АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/121/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.ч.1,2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8

ОСОБА_9

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, громадянина України, із неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, учня 10 класу Тернопільської вечірньої школи ТМР, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 30 квітня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 867 грн. у дохід держави, який сплатив 29 травня 2015 року;

2)06 листопада 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України на 30 діб арешту;

за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 листопада 2015 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.В.Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України, раніше не судимого

-за ч.1 ст.186 КК України 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. штрафу в дохід держави;

-за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного судом покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Також покладено на ОСОБА_11 обов`язки, передбачені п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Вироком також вирішено питання щодо стягнення з обвинувачених судових витрат та стосовно речових доказів.

Згідно з вироком 09 вересня 2015 року близько 03 год. 00 хв. в обвинуваченого ОСОБА_11 , який передував неподалік будинку АДРЕСА_4 , виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, реалізовуючи який обвинувачений, тоді ж і там же, наздогнавши ОСОБА_12 , який проходив неподалік вказаного будинку, шляхом ривка, зірвав із його шиї золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 5, 89 г., вартістю 2728, 83 грн. разом із золотим хрестиком, 583 проби, вагою 2,53 г., вартістю 1163,8 грн., після чого із викраденим майном з місця вчинення вказаного кримінального правопорушення втік, чим заподіяв наведеному потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3892,63 грн.

Окрім цього, 15 вересня 2015 року близько 22 год. 30 хв. в обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які разом перебували у парку Топільче в м.Тернополі, виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого , реалізовуючи який, у тому ж місці, та у той же час, обвинувачений ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 , разом підбігли до ОСОБА_13 , який проходив по центральній алеї парку Топільче у напрямку ТЦ Орнава, де обвинувачений ОСОБА_11 наніс удар кулаком правої руки у ліву частину обличчя, чим потерпілому було спричинено синець повік лівого ока з поширенням на ліві виличну й підочну ділянки та садна лівого крила носа, які за ступенем тяжкості відносяться до легких ушкоджень, і унаслідок чого ОСОБА_13 впав на асфальтне покриття, після чого обвинувачений ОСОБА_7 відкрито, повторно викрав із лівої руки ОСОБА_13 золоту обручку, 583 проби, вагою 2,89 г., вартістю 1287,66 грн. та зірвав із лівої руки ОСОБА_13 наручний годинник торгової марки КюКю, жовтого кольору, із металевим корпусом, вартістю 500 грн., а також рюкзак сірого кольору, вартістю 50 грн., у якому знаходився цифровий фотоапарат торгової марки Кенон Повер Шот ЕсІкс 20 АйЕс (Cannon Power Shot SX) , вартістю 4 000 грн., із 10 акумуляторними батареями, по 50 грн. кожна, загальною вартістю 500 грн.. Надалі обвинувачений ОСОБА_11 , продовжуючи спільні злочинні дії, об`єднані спільним умислом, повторно відкрито викрав із шиї потерпілого ОСОБА_13 золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 7, 52 г., вартістю 3362, 11 грн. Разом із золотим хрестиком із зображенням розп`яття Ісуса Христа 585 проби, вагою 4 г., вартістю 1788, 36 грн.

Із відкрито викраденим у наведений спосіб майном обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з місця вчинення вказаного кримінального правопорушення втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 11 488,13 грн.

В подальшому, 13 жовтня 2015 року близько 22 год. 30 хв. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував поблизу будинку №22 а по вул. Карпенка, що у м.Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), реалізовуючи який обвинувачений, тоді ж і там же, підійшов до ОСОБА_14 після чого із лівої кишені куртки, у яку вона була зодягнута, повторно відкрито викрав мобільний телефон торгової марки Самсунг Ес5 вартістю 8797,5 із сатртовим пакетом оператора мобільного зв`язку Лайф, вартістю 15 грн.. на рахунку якого було 7 грн., та чохлом із шкірзамінника, вартістю 100 грн. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним умислом, обвинувачений ОСОБА_7 відкрито викрав у ОСОБА_14 жіночу сумку рожевого кольору торгової марки Чілін (Chiliin), вартістю 16,75 грн., звідки викрав грошові кошти у сумі 150 грн.

Із вищевказаним відкрито викраденим у наведений спосіб майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення даного кримінального правопорушення втік, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 9086,25 грн.

