Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
12 жовтня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
Cекретар судового засідання: ОСОБА_4
З участю прокурора: ОСОБА_5
Обвинуваченого: ОСОБА_6
Захисника: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду в м. Рівне кримінальне провадження №0000019 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 22 червня 2016 року по обвинуваченню за ч.1 ст.367 КК України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Люхча, Сарненського району Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду від 22 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст.367 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500,00 гривень, з позбавленням права обіймати посади в Національній поліції України строком на один рік і шість місяців.

Ухвалено стягнути судові витрати в розмірі 7694, 40 грн за залучення експертів у дохід держави.

Як установив суд, ОСОБА_6 , працюючи на посаді начальника Рівненського РВ УМВС України в Рівненській області, згідно наказу начальника УМВС України в Рівненській області №143 о/с від 03.06.2013 року, маючи спеціальне звання - підполковник міліції, будучи службовою особою, згідно ст.ст. 1, 3, 5, 20 Закону України «Про міліцію» є представником державного озброєного органу виконавчої влади, а також згідно п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, в своїй діяльності керується принципами законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, захищає життя, здоров`я, права та свободи громадян, інтереси суспільства та держави від протиправних посягань та на якого ч.2 ст.19 Конституції України покладений обов`язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, вчинив службову недбалість при наступних обставинах.

27.02.2014 року близько 09 год. 40 хв., ОСОБА_6 , перебував поряд із приміщенням прокуратури Рівненського району Рівненської області, до якої у той же час прибули представники громадської організації «Правий Сектор» ОСОБА_8 разом із трьома невстановленими слідством особами, та представники місцевих засобів масової інформації.

Відповідно до вимог ст.ст. 1, 2, 3, 5 та п.п.1, 2 ч.1 ст.10 Закону України «Про міліцію», а також відповідно до п.п.3.2.2., 3.2.9. «Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події», затвердженої наказом МВС України № 940 від 22.10.2012 року, працівник міліції, який зобов`язаний виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживає з цією метою передбачених чинним законодавством заходів, незалежно від посади, яку займає, місцезнаходження і часу, в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Однак, ОСОБА_6 , увійшовши до службового кабінету прокурора ОСОБА_9 та постійно перебуваючи у службовому кабінеті останнього, в порушення вищевказаних; норм не запобіг та не припинив вчинення ОСОБА_8 протиправних дій відносно ОСОБА_9 , які виразились у погрозах із публічною демонстрацією ОСОБА_8 предмета зовні схожого на вогнепальну зброю, висловлювань брутальних слів на адресу прокурора ОСОБА_9 .

Також ОСОБА_8 відносно ОСОБА_9 застосував фізичну силу, а саме: удушення, шляхом затягування краватки навколо шиї, нанесенням поштовху в область грудної клітки, та нанесенням правою рукою удару в потиличну ділянку голови, внаслідок чого ОСОБА_9 було заподіяно легкі тілесні ушкодження.

Після того як ОСОБА_8 за власною ініціативою припинив вчинення протиправних дій відносно ОСОБА_9 , вийшов із приміщення прокуратури Рівненського району без жодних перешкод, внаслідок бездіяльності ОСОБА_6 , яким не вжито жодних заходів щодо затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події, сів в автомобіль та поїхав у невідомому напрямі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 вважає вирок необґрунтованим, ухваленим без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, за відсутності належних мотивів і достатніх підстав та таким, що підлягає скасуванню. В обґрунтування зазначає, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що суд в порушення вимог ст.374 КПК України формулюючи обвинувачення вдався до послідовного перепису обвинувального акта прокурора. Вказує, що ні прокурором , ні судом не зазначено, на які підстави «погроза із публічною демонстрацією предмета, ззовні схожого на вогнепальну зброю» визначені як протиправні. При цьому зазначає, що не зазначено про які конкретно погрози іде мова. Вважає, що доводи обвинувального акта про те, що ОСОБА_6 не вжито жодних заходів щодо затримання особи, яка вчинила правопорушення є припустимими, оскільки не деталізують яких осіб не затримано та яке правопорушення було вчинено. Доводить, що суд не може розглядати як формулювання обвинувачення зміст обвинувального акта, оскільки це не узгоджується з приписами законодавства та практикою Європейського суду. При цьому судом не зазначено, способу вчинення кримінального правопорушення, наслідків його вчинення та не з`ясував мотивів його вчинення. Вказує, що в обвинувальному акті не зазначено, які ж саме службові обов`язки не виконав ОСОБА_6 та у чому полягає несумлінне ставлення до них. Крім того вважає, що доводи суду про те, що винність ОСОБА_6 підтверджується показами потерпілого є необгрутованими. При цьому судом не враховано обставини, які мають важливе значення для справи, оскільки вони свідчать, що ОСОБА_8 мав реальну можливість вчинити будь-які дії насильницького характеру. Зазначає, що свідки у кримінальному провадженні є працівниками прокуратури і не були очевидцями події. А тому їх покази не містять відомостей, що мають значення для правильного вирішення провадження. При цьому доводить, що суд першої інстанції на власний розсуд, вибірково, оцінює покази свідків, що позбавляє об`єктивності та як наслідок призводить до прийняття незаконних процесуальних рішень. Зазначає, що покази обвинуваченого об`єктивно розкривають обставини досліджуваної події та цілком узгоджуються з показами свідків. Крім того, доводи суду про те, що показання потерпілого та свідків об`єктивно підтверджуються відеозаписами, демонстрація яких була проведена в залі судового засідання також не відповідають фактичних обставинам провадження. Зазначає, що суд першої інстанції лише посилається на відеозапис, проте не зазначає його ідентифікаційні дані, що не дає можливості з`ясувати про який відеозапис іде мова. Вказує, що оцінюючи дії ОСОБА_8 , суд порушив засади кримінального судочинства щодо диспозитивності та діяв в межах повноважень, що не передбачені Конституцією України. Окрім того доводить, що з процесуальні дії під час судового розслідування щодо створення на опичному диск відео запису не проводились, а тому він є недопустимим доказом. При цьому, оскільки вказаний відеозапис не є оригіналом та створений у спосіб не передбачений закон, стороною обвинувачення не встановлено чи піддавався він монтажу, тому фіксовані на ньому відомості не можуть вважатись достовірними. Вказує, що клопотання захисту про проведення експертизи відеозаписів судом взагалі було відхилено без зазначення жодних підстав. Вважає, що твердження суду про те, що відеозапис не викликає жодних сумнівів у його достовірності є надуманими, а тому не відповідає вимогам ст.84 КПК України. і підлягає виключенню з числа доказів у даному кримінальному провадженні. Окрім того, твердження суду про те, що заява обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неотримання повідомлення про підозру не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки воно було вручено в момент складення, тобто 28 квітня 2014 року. Таким чином, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які підтверджують вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру у вчинені злочину він не набув статусу підозрюваного. Зазначає, що оскільки ОСОБА_6 уклав договір про надання правової допомоги, висновок суду про те, що участь захисника в момент вручення повідомлення про підозру є необов`язковою є неприпустимим. Окрім того, доводить, що висновок експерта № 199 від 28 лютого 2014 року відповідно до вимог ч.3 ст.358 КПК України виключений судом з числа доказів, а інших даних не здобуто ОСОБА_10 не може мати статусу потерпілого. Вважає, що протокол огляду, який склав слідчий ОСОБА_11 28 березня 2014 року підлягає виключення з числа доказів, проте судом першої інстанції таке клопотання сторони захисту залишено поза уваго. Чим порушено вимоги кримінального процесуального законодавства. Вказує, що пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_6 в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку не доведене і не обґрунтоване матеріалами кримінального провадження, що дає всі підстави для закриття кримінального провадження.
Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутність діях кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження: захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі і просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутністю складу злочину, думку прокурора ОСОБА_5 про залишення вироку без зміни перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши докази про повторне дослідження яких просив прокурор, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини, і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, ці вимоги закону під час досудового розслідування та розгляду справи в судовому засіданні не були виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про винуватість чи не винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину належним чином не з`ясовані.

Ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 367 КК України службовою недбалістю є невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Виходячи зі змісту вказаної норми суб`єктом даного злочину є службова особа, яка не виконувала чи неналежно виконувала покладені на неї службові обов`язки.

Об`єктивну сторону службової недбалості становить сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч.1 ст.367 КК України), 3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Таким чином, аналізуючи склад злочину, передбаченого ст. 367 КК України, необхідно звернути увагу на таку обставину, - яку саме істотну шкоду при цьому завдано цими діями чи бездіяльністю.

У вироку суд першої інстанції, всупереч вимогам закону жодним чином не зазначив та не визнав доведеним, яку ж саме істотну шкоду, яким інтересам було спричинено ОСОБА_6 , не дивлячись на те, що в обвинувальному акті така обставина йому інкримінувалась, а саме як підрив авторитету органу державної влади.

За таких обставин та у відповідності вимог ст.409, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок Рівненського міського суду від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду від 22 червня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст.367 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3