АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурора ОСОБА_4

підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_10 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2016 року у кримінальній справі по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, який не одружений, не працює, військовозобов`язаний, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, який не одружений, не працює, військовозобов`язаний, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України

в с т а н о в и л а :

Постановою Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2016 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, направлено прокурору для організації проведення додаткового розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за наступних обставин.
21 серпня 2008 року біля 21 години, перед перехрестям Набережного шосе і Дніпровського узвозу в м. Києві ОСОБА_5 , рухаючись у напрямку мосту Патона разом зі своїм знайомим ОСОБА_6 на автомобілі останнього «Деу-ланос», державний номер НОМЕР_1 , наздогнали мотоцикл «Харлей Девідсон», державний номер НОМЕР_2 , яким керував раніше невідомий їм ОСОБА_8 . Під час руху ОСОБА_5 знаходився на передньому пасажирському сидінні, а ОСОБА_6 поряд з ним за кермом зазначеного автомобіля. Оскільки загорілось червоне світло світлофора, то всі водії, у тому числі і ОСОБА_6 , зупинились перед зазначеним перехрестям. В цей час ОСОБА_8 на своєму мотоциклі з голосно увімкненою музикальною установкою поволі продовжував рухатись між автомобілями у напрямку світлофора. Таку поведінку ОСОБА_8 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 сприйняли як образливу для себе та оточуючих. Коли загорілось зелене світло світлофора, то ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на середині зазначеного перехрестя наздогнали ОСОБА_8 , який рухався трохи попереду справа. При цьому ОСОБА_5 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 із хуліганських спонукань, використовуючи малозначний привід, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, дістав належний йому на підставі дозволу №16729 пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями «ПМР», калібр 9 мм, тобто предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, а через відчинене праве переднє вікно автомобіля здійснив із нього прицільний постріл у напрямку ОСОБА_8 , влучивши останньому у ліву сідницю, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. ОСОБА_6 , хоча сам й не застосовував пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями щодо ОСОБА_8 , однак фактично дав згоду та, перебуваючи за кермом автомобіля, сприяв застосуванню ОСОБА_5 цього пристрою, що свідчить про вчинення хуліганства групою осіб.
Відчувши хлопок та біль в області лівої сідниці, ОСОБА_8 озирнувся та побачив трохи позаду автомобіль «Деу-Ланос» синього кольору з відчиненими передніми вікнами, в якому сиділи два раніше невідомі йому ОСОБА_5 і ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_5 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, та ОСОБА_6 , який знаходився за кермом зазначеного автомобіля, сміялися з нього.
Після вчинення пострілу ОСОБА_5 і ОСОБА_6 обігнали ОСОБА_8 та з Набережного шосе повернули на міст ОСОБА_12 , рухаючись у напрямку Ленінградської площі. Незважаючи на отримані тілесні ушкодження, ОСОБА_8 на мосту ОСОБА_12 почав наздоганяти автомобіль «Деу-Ланос», щоб запам`ятати номерні знаки зазначеного автомобіля. Порівнявшись з автомобілем «Деу-Ланос», ОСОБА_8 побачив, як ОСОБА_5 та ОСОБА_6 почали демонструвати в його бік пристрої для відстрілу патронів з гумовими кулями, вигукували якісь фрази, сміялися з нього та намагались зіштовхнути на смугу зустрічного руху. В цей час до ОСОБА_8 на мотоциклі «Ямаха», державний номер НОМЕР_3 , під`їхав раніше невідомий йому ОСОБА_9 та поцікавився, що сталося. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що в нього стріляли з автомобіля «Деу-Ланос», який рухався позаду. Після цього ОСОБА_6 обігнав ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та жестом руки через відчинене переднє ліве вікно запропонував останнім їхати за ним. З`їхавши з мосту Патону на вул. Серафімовича, ОСОБА_6 повернув направо у провулок між будинками АДРЕСА_3 та №3 по цій вулиці, де зупинився. Під`їхавши до повороту у зазначений провулок, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 зупинилися, злізли з мотоциклів та з мобільних телефонів стали викликати міліцію.
В цей час, тобто 21 серпня 2008, біля 21 години 15 хвилин по вул. Серафімовича, 1 в м. Києві ОСОБА_5 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні зазначеного

