АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/3163/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/826/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 грудня 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені №0001116 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, є громадянином України, має професійно-технічну освіту, перебуває у зареєстрованому шлюбі, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштований, учасник бойових дій, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 12 квітня 2016 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.146, ч.2 ст.353, ч.1 ст.70, ст.75, ч.1 ст.76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, який визнаний винним та засуджений за ст.263 ч.1КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.04.2016 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.353, ч. 1 ст.70, ст.75, ч.1 ст.76 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1-3 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, встановленого судом в 3 роки.
Згідно п.п.2-3 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_6 у дохід Державного бюджету України процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 527 (п`ятсот двадцять сім) грн. 76 коп.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.10.2016 року щодо ОСОБА_6 . Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12.04.2016 року за ч.2 ст.146, ч.2 ст.353, ч.1 ст.70, ст.75, ч.1 ст.76 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1-3 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом встановленого судом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.353 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_6 приблизно у кінці вересня 2014 року за невстановлених слідством обставин придбав та переніс бойові припаси та вибухові речовини до місця свого проживання в будинок АДРЕСА_2 , де зберігав без передбаченого законом дозволу. 20.11.2015 року в період часу з 10.00 годин до 11.20 годин на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16.11.2015 року було проведено обшук у житловому будинку АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації ОСОБА_6 . У результаті проведення обшуку співробітники поліції у ОСОБА_6 виявили та вилучили згідно судової вибухово-технічної експертизи №28/5.2-106 від 02.06.2016 року предмети схожі на гранату РГД-5 з маркуванням «192-78Т, які являються: об`єкт №1 спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин (з довідкової літератури відомо, що вага вибухової речовини становить 100-115 грам, споряджається вибуховою речовиною «Тротил»); об`єкт №2 запалом типу УЗРГМ-2 для гранат РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів. Дані предмети (об`єкт № 1,2) безперешкодно з`єднуються між собою і таким чином утворюють собою ручну осколкову, наступальну гранату РГД-5, яка відноситься до категорії боєприпасів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 ч.2 ст.146, ч.2 ст.353 КК України, посилається на ті обставини, що ОСОБА_6 12.04.2016 року засуджено за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.146, ч.2 ст.353 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75, 76 КК України його звільнено від відбування з випробуванням на строк 3 роки.
Суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку, що незаконне поводження з бойовими припасами та вибуховими речовинами вчинено ОСОБА_6 до ухвалення попереднього вироку, однак, призначаючи покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, не вірно застосував принцип часткового приєднання покарання, оскільки необхідно визначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Крім того, Законом України № 1492-УШ від 07.09.2016 внесено зміни до статті 76 КК України, у тому числі щодо здійснення нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, уповноваженим органом з питань пробації. При цьому суд при ухваленні вироку невірно застосував норми Закону старої редакції.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з наступних підстав.
Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень та з дотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК Українив апеляційній скарзі прокурора також не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо оскарженого вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, є слушними.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, призначаючи остаточне покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як видно з оскарженого вироку суду від 03.10.2016 року відносно ОСОБА_6 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Так, вивченням матеріалів кримінального провадження, було встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 квітня 2016 року за ч.2 ст.146, ч.2 ст.353, ч.1 ст.70, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі, з випробувальним строком на 3 роки (а.кп.115-116).
Оскаржуваним вироком від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.04.2016 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі (а.кп.133-135).
Тобто, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про необхідність застосування до нього положень ч.4 ст.70 КК України, але в резолютивній частині вироку помилково послався на принцип часткового приєднання покарань, оскільки фактично судом було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині та при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з резолютивної частини оскарженого вироку виключити посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання покарання, вказавши, що покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора з приводу внесення змін в резолютивну частину вироку від 03.10.2016 року в частині застосування ст.76 КК України при призначенні покарання, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню.
Так, законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» було внесено зміни в ст.76 КК України та викладено її в новій редакції.
Згідно п.1 розділу ІІ Перехідних положень вказаного закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року.
Оскільки закон був опублікований в газеті «Голос України» 07.10.2016 року, він набрав чинності 08.10.2016 року.
Оскаржуваний вирок був ухвалений Центрально-Міським районним судом 03 жовтня 2016 року, тобто до набрання чинності законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року.
Таким чином, на момент ухвалення вироку діяли норми ст.76 КК України в попередній редакції, а отже суд першої інстанції вірно призначив покарання із застосуванням ч.1 ст.76 КК України без змін, внесених зазначеним законом.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 рокузміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ст.263 ч.1 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на часткове приєднання покарання при застосуванні положень ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 квітня 2016 року, яким він був засуджений за ч.2 ст.146,ч.2 ст. 353,ч.1 ст. 70,ст. 75, 76 КК України та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1-3 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки.
На підставі п.п.2-3 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4