Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
30 вересня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю прокурора ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

його захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Рівне кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5 та прокурора на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Вказаним вироком Рівненського районного суду Рівненської області ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Липова Долина Липоводолинського району Сумської області, українець, громадянин України, з вищою юридичною освітою, приватний адвокат, одружений, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

- засуджений за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 /п`ять/ років, без конфіскації майна;

- засуджений за ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 3 /три/ роки.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України та встановлено іспитовий строк терміном 3 /три/ роки.

На підставі ст.76 КК України на засудженого ОСОБА_5 покладено наступні обов`язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої системи;

-повідомляти органи кримінально виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи чи навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

В строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано термін його затримання як підозрюваного у вчиненні злочину з 05 липня 2012 року по 13 липня 2012 року.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній - підписку про невиїзд.

Судом також вирішено питання речових доказів у справі.

Знято арешт з майна засудженого ОСОБА_5 автомобіля «Mercedes-Bens 220», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що будучи адвокатом та згідно свідоцтва №711 виданого 18.12.2009 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи право на зайняття адвокатською діяльністю, зокрема, згідно вимог ст.5 Закону України «Про адвокатуру» на виконання своїх обов`язків відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства, будучи згідно вимог ч.5 ст.44 КПК України допущеним до участі у кримінальній справі №5/54-12 по обвинуваченню неповнолітнього ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в якості захисника ОСОБА_7 , протиправно використав свій статус адвоката та процесуальне становище захисника в особистих цілях.

Зокрема, в порушення вимог ст.7 ч.1 Закону України «Про адвокатуру», яка передбачає обов`язок адвоката при здійсненні своїх професійних обов`язків неухильно додержуватись вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і забороняє використання своїх повноважень на шкоду особі, в інтересах якої прийнято доручення, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника, протягом травня-липня 2012 року в смт.Володимирець Рівненської області шляхом умовляння та переконання викликав впевненість у ОСОБА_8 вітчима ОСОБА_7 у необхідності передачі для державного обвинувача у справі - старшого помічника прокуратури Володимирецького району Рівненської області ОСОБА_9 хабара в сумі 4 000 грн., а також для голови Володимирецького районного суду Рівненської області ОСОБА_10 та невстановлених суддів апеляційного суду Рівненської області хабара в загальній сумі 8 000 доларів США, тобто для службових осіб, які, згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України займають відповідальне становище. При цьому ОСОБА_5 , не маючи дійсного наміру передавати грошові кошти вказаним особам, переконав ОСОБА_8 у невідворотності призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі у разі відмови передати грошові кошти, таким чином схилив його до давання хабара службовим особам, які займають відповідальне становище.

Так, в ході досудового слідства у кримінальній справі №5/54-12, порушеній по факту таємного викрадення з приміщення Антонівської сільської ради Володимирецького району Рівненської області грошових коштів працівників установи, постановою слідчого СВ Володимирецького РВ УМВСУ в Рівненській області ОСОБА_11 від 08.05.2012 року адвоката ОСОБА_5 на підставі угоди про надання правової допомоги від 08.05.2012 року допущено до участі у справі в якості захисника підозрюваного ОСОБА_7 . За участь у справі в якості захисника та надання правової допомоги між ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_12 було досягнуто домовленість про винагороду гонорар останнього у розмірі 2 000 грн., в рахунок чого ОСОБА_8 в той же день передав ОСОБА_5 кошти в сумі 1 500 грн. без отримання від нього жодних підтверджуючих документів.

При цьому, тоді ж ОСОБА_5 висловив ОСОБА_8 протиправне твердження про необхідність передачі в подальшому для судді Володимирецького районного суду Рівненської області, яким вказана справа розглядатиметься по суті, хабара у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 доларів США за винесення у справі вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі. При цьому ОСОБА_5 запевнив ОСОБА_8 , що в разі відмови передати вказані кошти ОСОБА_7 буде засуджено з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі.

В подальшому, на початку червня 2012 року ОСОБА_5 переконав ОСОБА_8 у необхідності передачі державному обвинувачу у справі ОСОБА_9 хабара у виді грошових коштів в сумі 4 000 грн. за заняття нею позиції у справі щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

ОСОБА_8 будучи внаслідок протиправних дій ОСОБА_5 впевненим у необхідності передачі вказаних грошових коштів для державного обвинувача у справі та у дійсному намірі ОСОБА_5 передати кошти, погодився на його протиправні вимоги. У зв`язку з цим, ОСОБА_8 передав, а ОСОБА_5 отримав 07.06.2012 року в смт.Володимирець Рівненської області грошові кошти в сумі 1 800 грн. та 08.06.2012 року в м.Рівне, поблизу залізничного вокзалу, грошові кошти у сумі 2 200 грн., що загалом становило 4 000 грн. для подальшої передачі їх ОСОБА_5 в якості хабара державному обвинувачу у справі старшому помічнику прокурора Володимирецького району Рівненської області ОСОБА_9 за заняття нею позиції у кримінальній справі №5/54-12 щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі. При цьому ОСОБА_5 дійсного наміру передавати вказані кошти не мав, а отримані кошти присвоїв та використав у власних потребах, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 .

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 орієнтовно в кінці червня 2012 року, висловив ОСОБА_8 протиправне твердження про необхідність передачі голові Володимирецького районного суду Рівненської області ОСОБА_10 , в провадженні якої перебувала кримінальна справа №5/54-12 відносно ОСОБА_7 , хабара у виді грошових коштів у сумі 4 000 доларів США за винесення нею у справі вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а також необхідності передачі хабара у виді грошових коштів у сумі 4 000 доларів США невстановленим суддям апеляційного суду Рівненської області за залишення вказаного вироку в частині призначеного покарання без змін.

ОСОБА_5 у телефонній розмові висловив ОСОБА_8 протиправну вимогу про необхідність передачі вказаних коштів в сумі 8 000 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_5 в якості хабара службовим особам у строк до 05.07.2012 року, тобто до чергового судового засідання у справі. Під час зустрічі з ОСОБА_8 в м.Кузнецовськ Рівненської області ОСОБА_5 підтвердив вказані вимоги та переконав ОСОБА_8 у необхідності передачі йому частини хабара у розмірі 4 000 доларів США для передачі судді ОСОБА_10 наступного дня до початку судового засідання у справі, а решти суми 4 000 доларів США для передачі суддям апеляційного суду Рівненської області протягом 15 діб з дня винесення вироку.

ОСОБА_8 , будучи внаслідок протиправних дій ОСОБА_5 впевненим у необхідності передачі вказаних коштів в якості хабара у загальному розмірі 8 000 доларів США для вказаних службових осіб суду та у дійсному намірі ОСОБА_5 передати у подальшому їм вказані кошти у якості хабара, погодився на його протиправні вимоги.

У зв`язку з цим, 05.07.2012 року о 10 год. 11хв. у приміщенні службового кабінету адвоката ОСОБА_5 , що по вул.Соборній, 37 в смт.Володимирець Рівненської області, ОСОБА_8 передав, а ОСОБА_5 отримав грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що в гривневому еквіваленті становило 15 985,00 грн., під приводом їх подальшої передачі в якості хабара голові Володимирецького районного суду ОСОБА_10 за винесення у кримінальній справі №5/54-12 вироку з призначенням покарання у виді штрафу.

Після отримання від ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 2 000 доларів США ОСОБА_5 було затримано працівниками правоохоронних органів, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 .

В поданій на вирок суду першої інстанції апеляції засуджений ОСОБА_5 , вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим та таким, що ґрунтується на припущеннях. Просить вирок в частині визнання його винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України скасувати, а кримінальне провадження у цій частині обвинувачення закрити, в решті залишивши вирок без змін.

Вважає, що направленість його умислу на заволодіння коштами ОСОБА_13 з метою протиправного особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 до себе як адвоката та захисника, шляхом обману щодо свого наміру в подальшому передати грошові кошти в якості хабара, підтверджує також ОСОБА_8 , який суду показав, що до правоохоронних органів він звернувся не з метою припинення злочину по передачі хабара прокурору та судді, а тому, що вони з дружиною зрозуміли те, що він їх обманює, «витягує» з них гроші, нічим їм не допоможе, а гроші привласнить. Стверджує, що з даними обставинами погодився і суд, зазначивши у вироку, що він як адвокат діяв умисно і з корисливих мотивів з метою протиправного особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_8 до себе як до адвоката та захисника у кримінальній справі, й що усі його злочинні дії були об`єднані єдиним умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном грошовими коштами ОСОБА_8 .

Також вважає, що судом не виконані вказівки колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області, зазначених в ухвалі від 27.01.2014 року щодо перевірки доказів зібраних досудових слідством, зокрема, аудіо та відеозаписів на предмет їх допустимості та відповідності вимогам ст.66 КПК України (в ред.1960р.), висновку Конституційного Суду України №12-рп/2011 та Конституції України.

Крім того, на думку засудженого, обвинувачення його за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України є незрозумілим, некоректним і суперечливим. Так, визнаючи його винним у підбурюванні ОСОБА_8 до давання хабара, суд фактично визнав останнього не лише виконавцем злочину у співучасті з ним, а й потерпілим від того ж злочину. Разом з наведеним, засуджений у апеляції зазначає, що діючим кримінальним законодавством не передбачено, щоб одна й та ж особа була й виконавцем злочину, вчиненим у складній формі співучасті, і одночасно потерпілим від цього ж злочину. Сам він вважає, що ОСОБА_8 не є потерпілим у справі, адже саме він організував злочин у виді провокації до дачі хабара, а тому підлягає притягненню до кримінальної відповідальності.

В поданій на вирок суду першої інстанції апеляції з доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 , не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та доведеність вини останнього у скоєному, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним із-за неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд під головуванням іншого судді.

Свою позицію мотивує тим, що призначаючи засудженому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.369 КК України, суд не врахував, що останній вчинив умисний тяжкий корисливий злочин з використанням свого становища, кількість епізодів злочинної діяльності, відсутність каяття та небажання засудженого стати на шлях виправлення. Крім того, всупереч наведеним обставинам, суд також призначив ОСОБА_5 покарання, яке не пов`язане із реальним відбуванням покарання, тобто безпідставно застосувавши ст.75 КК України. Разом з цим зазначає, що судом проігноровано вказівку апеляційного суду, зазначену в ухвалі від 27.01.2014 року щодо усунення порушень кримінально-процесуального законодавства та перевірки допустимості доказів положенням ст.66 КПК України (в ред.1960р.) й висновку Конституційного Суду України №12-пр/211, зокрема аудіо-та відеозаписів вчинення ОСОБА_5 інкримінованих злочинів.

Заслухавши суддю - доповідача, думку засудженого та його захисника стосовно задоволення поданої засудженим апеляції та скасування оскаржуваного вироку суду, доводи прокурора, котрий заперечив щодо поданої засудженим апеляції та підтримав наведені у своїй апеляції з доповненнями твердження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно ст.323 КПК України (в ред.1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, винуватість чи невинуватість підсудного з достовірністю випливають з цих матеріалів.

Вказаних вимог закону належним чином не дотрималися ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції, і обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, в повному об`ємі не з`ясовано.

Відповідно до п.1 ст.374 КПК України (в ред.1960р.), п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України (в ред.1960р.), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Зокрема, на неповноту слідства вказують суперечності затвердженого прокурором обвинувального висновку щодо ОСОБА_5 , зокрема не усунення слідчим порушення презумпції невинуватості ОСОБА_8 , наявність суперечностей у доказах, заявлених слідчим у мотивувальній частині обвинувального висновку, для підтвердження обставин які підлягають доказуванню при обвинуваченні ОСОБА_5 за ч.1 ст.190 КК України та ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.

Так, з обвинувального висновку вбачається, що ОСОБА_8 , будучи підбурений ОСОБА_5 , у трьох епізодах діяв з умислом на давання хабара особам, які займають відповідальне становище (прокурору, суддям), однак при цьому його зазначено як потерпілого від вчинених ОСОБА_5 дій у співучасті з ним же. При цьому, на погляд досудового слідства та прокурора, ОСОБА_5 був лише підбурювачем, а виконавцем злочину (особою яка давала хабар) був ОСОБА_8 (згідно обвинувального висновку - « ОСОБА_8 погодився на протиправні дії…5.07.2012 передав …кошти в сумі 2000 доларів під приводом їх подальшої передачі в якості хабара голові Володимирецького районного суду К. Л.О.» а.с.277) Ні слідчим, ні прокурором не наведено в обвинувальному висновку доводів щодо законності обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину виходячи з даного обвинувального висновку, по кримінальній справі щодо іншої особи, не перевірено відповідність такого обвинувачення вимогам ст.62 Конституції України та п.2 ст.6 Конвенції про захист людини та основних свобод, де закріплено презумпцію невинуватості.

В контексті наведеного, колегія суддів розцінює критично твердження органу досудового розслідування, викладені у обвинувальному висновку, виходячи зі змісту яких - одна й та ж особа ( ОСОБА_8 ) є й виконавцем злочину, вчиненого у складній формі співучасті, і одночасно потерпілою від цього ж злочину. Таке суміщення процесуальних функцій в кримінальному процесі є хибним.

Також з обвинувального висновку щодо ОСОБА_5 вбачається, що обвинувачення останнього за ч.1 ст.190 КК України не відповідає диспозиції вказаної статті та її частини. Зокрема, твердження органів досудового розслідування що за ч.1 ст.190 КК України передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, - є помилковим. В дійсності диспозиція ч.1 ст.190 КК України передбачає відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Таким чином, орган досудового слідства повинен однозначно сформулювавши свій висновок щодо пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення та зазначити, чи його обвинувачено у шахрайстві «шляхом обману», чи у шахрайстві шляхом «зловживання довірою». Виходячи з положень ст.16-1 КПК України (в ред.1960р.), розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності, тобто суд не може перебрати на себе функцію обвинувачення, й вибирати на свій розсуд із некоректно сформульованого обвинувачення кваліфікуючу ознаку об`єктивної сторони злочину.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи формулюючи обвинувачення орган досудового слідства не визначився з висновком, чи вчиняв ОСОБА_5 свої дії тільки з умислом на заволодіння коштами потерпілого, чи ще і з умислом підбурити ОСОБА_8 на дачу хабара особам, які займають відповідальне становище (конкретному прокурору, судді, суддям апеляційного суду) та не навів в обвинувальному висновку міркувань і доказів на підтвердження наявності таких різних умислів.

Крім того, абсурдними на думку колегії суддів є й твердження обвинувального висновку про те, що вина ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, угодою про надання правової допомоги, постановою про допуск захисника.

Під час апеляційного розгляду матеріалів справи колегією суддів встановлено, що надана суду першої інстанції ухвалою від 27.01.2014 року вказівка суду апеляційної інстанції щодо встановлення у чому саме полягали вчинені ОСОБА_5 дії з обґрунтуванням їх кваліфікації, - не виконана. (т.2 а.с.188)

В контексті наведеного, взяття судом до уваги зібраних судовим слідством доказів, а саме аудіо та відеозаписів без перевірки їх належності та допустимості, порядку збирання й подання визначеному положеннями ст.66 КПК України (в ред.1960р.), перевірки відповідності Конституції України - є невірним.

На думку колегії суддів, вказані обставини справи органами досудового слідства було досліджено недостатньо та поверхнево, водночас необхідність їх встановлення має істотне значення для вірного вирішення справи.

Зокрема, приписами ст.64 КПК України (в ред.1960р.) передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляду кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що спливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Таким чином, виходячи з неповноти та однобічності досудового слідства, яка на думку колегії суддів не може бути усунена при судовому розгляді справи, вирок суду відносно ОСОБА_5 не можна визнати законним і обґрунтованим.

При додатковому розслідуванні органу досудового слідства необхідно у відповідності до ст.64 КПК України для вірної юридичної кваліфікації дій ОСОБА_5 та законного порядку розслідування дослідити всі обставини справи, усунути суперечність обвинувачення та вказані порушення кримінально-процесуального законодавства, які перешкоджають здійсненню права на захист обвинуваченого та порушують презумпцію невинуватості осіб, котрі не обвинувачуються по даній кримінальній справі.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року

відносно ОСОБА_5 скасувати, а справу повернути прокурору Рівненської області для проведення додаткового розслідування .
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 залишити без змін - підписку про невиїзд.
Судді:
_____________ _____________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3