автомобіля, дістав належний йому на підставі дозволу № НОМЕР_4 пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями «ПМР», калібр 9 мм, № НОМЕР_5 , а ОСОБА_6 , який перебував за кермом автомобіля «Деу-Ланос», державний номер НОМЕР_1 , дістав належний на підставі дозволу №8027 пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями «АЕ-79061»калібр 9 мм, № НОМЕР_6 , тобто предмети, спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень. Вийшовши із зазначеного автомобіля, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 направились до раніше невідомих їм ОСОБА_9 і ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_6 , діючи узгоджено з ОСОБА_5 , із хуліганських спонукань, використовуючи малозначний привід, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_13 та правою рукою, в якій тримав пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями, навмисно наніс останньому декілька ударів в обличчя, чим спричинив легкі тілесні шкодження. ОСОБА_5 хоча сам й не застосував пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями щодо ОСОБА_9 , однак фактично дав згоду та, перебуваючи поруч, сприяв застосуванню ОСОБА_6 цього пристрою, що свідчить про вчинення хуліганства групою осіб. Після вчинення хуліганських дій ОСОБА_5 і ОСОБА_6 сіли в втомобіль та з місця пригоди зникли.
На підставі викладеного орган досудового слідства дійшов до висновку, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , своїми умисними діями, вчинили злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 ККУкраїни.
Постановляючи рішення про повернення справи для організації проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції виходив з того, що ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2011 року вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2011 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасовано, при цьому в ухвалі зазначено, що суд першої інстанції не встановив мотиви дій підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_5 відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки існує дві версії про початок інкримінованих їм дій та їх розвиток і кожна з існуючих версій носить суб`єктивний характер та не підтверджується і не спростовується іншими об`єктивними доказами по справі. Безпосередні свідки подій відсутні та всі можливості по їх встановленню вичерпані. В судовому засіданні не вдалося усунути протиріччя в показаннях потерпілих та свідка ОСОБА_14 , яка є дружиною ОСОБА_8 . Крім того, наявні протиріччя у висновках проведених по справі судово-медичних експертиз. Під час досудового розслідування не усунуто протиріччя в показаннях потерпілих та підсудних.
Орган обвинувачення як на докази винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , посилається на покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не з`явилися в судове засідання та не були допитані в судовому засіданні. Суд не має процесуальних підстав для використання їх показів, отриманих під час досудового слідства, оскільки їх місце перебування не встановлено, причини неявки невідомі,а їх допит на стадії досудового розслідування проведено поверхнево. Постанови суду про привід вказаних свідків у судове засідання залишені без виконання.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, прокурор у справі - прокурор військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_10 подав апеляцію, в якій просив оскаржувану постанову скасувати, та винести нову ухвалу про повернення кримінальної справи до Печерського районного суду міста Києва на новий судовий розгляд.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції при поверненні справи для організації додаткового розслідування, не врахував, що зібраними під час досудового слідства доказами чітко та обґрунтовано встановлено хуліганські мотиви дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Крім того, посилаючись у постанові на порушення норм чинного на час порушення кримінальної справи кримінально-процесуального законодавства при проведенні судово-медичних експертиз у справі, суд першої інстанції не зазначив, які саме норми законодавства було порушено. Посилання суду першої інстанції на суперечливість та суб`єктивізм в судово-медичних експертизах є безпідставним та необгрунтованим, так як згідно висновків проведених експертиз, вилучені в підсудних пристрої для відстрілу куль є зброєю, призначеною для ураження живої цілі.
Прокурор у апеляції зазначав, що крім показань потерпілих та свідків, вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, підтверджується іншими доказами, зібраними під час досудового слідства по вказаній кримінальній справі, зокрема протоколом огляду гумової кулі від 22 серпня 2008 року, протоколом огляду місця події від 22 серпня 2008 року, та протоколом додаткового огляду місця події від 14 листопада 2008 року.
На переконання апелянта, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а тому постанова підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора ОСОБА_4 , потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляцію прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_10 , підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення поданої прокурором апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що подана апеляція прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речі та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого тощо).
Неправильним досудове слідство визнається в разі коли органом досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута у суді.
Згідно роз`яснень, які містяться в пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.
Відповідно до ч. 1 ст. 66 КПК України 1960 року, суд вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків для допиту, вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб, громадян пред`явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані.
Разом з тим, задовольняючи клопотання захисника ОСОБА_7 і повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Суд першої інстанції, як підставу для направлення справи на додаткове розслідування зазначив існування двох версій про початок інкримінованих для підсудних дій та їх розвиток, та те, що кожна з існуючих версій носить суб`єктивний характер та не підтверджується і не спростовується іншими об`єктивними доказами по справі. Також у постанові міститься посилання на наявність протиріч у висновках проведених по справі судово-медичних експертиз, відсутність безпосередніх свідків подій та неможливість усунути протиріччя в показаннях потерпілих та свідка ОСОБА_14 , яка є дружиною ОСОБА_8 .
Разом з тим, вказані обставини не можуть бути належними підставами для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки суд може дати оцінку вказаним протиріччям, та за необхідності, відкласти розгляд справи та вжити заходи для витребування додаткових доказів, більш ретельного допиту підсудних, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, вчинення інших процесуальних дій. У постанові не наведено достатніх мотивів того, що допущена в цій частині неправильність досудового розслідування не може бути усунута в судовому засіданні.
Крім того, зазначивши про неповноту та неправильність досудового слідства, суд першої інстанції у постанові не навів конкретні обставини, які на його думку, підлягають з`ясуванню в ході проведення додаткового розслідування, та не зазначив, які слідчі чи оперативно-розшукові заходи необхідно вжити для усунення цієї неправильності чи неповноти досудового слідства.
За таких обставин, доводи апеляції прокурора про те, що підстави, на які вказав суд при направлені кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування, можливо усунути під час судового слідства, є обґрунтованими.
Посилання суду першої інстанції на неможливість безпосереднього допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 у зв`язку з тим, що зазначенні свідки до суду не з`явилися, а неодноразові постанови суду про їх привід залишилися невиконаними, не може бути визнане безумовною підставою для направлення справи на додаткове розслідування.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, 30 серпня 2012 року у судовому засіданні по розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 оголошено перерву до 27 березня 2012 року для виклику у судове засідання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 . Відомості про вручення вказаним свідкам судової повістки про виклик в судове засідання, направленої судом за адресами, які зазначені в обвинувальному висновку, у матеріалах кримінальної справи відсутні.

Всупереч посиланням у рішенні суду першої інстанції на невиконання органами досудового слідства постанов про привід вказаних свідків у судові засідання, дані про вжиття судом першої інстанції заходів, спрямованих на забезпечення прибуття свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 до суду шляхом винесення постанов про їх привід, у матеріалах справи відсутні.

У матеріалах справи наявна постанова Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2014 року, якою у порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року Військовій прокуратурі Дарницького гарнізону центрального регіону України доручено встановити місцезнаходження свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , та повідомити їх про час та місце судового засідання на 25 вересня 2014 року /том 14, а.с. 68/.

У процесі вжиття заходів щодо виконання постанови Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2014 року, суду першої інстанції надано рапорт дільничого інспектора Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_18 від 24 вересня 2014 року, та пояснення ОСОБА_19 від 24 вересня 2014 року, яка є донькою свідка ОСОБА_15 , з яких убачається, що свідок ОСОБА_15 напротязі трьох років проживає в АДРЕСА_4 , а.с. а.с. 77-78/.

З наданого дільничим інспектором Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_20 рапорту від 24 вересня 2014 року убачається, що встановити місце проживання свідка ОСОБА_17 не виявилось можливим /том 14, а.с. 79/.

Разом з тим, суд першої інстанції під час розгляду кримінальної справи не надав оцінку матеріалам, спрямованим уповноваженими органами на виконання постанови про встановлення місцезнаходження свідків, зокрема щодо проживання свідка ОСОБА_15 в селі Калинівка, Ніжинського району, Чернігівської області.
Вказівка суду при направленні справи на додаткове розслідування на неможливість встановлення місцезнаходження свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , у даному випадку, не може трактуватись як неповнота і неправильність досудового слідства, оскільки на момент передачі кримінальної справи до суду свідки допитані слідчим, та встановлено їх місцезнаходження. Крім того, судом першої інстанції під час розгляду справи не вжито вичерпних заходів для встановлення їх місцезнаходження.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК України 1960 року, у разі неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання та досудового слідства, а відтак дати цим показанням оцінку та визнати їх достовірними чи недостовірними.
На переконання колегії суддів, обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, досліджені судом першої інстанції поверхово та однобічно, та безпідставно зроблено висновок про неможливість розгляду справи по суті без повернення її на додаткове розслідування.
Враховуючи викладене, наведені в оскаржуваній постанові суду підстави повернення справи на додаткове розслідування колегія суддів вважає передчасними, оскільки суд першої інстанції не дав належної оцінки усім наявним у даній кримінальній справі доказам, чим допустив неповноту судового розгляду.
Зазначені обставини є безумовними підставами для скасування постанови з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду, в ході якого необхідно всебічно, повно і об`єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності та прийняти законне та обгрунтоване рішення відповідно до вимог КПК України 1960 року.
У разі необхідності, суд не позбавлений можливості на підставі ст. 315-1 КПК України 1960 року надати судові доручення з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, а також сприяти сторонам у витребуванні нових доказів.
Також, суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку, коли відсутні докази, які підтверджували б обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, повернення справи на додаткове розслідування є недопустимим. За таких обставин суд повинен прийняти остаточне рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен перевірити, чи підсудна дана кримінальна справа Печерському районному суду міста Києва, оскільки злочин, який полягає у вчиненні групою осіб грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, який супроводжувався особливою зухвалістю із застосуванням предмета спеціального пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, був розпочатий у Печерському районі, а закінчений у Дніпровському районі міста Києва.
У ході нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене в ухвалі, вжити заходів для повного, всебічного та об`єктивного її розгляду, з ретельною перевіркою доказів як сторони обвинувачення, так і доводів захисту, з метою постановлення по справі законного та обґрунтованого рішення.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, та п. п. 11, 13, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора військової прокуратури Дарницького гарнізону ОСОБА_10 задовольнити.
Постанову Печерського районного суду м. Києва від 16 березня 2016 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 прокурору для організації проведення додаткового розслідування, скасувати.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК України та ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України, повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2