АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1383/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 644/1532/16-к Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2016р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06.04.2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року Шевченка засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

10.02.2016 року до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова надійшло клопотання засудженого з проханням зарахувати йому в строк покарання сукупний строк його перебування в СІЗО №27 з 22.06.2009 року до вступу вироку в законну силу - до 07.05.2013 року.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06.04.2016 року клопотання засудженого Шевченка задоволено частково, та зараховано засудженому у строк покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року, строк попереднього ув`язнення за період з 07.05.2013 року з моменту затримання, до 11.07.2013 року, по день набрання законної сили вироком суду, включно у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.
В задоволенні клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з 27.07.2009 року по 31.03.2011 року відмовлено.
Не погоджуючись із таким рішенням суду засуджений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою зарахувати в строк покарання сукупний строк попереднього ув`язнення з 06.05.2013 року по 11.07.2013 року та з 27.07.2009 року по 31.03.2011 року.
В обґрунтування своїх вимог засуджений посилається на те, що суд незаконно та необґрунтовано відмовив йому в зарахуванні строку з 27.07.2009 року по 31.03.2011 року у зв`язку з тим, що відповідно ч.2 «Прикінцевих положень» Закону України від 26.11.2015 року №838-VІІІ, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яке не відбуте повністю.
Засуджений вказує, що з матеріалів провадження вбачається, що вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року він був засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі.
Крім того, в кінцевий строк покарання 6 років за сукупності вироків приєднано покарання, не відбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2010 року.
Як вказує Шевченко, обидва вироки на момент прийняття та вступу в законну силу Закону України від 26.11.2015 року №838-VІІІ були в законній силі, але жоден з них не може вважатись виконаним в повному об`ємі, оскільки він не відбув покарання, та на даний час відбуває сукупно назначене йому покарання.
Тому, на думку засудженого, положення ч.5 ст.72 КК України підлягають застосуванню з урахування сукупності строків його попереднього ув`язнення.
Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить частково скасувати ухвалу суду першої інстанції, ухвалити нову ухвалу, якою зарахувати ОСОБА_9 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.07.2009 року по 31.03.2011 року по кримінальному провадженню, яке приєднане на підставі ст.71 КК України за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2010 року.
В іншій частині захисник просить ухвалу залити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги адвокат вказує, що вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова 11.06.2013 року ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.185. ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, та в силу ст.71 КК України йому призначене остаточне покарання шляхом часткового приєднання покарання, не відбутого за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2010 року у вигляді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Як вказує захисник, ОСОБА_9 відбуває покарання за сукупністю вироків, де враховувалось не відбуте ним покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2010 року.
В межах кримінального провадження, по якому Харківським районним судом Харківської області 16.04.2010 року ухвалено вирок, Шевченку обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 27.07.2009 року по 31.03.2011 року, а тому, на думку адвоката, суд мав зарахувати в цій частині строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого та адвоката, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого та його адвоката підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Постановляючи ухвалу про часткове задоволення клопотання засудженого про перерахунок строку попереднього ув`язнення суд першої інстанції вказав, що відповідно до ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07.05.2013 року Шевченку було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Як вбачається з рапорту конвою, ОСОБА_9 був фактично затриманий 06.05.2013 року.
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року ОСОБА_9 був засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та на підставі ст.70 КК України йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2010 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк покарання обрахований з 07 травня 2013 року.
Відповідно до вироку Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2010 року ОСОБА_9 був засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 286, ст.15, ч.2 ст.289, ст.198, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі.

Вирок набрав законної сили 31.03.2011 року.
Суд першої інстанції вказує, що в період розгляду справи Харківським районним судом Харківської області Шевченко перебував під вартою з 27.07.2009 року в слідчому ізоляторі, і був умовно-достроково звільнений відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.01.2013 року.
Тому суд першої інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання засудженому строк попереднього ув`язнення за період з 07.05.2013 року, тобто, з моменту затримання, до 11.07.2013 року - по день набрання законної сили вироком суду включно, виходячи із наступного співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.
Суд вважає, що не підлягає зарахуванню в порядку, визначеному ч.5 ст.72 КК України, строк перебування під вартою під час розгляду провадження Харківським районним судом Харківської області, оскільки зазначеним Законом передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Тобто, ОСОБА_9 , засуджений Комінтернівським районним судому м. Харкова, та зарахуванню підлягає лише термін попереднього ув`язнення в рамках даного провадження.
Вивчаючи матеріали кримінального провадження та дослідивши матеріали особової справи встановлено, що ОСОБА_9 засуджений вироком Харківським районним судом Харківської області від 16.04.2010 року за ч.2 ст.289, ст.15, ч.2 ст.289, ст.198, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Згідно даного вироку зараховано Шевченку у строк відбування покарання час знаходження під вартою в СІЗО м. Харкова з 27.07.2009 року.(а.с.24-30 т.1)

Ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.01.2013 року подання адміністрації Диканівської виправної колонії №12 задоволено, та його звільнено умовно-достроково від подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців 09днів (а.с.31 ч.1)

Після умовно дострокового звільнення ОСОБА_9 знову 05.04.2013 року, скоїв кримінальне правопорушення, за яке вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

За даним вироком строк покарання ОСОБА_9 рахується з 07.05.2013 року, тобто, з моменту його фактичного затримання (а.с.15-17 т.1).

Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07.05.2013 року Шевченку обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 07.05.2013 року (а.с.3-4 ч.1), однак згідно рапорту працівників міліції Шевченко був затриманий Комінтернівським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 06.05.2013 року (а.с.5 т.1).

Відповідно до розпорядження про виконання вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року, він набрав законної сили 11.07.2013 року (а.с.19 т.1).

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження".

З вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року вбачається, що до призначеного покарання було частково приєднано не відбуте покарання за попередніми вироками.

Тобто, ті часові значення, протягом яких засуджений утримувавсь під вартою при приєднанні частки не відбутого покарань не були враховані, оскільки вони були вже відбуті, і приєднано було частину того покарання, яке на момент ухвалення останнього вироку не відбуте.

Суд першої інстанції правильно послався на вимоги закону щодо того, що за правилами ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Однак, колегія суддів, частково задовольняючи апеляційні скарги засудженого та його адвоката, вважає за необхідне зарахувати у строк покарання засудженому відповідно до ч.5 ст.72 КК України знаходження його під вартою не з 07.05.2013 року, як вказано в ухвалі суду від 06.04.2016 року, а з 06.05.2013 року.

Так, на а.с.5 особистої справи засудженого мається рапорт працівника міліції ОСОБА_10 , згідно з яким Шевченко затриманий 06.05.2013 року, та доставлений у Комінтернівський райвідділ для конвоювання у СІЗО.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06.04.2016 року змінити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 06.05.2013 року до 11.07.2013 року у відповідності до ч.5 ст.72 КК України із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

В іншій частині цю ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -