АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11-кп/796/372/2016 Головуючий у суді 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

за участю прокурора ОСОБА_12

захисника ОСОБА_13

обвинуваченого ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника адвоката ОСОБА_13 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 23 червня 2010 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.ч. 1, 2 ст. 309, ч. 1, 2 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

- визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_14 за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23 червня 2010 року та остаточно ОСОБА_14 визначено покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 05 жовтня 2012 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_14 , утримуючись під вартою на підставі постанови Ірпінського міського суду Київської області від 28 січня 2011 року та перебуваючи в камері № 215 Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області, розташованого за адресою вул. Дегтярівська, 13 в м. Києві, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, вступив у словесний конфлікт із співкамерником ОСОБА_15 . В ході даного конфлікту ОСОБА_14 , підводячись з ліжка, завдав удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_15 , який в цей час стояв поряд з ним, після чого завдав останньому ще один удар кулаком правої руки по тулубу. Від зазначених ударів ОСОБА_15 втратив рівновагу та впав на підлогу. Користуючись цим, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_14 завдав ОСОБА_15 ще не менше десяти ударів руками в обличчя та по тулубу, а також не менше тридцяти ударів ногами по тулубу. Після цього ОСОБА_14 , прагнучи довести свій злочинний умисел до кінця, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, став ногами на груди та живіт ОСОБА_15 , і, стрибаючи на ньому, продовжив завдавати останньому тілесні ушкодження, поки його злочинні дії не були припинені іншими співкамерниками. В подальшому від отриманих тілесних ушкоджень, які за ступенем тяжкості мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, ОСОБА_15 помер.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Мотивуючи своє прохання, зазначають, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та під час судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема апелянти вказують на те, що наявні в матеріалах справи письмові документи та показання свідків і потерпілого жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_14 до нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Як зазначає сторона захисту, єдиним доказом, спираючись на який, суд визнав ОСОБА_14 винним у вчиненні злочину, є показання самого обвинувачення, що викладені в журналі судового засідання, що здійснювалося іншим складом суду, та у протоколі відтворення обстановки від 17 жовтня 2012 року, однак, на думку захисту, ці докази є недопустимими. По-перше, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на поясненнях, досліджених судом безпосередньо. По-друге, під час відтворення обстановки і обставин події слідчий посилався на пояснення ОСОБА_14 , надані під час допиту 06 жовтня 2012 року, про те, згідно матеріалів справи, ОСОБА_14 в період з 06 жовтня 2012 року по 16 жовтня 2012 року ніким на проведення допиту не викликався. Крім того, відповідна слідча дія проведена за відсутності захисника, призначеного у встановленому КПК України порядку.

Також, апелянти стверджують, що на ОСОБА_14 здійснювався психологічний тиск особою, яка відбирала у нього пояснення, про що ним було повідомлено під час судового розгляду, однак суд не перевірив належним чином ці обставини. Крім того, в апеляційних скаргах зазначено, що у судовому розгляді брав участь прокурор, який згідно вимог КПК України не мав на це права. Мотивуючи свої висновки захист посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор поставив перед судом питання про перенесення судового розгляду з метою зміни обвинувачення, однак в подальшому зміна обвинувачення не була погоджена керівництвом прокуратури, що, згідно вимог КПК України, мало бути підставою для усунення прокурора від участі в судовому розгляді, проте ці вимоги закону дотримані не були.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого і захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили, скасувавши вирок суду першої інстанції, закрити провадження у справі, думку прокурора, який просив не задовольняти апеляційній скарги та залишити вирок суду без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Однією з вимог законності, згідно ст. 337 КПК України, є проведення судового розгляду лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
За положеннями п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті повинно бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Виходячи з вищезазначеного вбачається, що обвинувальний акт повинен складатися з описової та резолютивної частин. В описовій частині зазначаються дані, які стали приводом та підставами початку досудового розслідування, обставини кримінальної події та під ознаки якого кримінального закону підпадають дії особи. В резолютивній частині підводяться підсумки кримінального розслідування, тобто особі висувається обвинувачення, яке відповідно до ст.ст. 369, 374 КПК України має бути вирішено у вироку суду.
Більше того, формулювання обвинувачення має бути конкретним, тобто в ньому повинно бути детально описано місце вчинення злочину, час, спосіб вчинення, зокрема конкретні дії (бездіяльність), які були скоєні обвинуваченим, ознаки суб`єктивної сторони злочину (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, так як зазначені обставини, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені вимоги національного закону узгоджуються з висновками Європейського суду з прав людини, викладеними у своїх рішеннях.
Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» зазначив, що у п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод йдеться про необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (справа «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Матточіа проти Італії», «І.Н. та інші проти Австрії"). При цьому справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому, тобто з початку здійснення досудового розслідування (справа «Даллос проти Угорщини»). Крім того, право бути детально поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллос проти Угорщини»).
Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_14 вищезазначені вимоги закону були грубо порушені.
Приймаючи у підготовчому судовому засіданні рішення про призначення обвинувального акту до судового розгляду та в подальшому постановляючи обвинувальний вирок за наслідками судового розгляду, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_14 взагалі не містить формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту, в ньому після викладу фактичних обставин справи міститься лише висновок про те, що ОСОБА_16 вчинив умисне тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та кваліфікація цих дій згідно норм КК України, однак формулювання обвинувачення, яке б містило обставини, передбачені ст. 91 КПК України (місце, час, спосіб, обставини вчинення злочину тощо), в обвинувальному акті не зазначено.
Виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись й підміняти собою формулювання обвинувачення, як помилково дійшов висновку слідчий, яким складено обвинувальний акт, та прокурор, який його погоджував і підписував.
Більше того, в обвинувальному акті слідчим та прокурором не зазначено тяжкості нанесених обвинуваченим потерпілому ушкоджень, що окрім неконкретності обвинувачення свідчить про некоректність правової кваліфікації злочину.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором ОСОБА_14 не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення у вчиненні ним злочину.
Суд першої інстанції, в свою чергу, у підготовчому судовому засіданні не реалізував своє право прийняти рішення, передбачене п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, натомість за відсутності висунутого ОСОБА_14 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
Зазначене порушення вимог закону, відповідно до ст. 412 КПК Україниєістотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України. Через такі істотні порушення кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості дати відповіді на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, оскільки згідно з вимогами ч. 4 ст. 404 КПК України апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Також не має права апеляційний суд приймати відповідне рішення згідно ч.3 ст.314 КПК, оскільки це віднесено виключно до компетенції місцевого суду, а тому виправити допущені судом першої інстанції помилки на стадії апеляційного розгляду є неможливим.
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, який слід провести відповідно до вимог ст. 314 КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів обвинуваченого, який згідно чинного законодавства вправі захищатись від обвинувачення, висунутого в порядку, встановленому цим Кодексом.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд, згідно вимог процесуального закону, має вирішити питання запобіжного заходу щодо обвинуваченого.
В цьому контексті перш за все слід зазначити, що відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках та за встановленою процедурою. Конвенція по суті відсилає до національного законодавства і проголошує зобов`язання держави дотримуватися його матеріальних і процесуальних норм, але вимагає, щоб будь-яке позбавлення свободи відповідало цілям статті 5 з метою захисту особи від свавілля (рішення у справі «Білоусов проти України»). При цьому, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, якщо спочатку тяжкість злочину та підозра, що особа може втекти чи зашкодити слідству, можуть бути достатніми підставами для обрання такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, то чим довше відповідна особа знаходиться під вартою, тим більш вагомими і конкретними мають бути підстави для продовження цього заходу. Вирішуючи питання про доцільність продовження строку тримання під вартою (справа «Тодоров проти України»), суд повинен мати на увазі, що «для тривалого продовження строків тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатись достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Крім того, як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Летельє проти Франції», «попереднє затримання не має передувати покаранню у вигляді позбавлення свободи, не може бути «формою очікування» обвинувального вироку».
Таким чином, національні суди зобов`язані переглядати правомірність попереднього ув`язнення осіб, які чекають суду, з метою забезпечення їх звільнення, коли обставини більше не виправдовують продовження тримання під вартою. Питання розумності терміну тримання під вартою не може бути оцінено абстрактно, але повинне оцінюватися в кожному випадку відповідно до його особливостей, бо немає встановлених строків, застосованих до кожної справи ("Маккей проти Сполученого Королівства").
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 в межах зазначеної справи тримається під вартою з 06 жовтня 2012 року, тобто більше трьох років, та має незадовільний стан здоров`я. Нових недосліджених судами достатніх підстав вважати, що він буде намагатись ухилитися від слідства та суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність, в матеріалах справи немає, а ризик тиску на свідків на даній стадії процесу також вже втратив свою актуальність. Тобто, підстав, які б виправдовували подальше тримання обвинуваченого під вартою, на даний час за матеріалами кримінального провадження не існує.
З огляду на вищевикладене, а також на вимоги ст.ст. 177, 178 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним обрати відносно ОСОБА_14 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Такий запобіжний захід, на переконання колегії суддів, забезпечить дотримання обвинуваченим процесуальних обов`язків під час судового провадження, та безпідставно не обмежуватиме прав і свобод ОСОБА_14 на свободу та особисту недоторканість.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року стосовно ОСОБА_14 , засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_14 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 194 КПК України: прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із населеного пункту в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду.
Звільнити ОСОБА_14 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ________________ _______________