Дата документу Справа № 336/1917/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1414/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/1917/16-к
Категорія: ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002815, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 /а.п. 124-127/, в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні злочину, за який його засуджено, та кваліфікацію його дій, просить вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.07.2016 року щодо ОСОБА_7 /а.п. 113-116/ скасувати, узв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, після чого, ухвалити свій вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26.02.2016 року, остаточно призначити покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Апелянт зазначив, що інкриміновані обвинуваченому злочини були ним вчинені до винесення 26.02.2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя вироку за ч. 2 ст. 185 КК України, отже, при призначенні обвинуваченому покарання суд повинен був застосувати правила ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання по епізодам від 06.07.2015 року, 14.08.2015 року та 01.12.2015 року, з урахуванням покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26.02.2016 року, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 23.01.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по даному провадженню щодо обвинуваченого не обирався.
Тримається під вартою на підставі вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26.02.2016 року, який набрав законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування обвинуваченим покарання зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 11.05.2016 року по 04.07.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУ МВС України в Запорізькій області судові витрати за проведення: товарознавчої експертизи № 193 від 23.03.2016 року у розмірі 439 грн. 80 коп.; товарознавчої експертизи № 90/16 від 24.03.2016 року у розмірі 527 грн. 76 коп.; товарознавчої експертизи № 91/16 від 24.03.2016 року у розмірі 527 грн. 76 коп.; товарознавчої експертизи № 89/16 від 24.03.2016 року у розмірі 527 грн. 76 коп.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 23.01.2015 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном в 1 рік;

- 26.02.2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу та просить змінити вирок лише в частині остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, обвинуваченого та його захисника на підтримання позиції прокурора; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення трьох крадіжок 06.07.2015 року, 14.08.2015 року та 01.12.2015 року майна потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 при обставинах, наведених у вироку, який не оскаржується, як в частині встановлених фактичних обставин, так і в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України.

Виходячи з того, що зазначені обставини не оскаржуються в апеляційному порядку, вирок суду згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України перевіряється в межах апеляційної скарги.

Апелянт просить скасувати вирок узв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України замість ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому, виходячи за межі доводів, наведених в апеляційній скарзі, апелянт просить визнати обвинуваченого винним у вчиненні діянь за ч. 2 ст. 185 КК України, що в цій частині не оскаржується, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за вчинені крадіжки покарання, аналогічне тому, яке призначив суд першої інстанції, як в частині виду, так і строку покарання, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26.02.2016 року, остаточно призначити покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, тобто більш суворе при відсутності обґрунтування в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Виходячи зі змісту апеляційної скарги та вимог ст. 421 КПК України, колегія суддів вважає слушними та доведеними доводи апеляційної скарги лише в частині вимог про застосування при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів ч. 4 ст. 70 КК України замість застосованої судом ч. 1 ст. 71 КК України, яка застосовується при призначенні покарання за сукупністю вироків за умови, що нові злочини були вчинені після ухвалення попереднього вироку, що не потребує ухвалення нового вироку відповідно до підстав, перелічених у ст. 420 КПК України.

Так, на час розгляду провадження суду було відомо і це підтверджується дослідженими судом обставинами, що відносно обвинуваченого є вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя, по якому він засуджений за ч. 2 ст.1 85 ч.2 КК України до двох років одного місяця позбавлення волі.

Після ухвалення зазначеного вироку було встановлено, що засуджений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за крадіжки, вчинені по провадженню 06.07.2015 року, 14.08.2015 року та 01.12.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку, що вимагає призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті.

Суд зазначених вимог закону не дотримався і по зазначеним обставинам при призначенні обвинуваченому остаточного покарання помилково застосував ч. 1 ст. 71 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу і на іншу помилку, допущену судом першої інстанції, а саме врахування при призначенні остаточного покарання по провадженню наявності у обвинуваченого судимості за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 23.01.2015 року, який по відношенню до нових злочинів не є попереднім вироком відповідно до норм, як ч. 4 ст. 70 КК України, так і ч. 1 ст. 71 КК України, покарання по якому було враховано при ухваленні вироку 26.02.2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя.

Вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування обвинуваченим покарання зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 11.05.2016 року до 03.07.2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.03.2016 року тримався у місці попереднього ув`язнення, як особа, яка відбуває покарання, з метою проведення слідчих та процесуальних дій по цьому кримінальному провадженні у період з 29.03.2016 року по 10.05.2016 року включно, однак суд у вироку зазначив, що по даному кримінальному провадженню запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався та не здійснив зарахування цього строку відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим, на підставі п. ?«ѓ» ч. 5 ст. 72 КК України цей період підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі судом апеляційної інстанції.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 також тримався у місці попереднього ув`язнення у період з 04.07.2016 року по 24.08.2016 року включно, тобто з дня постановлення вироку по провадженню до дня його направлення до Біленьківської виправної колонії № 99 для відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26.02.2016 року, а також з 07.11.2016 року - з дня його прибуття з Біленьківської виправної колонії № 99 до Запорізького слідчого ізолятора по теперішній час відповідно до ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 12.10.2016 року про його етапування для апеляційного розгляду вироку, який не набрав законної сили по цьому кримінальному провадженню, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зазначені періоди попереднього ув`язнення підлягають зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 липня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання змінити.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженимза ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання із зарахуванням в строк покарання за вироком невідбутого покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26.02.2016 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком періоди його попереднього ув`язнення: з 29.03.2016 року по 10.05.2016 року включно, з 04.07.2016 року по 24.08.2016 року включно та з 07.11.2016 року по 25.11.2016 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4