АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/2307/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/789/68/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - в порядку КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника TOB «Партнер-Оверсіз» ОСОБА_7

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження №11-cc/789/50/16 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - начальника відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 20 травня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Даною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого з ОВС ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 , погодженого начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 про арешт майна TOB «Партнер-Оверсіз».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - начальник відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 просить скасувати вищевказану ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та накласти арешт на майно TOB «Партнер-Оверсіз». Стверджує, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою та такою, що не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки в матеріалах кримінального провадження зібрано достатньо даних, які вказують на необхідність накладення арешту на майно. При цьому суд не врахував, що активи даного товариства є предметом злочину та визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, а тому з метою забезпечення збереження майна, запобігання можливості його відчуження, необхідно накласти арешт на дане майно.

Заслухавши суддюдоповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову, якою клопотання слідчого з ОВС ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно задовольнити, думку представника ТОВ Партнер-Оверсіз ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, оскільки ухвалу слідчого судді вважають законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного переконання.

Як вбачається з матеріалів судового розгляду, слідчий з ОВС ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 , за погодженням начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 , звернувся до суду з клопотанням, в рамках кримінального провадження №0000016 від 03.03.2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.219 КК України, про накладення арешту на майно, основні засоби та інше майно, яке відчужено (реалізоване) ТОВ «АТ 2015» в сторону ТОВ «Партнер-Оверсіз».

Згідно клопотання, 03.03.2016 року слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області було зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальне провадження №0000016 за фактом ухилення від сплати акцизного податку в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «АТ 2015» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В січні 2016 року ТОВ «АТ 2015» імпортовано тютюнову неферментовану сировину типу «TND», за кодом товару згідно УКТЗЕД , в загальній кількості 68,7 тонн від фірми «DARDYAL (PVT) LTD» (м. Ісламабад, Пакістан). Митне оформлення здійснювалось із застосуванням пільг по сплаті акцизного податку по коду преференції №00013000 - «Розділ - пільги по сплаті акцизного збору. Підакцизні товари, продукція, що використовується як сировина для виробництва підакцизних товарів (продукції), крім виробництва нафтопродуктів» (відображено в графі ВМД №36). По даних ВМД, ТОВ «АТ 2015» в графі №47 умовно нараховувався акцизний податок на тютюнову сировину (код платежу - 084), за ставкою 399,84 грн./1кг, в загальній сумі 26 719 707,84 грн., який фактично не сплачувався. Також, ТОВ «АТ 2015» в декларації акцизного податку за січень 2016 року, в рядку Б12, зазначено суму пільг з операцій, які звільняються від оподаткування (відповідно до пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України) -27 463 250 грн.

Відповідно до пункту 213.3.6 статті 213 Податкового кодексу України «Операції з підакцизними товарами, які не підлягають оподаткуванню: ввезення на митну територію України підакцизних товарів (продукції), що використовується як сировина для виробництва підакцизних товарів (продукції, у тому числі сировини), за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів (продукції, у тому числі сировини), які реалізуються на митній території України та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів».

Відповідно до листа Департаменту податків і зборів з юридичних осіб ДФС України від 29.02.2016 року №7110/7/99-99-21-03-17 ліцензія на право виробництва тютюнових виробів ТОВ «АТ 2015», в період з 01.01.2011 року по даний час, не видавалась.

Згідно пункту 212.1.2. статті 212 Кодексу: «платником акцизного податку є особа - суб`єкт господарювання, яка ввозить підакцизні товари (продукцію) на митну територію України». Також, у відповідності до пункту 213.1.3. статті 213 Кодексу: «об`єктом оподаткування акцизним податком є ввезення підакцизних товарів (продукції) на митну територію України».

Таким чином, службові особи ТОВ «АТ 2015» в декларації акцизного податку за січень 2016 року, в рядку Б12, безпідставно вказали суму пільг з операцій які звільняються від оподаткування (відповідно до пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України - далі Кодексу), в результаті чого ними не сплачено до державного бюджету 27 463 250 грн. акцизного податку.

21.03.2016 року від ОУ ГУ ДФС у Тернопільській області надійшли матеріали про підозру вчинення службовими особами ТОВ «АТ 2015» кримінального правопорушення, передбаченого ст.219 КК України.

Матеріалами провадження встановлено, що службові особи ТОВ «АТ 2015», усвідомлюючи, що несплачена сума акцизного податку в розмірі 27 463 250 грн., в подальшому буде стягнута з підприємства, в тому числі шляхом накладення арешту на наявні активи (основні засоби, продукцію), в березні 2016 року здійснили їх відчуження на адресу ТОВ «Партнет-Оверсіз» (), чим завдали великої матеріальної шкоди державі.

Відповідно до реєстру податкових накладних протягом березня 2016 року службовими особами TOB «АТ 2015» здійснено реалізацію основних засобів (приміщення, автотранспорт, обладнання) на адресу TOB «Партнер Оверсіз» ( М.Тернопіль) на загальну суму 13055,7 тис. грн., в тому числі ПДВ 2175,9 тис.грн., а саме:

03.03.2016 року TOB «АТ 2015» реалізовано в адресу TOB «Партнер Оверсіз» (податкова накладна №3) кіоск 1- шт. на суму 40000 грн., сушарка 25 шт. на суму 1842220 грн., камера ферметаційна 5 шт. на суму 7500 грн. на загальну суму 2267664 грн.

04.03.2016 року TOB «АТ 2015» реалізовано в адресу TOB «Партнер Оверсіз» (податкова накладна №5) барабан підсушки БПРТ-2 з калоріфером 8 на суму 13454,8 грн., барабан зволожування на суму 11964,9 грн., вакумустановка 1 зволож на суму 8133,69 грн., лінія відділки жилкі2 на суму 92630 грн., лінійний змішувач на суму 45649,92 грн., прес гідравлічний на суму 9259,89 грн., прес гідравлічний2 на суму 9259,89 грн., механічний прес 3649,89 грн., транспортер сортувальний на суму 9999,89 грн., транспортер сортувальний жила на суму 9999,89 грн., тонгорозщиплююча установка №2 на суму 4443,5 грн., транспортер подачі різаного тютюну на суму 3466,5 грн., станок для порізки тютюну малогабаритний на суму 2827,89, прес тютюновий 1 на суму 4010 грн., прес тютюновий 2 на суму 4010 грн. , прес тютюновий 3 на суму 4010 грн., прес тютюновий 4 на суму 4010 грн., прес тютюновий 5 на суму 4010 грн.. на загальну суму 244790,65 грн.

04.03.2016 року TOB «АТ 2015» реалізовано в адресу TOB «Партнер Оверсіз» (податкова накладна №6) конструкції для сушарок 1 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 2 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 3 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 4 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 5 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 6 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 7 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 8 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 9 на суму 95247,63 грн., конструкції для сушарок 10 на суму 95247,63 грн., спалювач відходів деревини на суму 175000 грн., котел на суму 8000 грн., котел твердопаливний 1 на суму 76917 грн., котел твердопаливний 2 на суму 76917 грн., котел твердопаливний 3 на суму 76917 грн., котел твердопаливний 4 на суму 76917 грн., котел паровий 1 на суму 16500 грн., котел паровий 2 на суму 16500 грн., шкафна газова установка з регулятором обміну газу на суму 99425 грн., насос 1 на суму 16023 грн., насос 2 на суму 16023 грн., насос 3 на суму 16023 грн., насос 4 на суму 16023 грн., упаковщик овальних сигарет на суму 43500 грн., прес гідравлічний на суму 9060 грн., сушильна камера 1 на суму 3500 грн., сушильна камера 2 на суму 3500 грн., сушильна камера 3 на суму 3500 грн., сушильна камера 4 на суму 3500 грн., трансформатор 1 на суму 202500 грн., трансформатор 1 на суму 202500 грн., всього на загальну суму 2464465,56 грн.

04.03.2016 року TOB «АТ 2015» реалізовано в адресу TOB «Партнер Оверсіз» (податкова накладна №7) склад №1 на суму 617580 грн., нежиле приміщення складу №2 на суму 829290 грн., котельня на суму 712120 грн., нежиле приміщення у складі пожежний резервуар на суму 11630 грн., нежиле приміщення вбиральні з надвірними спорудами на суму 8030 грн., нежиле приміщення у складі: заправка, резервуар 1,2 на суму 39330 грн., всього на загальну суму 2661576 грн.

04.03.2016 року TOB «АТ 2015» реалізовано в адресу TOB «Партнер Оверсіз» (податкова накладна №9) склад А на суму 664803 грн., склад Б на суму 1479847 грн., котельня на суму 65593 грн., прохідна 13920 грн., сарай Д на суму 4330 грн., сарай Ж на суму 4986 грн., вбиральня на суму 4626 грн., криниця на суму 1388 грн., ворота на суму 1151 грн., огорожа 1 на суму 24872 грн., огорожа 2 на суму 29909 грн., огорожа 3 на суму 39600 грн., замощення на суму 281512 грн., водонапірна башня на суму 13247 грн., трансформаторна підстанція на суму 13668 грн., всього на загальну суму 3172142,4 грн.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, щодо суб`єкта TOB «Партнер-Оверсіз» (), приміщення за адресами: Тернопільська область, м.Борщів вул.Степана Бандери, 95 та Тернопільська область, м.Борщів вул.Об`їзна, 3 з 09.03.2016 року на праві власності зареєстровані за TOB «Партнер-Оверсіз» (дата, час державної реєстрації: 09.03.2016 21:25:24, 09.03.2016 22:04:43, 09.03.2016 22:13:00, 09.03.2016 22:30:28, 09.03.2016 22:53:10, 09.03.2016 23:07:25, 09.03.2016 23:18:08).

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта TOB «АТ 2015» відомості відсутні станом на 18.03.2016 року.

Таким чином, встановлено що реєстраційні дії пов`язані із зміною права власності на приміщення за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , здійснювались в період коли їм стало відомо про реєстрацію кримінального провадження за фактом ухилення від сплати акцизного податку службовими особами TOB «АТ 2015» в сумі 27 463 250 грн.

29.03.2016 року за слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Тернопільській області зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальне провадження №0000020 стосовно службових осіб TOB «АТ 2015» за фактом доведення до банкрутства, тобто умисного, з корисливих мотивів, вчинення службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі.

21.03.2016 року кримінальні провадження №0000016 від 03.03.2016 року за ч.3 ст.212 КК України та №0000020 від 21.03.2016 року за ст.219 КК України об`єднано в одне провадження, якому присвоєно №0000016.

29.03.2016 року слідчим слідчого управління ОВС ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області у кримінальному провадженні винесено постанову про визнання речовим доказами вищезазначеного майна.

Враховуючи те, що є підстави вважати, що зазначені вище активи (основні засоби, продукція) є предметом злочину та речовими доказами у кримінальному провадженні, з метою забезпечення збереження майна, запобігання можливості його відчуження, враховуючи, що вказане майно є доказом вчинення злочину, згідно із ст. 98 КПК України, з метою забезпечення кримінального провадження, слідчий просив накласти арешт на вищевказані основні засоби та інше майно.

Необхідність арешту вказаного майна слідчий обґрунтовував тим, що є достатні підстави вважати, що дані активи та майно є речовими доказами у кримінальному провадженні, тому з метою його збереження запобігання можливості його відчуження, необхідно застосувати даний захід забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя відмовляючи в задоволенні клопотання своє рішення обґрунтовував тим, що слідчим у клопотанні та у судовому засіданні не наведено доказів щодо наявності підстав чи розумних підозр вважати, що відчужене (реалізоване) TOB «АТ 2015» в сторону TOB «Партнер-Оверсіз» майно, щодо якого здійснюється досудове розслідування, є доказом злочину та можливість використання як доказу у даному кримінальному провадженні № 0000016 від 03 березня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212 (умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах); ст.219 КК України (умисного, з корисливих мотивів, вчинення службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі), крім того, не доведено наявності можливості його відчуження.

Крім того послався на те, що матеріалами клопотання не доведено можливість використання майна, що було відчужене (реалізоване) TOB «АТ-2015» в сторону TOB «Партнер-Оверсіз», про арешт якого клопоче слідчий, як доказу у кримінальному провадженні № 0000016 від 03 березня 2016 року та наявності ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст. 170 КПК України, а саме можливості його відчуження, хоча як вбачається з клопотання, слідчий просить накласти арешт на вказане майно саме з метою забезпечення збереження речових доказів (п.1 ч.2 ст.170 КПК України), не доведено розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а тому прийшов до переконання, що слідчим не доведено необхідності такого арешту.

