роботу на АЗС, а ОСОБА_4 побоювався, так як той, являючись працівником міліції міг на це повпливати, знаючи навіть про те, що ніяких порушень законодавства на підконтрольних йому АЗС немає і ніколи не було.

Крім того, в ході апеляційного розгляду також було повторно переглянуто відеозапис освідування ОСОБА_4 , що мало місце 11 вересня 2013 року, який зафіксований на носії інформації карті пам`яті «Micro SD 8 GB Transcend» та відеозапис, що підтверджує факт зустрічі 11 вересня 2013 року ОСОБА_4 та ОСОБА_10 і на якому, зафіксована розмова останніх з приводу породи собаки, надання документації (інформації) та передачі грошових коштів.

На підставі цих, повторно досліджених судом апеляційної інстанції та ряду інших, зібраних у матеріалах провадження доказів, суд першої інстанції дійшов висновоку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за обставин, описаних у вироку.

Усі повторно досліджені судом апеляційної інстанції обставини, встановлені під час кримінального провадження та повторно досліджені докази за клопотаннями сторін обвинувачення та захисту оцінені як окремо, так і в сукупності, з урахуванням пояснень, наданих учасниками судового провадження в ході розгляду апеляційних скарг, на думку колегії суддів не дають підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2015 року відносно ОСОБА_4 з урахуванням нижченаведеного.

Главою 21 КПК України встановлено порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), їх види, процедура фіксації їх ходу та результатів тощо.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що саме з використанням порядку цієї глави та встановленого нею різновиду слідчих дій, органами досудового розслідування проводилось слідство по даній справі.

Сторона державного обвинувачення, вже змінивши, керуючись ч.3 ст.337 КПК України обвинувачення ОСОБА_4 з ч.3 ст.364 КК України на ч.1 ст. 364 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення злочину), при розгляді справи судом першої інстанції, в основу доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189 та ч.1 ст.364 КК України, поклала всі зібрані матеріали за результатами проведення НСРД по даному провадженню.

Частина перша ст.260 КПК України встановлює, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

З досліджених апеляційним судом протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_4 , наявних у матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.49-53), вбачається, що о/у ОСОБА_12 аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 проводив на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 11 вересня 2013 року та, за результатами проведення такого контролю, склав протоколи за результатами проведення таких слідчих дій, висвітливши в них текст розмов обвинуваченого з підозрюваним, зокрема і з приводу передачі грошових коштів.

Частиною другою ст.256 КПК України передбачено, що особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки.

Як убачається з технічного запису, в судовому засіданні першої інстанції, свідок ОСОБА_12 давав суду показання про відомі йому обставини вчинення ОСОБА_4 злочину та зокрема вказував, що під час затримання обвинуваченого ОСОБА_4 грошей в останнього не виявили, оскільки ОСОБА_4 їх викинув коли втікав від працівників міліції. Слідчим прокуратури Рівненської області був проведений огляд місця події в ході якого, були виявлені та вилучені кошти у сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн., після чого він за дорученням слідчого прокуратури проводив відео зйомку всіх слідчих дій, що проводились з участю обвинуваченого та понятих. Всі протоколи слідчих дій відповідають дійсності та підписувались всіма учасниками процесуальних дій.

Достовірність наданих свідком ОСОБА_12 показань в судовому засіданні, суд першої інстанції, в ході співставлення їх з іншими доказами по кримінальному провадженню та оцінки їх у сукупності з іншими доказами не перевіряв та про належність і допустимість цих показань свідка, обгрунтування в оскаржуваному вироку відносно ОСОБА_4 не навів.

У відповідності до вимог ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Колегія суддів у даному випадку, виходичи із положень ч.4 ст.95 КПК України щодо показань свідка - о/у ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції та імперативних вимог ст.260 КПК України щодо надання слідчим суддею суду апеляційної інстанції дозволу на проведення таких слідчих дій (аудіо-, відеозйомок) ОСОБА_4 за допомогою технічних засобів, не може перевірити законність дій о/у ОСОБА_12 при освідуванні ОСОБА_4 11 вересня 2013 року, оскільки прокурор, що приймав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції - ОСОБА_9 , як підтримувач державного обвинувачення, копій рішень слідчого судді, в ході розгляду апеляційних скарг колегії суддів не надав та пояснень з приводу достовірності чи неправдивості показань о/у ОСОБА_12 щодо підстав проведення аудіо- та відеоз`омки ОСОБА_4 не міг надати також.

Клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 , прокурор в апеляційній скарзі не заявляв.

Разом з тим, як встановлено в ході апеляційного розгляду, окремі протоколи за результатами проведення НСРД по кримінальному провадженню, а саме:

- протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених засобів) від 10 вересня 2013 року (т.1 а.с.22-25);

- протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених засобів) від 11 вересня 2013 року, згідно якого помічені грошові кошти в сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн. надані громадянину ОСОБА_10 для отримання фактичних даних про вчинення кримінального правопорушення (т.1 а.с.26-45);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 вересня 2013 року, відповідно до якого було вилучено грошові кошти у сумі 19 000 (дев`ятнадцять тисяч) грн., які потерпілий ОСОБА_10 передав ОСОБА_4 (т.1 а.с.47-48);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10 вересня 2013 року (т.1 а.с.54-55) та

- протокол освідування особи ОСОБА_4 від 11 вересня 2013 року;

були складені на підставі постанов(и) прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у цьому провадженні - ОСОБА_13 ..
Однак, у матеріалах кримінального провадження, зазначені постанови прокурора ОСОБА_13 за винятком постанови про освідування особи від 11 вересня 2013 року, якою було доручено слідчому в ОВС прокуратури Рівненської області ОСОБА_14 провести освідування ОСОБА_4 відсутні.

Державний обвинувач при апеляційному розгляді кримінального провадження пояснив, що вказані постанови прокурора ОСОБА_13 засекречені та знаходяться в прокуратурі Рівненської області.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Сторона кримінального провадження, потерпілий зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

За таких обставин, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону, зокрема ст.99 КПК України, щодо процедури оформлення таких процесуальних документів, пояснення прокурора ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення, в ході апеляційного розгляду провадження, для перевірки законності підстав проведення негласних слідчих розшукових дій ( дала НСРД) органами досудового розслідування відносно ОСОБА_4 , повинна була надати їх суду, оскільки клопотання прокурора містить посилання на протоколи за результатами проведення НСРД, як на докази доведення вини ОСОБА_4 ..

У єдиній, наявній у матеріалах провадження постанові прокурора ОСОБА_13 про освідування особи ОСОБА_4 від 11 вересня 2013 року (т.1 а.с.56), якою прокурор прийняв рішення про проведення цього освідування, не зазначено строк його проведення, що також викликає сумнів у допустимості в якості доказу цієї постанови та, як належним чином оформленої, згідно вимог КПК України.

Щодо самого протоколу освідування особи ОСОБА_4 , зокрема зазначених у ньому даних та відеозапису, доданого до протоколу, який був повторно переглянутий судом апеляційної інстанції, то колегія суддів не може визнати саму процедуру освідування ОСОБА_4 такою, що проводилась з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з протоколу освідування особи ОСОБА_4 від 11 вересня 2013 року (т.1 а.с.57-60), в порушення вимог п.3 ч.2 ст.105 КПК України, у ньому не зазначено, що до протоколу долучається відеозапис процесуальної дії, а із самого відеозапису вбачається, що слідчим ОСОБА_14 , в ході освідування, було порушено цілісність флакону при використанні спирту в ході взяття змивів з рук ОСОБА_4 та допущені інші порушення,на що неодноразово зазначав захисник.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що заява потерпілого ОСОБА_10 про вчинення злочину ОСОБА_4 відносно нього, з`явилась по кримінальному провадженню вже на стадії судового розгляду, тобто орган досудового розслідування не відкривав її стороні захисту на стадії досудового розслідування, в порушення ч.11 ст.290 КПК України.

Крім того, протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених засобів) від 11 вересня 2013 року, згідно якого помічені грошові кошти в сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн. надані громадянину ОСОБА_10 для отримання фактичних даних про вчинення кримінального правопорушення (т.1 а.с.26-45) містить протиріччя, в ході співставлення його з протоколом огляду від 12 вересня 2013 року, відповідно до якого в АДРЕСА_3 виявлено та оглянуто поліетиленовий напівпрозорий білий кульок, в якому знаходились грошові кошти у сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) грн., номіналом 16 (шістнадцять) купюр по 500 (п`ятсот) грн. та 55 (п`ятдесят) купюр по 200 (двісті) грн. (т.1 а.с.61-62).

Між тим, доказів які б надавали колегії суддів зробити висновок, що ці грошові кошти належать саме потерпілому ОСОБА_10 а не іншим особам, для перевірки доводів щодо висловленого захисником ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прохання про скасування накладеного на них арешту, кримінальне провадження не містить. Не надав таких доказів захисник ОСОБА_6 і при подачі апеляційної скарги та взагалі не мотивував свої вимоги, що є підставою для відмови захиснику ОСОБА_6 у задоволенні апеляційної скарги в цій частині.

У суді першої інстанції захисник ОСОБА_6 подавав суду клопотання про визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами, однак суд дане клопотання відхилив, визнавши ці докази допустимими, належними та такими, що можуть бути покладені в основу доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Всупереч таким висновкам суду, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що вина ОСОБА_4 на основі результатів проведених органами досудового розслідування НСРД грунтуватись не може.

Щодо прийнятого судом першої інстанції рішення в контексті зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 , то на думку колегії суддів, у даному випадку, суд першої інстанції, правильно перекваліфікував дії по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч.2 ст.189, ч.1 ст.364 КК України на ч.1 ст.190 КК України та належним чином мотивував своє рішення.

У п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що відповідно до статті шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Факт того, що ОСОБА_4 , працюючи на посаді дільничного інспектора Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання майор міліції, достовірно знаючи про те, що відомостей та іншої інформації стосовно можливого розкрадання потерпілим ОСОБА_10 паливно-мастильних матеріалів на автозаправних станціях ПАТ «Укрнафта», котрий працює майстром на одній із цих АЗС, немає, шляхом обману та зловживання довірою, начебто за нерозголошення цих вигаданих відомостей, одержав від ОСОБА_10 20000 (двадцять тисяч) грн. об`єктивно підтверджується, за винятком НСРД, й іншими, зібраними по провадженню доказами.

З пояснень потерпілого ОСОБА_10 , наданих ним в ході апеляційного розгляду справи та із технічного запису, зробленого судом першої інстанції, вбачається, що потерпілий передав обвинуваченому грошові кошти.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, шо умисел обвинуваченого ОСОБА_4 на заволодіння грошовими коштами в потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману у даному кримінальному провадженні мав місце.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку, і на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції надано право залишити вирок без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2015 року відносно ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000091 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: (підпси )

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1