Номер провадження: 11-сс/785/1010/16
Номер справи місцевого суду: 520/4180/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 13 липня 2016 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в сумі 3 000 000 гривень в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000022 від 14.03.2016 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 13 липня 2016 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Таїровського відділення Київського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та до ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів. Визначено розмір застави в сумі 3 000 000 гривень та, у разі внесення застави, на підозрюваного покладено обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник підозрюваного ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до його підзахисного більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі, або визначити заставу в значно меншому розмірі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що:

-підозра ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України взагалі не обґрунтована, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 дійсно мав намір на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом зловживання довірою;

-слідчий суддя не взяв до увари ту обставину, що ОСОБА_9 раніше ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, а злочин, який наразі йому інкримінують не відносить до категорії злочинів проти життя та здоров`я особи;

-слідчий та прокурор не довели наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, які обґрунтовують застосування до підозрюваного найбільш суворий запобіжний захід;

-слідчий суддя в якості альтернативного запобіжного заходу визначив завідомо непомірний розмір застави, вийшовши за межі положень ч.5 ст.182 КПК України;

-слідчий суддя не обґрунтував чому інші запобіжні заходи аніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, на які слідчий посилається у клопотанні;

-запобіжний захід у виді особистого зобов`язання або домашнього арешту цілком зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_9 ;

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_8 який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.

Апеляційний суд дійшов висновку, що на час звернення з клопотанням про застосування запобіжного заходу підозра за ч.4 ст. 190 КК України, про яку органом досудового розслідування повідомлено ОСОБА_9 є необґрунтованою.

Так, ОСОБА_9 підозрюється органом досудового розслідування в тому, що 20 листопада 2014 року він маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою останнього, запропонував ОСОБА_10 взяти участь у бізнес проекті, який полягав у поставці товару з Пакистану, а саме рису на територію України, за значно дешевою ціною, запевнивши останнього у дійсності та реальності вказаного проекту. За умовами цього (усного) договору ОСОБА_10 мав передати ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 200 000 доларів США, а ОСОБА_9 , в свою чергу, мав організувати поставку рису на територію України у розмірі 8 контейнерів, вартістю по 25 000 доларів США кожний, реалізувати його в строк до 20 березня 2015 року та повернути ОСОБА_10 отримані внаслідок реалізації товару кошти в розмірі 200 000 доларів США та 25 тон рису., на що ОСОБА_10 погодився.

24 листопада 2014 року ОСОБА_10 будучи введеним в оману щодо реальності запропонованого бізнес-проекту, знаходячись у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 в присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 200 000 доларів США, що на той момент, згідно курсу Національного банку України складало 3 012 000 гривень.

В свою чергу ОСОБА_9 , заздалегідь знаючи про фіктивність запропонованого ОСОБА_10 бізнес проекту, а також не маючи наміру на виконання домовленостей про повернення грошових коштів, розпорядився ними на власний розсуд.

За таких обставин ОСОБА_9 (дата оголошено про підозру) підозрюється органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене у особливо великих розмірах.

Відповідно до клопотання слідчого вина ОСОБА_9 підтверджується наступними доказами:

-протоколом допиту в якості потерпілого ОСОБА_10 від 15.03.2016 року, в якому зазначено, що ОСОБА_9 24.11.2014 року знаходячись в м.Одесі, під приводом реалізації неіснуючого бізнес-проекту, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США, якими, в подальшому, розпорядився на власний розсуд;

-оригіналом розписки про передачу грошових коштів від ОСОБА_11 ОСОБА_9 в розмірі 200 000 доларів США;

-протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_11 від 15.03.2016 року, в якому зазначено, що ОСОБА_9 24.11.2014 року знаходячись в м.Одесі, під приводом реалізації неіснуючого бізнес-проекту, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США, якими, в подальшому, розпорядився на власний розсуд;

-протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_12 від 15.03.2016 року, в якому зазначено, що ОСОБА_9 24.11.2014 року знаходячись в м.Одесі, під приводом реалізації неіснуючого бізнес-проекту, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США, якими, в подальшому, розпорядився на власний розсуд;

-банківською випискою про рух грошових коштів по рахунку ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ «Дельта Банк», відповідно до якої останній знімав грошові кошти зі свого рахунку.»

Проте апеляційний суд вважає недостатніми такі докази для обґрунтування підозри ОСОБА_9 у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Окрім того, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У відповідності до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Разом з тим, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі Нечипорук та Йонкало проти України (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд зазначає, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Крім того, за відсутності обґрунтованої підозри особу за жодних обставин не може бути затримано або взято під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри.

Частина 2 статті 177 нового КПК містить важливу гарантію від свавільного застосування запобіжного заходу, а саме вимогу, щоб жоден запобіжний захід не можна було застосовувати без наявності обґрунтованості підозри.

КПК встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ є необхідною умовою законності тримання під вартою (рішення у справі Нечипорук та Йонкало проти України (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, § 219).

Так, в матеріалах провадження за клопотанням слідчого про застосування до ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді тримання під вартою відсутні будь-які документальні докази, що підтверджують твердження сторони обвинувачення про умови усної угоди нібито укладеної між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

В свою чергу текст розписки, копія якої міститься на аркуші 18 провадження спростовує такі твердження сторони обвинувачення.

Так, відповідно до розписки від 24.11.2014 року ОСОБА_9 дав вказану власноруч написану розписку громадянці ОСОБА_11 про те, що ним отримано в борг грошові кошти в розмірі 200 000 доларів США, які вона надала йому в момент написання даної розписки. Вказані грошові кошти (борг) 200 000 доларів США ОСОБА_9 зобов`язався повернути ОСОБА_14 до 20.03.2015 року.

Відповідно до пояснень слідчого ОСОБА_7 , які вона надала під час апеляційного перегляду, версія ОСОБА_9 щодо обставин отримання ним в борг грошових коштів в сумі 200 000 доларів США від ОСОБА_14 полягає в тому, що дійсно 24.11.2014 року він отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США для організації поставки цигарок транзитом через територію України на територію республіки Молдова, однак вказаний товар було вилучено та в подальшому заарештовано Службою Безпеки України.

Захисник ОСОБА_8 підтвердив пояснення слідчого в цій частині та додав про те, що в теперішній час він, в якості представника ОСОБА_9 приймає участь в судових розглядах його скарг на дії співробітників СБ України щодо вилучення партії цигарок.

Крім того, захисник ОСОБА_8 наполягає на тому, що ОСОБА_9 сплачував відсотки за користування грошовими коштами, що були отримані від ОСОБА_11 в борг, однак відповідні розписки були вилучені органом досудового розслідування під час проведення обшуку в офісі ОСОБА_9 , а у зв`язку з тим, що посадовими особами, що проводили вказаний обшук не були деталізовані всі вилучені документи, а вони вилучалися папками, то на теперішній час такі докази втрачені.

Зі слів слідчого версія підозрюваного ОСОБА_9 на теперішній час органом досудового розслідування не перевірена та не спростована.

Слід зазначити, що банківська виписка про рух грошових коштів по рахунку ОСОБА_10 , відкритого в ПАТ «Дельта Банк», на яку посилається слідчий у своєму клопотанні про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу взагалі відсутня в матеріалах провадження. За таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи слідчого в частині зняття ОСОБА_10 зі свого рахунку грошових коштів.

Більш того, прокурор у судовому засіданні суду апеляційної інстанції взагалі не надав будь-яких доказів тверджень сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_9 злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою останнього, під час отримання грошових коштів в сумі 200 000 доларів США у ОСОБА_11 ..

Апеляційний суд критично оцінює твердження слідчого про те, що ОСОБА_9 переховувався від органів досудового розслідування, оскільки вони не підтвердженні відповідними доказами.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя не виконав вимоги п.1 ч.1 ст.178 та п.1 ч.1 ст.194 КПК України та належним чином не встановив, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, не дав оцінку вагомості наявних доказів.

Таким чином, слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до пунктів 1 та 2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Зі змісту ст.194 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосування запобіжного заходу, якщо під час судового розгляду прокурор не доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.

Враховуючи те, що під час апеляційного перегляду прокурором не було доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 13 липня 2016 року скасуванню, а в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Таїровського відділення Київського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 183, 193, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409-411, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 13 липня 2016 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Таїровського відділення Київського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та до ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням розміру застави в сумі 3 000 000 гривень скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Таїровського відділення Київського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , негайно звільнити з під варти.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4