Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/443/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0011319 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.12.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки;

-16.07.2009 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці;
-20.11.2009 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- 24.11.2015 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_7 ,
- представника потерпілого ТОВ «Каррі Україна» ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції переглянути та при призначенні більш м`якого покарання врахувати наявність батьків пенсійного віку, брата інваліда 2-ої групи.
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.11.2015 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за сукупністю злочинів за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.11.2015 року та остаточно до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в сумі 891 грн. 04 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, а також заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно за таких обставин.
23.11.2015 року приблизно о 18 год. 30 хв. в майстерні ФОП « ОСОБА_9 », що розташована по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 повторно, таємно викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон «Nокіа 301», вартістю 737, 80 грн. з картками мобільних операторів «МТС» і «Київстар», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

26.11.2015 року приблизно о 13 год. в магазині «Каррі», що розташований по вул. Преображенській, № 7-а м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав пару чоловічого взуття 43 розміру, чорного кольору, вартістю 1699 грн.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Каррі Україна» матеріальну шкоду на зазначену суму.

12.12.2015 року приблизно о 18 год. на перехресті вул. Гоголя та вул. Калініна м. Кіровограда, під приводом зателефонувати, шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 повторно, заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном, «Lenovo А800», вартістю 1539, 30 грн. з карткою мобільного оператора «МТС», яка матеріальної цінності не становить.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

15.01.2016 року приблизно о 09 год. в магазині «Продукти», що розташований по вул. Шевченка, № 41 м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarsh», вагою 400 г, вартістю 259,95 грн.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на зазначену суму.

16.01.2016 року приблизно о 12 год. в магазині «Продукти», що розташований по вул. Шевченка, № 41 м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав дві пачки кави «Jacobs Monarsh», вагою 400 г, вартістю 259,95 грн., кожна.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на загальну суму 519,90 грн.

17.01.2016 року приблизно о 13 год. 30 хв. в магазині «Продукти», що розташований по вул. Шевченка, № 41 м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarsh», вагою 400 г, вартістю 259,95 грн.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на зазначену суму.

19.01.2016 року приблизно о 14 год. 30 хв. в магазині «Продукти», що розташований по вул. Шевченка, № 41 м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarsh», вагою 400 г, вартістю 259,95 грн.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на зазначену суму.

22.01.2016 року приблизно о 11 год. 30 хв. в магазині «Продукти», що розташований по вул. Шевченка, № 41 м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarsh», вагою 400 г, вартістю 259,95 грн.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на зазначену суму.

26.01.2016 року приблизно о 11 год. в магазині «Продукти 24», що розташований по вул. 50 років Жовтня, № 20 м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarsh», вагою 400 г, вартістю 259,95 грн.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на зазначену суму.

08.02.2016 року приблизно о 09 год. 40 хв. в магазині «Продукти 24», що розташований по вул. 50 років Жовтня, № 20 м. Кіровограда, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarsh», вагою 400 г, вартістю 259,95 грн.

З викраденим ОСОБА_6 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на зазначену суму.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляції просив скасувати вирок суду першої інстанції та пом`якшити призначене йому покарання до 3 років позбавлення волі, прокурора і представника потерпілого ТОВ «Каррі Україна» ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 3 ст. 349, 394, 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.
Обов`язкова участь захисника, згідно вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що відповідно до довідки комунального закладу «Обласний наркологічний диспансер» № 5407 від 21.11.2015 року ОСОБА_6 знаходиться на диспансерному обліку внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності з 1997 року (м.к.п. 48).
Відповідно до прийнятої Україною Міжнародної класифікації хвороб 10-го перегляду (МКБ-10), уживання психоактивних речовин, наркотичні засобів віднесено до психічних та поведінкових розладів.

За таких обставин, участь захисника в судовому засіданні була обов`язковою з моменту встановлення цих відомостей.
Перевіркою журналу судового засідання колегією суддів встановлено, що 10.03.2016 року судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 49, п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України проведено без захисника, участь якого є обов`язковою.
Зазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути виявлені істотні порушення вимог КПК України, всебічно, повно та неупереджено розглянути справу та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що він обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, які є злочинами середньої тяжкості. У кримінальному провадженні є обставини, що свідчать про наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, ОСОБА_6 вчинив ряд кримінальних правопорушень в період іспитового строку за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.11.2015 року, це свідчить про те, що він може вчиняти інші кримінальні правопорушення. Також колегія суддів ураховує обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_6 у разі визнання його винуватим, дані, що характеризують його особу та вважає за необхідне залишити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто до 15 год. 15.07.2016 року.

Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризику, передбаченому п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи ОСОБА_6 , те не є надмірним та таким, що принижує їх у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2016 року стосовно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0011319 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити утримання під вартою та продовжити на 60 днів, тобто до 15 год. 15.07.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4