Ухвала
іменем україни
09 серпня 2016 року м. Київ
Колегія суддів cудової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: за участю прокурораОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, а також засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 03 лютого 2016 року.
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2013 року,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, таку, що не має судимості,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлена спеціального звання «підполковник міліції».
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, таку, що не має судимості,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у справі.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 03 лютого 2016 року вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінено та ухвалено вважати їх засудженими:
ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн. Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання «підполковник міліції».
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн, з позбавленням спеціального звання «підполковник міліції».
ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.
В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 , працюючи на посаді старшого слідчого відділу по розслідуванню злочинів проти життя, здоров`я, статевої свободи та статевої недоторканості особи слідчого управління УМВС України в Черкаській області у вересні-листопаді 2009 року вступила в злочинну змову з ОСОБА_6 з метою заволодіння шляхом обману майном померлого громадянина ОСОБА_7 , а саме квартирою АДРЕСА_1 , яка у зв`язку з відсутністю спадкоємців за заповітом та за законом мала перейти у власність територіальної громади.
Для досягнення зазначеної мети, ОСОБА_5 надала ОСОБА_6 довіреність на представництво її інтересів, на підставі якої та, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 ніколи не проживала однією сім`єю з померлим ОСОБА_7 , підготувала, а ОСОБА_5 підписала позовну заяву про встановлення факту проживання нею однією сім`єю з померлим ОСОБА_7 без реєстрації шлюбу та про визначення додаткового строку для прийняття спадщини, яку 12 листопада 2009 року ОСОБА_6 подала до Соснівського районного суду м. Черкаси, вказавши в ній завідомо неправдиві відомості щодо постійного проживання ОСОБА_5 у вказаній квартирі з померлим ОСОБА_7 однією сім`єю з травня 2000 року і до його смерті, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Крім того, ОСОБА_5 , діючи відповідно до попередньої домовленості, як працівник правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, отримала в службі у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області заяву про видачу паспорту (ф. 1) померлого ОСОБА_7 та в подальшому, використовуючи фотокартку останнього, разом з ОСОБА_6 шляхом фотомонтажу виготовили дві неправдиві сімейні фотографії із зображенням ОСОБА_5 та померлого ОСОБА_7 , які ОСОБА_6 надала до суду, як доказ підтвердження сумісного їх проживання та прийняття судом необхідного рішення на користь ОСОБА_5 .
Вони ж, для реалізації зазначеної злочинної мети підмовили ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дати завідомо неправдиві свідчення та підтвердити факт проживання ОСОБА_5 однією сім`єю з померлим ОСОБА_7 , які, не знаючи про дійсний злочинний намір ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , 25 лютого 2010 року під час судового засідання у вказаній цивільній справі підтвердили факт проживання ОСОБА_5 з померлим ОСОБА_7 однією сім`єю у вказаній квартирі.
В результаті рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 травня 2010 року було встановлено факт проживання ОСОБА_5 і померлого ОСОБА_7 однією сім`єю, а також визначено додатковий строк для подання ОСОБА_5 заяви про прийняття спадщини, на підставі якого вона 02 червня 2010 року звернулась до Першої Черкаської державної нотаріальної контори з заявою про прийняття спадщини померлого ОСОБА_7 .
Однак свій злочинний умисел ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не довели до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх злочинні дії викрив ОСОБА_11 , який являвся третьою особою у вказаній цивільній справі.
Таким чином, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виконали усі дії, які вважали необхідними для заволодіння вказаною квартирою, вартість якої становила 78 945 грн, що у 261 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим могли спричинити збитки територіальній громаді у великих розмірах.
Крім того ОСОБА_5 , працюючи на посаді старшого слідчого відділу розслідування злочинів проти життя, здоров`я, статевої свободи та статевої недоторканості особи слідчого управління УМВС України в Черкаській області, перебуваючи в складі слідчої групи з розслідування умисного вбивства громадянина ОСОБА_12 , 30 грудня 2009 року, достовірно знаючи, що затриманий в рамках цієї кримінальної справи автомобіль «БМВ X-5» за даними Інтерполу викрадений на території Російської Федерації та перебуває в міжнародному розшуку з 2005 року, зловживаючи своїми владними повноваженнями всупереч інтересам служби, склала, підписала та посвідчила печаткою СУ УМВС України в Черкаській області постанову від свого імені про проведення виїмки цього автомобіля зі спеціального майданчика Управління ДАІ УМВС України в Черкаській області, після чого на підставі цієї постанови за участю начальника спеціального майданчика та в присутності понятих вилучила автомобіль з майданчика, про що власноручно склала протокол про проведення виїмки від 30 грудня 2009 року.
В подальшому ОСОБА_5 за матеріальну винагороду в розмірі 100 доларів США незаконно здійснила відчуження вищевказаного автомобіля на користь невстановлених слідством осіб, чим спричинила тяжкі наслідки інтересам його власника громадянину Російської Федерації ОСОБА_13 , оскільки ринкова вартість автомобіля станом на 30 грудня 2009 року складала 192 179,87 грн, що у 591 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та порушеннями кримінального-процесуального закону. Зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що передбачене у ч. 2 ст. 364 КК додаткове покарання у виді штрафу не може бути призначено, виходячи з положень ст. 5 КК, оскільки воно не передбачалось ч. 3 ст. 364 КК в редакції закону, що діяла на момент вчинення злочину. Крім того, рішення апеляційного суду не узгоджується з вимогами ст. 378 КПК 1960 року і не містить вказівки на редакцію закону, що застосована при призначенні засудженим покарання.
Засуджена ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить змінити ухвалу апеляційного суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та її особі внаслідок суворості. З урахуванням тривалого проміжку часу з моменту вчинення злочину за який вона не скоїла будь-яких інших протиправних дій, а також зважаючи на інші пом`якшуючі покарання обставини, призначене їй покарання можливо пом`якшити та застосувати до неї положення ст. 75 КК.
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить змінити ухвалу апеляційного суду у зв`язку з суворістю призначеного їйпокарання та звільнити від його відбування на підставі ст. 75 КК. Вказує на те, що суд не достатньо врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема: наявність постійного місця проживання і роботи, стан здоров`я, думку потерпілого, а також усвідомлення суспільної небезпечності скоєного, що свідчить про її виправлення і перевиховання. Зазначає, що повторна участь головуючого судді під час розгляду цієї кримінальної справи після скасування ухвали суду про повернення матеріалів справи на додаткове розслідування викликає сумніви у його об`єктивності.
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора і просив змінити ухвалу апеляційного суду, виключивши призначене засудженим додаткове покарання у виді штрафу, а також заперечив проти задоволення скарг засуджених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційні скарги засуджених задоволенню не підлягають виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.
Дії засуджених ОСОБА_5 за 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, ч. 2 ст. 364 КК та ОСОБА_6 за 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК кваліфіковані правильно, що також не оспорюється у касаційних скаргах.
Разом із тим, доводи прокурора про безпідставне призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 додаткового покарання за ч. 2 ст. 364 КК у виді штрафу, є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК, Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Верховною Радою України 21 лютого 2014 року був прийнятий Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набув чинності 28 лютого 2014 року, згідно якого ч. 3 ст. 364 КК, виключено.
Як убачається із судового рішення, хоча апеляційний суд і врахував вимоги зазначеного закону, а також вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, що відповідно до вимог ст. 399 КПК 1960 року є обов`язковим, та перекваліфікував дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6 із ч. 3 ст. 364 КК на ч. 2 ст. 364 КК, в редакції закону, що діяла на момент постановлення ухвали суду, але, усупереч вимогам ч. 3 ст. 5 КК, призначив додаткове покарання у виді штрафу, яке не було передбачене ч. 3 ст. 364 КК.
На думку колегії суддів, зміна редакції ст. 364 КК вказаним Законом, виключення ч. 3 і, у зв`язку з цим, застосування судом до винних осіб ч. 2 цієї статті, мають розцінюватися як обставини, що поліпшують становище таких осіб та унеможливлюють призначення їм покарання, зокрема, додаткового, яке не було передбачено в санкції інкримінованого кримінального закону.
За таких обставин, ухвалу апеляційного суду необхідно змінити, шляхом виключення призначеного додаткового покарання у виді штрафу.
Що стосується покарання, то воно призначене засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у відповідності з вимогами ст. 65 КК з урахуванням характеру і ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винних, які раніше не судимі, мають позитивні характеристики, у скоєному щиро розкаялися, на спеціальних обліках не рахуються, а також їх віку, сімейного стану та за уваги на відсутність обставин, що обтяжують покарання. Разом із тим, виходячи із того, що засуджені вчинили тяжкі злочини, конкретні обставини за яких їх скоєно (мотив, мета, спосіб) та їхні наслідки, колегія суддів погоджується із висновком суду, що виправлення засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції їх від суспільства. Таке покарання, як за видом, так і за своїм розміром є необхідним, справедливим і підстав для його пом`якшення колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів скарги засудженої ОСОБА_6 з приводу об`єктивності судді ОСОБА_14 під час розгляду справи за її обвинуваченням, то у кримінальному процесуальному законі (в редакції Закону 1960 року) не міститься жодних застережень щодо повторної участі суддів за викладених в ухвалі 05 березня 2013 року обставин.
Керуючись статтями 394 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів
п о с т а н о в и в:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 03 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.
Виключити з ухвали апеляційного суду рішення про призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 додаткового покарання за ч. 2 ст. 364 КК (в редакції Закону України від 10 листопада 2015 року) у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.
Вважати засудженою ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 364 КК (в редакції Закону України № 770-VIІІ від 10 листопада 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки. Відповідно до ст. 54 КК вважати ОСОБА_5 позбавленою спеціального звання «підполковник міліції».
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки та відповідно до ст. 54 КК з позбавленням спеціального звання «підполковник міліції».
Вважати засудженою ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК (в редакції Закону України № 770-VIІІ від 10 листопада 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах на строк 3 роки.
В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3