Дата документу Справа № 337/5200/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 337 /5200/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/382/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 0001597 від 16 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 березня 2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 1 КК України до 80 годин громадських робіт, знятий з обліку у КВІ 09.07.2013 року у зв`язку з відпрацюванням громадських робіт; судимого 02.06.2015 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 321 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., штраф сплачено 03.06.2015 року,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 383 КК України до 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 384 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначене до відбуття покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Початок строку відбуття покарання визначено відраховувати з часу фактичного затримання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Вирішено долю речового доказу, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 12.03.2015 року, об 11 годині 30 хвилин він, діючи умисно, з метою уникнення виконання цивільно-правового зобов`язання перед ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, звернувся з завідомо неправдивим повідомленням про те, що 12.03.2015 року, приблизно об 11-00 годині, невідомий чоловік разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , насильно заштовхнули його в автомобіль «Chevrolet Aveo», при цьому спричиняли йому тілесні пошкодження, тобто про вчинення відносно нього злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України - незаконне викрадення людини, вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, тобто поєднаного з обвинуваченням особи в тяжкому злочині.

12.03.2015 року за заявою ОСОБА_7 слідчим відділенням Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000829 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України (незаконне викрадення людини, вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб), що згідно з ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000829 від 12.03.2015 року за ч. 2 ст. 146 КК України, ОСОБА_7 було визнано потерпілим, роз`яснено права потерпілого та попереджено про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 384 КК України за завідомо неправдиве показання потерпілого під час провадження досудового слідства.

12.03.2015 року ОСОБА_7 , в період часу з 13-00 години до 13 години 40 хвилин, під час допиту в якості потерпілого, маючи умисел на давання завідомо неправдивих показань, які перекручують дійсні обставини і фактичні дані, що мають доказове значення по справі, з метою уникнення виконання цивільно-правового зобов`язання перед ОСОБА_9 , надав показання про те, що 12.03.2015 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з приводу боргових відносин насильно затягнули його до автомобіля марки «Chevrolet Aveo» у кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 біля будинку АДРЕСА_2 , на якому вивезли останнього до каналізаційної насосної станції КП «Водоканал», яка розташована за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Новослобідка, вулиця Залізнична, 1-а, де вимагали у нього грошові кошти у сумі 1000 грн., з метою особистого матеріального збагачення.

Після допиту потерпілого ОСОБА_7 було встановлено, що відносно останнього було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: вимагання, тобто вимога передачі чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, відомості про яке 12.03.2015 року було внесено до ЄРДР за №0000839.

Далі, 13.03.2015 року ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України.

30.03.2015 року обвинувальний акт відносно вказаних осіб було направлено до Хортицького районного суду м. Запоріжжя.

В ході судового розгляду справи, потерпілий ОСОБА_12 , будучи попередженим судом про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України (завідомо неправдиве показання), надав показання про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 12.03.2015 року, приблизно об 11 годині 30 хвилин примушували його до виконання цивільно-правового зобов`язання перед ОСОБА_9 , шляхом негайного повернення запозичених у лютому 2015 року грошових коштів у розмірі 450 грн. При цьому, ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_9 силоміць до автомобіля його не саджали, фізичне насильство до нього не застосовували та гроші у нього не вимагали.

Приймаючи до уваги покази, надані ОСОБА_7 під час судового розгляду у Хортицькому районному суді м. Запоріжжя, були встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме: відсутність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 189 КК України, та наявності в діях обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України. У зв`язку з чим в обвинувальному акті від 30.03.2015 року змінено кваліфікацію кримінально-караного діяння обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 з ч. 2 ст.146, ч. 2 ст.189 КК України, тобто незаконне викрадення людини, вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб; вимагання, тобто вимога передачі чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб на ч. 1 ст. 355 КК України, а саме примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 було засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 355 КК України, яке відповідно до ч. 2 ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості. Вирок суду у кримінальному провадженні №1-кп/337/167/2015 від 01.07.2015 року набрав законної сили 01.08.2015 року.

Таким чином ОСОБА_7 надав завідомо неправдиві показання про вчинення щодо нього злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, що відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України є тяжкими злочинами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, застосувати до призначеного йому покарання положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Вважає призначене йому покарання надто суворим та таким, що не відповідає його особі та тяжкості вчинених ним злочинів. ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вчинили злочин щодо нього, кримінальної відповідальності не уникнули, понесли покарання, призначене судом.

Також зазначає, що досліджена ним судова практика свідчить про те, що жодній особі, засудженій за ч. 2 ст. 383 та ч. 2 ст. 384 КК України суди реальне покарання не призначали, вироки судів містили обов`язкове посилання на ст. 75 КК України. Вважає рішення суду в частині призначення покарання невмотивованим, оскільки суд не врахував, що він має стійки соціальні зв`язки, має постійне місце проживання, проживає разом із матір`ю похилого віку, якій надає матеріальну допомогу та допомогу по господарству, працює за договором підряду, утеплюючи житло, планує створити сім`ю.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вирок суду просить скасувати, а провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Висновки суду, викладені у вироку, вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, суд не звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_13 оперуповноважений, який 12.03.2015 року відібрав у ОСОБА_7 заяву показав, що обставини події в протоколі він заповнював власноручно, запис робив так, як з`ясував фабулу, а не так, як говорив ОСОБА_7 , деякі обставини були встановлені ним за допомогою інформації, отриманої від чергової частини.

Зазначає, що зміст заяви ОСОБА_7 від 12.03.2015 року практично повністю співпадає з обставинами, встановленими судом у вироку відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 355 КК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 186 КК України це результат дій самого органу досудового розслідування, а не вимога, викладена в заяві ОСОБА_7 .

Початкова кваліфікація дій передбачала лише ч. 2 ст. 384 КК України, за якою досудове розслідування тривало більше 100 днів і тільки за 5 днів до закінчення досудового розслідування його дії кваліфікували також і за ч. 2 ст. 383 КК України.

Зазначає, що 01.07.2015 року судом ухвалено обвинувальний вирок відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за повідомленням ОСОБА_7 і зміна кваліфікації їх дій, може свідчити лише про неякісну роботу органу досудового розслідування і прокуратури.

Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 384 КК України захисник зазначає, що досліджуючи показання свідка ОСОБА_14 , суд не взяв до уваги, що вона є зацікавленою особою, оскільки вона була слідчим у справі, по який обвинувачувалися ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 був потерпілим. В наступному за ухвалою слідчого судді вона та процесуальний керівник ОСОБА_15 були відведені від участі у досудовому розслідуванні провадження відносно ОСОБА_7 . При цьому, як зазначає захисник, саме на протоколі допиту ОСОБА_7 , складеному слідчим ОСОБА_14 ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України.

Захисник вважає, що суд не надав належній оцінці показань свідка ОСОБА_16 , яка під час судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 дала безапеляційні викривальній показання проти ОСОБА_7 щодо того, що він розказував під час проведення оглядів, але не змогла правильно назвати кількість учасників огляду, суд не звернув увагу на те, що цей свідок до суду прибув в один день із слідчим ОСОБА_14 , яка могла проінструктувати її щодо змісту показань.

Інший допитаний в суді свідок ОСОБА_17 також не зміг назвати кількість осіб, присутніх при оглядах, на початку допиту викривав ОСОБА_7 , але в кінці допиту зазначив, що ОСОБА_7 толком під час оглядів не казав.

Зазначає, що достовірних доказів того, що ОСОБА_7 умисно спотворив відому йому інформацію з метою ввести органи досудового розслідування в оману щодо фактичних обставин події суду надано не було. Заяву про вчинення відносно нього злочину подавати не планував, підписати її вмовили працівники міліції. Сам ОСОБА_7 до міліції не телефонував, інших осіб робити це не просив, що як вважає захисник, свідчить про відсутність у нього умислу і відповідно в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України.

