№ провадження 11-кп/781/849/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.11.2016 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0001384 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.07.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 08.08.2006 року Ленінським райсудом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 187 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі постанови Ленінського райсуду м. Кіровограда від 08.01.2009 року звільнений умовно-достроково на 3 місяці 2 дні;

- 23.11.2009 року Ленінським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнився умовно - достроково за постановою Ленінського райсуду м. Кіровограда від 22.10.2013 року на 9 місяців

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського райсуду м. Кіровограда від 23.11.2009 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_6 .

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

-16.10.2008 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 26.10.2009 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Сухумі, Республіка Грузія, вірменина, особи без громадянства, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 23.05.2011 року Кіровоградським райсудом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського райсуду Кіровоградської області від 23.05.2011 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України, призначивши мінімальне покарання, та скасувати вирок в частині засудження за ч.2 ст.186 КК України, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що по епізоду пограбування ОСОБА_14 , доказів вини ОСОБА_6 ні на досудовому, так і в судовому засіданні не здобуто. Сам потерпілий не підтвердив доводи обвинувачення, а навпаки спростував, оскільки не зміг вказати, що саме ОСОБА_6 скоїв відносно нього цей злочин. В своїх поясненнях ОСОБА_6 розповідав, що куртку він знайшов, тому цей епізод підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення. Щодо епізоду розбійного нападу на ОСОБА_15 то дії ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки на підтвердження вини ОСОБА_6 по дану епізоду суд послався лише на покази потерпілого ОСОБА_15 , але жодного свідка не було допитано. Крім того, на підтвердження вини ОСОБА_6 , суд також послався на протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_15 , однак вказаний протокол є недопустимим доказом по справі, з тієї підстави, що відповідно особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статті, яких має бути не менше трьох і які не мають різних відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Але така відмінність в одязі була, оскільки лише ОСОБА_6 був одягнутий в спортивний одяг, про цей факт було зазначено і в самому протоколі впізнання особи.

Також зазначає, що в резолютивній частини вироку суд зарахував ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 28 березня 2014 року по 25 липня 2016 року у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, а з 26 липня 2016 року почав рахувати строк відбування покарання, проте згідно чинного законодавства в строк відбуття покарання зараховується період попереднього ув`язнення з моменту затримання особи і по день набрання вироком законної сили, а не по день його винесення, як зазначив суд першої інстанції, тим самим порушив норми Закону.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду, а провадження закрити в частині засудження його підзахисного за ч.2 ст.186 КК України по епізоду пограбування потерпілого ОСОБА_16 та за ст.309 КК України, з підстав відсутності складу кримінальних правопорушень. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України по епізоду пограбування потерпілого ОСОБА_17 на ч.2 ст.190 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не зважаючи на не визнання ОСОБА_8 вини у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, визнав його винним та вказав, що його вина підтверджується зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами. Так, по епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів. жоден зі свідків сторони обвинувачення не зміг чітко відповісти були працівники міліції у форменому одязі чи цивільному, були на автомобілі чи пішки, чи був у ОСОБА_8 паперовий поліетиленовий пакет, речовина була подрібнена та висушена або з цілим листям та свіжа. По епізоду пограбування ОСОБА_14 , то суд повинен був критично віднестись до показів потерпілого, оскільки окрім припущень та здогадок він не зміг повідомити суду жодної доказової інформації про обставини того вечора, а саме з ким, коли та де він вживав спиртні напої та хто міг вчинити пограбування. Не проводилось також і впізнання, адже потерпілий по даному епізоду не пам`ятає, що з ним конкретно сталося та хто пограбував його. По епізоду пограбування ОСОБА_17 зазначає, що ОСОБА_8 не мав наміру грабувати потерпілого, а телефон отримав за допомогою обману, зловживаючи довірою. Вказані факти підтверджуються також тим, що після заволодіння телефону потерпілим, останній жодних дій не чинив.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України, призначивши мінімальне покарання, та скасувати вирок в частині засудження за ч.2 ст.186 КК України, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, мотивуючи тим, що ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не здобути належних доказів до вчинення ним розбійного нападу на ОСОБА_15 , не проведено судово-медичну експертизу у потерпілого ОСОБА_15 щодо тілесних ушкоджень. Зазначає, що куртку потерпілого він знайшов. Вказує, що як говорив сам потерпілий, він був в алкогольному сп`янінні і нічого не пам`ятає.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.190 КК України, за інші злочини просить провадження закрити, мотивуючи тим, його незаконно затримали та провели обшук, в ході якого нібито вилучили наркотики, в протоколі про затримання не зазначено час затримання. Наркотики він не вживає, а тому і не носить їх з собою. В повній мірі заперечує причетність до пограбування потерпілого ОСОБА_16 , оскільки як пояснив останній, він не пам`ятає хто його бив. Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 пояснював, що того дня він його не бачив. Вказує, що мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_17 він заволодів шляхом шахрайства.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі, мотивуючи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_16 він не грабував, а в той день коли вони розпивали спиртні напої він вдарив ОСОБА_16 і він упав, а коли піднявся, то побачив, що у нього випав мобільний телефон, підняв його та забрав собі. У вчиненому щиро розкаявся. Вказує, що жоден із свідків не підтвердив факт пограбування потерпілого ОСОБА_16 . Крім того, при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано те, що він має постійне місце проживання, характеризується позитивно, має на утриманні цивільну дружину, повністю визнав вину, щиро розкаявся, добровільно частково відшкодував потерпілому шкоду.
Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що вони 27.02.2014 року близько 24.00 години знаходились біля магазину «АТБ», що розташований по вул. Пашутіна 69-в м. Кіровограда, де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_16 . В цей час у ОСОБА_6 виник намір на відкрите викрадення чужого майна потерпілого, а саме чоловічої куртки, в яку останній був одягнений. Діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою наживи, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 підійшли до потерпілого ОСОБА_16 , де ОСОБА_10 , підійшовши впритул до потерпілого наніс останньому кулаком правої руки удар в обличчя від якого той упав на землю. Після цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний намір, діючи узгоджено між собою нанесли лежачому потерпілому по декілька ударів ногами в різні частини тіла, в результаті побиття з кишені куртки потерпілого випав мобільний телефон «Рrestigio Миltiphoпе РАР5501», вартістю 1667,41 грн., в якому знаходилася сім-карта «Київстар», вартістю 10 грн., та карта пам`яті 16 гб., вартістю 90 грн., якими відкрито заволодів ОСОБА_10 . В цей час ОСОБА_8 , скориставшись тим, що воля потерпілого була подолана зірвав із шиї потерпілого ОСОБА_16 золотий ланцюг вагою 10,26 гр. вартістю 4924,80 грн. ОСОБА_6 , діючи злагоджено, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відкрито заволодів курткою потерпілого, яку зняв з останнього, вартістю 455,00 грн. Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 7147,21 грн.

Крім цього, 15.03.2014 року близько 03.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля кафе «Фенікс», що розташоване в центральному сквері, по вул. Гоголя 80, в м. Кіровограді, побачив раніше незнайомого ОСОБА_15 , у якого з кишені куртки виглядав мобільний телефон «Nокіа 5230». В цей момент у ОСОБА_6 виник намір на заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_15 . Діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою наживи, ОСОБА_6 підійшов до потерпілого ОСОБА_15 та наніс останньому один удар кулаком правої руки в область щелепи, в результаті чого потерпілому ОСОБА_15 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді подвійного перелому нижньої щелепи, перелому тіла нижньої щелепи справа від середньої лінії та суглобового відростку нижньої щелепи зліва, що утворилося від локального травматичного контакту з тупим об`єктом та згідно висновку судово-медичного експерта відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості, що викликало тривалий розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_15 від нанесеного удару перебував у безпорадному стані та лежав на землі, відкрито заволодів належним ОСОБА_15 мобільним телефоном «Nокіа5230», вартістю 265, 79 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 265, 79 грн.

Крім цього, 06.07.2013 року ОСОБА_8 , знаходячись в с. Бережинка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, в лісопосадці побачив кущ дикоростучої рослини коноплі, в цей час у нього виник намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Діючи умисно та цілеспрямовано ОСОБА_8 зірвав листя рослини коноплі, яке залишив зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту.

09.07.2013 року близько 17.00 год. працівниками міліції Кіровоградського МВ, під час відпрацювання м. Кіровограда, біля будинку №12 по вулиці Великій Пермській був зупинений ОСОБА_8 , у якого в ході проведення огляду, в присутності понятих, у правій передній кишені штанів було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (маріхуана). Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10,881 гр.

Крім цього, 27.04.2014 року близько 07.00 год. ОСОБА_8 , представившись працівником міліції зайшов до кімнати АДРЕСА_4 в якій проживає потерпілий ОСОБА_17 . Під час розмови з потерпілим ОСОБА_8 побачив в руці останнього мобільний телефон «Nokia Asha 311». Діючи умисно та цілеспрямовано з корисливих спонукань, з метою наживи, переслідуючи свій злочинний намір, шляхом ривка вирвав з руки потерпілого мобільний телефон «Nokia Asha 311», вартістю 739,88 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 739, 88 гривень.

Заслухавши доповідача, у дебатах захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, захисника ОСОБА_12 , яка просила задовольнити подані апеляційні скарги, думку прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.72 ч.5 КК України та щодо застосування положення ч.5 ст. 72 КК України і до інших обвинувачених, в решті просив вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія приходить до таких висновків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового процесу має бути проаналізований і одержати відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченні під час апеляційного розгляду пояснили, що не визнають вини в інкримінованих їм обвинуваченнях.
Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинах, суд послався на показання свідків, протоколи огляду місця події, висновки експертиз.

Однак, зазначені докази суд лише перерахував, при цьому їх достатньо не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідність вимогам ст.ст. 87, 97 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції належним чином не перевірені та не спростовані доводи ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 щодо алібі останніх.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Зазначене порушення позбавляє суд апеляційної інстанції можливості підтвердити чи спростувати в ході апеляційного розгляду висновки суду першої інстанції.

Крім того, згідно з вимогами частин 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 09.07.2013 року у період часу із 17:10 до 17:25 год. старшим слідчим СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області було проведено огляд місця події на ділянці місцевості по вул. В. Перспективна напроти будинку 12. При цьому у протоколі зазначено, що при зовнішньому огляді у ОСОБА_8 , який стояв на вказаній ділянці місцевості, у правій кишені джинсів виявлено та вилучено згорток з речовиною зеленого кольору. На підставі проведеного огляду місця події, тільки 10.07.2013 року дані про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.309 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбаченого.

Водночас, згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього Кодексу, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов`язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Таким чином, фактично провівши особистий обшук ОСОБА_8 у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, суд першої інстанції на вказані порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, не перевірив законність отримання доказової інформації у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , поклавши в основу свого рішення докази, отримані з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, що на думку колегії суддів, є істотним порушенням його вимог.

Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати.

Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вказаних вимог повною мірою дотримано не було.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявні ухвали про призначення судового розгляду щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 22.10.2016 року (т.7 а.п.19) та ухвала про привід свідка ОСОБА_19 від 01.06.2016 року (т.7 а.п.245).

Згідно журналів судових засідань, суд видалявся до нарадчої кімнати та після виходу з нарадчої кімнати оголошувались ухвали суду.

Проте, при перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що до журналів судових засідань хоча і долучені технічні носії інформації, однак дані ухвали у судовому засіданні не проголошувались, тобто на СD - диску з зафіксованими на ньому перебігом судових засідань, що відбулися 22.10.2016 року та 01.06.2016 року, аудіозапис проголошення повного тексту ухвал відсутній.

Таким чином апеляційним судом встановлена невідповідність інформації, зафіксованої під час судового провадження в суді першої інстанції, що являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та є безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду..

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, за наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалений з такими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не може визнаватися законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, крім того, враховуючи відсутність клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження фактичних обставин та доказів кримінального провадження, то колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального закону та ухвалення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 22 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги захисників та обвинувачених частковому задоволенню.

Враховуючи, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, при цьому під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону необхідно проаналізувати всі докази у справі дати їм належну оцінку, перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачених у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законодавством.
Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 колегія суддів виходить з наступного.
Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 злочини за даним кримінальним провадженням вчинили в період умовно-дострокового звільнення, не мають постійного місця проживання та соціальних зв`язків, а ОСОБА_10 , звільнившись з місць позбавлення волі, знову вчинив вичнив злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів.

Тому, на переконання колегії суддів, тримання ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під вартою в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, а також є необхідним для запобігання наявним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а тому слід продовжити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.07.2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 продовжити тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 13.01.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2