Колегія суддів вважає, вищевказані висновки слідчого судді вірними та обґрунтованими.

Так, ч.2 ст.170 КПК України передбачено, що метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді.

Відповідно до вимог ст.96-3 КК України, підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є:

1) вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 209 і 306, частинах першій і другій статті 368-3, частинах першій і другій статті , 368-4, статтях 369 і 369-2 цього Кодексу;

2) незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юридичної особи обов`язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 209 і 306, частинах першій і другій статті 368-3, частинах першій і другій статті 368-4, статтях 369 і 369-2 цього Кодексу;

3) вчинення її уповноваженою особою від імені юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 258-258-5 цього Кодексу;

4) вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених статтями 109,110,113,146,147, частинами другою - четвертою статті 159-1, статтями 160,260,262,436,437,438,442,444,447 цього Кодексу.

2. Злочини, зазначені у п.4 ч.1 ст.96-3 КК України, визнаються вчиненими в інтересах юридичної особи, якщо вони призвели до отримання нею неправомірної вигоди або створили умови для отримання такої вигоди, або були спрямовані на ухилення від передбаченої законом відповідальності.

Таким чином, заходи кримінально-правового характеру можуть бути застосовані лише до тих підприємств, установ чи організацій, з підстав які перелічені в ст.96-3 КК України, оскільки цей перелік є вичерпним.

Підстав для арешту майна, на які посилався слідчий в клопотанні немає, оскільки ТОВ «Партнер-Оверсіз» не підпадає під вимоги даної статті.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно вимог ч.2 ст.170 КПК України, треті особи, майно яких може бути арештовано, - це особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобуту внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації.

Таким чином, клопотання слідчого про арешт майна ТОВ «Партнер-Оверсіз», як майна третьої особи, є незаконним, оскільки це знаходиться у протиріччі до вимог ч.2 ст.170 КПК України.

Частиною 8 статті 214 КПК України, передбачено, що відомості про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру, вносяться слідчим або прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань негайно після вручення особі повідомлення про підозру у вчиненні від імені та в інтересах такої юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених статтями, що зазначені у ст.96-3 КК України, про що слідчий або прокурор не пізніше наступного робочого дня письмово повідомляє юридичну особу. Провадження щодо юридичної особи здійснюється одночасно з відповідним кримінальним провадженням, у якому особі повідомлено про підозру.

В даному випадку з 03.03.2016 року по теперішній час - жодній службовій особі ТОВ «Партнер-Оверсіз» не повідомлено про підозру та відповідно відомості про юридичну особу (ТОВ «Партнер-Оверсіз»), щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру не внесені слідчим або прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Фактично кримінальне провадження щодо ТОВ «Партнер-Оверсіз», у відповідності до вимог ч.8 ст.214 КПК України, не ведеться.

Надані суду матеріали кримінального провадження не містять належного обґрунтування необхідності накладення арешту на майно ТОВ «Партнер-Оверсіз», оскільки відсутні будь-які достатні підстави вважати, що придбане у ТОВ АТ 2015 майно може бути відчужене.

Згідно до ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Між тим, апеляційним судом встановлено, що з початку досудового розслідування по теперішній час, про підозру по даному кримінальному провадженню нікому не повідомлено, ТОВ «Партнер-Оверсіз» не є (в розумінні ч.2 ст.170 КПК України) третьою особою, ТОВ «Партнер-Оверсіз» не є юридичною особою (відповідно до вимог ст.96-3 КК України), до якої можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру, провадження відносно юридичної особи (як того вимагає ч.8 ст.214 КПК України) не здійснюється одночасно з відповідним кримінальним провадженням, у якому особі повідомлено про підозру, суб`єкт злочину не встановлений.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до вірного висновку про те, що на даний час до ТОВ «Партнер-Оверсіз» не можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру у вигляді арешту майна, та їх застосування є безпідставними. Тому, ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга прокурора безпідставною.

На підставі наведено та керуючись ст.ст. 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - начальника відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 20 травня 2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого з ОВС ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 , погодженого начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 про арешт майна TOB «Партнер-Оверсіз» - без зміни.

Ухвала апеляційного суду Тернопільської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2