Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/640/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0001620 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2016 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В.Виска Маловиськовського р-ну Кіровоградської області, українця, гр-на України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого, обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,

звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 п.7 ст. 284 КПК України, за відмовою потерпілого підтримувати обвинувачення і примиренням сторін та з закриттям кримінального провадження № 0001620,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2016 року закрито провадження по справі № 0001620 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, за відмовою потерпілого підтримувати обвинувачення і примиренням сторін, та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Згідно ухвали суду першої інстанції ОСОБА_7 скоїв заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, тобто шахрайство, при таких обставинах.

Так, у лютому 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи у кв. АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, попрохав у ОСОБА_8 ноутбук у тимчасове користування, на що потерпіла надала свою згоду. Реалізуючи свій намір на заволодіння майном, ОСОБА_7 отримав від потерпілої ноутбук «Асер», вартістю 3300 грн., при цьому не маючи наміру його повертати, здав ноутбук до ломбарду, а виручені кошти витратив на власні потреби, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 3300грн.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції вказав, що до суду надійшло клопотання обвинуваченого, щодо закриття провадження по справі у зв`язку з примиренням потерпілого та обвинуваченого, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням потерпілого та обвинуваченого, яке відповідає вимогам ст. 287 КПК України, тому суд повинен був його негайно розглянути.

При цьому суд врахував, що ч.1 ст. 190 КК України, за якою пред`явлена підозра, відноситься до категорії кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення, тому кримінальне провадження не може бути розпочате та продовжено без наявності про це відповідної заяви потерпілого. У даному випадку потерпіла відмовилась від своїх вимог, щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки повністю примирилися та просили провадження закрити. Тому суд дійшов до висновку, що провадження підлягає закриттю, зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, оскільки у даному випадку суд немає права продовжувати розгляд провадження по скарзі приватного обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновку суду щодо обставин кримінального правопорушення, просить вказану ухвалу районного суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 46 КК України, а саме у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому вказує на те, що під час судового розгляду 02.06.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду письмове клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим та закриття кримінального провадження.
Неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 та її законний представник підтримали клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, оскільки вони примирилися, обвинувачений відшкодував у повному обсязі завдані ним збитки, тому претензій матеріального та морального характеру вони не мають.
Крім того, прокурор також не заперечував проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, оскільки ОСОБА_9 примирився з потерпілою, відшкодував завдані збитки, вчинив злочин, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Вказує і на те, що згідно ч.4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. А відповідно до ч.3. ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Однак, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України відноситься до категорії кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення, яке не може бути розпочате та продовжене без наявності про це відповідної заяви потерпілого, тому в даному випадку суд не має права продовжувати розгляд провадження по скарзі приватного обвинувачення, і дане провадження підлягає закриттю, зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
На думку прокурора такі твердження суду є помилковими, оскільки згідно ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 190 КК України (шахрайство, крім шахрайства, вчиненого організованою групою) - якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
У судовому засіданні не встановлено жодних даних з приводу того, що ОСОБА_7 є близьким родичем чи членом сім`ї потерпілої ОСОБА_8 . У зв`язку з цим, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України не підлягає закриттю у зв`язку з відмовою потерпілої від підтримання приватного обвинувачення. Більш того, потерпіла ОСОБА_8 та її законний представник не подавали до суду жодних заяв про відмову від приватного обвинувачення. Тому, рішення суду про закриття кримінального провадження на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України є неправомірним.
Також вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував ст. 46 КК України, про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляцію прокурора, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до п.п. 3 і 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції приймаючи рішення про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, за відмовою потерпілого підтримувати обвинувачення і примиренням сторін, та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності виходив з того, що ч.1 ст. 190 КК України, за якою пред`явлена підозра ОСОБА_7 , відноситься до категорії кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення, тому кримінальне провадження не може бути розпочате та продовжено без наявності про це відповідної заяви потерпілого. А враховуючи, що потерпіла відмовилась від своїх вимог, щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю примирилися і просили провадження закрити, тому суд дійшов до висновку, що провадження підлягає закриттю, зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, оскільки у даному випадку суд немає права продовжувати розгляд провадження по скарзі приватного обвинувачення.

Згідно ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 190 КК України (шахрайство, крім шахрайства, вчиненого організованою групою) - якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Однак, судом не встановлено того, що ОСОБА_7 є близьким родичем чи членом сім`ї потерпілої ОСОБА_8 . У зв`язку з цим, досудове розслідування по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у даному випадку не проводилось у формі приватного обвинувачення, а тому і не підлягає закриттю у зв`язку з відмовою потерпілої від підтримання приватного обвинувачення. Потерпіла ОСОБА_8 та її законний представник не подавали до суду жодних заяв про відмову від приватного обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 18.05.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до місцевого суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, та закриття кримінального провадження, оскільки він потерпілим відшкодував шкоду у повному обсязі, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вперше скоїв злочин, який відноситься до категорії невеликої тяжкості. У цей же день до суду звернулася з аналогічною заявою і законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_10 , яка не заперечувала проти звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, оскільки шкода їм відшкодована повністю, що підтвердила відповідною розпискою, тому також просила закрити кримінальне провадження (т.2 а.к.п.27-29).
За таких обставин, суду першої інстанції слід було правильно керуватися вимогами ст. 46 КК України, відповідно до якої особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Оскільки, кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, за який передбачено покарання більш м`яке ніж позбавлення волі, а також основне покарання у виді штрафу у розмірі значно менше ніж понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому з урахуванням того, що згідно заяви та розписки від законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_10 , обвинувачений примирився з потерпілою та відшкодував завдані ним збитки, тому є всі підстави для задоволення його клопотання та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, а відтак і закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності, а не на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, за відмовою потерпілого підтримувати обвинувачення і примиренням сторін, як помилково прийняв рішення про це суд першої інстанції.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає помилковими висновки районного суду, щодо підстав звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та підстав закриття кримінального провадження, а тому є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував ст. 46 КК України, яка підлягає застосуванню у даному випадку, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки помилково дійшов висновку, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2016 року змінити, оскільки вказана вище зміна ухвали є такою, що не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому відсутні підстави для її скасування та постановлення нової ухвали, як того просить прокурор у своїй апеляції.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2016 року, якою закрито провадження по справі за № 0001620 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, за відмовою потерпілого підтримувати обвинувачення і примиренням сторін, та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності - змінити.

На підставі ст. 46 КК України, ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, а кримінальне провадження за № 0001620 стосовно нього закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, у зв`язку із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: підписи.
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2