АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/525/16 Справа № 176/2486/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень 0001076, 0001142, 0001157, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 жовтня 2015 року, 13 листопада 2015 року, 21 листопада 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
З апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 вбачається, що вона, не заперечуючи фактичні обставини вчиненого злочину, правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість, та призначити їй покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року, та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Також, прокурор просить у вступній частині вироку зазначити відомості про непогашену та не зняту судимість обвинуваченої за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2013 року.
Обґрунтовує доводи апеляційної скарги прокурор тим, що при призначенні обвинуваченій остаточного покарання судом було порушено положення ст. 71 КК України та не дотримано тих вимог, що остаточне покарання повинно бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, та суд невірно призначив остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке є меншим від невідбутої частини покарання, призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року, яке складає 4 роки позбавлення волі.
За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року у виді 4 років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи №882 150,00 грн. та на проведення судово-товарознавчої експертизи №931 150,00 грн.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.

Ухвалою суду від 01 лютого 2016 року у кримінальному провадженні за цим вироком, відповідно до ст. 537 КПК України, щодо ОСОБА_6 застосовано положення ст. 72 КК України та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватою за таких обставин.

10 жовтня 2015 року приблизно об 11.28 годині, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 прибула до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул. Кропоткіна, будинок № 47 у м. Жовті Води Дніпропетровської області. Де, реалізуючи умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_6 в той же день об 11.29 годині, перебуваючи в магазині, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, із торгівельного стелажу магазину таємно викрала акумуляторну дриль марки «Wintech WLCD-12/2», вартістю 1400,00 грн., та винесла її з приміщення магазину, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

10 листопада 2015 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, прибула до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_2 . Де, реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_6 в той же день о 17.00 годині, перебуваючи в магазині, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, із торгівельного стелажу магазину таємно викрала дитяче плаття білого кольору, та винесла його з приміщення магазину, тим самим розпорядившись майном на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 260,00 грн.

02 листопада 2015 року приблизно о 11.40 годин ОСОБА_6 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, прибула до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого по вул. Петровського, номер тимчасової споруди 11, у м. Жовті Води Дніпропетровської області. Де, реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_6 того ж дня о 11.40 годин, перебуваючи в магазині, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, із торгівельного стелажу магазину таємно викрала собачий поводок торгівельної марки «Флекси Collection fresh», вартістю 447,00 грн. та винесла його з приміщення магазину, тим самим розпорядившись майном на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, чим завдала потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 , проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої заперечував.

Обвинувачена та її захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, прохали про пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_6 , при цьому вважали, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

В силу п. с ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або, якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя.
Як слідує з положень ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: зокрема, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.
Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, за заявою обвинуваченої у судовому засіданні 25 листопада 2015 року ухвалою суду було залучено захисника та доручено Регіональному центру з надання безоплатної правової допомоги у Дніпропетровській області призначити захисника для здійснення захисту інтересів ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні (т. 1, а.п. 53-54).
Відповідно до цієї ухвали 26 листопада 2015 року для захисту інтересів обвинуваченої Регіональним центром з надання безоплатної правової допомоги у Дніпропетровській області було видано відповідне доручення адвокату ОСОБА_8 (т.1, а.п. 59).
В той же час, як слідує з журналу судового засідання (т.1, а.п. 86), 07 грудня 2015 року судове засідання, під час якого, зокрема, судом вирішувалось питання щодо продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, проводились без участі захисника та без згоди на це обвинуваченої.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст. 20, 49 КПК України, на переконання колегії суддів, суд повинен був забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченої на захист.

Окрім того, виходячи зі змісту ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З матеріалів провадження та журналу судового засідання від 25 січня 2016 року (т.1, а.п. 213-215) слідує, що порядок дослідження доказів під час судового розгляду неодноразово змінювався. Так, незважаючи на те, що на початку судового засідання учасники провадження висловили думку про проведення судового розгляду у спрощеному порядку з дослідженням лише характеризуючих даних щодо особи обвинуваченої, суд, за власною ініціативою, без відповідного мотивування, визначив загальний порядок дослідження доказів, при цьому, прийняв рішення про можливість не допитувати свідків.

В подальшому, у цьому ж судовому засіданні, розгляд кримінального провадження проводився за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України. Однак,суд, відновивши судове слідство після судових дебатів та встановивши порядок дослідження доказів в спрощеному порядку,дослідив лише документи, надані прокурором на підтвердження витрат під час досудового розслідування на проведення експертиз. Тоді як, у вироку, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який її засуджено, посилався на висновки експертиз як на докази, дослідження яких під час судового розгляду в установленому законом порядку не відбулось. Тобто фактичнозалишилися недослідженими судом обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є неповнотою судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не виконавши належним чином вимоги ст. ст. 20, 49, 349 КПК України, порушив права учасників кримінального провадження, що з огляду на положення ст. 412 цього ж Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести свій вирок.
Зурахуванням того, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Також, підлягає скасуванню ухвала Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року, якою, відповідно до ст. 537 КПК України, щодо ОСОБА_6 застосовано положення ст. 72 КК України та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили, оскільки ця ухвала є невід`ємною частиною вироку, який скасовано.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів з дня постановлення цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4