Справа №487/3458/16-к 28.09.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000142 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 липня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не одруженого, з середньо освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .

обвинуваченого за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі
На підставі вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 31500грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 31173грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 8800грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 10299грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_13 1699грн.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначення покарання відповідно до положень ч.1 ст. 67 КК України таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме при призначенні покарання судом безпідставно визнано обставиною, яка його обтяжує «рецидив злочину».

Вказує, що згідно роз`ясненням п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Зазначає, що оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винним за скоєння умисних корисливих злочинів, передбачених ч. 2 та ч. З ст. 185 КК України. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 з 2005 по 2013 роки має чотири незняті та непогашені судимості також за умисні корисливі злочини (ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України), що відповідно до Примітки. 1. до ст.185 КК України, вплинуло на кваліфікацію його дій (за ч. 2 та ч.3 ст.185 КК України) за ознакою злочину (окрім іншого) - повторність. При цьому, посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими якщо будь яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Вважає посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів є помилковими, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою, а саме вчинення злочину повторно, тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 06.01.2016 р. у нічний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , яка на той час вдома не перебувала, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останньої. Після цього уламком каміння, який він знайшов біля будинку, вибив шибку вікна, та переконавшись що його дії залишились непоміченими для власника будинку та сторонніх осіб, через створу вікна проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_9 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 31500 гривень.

Крім того, 16.01.2016 р. у нічний час, близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_3 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , яка на той час вдома не перебувала, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останньої. Після цього уламком каміння, який він знайшов біля будинку, вибив скло вікна, та переконавшись що його дії залишились непоміченими для власника будинку та сторонніх осіб, через створу вікна проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_10 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 31173 гривень.

Крім того, в період часу з 01.04 по 03.04.2016 р. у нічний час (точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 , який на той час вдома не перебував, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останнього. Після цього наявними при ньому пасатижами, виломив кільце навісного замку вхідної двері, та проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_11 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 8100 гривень.

Крім того, 08.04.2016 р. у нічний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлені), ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до вікон будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_12 , який на той час вдома не перебував, та уламком каміння, який він знайшов біля будинку, вибив скло вікна. Після цього ОСОБА_6 , переконавшись що його дії залишились непоміченими для власника будинку та сторонніх осіб, через створу вікна проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_12 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 10299 гривень.

Крім того, в ніч з 14.04 на 15.04.2016 р. (точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим), ОСОБА_6 , перебував біля будинку 8-Б по вул. Київська в місті Миколаєві, де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна,

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з автомобіля марки «Nissan Sunny», державний номер НОМЕР_1 , викрав належне ОСОБА_14 майно. Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_14 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 1699 гривень.

Крім того, 15.04.2016 р. у денний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 , який на той час вдома не перебував, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останнього. Після цього наявними при ньому пасатижами, виломив кільце навісного замку вхідної двері, та проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_11 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 700 гривень.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, за місцем ув`язнення характеризується посередньо, на обліку в Обласному наркологічному диспансері та Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1 не перебуває, лікувався в Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1 в 2000 році з діагнозом: органічне ураження ЦНС з емоціонально-вольовою нестійкістю, порушення регуляції поведінки. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину, обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Обвинуваченим ОСОБА_6 вирок не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними.

Вказуючи в мотивувальній частини вироку на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд не врахував положень ч. 4 ст. 67КК України, згідно з якими якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Поза увагою суду залишилися й розяснення, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо неможливості враховувати як обтяжуючу покарання обставину, обставину яка вже врахована при кваліфікації злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності.

Крім того, за оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винним за скоєння умисних корисливих злочинів, передбачених ч. 2 та ч. З ст. 185 КК України. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 з 2005 по 2013 роки має чотири н зняті та непогашені судимості також за умисні корисливі злочини (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України), що відповідно до Примітки. 1. до ст.185 КК України, вплинуло на кваліфікацію його дій (за ч. 2 та ч.3 ст.185 КК України) за ознакою злочину (окрім іншого) - повторність. Тому , посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.

З наведених мотивів оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. А посилання суду на обтяжуючу покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обставину рецидив злочинів, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст. ст405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_6 обставину рецидив злочинів.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000142 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 липня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не одруженого, з середньо освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .

обвинуваченого за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі
На підставі вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 31500грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 31173грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 8800грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 10299грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_13 1699грн.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначення покарання відповідно до положень ч.1 ст. 67 КК України таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме при призначенні покарання судом безпідставно визнано обставиною, яка його обтяжує «рецидив злочину».

Вказує, що згідно роз`ясненням п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Зазначає, що оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винним за скоєння умисних корисливих злочинів, передбачених ч. 2 та ч. З ст. 185 КК України. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 з 2005 по 2013 роки має чотири незняті та непогашені судимості також за умисні корисливі злочини (ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України), що відповідно до Примітки. 1. до ст.185 КК України, вплинуло на кваліфікацію його дій (за ч. 2 та ч.3 ст.185 КК України) за ознакою злочину (окрім іншого) - повторність. При цьому, посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими якщо будь яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Вважає посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів є помилковими, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою, а саме вчинення злочину повторно, тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 06.01.2016 р. у нічний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , яка на той час вдома не перебувала, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останньої. Після цього уламком каміння, який він знайшов біля будинку, вибив шибку вікна, та переконавшись що його дії залишились непоміченими для власника будинку та сторонніх осіб, через створу вікна проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_9 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 31500 гривень.

Крім того, 16.01.2016 р. у нічний час, близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_3 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , яка на той час вдома не перебувала, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останньої. Після цього уламком каміння, який він знайшов біля будинку, вибив скло вікна, та переконавшись що його дії залишились непоміченими для власника будинку та сторонніх осіб, через створу вікна проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_10 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 31173 гривень.

Крім того, в період часу з 01.04 по 03.04.2016 р. у нічний час (точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 , який на той час вдома не перебував, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останнього. Після цього наявними при ньому пасатижами, виломив кільце навісного замку вхідної двері, та проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_11 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 8100 гривень.

Крім того, 08.04.2016 р. у нічний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлені), ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до вікон будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_12 , який на той час вдома не перебував, та уламком каміння, який він знайшов біля будинку, вибив скло вікна. Після цього ОСОБА_6 , переконавшись що його дії залишились непоміченими для власника будинку та сторонніх осіб, через створу вікна проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_12 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 10299 гривень.

Крім того, в ніч з 14.04 на 15.04.2016 р. (точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим), ОСОБА_6 , перебував біля будинку 8-Б по вул. Київська в місті Миколаєві, де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна,

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з автомобіля марки «Nissan Sunny», державний номер НОМЕР_1 , викрав належне ОСОБА_14 майно. Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_14 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 1699 гривень.

Крім того, 15.04.2016 р. у денний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , перебував біля житлового будинку АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 , який на той час вдома не перебував, та переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння останнього. Після цього наявними при ньому пасатижами, виломив кільце навісного замку вхідної двері, та проник до будинку звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 , заволодівши майном ОСОБА_11 та утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 700 гривень.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, за місцем ув`язнення характеризується посередньо, на обліку в Обласному наркологічному диспансері та Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1 не перебуває, лікувався в Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1 в 2000 році з діагнозом: органічне ураження ЦНС з емоціонально-вольовою нестійкістю, порушення регуляції поведінки. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину, обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Обвинуваченим ОСОБА_6 вирок не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними.

Вказуючи в мотивувальній частини вироку на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд не врахував положень ч. 4 ст. 67КК України, згідно з якими якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Поза увагою суду залишилися й розяснення, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо неможливості враховувати як обтяжуючу покарання обставину, обставину яка вже врахована при кваліфікації злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності.

Крім того, за оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винним за скоєння умисних корисливих злочинів, передбачених ч. 2 та ч. З ст. 185 КК України. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 з 2005 по 2013 роки має чотири н зняті та непогашені судимості також за умисні корисливі злочини (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України), що відповідно до Примітки. 1. до ст.185 КК України, вплинуло на кваліфікацію його дій (за ч. 2 та ч.3 ст.185 КК України) за ознакою злочину (окрім іншого) - повторність. Тому , посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.

З наведених мотивів оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. А посилання суду на обтяжуючу покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обставину рецидив злочинів, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст. ст405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_6 обставину рецидив злочинів.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді