АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/6543/13-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/247/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
29 лютого 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 000287 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Одеси, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 24 квітня 2014 року, яким,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості;

засуджено: за ч. 2 ст.146 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 19.02.2013 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди 200 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 25 січня 2010 року близько 21-ї години, за попередньою змовою з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, згідно із заздалегідь розробленим планом, з метою викрадення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на автомобілі «БМВ Х5», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 прибули до місця мешкання останніх, за адресою: АДРЕСА_3 , звідки в період часу з 21-ї до 23-ї години викрали ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та проти їхньої волі, посадили в автомобіль «БМВ Х5», р.н. НОМЕР_1 і перевезли їх в заздалегідь підготовлений склад, розташований в селі Богданівка Нижньосірогозького району Херсонської області, по шляху зв`язавши їм руки і заклеївши роти скотчем.

26 січня 2010 року близько 06-ї години ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вдалося звільнити руки і втекти з приміщення складу, після чого вони забігли в будинок, розташований в селі Богданівка Нижньосірогозького району, Херсонської області, де мешкала ОСОБА_13 та здійснили дзвінок в міліцію, але були наздогнані ОСОБА_14 і його спільниками, після чого ОСОБА_15 та ОСОБА_12 посадили в автомобіль і відвезли у невідому напрямку.

В ході проведення досудового слідства, а також оперативно - розшукових заходів встановити місцезнаходження ОСОБА_12 і ОСОБА_11 не представилося можливим, так як вказані особи безвісно відсутні.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2013 року ОСОБА_11 і ОСОБА_12 визнанні безвісно відсутніми.

Крім цього, 28 лютого 2012 року ОСОБА_7 , знаходячись у м. Херсоні, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх можливі наслідки, та бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння чужим майном, уклав договір прокату транспортного засобу №003353 від 28 лютого 2012 року з ПП ОСОБА_16 строком до 06 липня 2012 року, не маючи наміру його виконувати, згідно якого останній на умовах тимчасового володіння та користування транспортним засобом передав ОСОБА_7 автомобіль «Skoda Octavia», номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 120000 грн., який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 належить ОСОБА_17 , і який згідно довіреності від 15 квітня 2012 року надано у користування ОСОБА_16 .. Строк виконання договору прокату закінчився 06 липня 2012 року, після чого ОСОБА_7 , утримуючи у своїй власності вказаний автомобіль, незаконно заволодів ним, спричинивши потерпілій реальні збитки на загальну суму 120000 грн., що є значною шкодою для останньої.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор вказує на незаконність вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.2 ст. 289 КК України та призначити за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна;
-захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в апеляційних скаргах зі змінами ставлять питання про скасування вироку як незаконного, вказують на відсутність достатніх доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Стверджують, що судом не вказано, чому він надав перевагу показанням ОСОБА_18 над показаннями ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Вважають, що попередня змова на вчинення злочину, передбаченого ст. 146 КК України, також не доведена. Апелянти покликаються на відсутність складу злочину у діях обвинуваченого по заволодінню автомобіля, так як ОСОБА_7 користувався автомобілем на підставі договору прокату. Його причетність до зникнення транспортного засобу не доведена, як і умисел його не повертати. Захисники вважають, що між ОСОБА_7 і ОСОБА_16 склалися цивільно-правові відносини. І як вказав захисник ОСОБА_8 , дані відносини повинні вирішуватися в цивільно-правовому порядку. Просять вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні вимоги захисників та просив їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, вважав апеляційні скарги захисників такими, що не підлягають задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Зокрема, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається зі змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_7 (т.8 а.п. 1 3) досудовим слідством не сформульовано обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.146, ч.2 ст. 289 КК України, що є порушенням вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, згідно яких, в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому, якщо особа обвинувачується у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтям (пунктами, частинами) кримінального закону, в обвинувальному акті необхідно викладати фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення за кожним епізодом окремо, а не викладати їх у загальному порядку.
Натомість, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , упорушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри у вчиненні злочинів за ч.3 ст.146, ч.2 ст. 289 КК України, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування.
Тобто, зміст обвинувального акту не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.146, ч.2 ст. 289 КК України не пред`являлося.
Незважаючи на ці порушення, суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Відповідно до п.«а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Окрім того, згідно із чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом.

Неконкретність такого обвинувачення порушує право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Колегія суддів підкреслює, що зазначені вище недоліки обвинувального акту є істотними, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

З огляду на викладене вище, враховуючи наявність недоліків обвинувального акту, що перешкоджають розгляду справи по суті, суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених п.п. 2-7 ч.2 ст.412, ч.1 ст. 415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 13, 14, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, мають бути застосовані правила ч.1 ст.412, п.п. 2-7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

З цих підстав не підлягають задоволенню апеляційні скарги захисників в частині їх доводів, які пов`язана з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, та прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Тому, апеляційні скарги захисників та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 13, 14, 15 ч.1 ст. 7, ст.ст. 404, 407, ч.1 ст.412, п.п. 2-7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415, ст. 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 24 квітня 2014 року щодо ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 24 квітня 2014 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 29 лютого 2016 року
Ухвала набрала законної сили 29 лютого 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2