АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/3599/13-к/214 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/142/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 15 березня 2016 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року у кримінальному провадженні з перегляду за нововиявленими обставинами вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20 червня 2013 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого:

1). 26.06.1989 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 117 ч. 3 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

2).13.12.1999 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 140 ч. 2, 141 ч. 2, 17, 141 ч.2, 42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3).30.09.2003 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 4).04.02.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.2, 190 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі; 06.08.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік 3 місяці;

5). 20.11.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 187 ч.4, 186 ч.2, 263 ч.1 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі ,з конфіскацією майна.

Суд скасував вирок Саксаганського районного суду від 20 червня 2013 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, а остаточне покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України засудженому визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Саксаганського районного суд м. Кривого Рогу від 20 травня 2013 року, у вигляді 8 років 1 місяця позбавлення волі - за нововиявленими обставинами та ухвалив по даній справі новий вирок.
ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначене покарання за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 листопада 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць позбавлення волі, з конфіскацією всього належного засудженому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
засуджений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_7 визнати невинним у пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду змінити ,зазначивши у вступній частині вироку в анкетних даних в останній судимості ОСОБА_7 від 20.11.2014 року застосування Дзержинським районим судом м.Кривого Рогу ч.1 ст.71 КК України.
У кримінальному провадженні, з перегляду за нововиявленими обставинами , вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року було скасовано вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20 червня 2013 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Суд першої інстанції ухвалив новий вирок , яким ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначене покарання за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 листопада 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць позбавлення волі, з конфіскацією всього належного засудженому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Свої доводи суд мотивував тим, що суд прийшов до переконання, що під час перегляду за нововиявленими обставинами вироку суду від 20 червня 2013 року було встановлено, що маються достатні данні на підтвердження того, що ОСОБА_7 вчинив відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 . Доводи ОСОБА_7 про те, ще він не міг вчинити пограбування потерпілої внаслідок того, що в той час фізично перебував в лікарні, визнані судом недостовірними. Тому суд приходить до переконання, що підстав для скасування зазначеного вироку на тій підставі, що обвинувачений на час вчинення злочину перебував в іншому місці, не мається, а відтак заява про перегляд цього вироку за нововиявленими обставинами з зазначених підстав не підлягає задоволенню.
Однак, при постановленні вироку 20 червня 2013 року остаточне покарання було визначено з урахуванням вироку суду від 20 травня 2013 року, який був скасований ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2013 року.
Тому, заява про перегляд за нововиявленим обставинами вироку від 20 червня 2013 року підлягає задоволенню з тих підстав, що вказаний вирок був постановлений на підставі судового рішення, яке в подальшому було скасовано. Таким чином, є підстави скасувати вирок суду по даній справі від 20 червня 2013 року та ухвалити новий вирок.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 посилається на те , що вирок суду першої інстанції винесено з порушеннями кримінального процесуального права , а саме : не надано повної та об`єктивної оцінки доказам, що були досліджені у справі.Судом не були прийняті до уваги пояснення засудженого ОСОБА_7 , про те , що 6.12.2012 року він перебував на стаціонарному лікуванні в психоневрологічному диспансері, потерпіла ОСОБА_10 не впізнала засудженого , зазначила , що вона не пам`ятає нападника.Захисник вважає , що суд помилково прийшов до висновку про винність ОСОБА_7 у скоєнні злочину , за який він був засуджений, що є невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, а докази , що були досліджені під час судового процесу спростовують висновки суду , що викладені у вироку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор в апеляційній скарзі зазначає про те , що судом першої інстанції у вироку , у вступній частині в анкетних даних в останній судимості відповідно до вироку Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 20.11.2014 року не було зазначено про застосування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 ч.1 ст.71 КК України , чим на думку прокурора , суд порушив вимоги ст..374 УПК України.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 , просила колегію суддів залишити її без задоволення.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника та скасуванні оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню , апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2013 року, ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст..70 ч.4 КК України остаточно покарання ОСОБА_7 призначене , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим , призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 20 травня 2013 року у вигляді 8 років 1 місяця позбавлення волі.

Кримінальне провадження проводилось на підставі ч.3 ст.349 КПК України ( а.кп.119-121 т.2).

3 липня 2014 року ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду, яке ухвалою апеляційного суду від 4 липня 2014 року було залишено без руху, з огляду на його невідповідність вимогам ст.396 КПК України (а.кп.17 т.1). В наданий апеляційним судом строк ОСОБА_7 не усунув зазначені в ухвалі недоліки , у зв`язку з чим, ухвалою суду від 17 липня 2014 року клопотання було повернуто засудженому ( а.кп.26 т.1).

29.07.2014 року ОСОБА_7 звернувся до суду Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області з заявою про перегляд вироку цього суду від 20 червня 2013 року за нововиявленими обставинами. В обґрунтування клопотання, ОСОБА_7 зазначив про те , що вирок суду від 20 червня 2013 року він вважає незаконним , оскільки остаточне покарання йому було призначене з урахуванням вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20.05.2013 року , який був в подальшому скасований апеляційним судом Дніпропетровської області. Крім того , ОСОБА_7 зазначив про те , що він не міг скоїти злочин , передбачений ч.2 ст.186 КК України , так як в час , зазначений у вироку , він перебував на стаціонарному лікуванні у Криворізькому наркологічному диспансері.

Судові рішення у кримінальних справах , що набрали законної сили , можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами тільки на підставах , що зазначені в ч.2 ст.459 КПК України.

До новововиявлених обставин частина 2 ст. 459 КПК України відносить істотні обставини , що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою про перегляд судового рішення.

Відповідно до положень ч.1 ст.461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.
Зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства не були прийняті до уваги судом першої інстанції.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, ОСОБА_7 визнавав вину у скоєному злочині в повному обсязі, не заперечував обставини , при яких він скоїв злочин , передбачений ч.2 ст.186 КК України.
Більш того, розгляд кримінального провадження, за згодою всіх учасників судового процесу , було проведено на підставі ч.3 ст.349 КПК України . Обвинувачений ОСОБА_7 надав суду заяву , в якій зазначив , що за пред`явленним обвинуваченням провину визнає повністю, щиросердно кається , просить слухати справу у порядку , передбаченому ч.3 ст.349 КПК України , а також зазначає про те , що йому були роз`ясненні наслідки , передбаченні ч.3 ст.349 КПК України про те , що він в подальшому буде позбавлений права оскаржувати фактичні обставини вчиненого злочину.
Судом першої інстанції також не було враховано , що вирок суду , про перегляд якого звернувся ОСОБА_7 був ухвалений 20 червня 2013 року , в той час як з заявою про перегляд зазначеного судового рішення ОСОБА_7 звернувся тільки 29 липня 2014 року , з порушеннями трьох місячного строку , передбаченого ст.461 КПК України.
Також , колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про те , що підставами для скасування вирок суду по даній справі є та обставина , що при постановленні вироку 20 червня 2013 року остаточне покарання було визначено з урахуванням вироку суду від 20 травня 2013 року, який був скасований ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2013 року.
Як зазначив суд першої інстанції , вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20 травня 2013 року був скасований ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2013 року, про що було відомо засудженому ОСОБА_7 , який приймав участь при розгляді справи апеляційним судом, однак з заявою про перегляд судового рішення , з зазначених підстав , ОСОБА_7 звернувся тільки 29 липня 2014 року , з порушеннями трьох місячного строку , передбаченого ст.461 КПК України.
Даним обставини не було надано належної оцінки судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При розгляді заяви ОСОБА_7 суд першої інстанції у вироку послався на протокол тимчасового доступу до речей , відповідно до якого за місцем проживання матері ОСОБА_7 вилучені штани чоловічі темного кольору ,та визнав зазначений протокол допустимим доказом (а.кп.38 т.3).
Однак , судом не було прийнято до уваги , що зазначена слідча дія була проведена відповідно до ухвали слідчого судді Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу ОСОБА_11 від 30 грудня 2014 року ( а.кп.103 т.1).
В той час , як відповідно до ст. 464 КПК України у розгляді заяви та перегляді судового рішення за ново виявленими обставинами не має права брати участь суддя , який брав участь в ухвалені судового рішення , про перегляд якого порушується питання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається , що суддя ОСОБА_11 ухвалював вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20 червня 2013 року, про перегляд якого порушує питання ОСОБА_7 .
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року , яким ОСОБА_7 було визнано винним за ч.2 ст.186 КК України підлягає скасуванню , у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При новому судовому розгляді заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20 червня 2013 року,суду необхідно враховувати вимоги ст.ст.459 467 КПК України.
Колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те , що судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 374 КПК України , оскільки у вироку , у вступній частині в анкетних даних в останній судимості відповідно до вироку Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 20.11.2014 року судом не було зазначено про застосування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 ч.1 ст.71 КК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються відомості про особу обвинуваченого , що мають значення для справи.

Всі зазначені у ч.1 ст.374 КПК України данні про особу ОСОБА_7 були викладені судом у вступній частині , тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладенного, керуючись ст.ст. 404,405, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

П О С Т А Н В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення ,апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року у кримінальному провадженні з перегляду за нововиявленими обставинами вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20 червня 2013 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд .
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4