Те, що показання ОСОБА_7 в суді не повністю співпадають з записом його показань як потерпілого в протоколі допиту, як вважає захисник пояснюється виключно обвинувальним ухилом слідства у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

Суд у вироку не навів доводів, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не здійснив належний аналіз доводів сторони захисту.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав як свою апеляційну скаргу так і апеляційну скаргу захисника, просив вказані апеляційні скарги задовольнити, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який також підтримав і свою апеляційну скаргу і обвинуваченого ОСОБА_7 , вважав, що досліджені судом першої інстанції докази не підтверджують наявність в діяннях ОСОБА_7 складів інкримінованих йому злочинів, разом з тим не заперечував проти задоволення і апеляційної скарги обвинуваченого з проханням змінити вирок шляхом пом`якшення призначеного йму покарання, вислухавши прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вирок суду вважала законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що висновки суду про доведеність його вини не ґрунтуються на досліджених судом доказах спростовуються матеріалами судового провадження.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні допитав обвинуваченого, свідків, дослідив письмові докази та на підставі аналізу всіх фактичних даних в їх сукупності встановив дійсні обставини кримінального правопорушення.

Апеляційні доводи захисника щодо неналежної оцінки судом першої інстанції показань допитаних в судовому засіданні обвинуваченого та свідків судова колегія до уваги не приймає, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України не визнав і показав, що 12.03.2015 року у райвідділі міліції він показань не писав, замість нього їх писав працівник міліції. У вимаганні грошей не обвинувачував, хотів їх сам віддати, його не викрадали, він мав змогу утекти. ОСОБА_18 погрожував йому фізичною розправою побити, просто тримав його під руку, до автомобіля не тягнув, крім фізичної розправи нічим не погрожував. Його двічі вдарили не боляче по голові за те, що він лякав тітку, чим він не бачив. Показання записали з його слів, в них добре він не вчитувався. Дій обвинувачених він не кваліфікував, це зробила слідча, яка спотворила його показання.

Таким чином, в судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не спростовував того, що подавав заяву про вчинення відносно нього злочинів, а також того, що він був допитаний в якості потерпілого у кримінальному провадженні.

Разом з тим, оцінюючи такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вони є недостовірними та повністю спростованими показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та дослідженими письмовими доказами.

Так, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.03.2015 року, складеного оперуповноваженим СКР Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_13 , Гігінейшвілі, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, повідомив, що 12.03.2015 року приблизно о 11.00 годин його насильно усадили в автомобіль та наносили тілесні ушкодження. У відповідній графі вказаного протоколу ОСОБА_7 власноручно зазначив, що цей протокол складений вірно та ним прочитаний, після чого підписав його (а.с. 37).

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив обставини складення вищевказаного протоколу та показав, що в райвідділі в його присутності ОСОБА_7 пояснював, що люди вимагали у нього борг за наркотики, насильно посадили його автомобіль. Протокол був складений зі слів ОСОБА_7 , який будучи попередженим про кримінальну відповідальність, показав, що його викрали.

Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та допитаним в якості потерпілого того ж дня - 12 березня 2015 року ОСОБА_7 показав, що 12.03.2015 року його насильно посадили до автомобіля, вимагали у нього грошові кошти, погрожували фізичною розправою, наносили удари по голові, позбавили можливості втекти, від чого він сильно злякався за своє життя (а.с. 89-92).

Під час повторного допиту в якості потерпілого 29 березня 2015 року, будучи повторно попередженим про кримінальну відповідальність аз ст. 384 КК України, ОСОБА_7 показав, що він наполягає на показаннях, які дав раніше та доповнив, що 12.03.2015 року до того, як його викрали та вимагали грошові кошти, він зустрів ОСОБА_19 , який висловлював йому погрози. Уточнив показання лише в частині того, хто і де сидів в автомобілі, коли його насильно заштовхнули до нього. Наполягав на тому, що його викрали та вимагали грошові кошти (а.с. 48-49).

Вказані протоколи допиту ОСОБА_7 в якості потерпілого містять зроблені ним власноручно записи про те, що вони з його слів надруковані вірно та ним прочитані.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка слідчий ОСОБА_14 підтвердила обставини складання протоколів допиту ОСОБА_7 та показала, що показання він давав самостійно, будучи ознайомленим із правами та обов`язками та попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Гігінейшвілі показав, що його насильно посадили в автомобіль, погрожували фізичним насильством, застосували насильство та вимагали грошові кошти. Гігінейшвілі, будучи ознайомленим із протоколом, підписав його.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в суді першої інстанції показали що приймали участь в якості понятих під час проведення слідчої дії, в ході якої в їх присутності на місті вчинення злочину ОСОБА_7 добровільно показав, де після того, як його викрали у нього вимагали гроші, завдали удар пляшкою по голові.

Також в судовому засіданні суду першої інстанції було досліджено протоколи огляду місця події від 12.03.2015 р. з фототаблицями до них, згідно яких ОСОБА_7 показав місце, де його заштовхнули до автомобіля, насильно привезли на місце, де насильно утримували та двічі вдарили скляною пляшкою по голові (а.с. 50-52, 77-78, 84-85).

Разом з тим, згідно дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції аудіозапису судового засідання Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 05.05.2015 року, ОСОБА_7 під час розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, будучи попередженим судом про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та допитаним в якості потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, показав, що вказані особи вимагали повернути їм гроші в сумі 450 грн., які він дійсно позичив раніше, всі дії він виконував добровільно, його не викрадали, він сам запропонував поїхати за грошима. Його дійсно вдарили по голові рукою або телефоном, але не з метою вимагання грошів, а через те, що він сам, зателефонувавши, став лякати свою тітку (а.с. 67).

З урахуванням наведеного у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було змінено кваліфікацію їх дій з ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 355 КК України та вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.07.2015 року вказаних осіб було визнано винними в тому числі за епізодом від 12.03.2015 року у вчиненні відносно ОСОБА_7 дій, які полягали у примушуванні до виконання цивільно-правового зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим (а.с. 72-76).

Наведені докази в їх сукупності, які суд безпосередньо дослідив у відповідності до вимог процесуального закону та дав їм належну оцінку, в повній мірі доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України.

Що стосується апеляційних доводів захисника, то судова колегія вважає, що висновків суду, викладених у вироку, вони не спростовують.

Так, показання допитаного в судовому засіданні в якості свідка оперативного уповноваженого ОСОБА_13 щодо обставин складання протоколу прийняття заяви про вичинене кримінальне правопорушення підтверджують добровільність подання ОСОБА_7 заяви про вчинення відносно нього злочинів. Протокол дійсно складений працівником міліції, але ОСОБА_7 був ознайомлений з його змістом та підписав без зауважень.

Судова колегія не погоджується з апеляційним доводом захисника про те, що зміст заяви ОСОБА_7 практично повністю співпадає з його показаннями в суді відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки в заяві він повідомив, що його насильно посадили до автомобіля та наносили тілесні ушкодження, від чого як свідчить аудіо запис судового засідання від 05.05.2015 року, ОСОБА_7 категорично відмовся в суді.

Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що кваліфікація дій ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186 КК України це не вимога ОСОБА_7 , а результат органу досудового розслідування.

З такими доводами судова колегія не погоджується також, оскільки вони спростовуються матеріалами судового провадження повністю.

Так, відповідно до матеріалів провадження дії ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 органом досудового розслідування були кваліфіковані не за ч. 2 ст. 186, а за ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 146 КК України і саме такій правовій кваліфікації підлягали дії наведених осіб за повідомленням ОСОБА_7 від 12.03.2015 року, викладеним в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та протоколі його допиту в якості потерпілого від 12.03.2015 року.

Доводи захисника про те, що розслідування за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України проводилось тривалий час і лише на прикінці розслідування його дії були також кваліфіковані за ч. 2 ст. 383 КК України на порушення вимог кримінального процесуального закону не вказують, і зумовлено цей проміжок часу лише тим, що вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.07.2015 року, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за епізодом дій, вчинених відносно ОСОБА_7 було визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України, набрав законної 01.08.2015 року.

Не погоджується також судова колегія з доводами захисника з приводу того, що показання свідка ОСОБА_14 не можуть бути належними доказами у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України через те, що вона здійснювала досудове розслідування у провадженні відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 був потерпілим, оскільки вказана слідча як свідок своїми показаннями в суді підтвердила обставини складання протоколу допиту ОСОБА_7 . Факт попередження про кримінальну відповідальність, добровільність дачі показань, а також правильності змісту протоколу підтвердила не лише вказаний свідок у суді, а і сам ОСОБА_7 відповідними власноручними записами в ньому. Переконливих доводів того, що ОСОБА_14 мала зацікавленість або упередженість під час досудового слідства та розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 в суді стороною обвинувачення не наведено. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України складено іншим слідчим.

Не спростовують викладені в апеляційній скарзі доводи захисника висновків суду щодо належності та допустимості в якості доказів у кримінальному провадженні показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки в суді вказані свідки дали показання щодо істотних обставин кримінального правопорушення, підтвердили добровільність участі ОСОБА_7 під час проведення оглядів місця події і їх показання повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом.

Не спростовують також висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 і доводи захисника про те, що докази на умисне спотворення фактичних обставин у проваджені відсутні, оскільки злочини, передбачені ст.ст. 383, 384 КК України можуть бути вчинені лише з прямим умислом, а досліджені судом докази в їх сукупності безумовно свідчать, що ОСОБА_7 завідомо неправдиво повідомив у вчиненні відносно нього більш тяжких злочинів та будучи допитаним в якості потерпілого дав неправдиві показання, щодо обставин події, які мали значення для вирішення справи. Докази того, що ОСОБА_7 при цьому добросовісно помилявся відсутні.

Разом з тим, судова колегія погоджується з доводами обвинуваченого, що призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі.

Так згідно вироку, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу ОСОБА_12 , який раніше був неодноразово засуджений, у тому числі і за скоєння корисливих злочинів, на обліку у психоневрологічному диспансері не перебуває, перебуває не обліку у наркологічному диспансері з 2007 року, у скоєному не розкаявся і суд прийшов до висновку, що необхідним буде призначити йому покарання у виді обмеження волі з його реальним відбуттям.

Між тим, матеріли кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції невірно встановив, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів.

З матеріалів провадження вбачається, що на час вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України ОСОБА_7 у відповідності до п. 5 ст. 89 КК України вважався таким, що не має судимості, оскільки покарання, призначене йому за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22.03.2013 року за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 80 годин громадських робіт згідно довідки КВІ він відбув та знятий з обліку 09.07.2013 року (а.с. 94). Злочин, передбачений ч. 1 ст. 321 КК України згідно вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 2 червня 2015 року ОСОБА_7 вчинив 14.04.2015 року, тобто після вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що призначаючи покарання суд врахував дані, що негативно характеризують особу обвинуваченого, які у даному кримінальному провадженні відсутні.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, суд першої інстанції вірно встановив, що у відповідності до ст. 12 КК України вони відносяться до злочинів середньої тяжкості, разом з тим, суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини їх вчинення та наслідки.

Так, суд у вироку встановив, що ОСОБА_7 завідомо неправдиво повідомив про вчинення тяжких злочинів та дав завідомо неправдиві показання, обвинувативши ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні тяжких злочинів.

Разом з тим, з вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.07.2015 року вбачається, що провадження відносно вказаних осіб внаслідок виявлення вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ст.ст. 383, 384 КК України, закрито не було, а ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було визнано винними у вчиненні відносно ОСОБА_7 іншого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України.

Наведені обставини кримінального провадження відносно ОСОБА_7 свідчать про те, що він не повністю, а частково неправдиво повідомив про вчинені відносно нього злочини (неправдиво звинуватив у більш тяжких злочинах, що не впливає на кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 383 КК України) і також повинні бути враховані при призначенні покарання.

З урахуванням наведеного, а також враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, судова колегія приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе із звільненням від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України, а вирок суду в частині призначеного покарання у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 408 КК України підлягає зміні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.11.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити шляхом його пом`якшення.

Застосувати до призначеного покарання ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вироку суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Судді:

1. 2. 3.