В зміненій апеляційній скарзі скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_15 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 змінити, виключивши з вироку його засудження відповідно до ч.4 ст.70 КК України, оскільки вирок Тернопільського міськрайонного суду від 06 листопада 2015 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 , ст.69 КК України на 30 діб арешту виконано, що підтверджується довідкою та повідомленням про звільнення Чортківської УВП №26.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі змінити, звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.ст.104, 75 КК України від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Захисник вважає, що судом при постановленні вироку допущено неправильне застосування кримінального закону і призначене покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі його підзахисного. Стверджує, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину. Тому вважає, що є підстави для призначення покарання ОСОБА_7 , не пов`язаного з його ізоляцією від суспільства, та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 104 КПК України

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , думку його захисника ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_10 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу та згідні з апеляційною скаргою прокурора, думку захисника ОСОБА_9 , яка вирок суду не оскаржувала, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вирок суду першої інстанції щодо засудження ОСОБА_11 та про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України та застосування до нього ст.69 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому пов`язані з цим обставини, колегією суддів не переглядаються відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Щодо зміненої апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні, то вона підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

На час постановлення оскаржуваного вироку, 22 грудня 2015 року, ОСОБА_7 не відбув покарання в виді 30 діб арешту визначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 06 листопада 2015 року, а тому суд правильно призначив йому покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Разом з тим, згідно довідки про звільнення, виданої Чортківською УВП №26, протягом 24 грудня-22 січня 2015 року ОСОБА_7 відбував покарання за вказаним вироком суду і був звільнений по його відбуттю.

Тобто на час перегляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 повністю відбув покарання в виді 30 діб арешту за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 06 листопада 2015 року.

Тому засудження ОСОБА_7 відповідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів є зайвим, в зв`язку з чим воно підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного судового рішення.

Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , то вона задоволенню не підлягає, виходячи з таких підстав.

Згідно з вироком при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50, 65, 103 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до тяжких, особу обвинуваченого, який двічі протягом року судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, негативну характеристику за місцем проживання, ставлення неповнолітнього до навчання, який на навчальну сесію 2015-2016 років жодного разу не з`явився, задовільні умови життя та виховання неповнолітнього, який проживає у неповній сім`ї разом із матір`ю, з 2012 року перебуває на профілактичному обліку у СКМСД ТМВ УМВСУ в Тернопільській області, стан здоров`я та рівень розвитку обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, того, що мав здатність усвідомлювати значення своїх дій на момент вчинення кримінальних правопорушень та керувати ними, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема, до обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочинів та добровільне часткове усунення заподіяної шкоди, що полягає у поверненні більшості викраденого майна потерпілим, а також вчинення злочину неповнолітнім.

Враховуючи наведене, а також пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обтяжуючих його обставин, думку потерпілих, які не настоювали на суворій мірі покарання для обвинуваченого, позицію представників служби у справах неповнолітніх та дітей ТМР та інспектора ТВП ГУНП в Тернопільській області, суд прийшов до висновку, що вони є винятковими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину і дають підстави застосувати при призначенні йому покарання положення ч.1 ст.69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.186 КК України, однак у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Приходячи до переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у виді позбавлення волі на певний строк, яке належить відбувати реально, суд виходив із того, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності та судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, пропускає навчання, не працює, у період перебування кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області, за яке засуджений на 30 діб арешту, вчинив ще 2 тяжких злочини проти власності, що свідчить про стійкий та систематичний характер його протиправної поведінки, а також про його підвищену суспільну небезпечність, а тому вважав, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливі без його ізоляції від суспільства і що саме таке покарання буде необхідним і достатнім для досягнення наведеної мети покарання та попередження нових злочинів.

Із зазначеного вище, суд підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі ст.ст.104, 75 КК України, як про це просила сторона захисту, не вбачив.

Як вбачається із наведеного, суд першої інстанції мотивував необхідність призначення покарання ОСОБА_7 в виді позбавлення волі, в визначеному ним розмірі, з чим колегія суддів погоджується.

Призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання, в виді одного року шести місяців позбавлення волі, тим самим суд першої інстанції в повній мірі врахував дані щодо його особи та сукупність обставин, що пом`якшують покарання, в тому числі і ті, які наведені захисником в апеляційній скарзі.

Підстав призначати ОСОБА_7 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, чи зменшувати йому розмір призначеного покарання, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі ст.ст.75,104 КК України.

Адже за змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Враховуючи, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , згідно ст.12 КК України класифікується як тяжкий, ОСОБА_7 раніше двічі судимий, негативно характеризується за місцем проживання і неналежно ставиться до навчання, не працює, то в колегії суддів немає впевненості в такому висновку.

Тому підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів також не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст.404,405,407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_15 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 грудня 2015 року в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини цього вироку засудження ОСОБА_7 відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

В решті вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2