АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/567/16 Справа № 199/31/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002806, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне застосування ст. 75 КК України та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор вважає, що судом під час прийняття рішення не враховано низки обставин, те, що протягом 2010 2011 років ОСОБА_6 судимий за умисні злочини, у тому числі за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, за які вироком від 20.05.2011 року був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Також вказує на те, що ОСОБА_6 звільнившись з місць позбавлення волі 26.06.2012 року на підставі ст. 81 КК України, та маючи непогашену судимість, через нетривалий проміжок часу знову вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 738,64 грн. Також судом вирішено питання про речові докази.
За вироком суду, ОСОБА_6 , 02.12.2015 року приблизно о 10-00 годині, знаходячись на площі Героїв Майдану, зустрів невстановлену слідством особу, яка запропонувала йому придбати психотропну речовину «метамфетамін» і в цей момент у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту. Реалізуючи цей намір, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав у незнайомої особи 2 сліп-пакети, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору за грошову суму в розмірі 1500,00 грн., яку став незаконно зберігати при собі з метою особистого вживання без мети збуту.

В цей же день, приблизно о 21-30 годині ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі раніше придбані 2 сліп-пакети, в яких знаходилась психотропна речовина «метамфетамін» без мети збуту, знаходився біля будинку № 27 по вул. Новоселівська в місті Дніпропетровську, де був затриманий працівниками поліції, які в ході огляду його особистих речей виявили та вилучили ці 2 сліп-пакети, в яких знаходилась порошкоподібна речовина масою 0,2246 гр. та 0,2682 гр., яка згідно висновку експертизи містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в речовині складає відповідно 0,0825 гр. 0,1003 гр., а загальною масою 0,1828 гр., який ОСОБА_6 незаконно придбав і зберігав при собі з метою особистого вживання без мети збуту.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, ставив питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання обвинуваченому через його м`якість, та ухвалення нового вироку, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Обвинувачений прохав в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, та інших обставин, які згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, чи не має сумніві в добровільності їх позиції , а також роз`яснити їм під час судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у кримінальному провадженні.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону, судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається із вироку суду, дане кримінальне провадження у суді першої інстанції проводилось у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, журнал судового засідання та запис судового провадження від 16 січня 2016 року не містять відомостей про те, що учасникам провадження роз`яснювався зміст цієї статті, з`ясовувався у них порядок дослідження доказів, роз`яснювались наслідки проведення судового розгляду у спрощеному порядку, та вони дали згоду на проведення судового розгляду у порядку, встановленому цією нормою закону.

Наведене свідчить про те, що суд, не виконавши вимог ст. 349 КПК України, порушив права учасників кримінального провадження, що з огляду на положення ст. 412 цього ж Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести свій вирок.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити до 25 травня 2016 року у вигляді домашнього арешту з забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 у період з 20 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин з покладенням на нього обов`язків:

-не відлучатися із м. Дніпропетровська без дозволу слідчого, прокурора, суду;

-повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання;

- зобов`язати прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та до суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4