11-кп/775/211/2016(м)
264/6651/15-к

Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2, 310 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

іменем У к р а ї н и

18 травня 2016 колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційну скаргу прокурора на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2016 року, за кримінальним провадженням № 0002727 внесеного до ЄРДР 15.09.2015 р. яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, українець, громадянин України, маючий середню технічну освіту, одружений, не працюючий, пенсіонер, інвалід 3 групи, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований та мешкаючий в АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.310 ч.1,309 ч.2 КК України та призначено покарання за ст. 310 ч.1 КК України у виді трьох місяців арешту, за ст.309 ч.2 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на один рік шість місяців. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 лютого 2016 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ст.ст. 309 ч.2, 310 ч.1 КК України за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

ОСОБА_8 на початку березня 2015 року в денний час, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, не маючи спеціального дозволу, на земельній ділянці при вході на подвір`я з правого боку вказаного домоволодіння, висіяв насіння коноплі, які поливав та культивував, тобто умисно, незаконно вирощував коноплю з метою подальшого вживання без мети збуту, чим порушив вимоги ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року.

15.09.2015 року в період часу з 13 години 15 хвилин до 14 години в ході проведення огляду території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 на земельній ділянці при вході на подвір`я з правого боку працівниками міліції виявлено та вилучено 11 рослин, які мають анатомо - морфологічні ознаки рослини роду коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол, є наркотиковмісними рослинами роду Коноплі (Cannabis) та відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_8 умисно, незаконно посіяв та вирощував.

Крім того, наприкінці березня 2015 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме на земельній ділянці, розташованій при вході на подвір`я з правого боку будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в порушення вимог ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції 22.12.2006 року, незаконно зірвав рослини конопель, які попередньо посіяв та вирощував, переніс до сараю, розташованого на території вказаного домоволодіння, де в подальшому висушив їх, частину з яких подрібнив за допомогою сита, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, після чого подрібнену частину помістив до газетного згортку та переніс до літньої кухні, а висушені, не подрібнені кущі залишив у вказаному сараї, де став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

15.09.2015 року в період часу з 13 години 15 хвилин до 14 години, працівники міліції з письмового дозволу ОСОБА_8 , який є власником домоволодіння, в присутності двох понятих провели огляд за місцем мешкання останнього, а саме будинку АДРЕСА_1 та прилеглих будівель, в ході якого в сараї, розташованому зліва від будинку, виявили та вилучили один газетний згорток з речовиною рослинного походження масою 12,23 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,50 г., та в сараї, розташованому з заднього боку вищевказаного будинку, у верхньому лівому куті під дахом - рослини у сухому вигляді масою 912 г., які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 448 г., яка в перерахунку на суху речовину становить 403,2 г., які ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, порушенням вимог КПК України під час судового розгляду справи та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що суд припустився істотних суперечностей між висновками викладеними у вироку та встановленими ним обставинами справи. Згідно вироку, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину визнав повністю. Проте показав, що дійсно у нього на подвір`ї ростуть рослини коноплі, які він не сіяв сам, а вони сходить щороку сама, оскільки їх насіння з попереднього року осипаються на землю. Він знає що це рослини коноплі, але повністю не викорчовує їх, поливає разом з малиною. Таким чином, фактично ОСОБА_8 свою провину визнав частково та не визнав незаконний носів та вирощування коноплі. Тому суд, на думку прокурора, необгрунтовано прийняв рішення про обмеження дослідження фактичних обставин справи тільки допитом обвинуваченого та вивченням даних, які характеризують його особу. Внаслідок припущених порушень, судом у вироку не викладено доказів на підтвердження факту незаконного посіву та вирощування коноплі обвинуваченим. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що ставлять під сумнів правильність кваліфікації дій обвинуваченого та перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону можливо усунути тільки в ході нового розгляду в суді першої інстанції. Крім іншого, прокурор зауважує, що в діях ОСОБА_8 за ст. 309 ч.2 КК України відсутня кваліфікуюча ознака злочину «повторність» оскільки обвинувачений не судимий в силу ст.89 КК України, вчинив один злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, просив вирок суду скасувати, захисника який заперечував проти апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає. що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Якщо обвинувачений та інші учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи і судом встановлено , що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності їх позицій, суд роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 ч.3 КПК України з урахуванням їх думки, прийшов до висновку що дослідження фактичних обставин справи слід обмежити допитом обвинуваченого та вивченням даних у справі, які характеризують його особу.

З матеріалів справи вбачається, що суд розглянув справу згідно положенням ст.349 ч.3 КПК України всупереч її змісту. Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що фактично в суді ОСОБА_8 , виходячи з його пояснень, визнав свою вину за ст. 310 ч.1 КК України частково, тому докази по справі згідно ст. 349 КПК України слід було досліджувати у повному обсязі та по результатам їх дослідження вирішувати питання про доведеність обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд під час розгляду справи істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, що перешкодило йому постановити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування вироку суду в порядку передбаченому ст. 412 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає слушними і апеляційні твердження прокурора про те, що в діях ОСОБА_8 за обвинуваченням за ст. 309 ч.2 КК України відсутня кваліфікуюча ознака злочину «повторність», оскільки обвинувачений не судимий в силу ст.89 КК України, вчинив один злочин, передбачений ст. 309 КК України, правова кваліфікація дій обвинуваченого у цій частині не відповідає змісту диспозиції ст. 309 ч.2 КК України. Вказані порушення можуть бути усунуті під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Іллічівського райсуду м. Маріуполя від 11.02.16 року постановлений щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд справи у тому ж суді у іншому складі суду.

Судді: