Справа № 363/4967/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/468/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 19.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
19 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000636 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 15 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рихальськ Ємільчинського району, Житомирської області, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29.12.2001 за ч. 2 ст. 289, ст. 104 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 30.07.2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням строком на 3 роки;
- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.03.2005 року за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, 6.08.2008 року звільнений умовно-достроково на 1 рік, 7 місяців 7 днів;
- вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 08.09.2009 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, 04.03.2013 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 22 дні.

засуджено за ч. 1 ст. 121КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вироком вирішене питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 10.05.2015 року близько 23 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння після спільного вживання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_9 , за місцем тимчасового проживання останнього по АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, під час конфлікту, що продовжився сутичкою на вулиці перед вказаним будинком, куди ОСОБА_8 повернувся через декілька хвилин після попередньої сварки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, без наміру на позбавлення життя, умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 кухонним ножем, який мав з собою, три удари: в грудну клітину ліворуч, ліве плече та праве стегно, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у виді проникаючого ножового поранення грудної клітки ліворуч, гемопневмоторакс ліворуч, а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я строком більше 6, але не більше 21 дня, у виді ран на лівому плечі та правому стегні.
Не погоджуючись з даним вироком, захисник ОСОБА_7 просить його змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання.

Однак за змістом самої апеляційної скарги захисник звертає увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що вони не підтверджені доказами та неправильно застосовано кримінальний закон.

Апелянт вважає, що судом не дано правової оцінки показанням свідків та потерпілого, які вони змінили в судовому засіданні і не відповідають тим, які вони давали на досудовому слідстві, а висновки суду про бажання ОСОБА_8 заподіяти шкоду, а не відвернути напад та вчинити захист є лише припущенням суду. Крім того захисник зазначає, що йому безпідставно було відмовлено у клопотанні про допит свідка ОСОБА_10 .

Апелянт також вважає, що поза увагою суду залишилось порушення вимог ст..291 КПК України органом досудового розслідування при складанні обвинувального акта відносно ОСОБА_8 , так як його аналіз свідчить про відсутність в ньому викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не давало підстав для призначення кримінального провадження до слухання.

Щодо призначення покарання ОСОБА_8 то захисник вважає його явно суворим та несправедливим та призначеним без врахування вимог ст..65, 69 КК України та цілого ряду пом`якшуючих обставин : активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданої шкоди; молодий вік обвинуваченого ОСОБА_8 ; позитивні характеристики за місцем проживання; поведінка самого потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння; хворобливий стан матері обвинуваченого, яка потребує постійного догляду та має єдиного сина.

За змістом апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , останній просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання з застосуванням ст..75 КК України, визначивши йому іспитовий строк.

Апелянт вважає, що суд не врахував і не надав оцінки обставинам, що пом`якшують його покарання, а саме, що у нього хвора мати, яка є пенсіонеркою та яку він матеріально забезпечує і доглядає; що він перебуває у цивільному шлюбі і його співмешканка хвора; що він має на утриманні неповнолітню дитину; намагався примиритись з потерпілим та що його поведінка після злочину не викликає ніяких зауважень.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечив проти поданих апеляційних скарг і просив вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги і просили їх задовольнити, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналіз змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_8 указує на те, що при його складанні прокурором не було дотримано зазначених вище вимог закону, оскільки направлений ним обвинувальний акт не містить у собі сформульованого ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121КК України.
Так, обвинувальний акт містить лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правову кваліфікацію його дій..
Виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись і підміняти собою формулювання обвинувачення, як помилково дійшов слідчий, яким складено обвинувальний акт та прокурор, який його погоджував і підписував.
Залишивши поза увагою відсутність сформульованого обвинувачення щодо ОСОБА_8 , а відтак висунутого обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги передбачені ст. 370 КПК України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того Європейський суд з прав людини нагадує,що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).
Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції , п. 54).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права ОСОБА_8 , в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин повинно бути визнане незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню.
За названих вище обставин апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення так як не має права розглядати обвинувачення, що не було предметом розгляду судом першої інстанції.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, та виходячи з загальних засад кримінального провадження ст.. 7, 9 КПК України та положень ч. 1 ст. 412, 415 КПК України - призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Доводи апеляційних скарг щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи на даний час не можуть бути перевірені апеляційним судом , оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на те, що наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 не відпали, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_8 , його соціальні зв`язки колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 15 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції новим складом суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою в Київському СІЗО УДПтС у м. Києві та Київській області, продовживши його на 60 днів по 17 липня 2016 року включно.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4