Справа №591/498/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/391/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" квітня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 0000078 від 06 січня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 лютого 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк, Луганської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 03 березня 2011 року Ковпаківським райсудом м. Суми за ст.ст.189 ч.2, 185 ч.2, 357 ч.3, 162 ч.1 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій він просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло застосування закону, а саме ст.75 КК України, який не підлягає застосуванню.

Дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, що характеризують ОСОБА_8 як особу, копії вироків про наявність судимостей.

Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та зобов`язано: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 1657 грн. 26 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`яке покарання та безпідставно застосував ст.75 КК України. При цьому, прокурор зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_8 має не зняту та не погашену в передбаченому законом судимість, вчинив ряд кримінальних правопорушень протягом незначного часу. Також апелянт вказує, що висновки суду щодо щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів ґрунтуються лише на визнанні обвинуваченим своєї вини, однак суд не врахував, що він визнав свою вину лише під впливом беззаперечних доказів, а самі ці обставини є складовою однієї пом`якшуючої покарання обставини дійового каяття, та не знижують ступінь суспільної небезпеки скоєного. Крім того, прокурор зазначає, що відшкодування потерпілому шкоди жодним документом не підтверджено, а потерпіла сторона не подала цивільний позов керуючись лише обіцянками обвинуваченого виплатити кошти, а також, що наявність у обвинуваченого неповнолітніх дітей на утриманні не може розцінюватись як пом`якшуюча обставина. Таким чином, прокурор вважає призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 невідповідним м`яким, а висновок суду про застосування ст.75 КК України ще й не мотивованим.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 23 грудня 2015 року, близько 17:56 год., ОСОБА_8 , з магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Суми, вул. Іллінська, 51/1, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку двох упаковок розчинної сублімованої кави Jacobs Monarch вагою 400 г. та 205 г., вартістю 244 грн. 50 коп. та 152 грн. 35 коп. відповідно.

Крім того, 24 грудня 2015 року, близько 09:45 год., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Суми, вул. Іллінська, 51/1, повторно, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини пляшку коньяку «Старий Кахеті» 5 зірок, ємністю 0,5 л., вартістю 226 грн. 90 коп., після чого сховав її під свій одяг та пішов до виходу магазину. Однак, від час виходу з магазину був затриманий охоронцем, тобто ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, 02 січня 2016 року, близько 13:38 год., та близько 14.05 год. . ОСОБА_8 , з магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 13, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку флакону шампуню-бальзаму ємністю 400 мл. Head&Shoulders вартістю 89 грн. 90 коп та двох упаковок розчинної сублімованої кави Jacobs Monarc вагою 205 г.,. вартістю 152 грн. 35 коп. кожна і пляшку бренді виноградного витриманого ординарного «Шабо Х.О.», ємністю 0,5 л. та , вартістю 207 грн. 95 коп.

Крім того, 03 січня 2016 року, близько 11:30 год., ОСОБА_8 , з магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 13, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку розчинної сублімованої кави Jacobs Monarch вагою 205 г., вартістю 152 грн. 35 коп.

Крім того, 05 січня 2016 року, близько 09:52 год., близько 09:55 год та близько 15.54 години, ОСОБА_8 , з магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 13, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку трьох упаковок розчинної сублімованої кави Jacobs Monarch вагою по 220 г., і вартістю 170 грн. 40 коп. кожна.

Крім того, 05 січня 2016 року, близько 15:54 год., ОСОБА_8 , з магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 13, повторно, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини розчинну сублімовану каву Jacobs Monarch вагою 220 г., вартістю 170 грн. 40 коп. і сховав її під свій одяг та пішов до виходу магазину, не розрахувавшись за товар, ОСОБА_8 , однак був затриманий охоронцем магазину, який виявив під його одягом вказану вище каву, тобто ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та за ч.2 ст.185 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, визначив розмір покарання та дійшов до висновку про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України не є обґрунтованим, оскільки застосування інституту звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які, в такому випадку, слід посилатися у рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати, мотивувати всі обставини, які мають значення для справи.

Однак, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував своє рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, тобто не зазначив, які обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для ухвалення такого судового рішення, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про порушення норм КПК, КК України щодо безпідставного застосуванням ст. 75 КК України, тобто неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання та ухваленню в цій частині нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за 2 ст.15 ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України є кримінальними правопорушеннями середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, особу обвинуваченого, який на обліках ніде не перебуває, має на утриманні неповнолітніх дітей, не одружений, не працює.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 раніше судимий, в тому числі за вчинення однорідних умисних корисливих злочинів, який маючи не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, повторно вчинив умисні злочини через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, а також кількість крадіжок, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи.

З урахуванням викладеного, колегія прийшла до висновку про необхідність призначення покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 та ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому колегія суддів зазначає, що призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 3-х років позбавлення волі, не є занадто м`яким. Тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є безпідставними і апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції не обирався і перед колегією суддів таке клопотання не заявлялося, тому підстав обирати чи змінювати запобіжний захід обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирати.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.