Справа № 367/6340/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1308/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 13.10.2016

УХВАЛА
Іменем України
13 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-26.01.2006 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 70, ст. 71, 96 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, 70 КК України та призначено покарання у виді 3 років 180 днів позбавлення волі та звільнено його від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення відбутий ОСОБА_7 фактично перевищує призначене йому покарання.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що приблизно в кінці травня 2014 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) на присадибній ділянці будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , виявив велику кількість рослин роду коноплі, частину яких ОСОБА_7 вирвав, а іншу кількість в період часу з травня 2014 року по 21 липня 2014 року надалі незаконно вирощував на території вказаної присадибної ділянки.

Працівники Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 21 липня 2014 року в ході огляду території домоволодіння за вищевказаною адресою на присадибній ділянці виявили і вилучили 71 рослину, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1052 СВЕ від 28 липня 2014 року відносяться до рослин роду коноплі (Cannabis), які ОСОБА_7 незаконно вирощував.

Він же, 19 липня 2014 року близько 21 години (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці з кущів рослин роду коноплі зірвав листя, незаконно придбавши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого, переніс на горище сараю за вищевказаною адресою, де розклав на папір та поклав сушитись, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який надалі незаконно зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 21 липня 2014 року в ході огляду території домоволодіння на горищі сараю виявлено і вилучено 2 паперових згортки з подрібненою рослинною масою зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1048 СВЕ від 29 липня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 62,45 г. (у перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Він же, 06 вересня 2014 року близько 09 години (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись поряд із АЗС «ТНК» по вул. Ковельській у смт. Ворзель Київської області, зірвав листя рослини роду коноплі, які поклав до поліетиленового пакету, незаконно придбавши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Надалі, незаконно зберігаючи при собі придбаний наркотичний засіб, направився до місця свого проживання.

Працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 06 вересня 2014 року біля будинку № 2в по вул. Леніна смт. Ворзель Київська область було зупинено ОСОБА_7 , у якого за його добровільною згодою в ході огляду місця події у правій руці було виявлено і вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1344 СВЕ від 22 вересня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 16,50г. (у перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 серпня 2016 року в частині призначеного покарання змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочину. Крім того, просить виключити із резолютивної частини вироку призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 180 днів позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України до 3 років 180 днів позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, вважати остаточно призначене ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 180 днів позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за ч. 2 ст. 309 України покарання призначено двічі. Також, у порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину, оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину та врахована при кваліфікації дій обвинуваченого, як повторність, а тому, мотивувальна частина вироку в цій частині підлягає зміні.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задоволити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони є слушними.

Як вбачається з вироку, дії ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 310 КК України та за ч. 2 ст. 310 КК України, як умисні протиправні дії. що виразились у незаконному вирощуванні конопель, особою яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК України. Проте, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України двічі. Враховуючи те, що епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 309 КК України, то за них не може бути призначене окреме покарання, а тому засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки 180 днів необхідно виключити з резолютивної частини вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочину то вони є обґрунтованими, оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину та врахована при кваліфікації дій останнього, як повторність.
Окрім того, органом досудового розслідування ця обтяжуюча покарання обставина стосовно ОСОБА_7 визнана не була.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає зміні з метою приведення його у відповідність з вимогами закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 серпня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину.

Виключити із резолютивної частини вироку призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 180 днів позбавлення волі

за ч. 2 ст. 310 КК України на 3 роки 180 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, вважати остаточно призначене ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 180 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

СУДДІ: