Справа №489/7407/15-к 12.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
Головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
судового розпорядника: ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві апеляційні скарги
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.01.2016 року, яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м. Алушта АР Крим, громадянин України, без постійного місця проживання та реєстрації, із середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий:
25.02.2013 року Київським районним судом м. Сімферополя АРК за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 70 КК остаточно до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 30.04.2015 року,
визнаний винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
Учасники судового провадження:
Прокурор: ОСОБА_9
Захисник: ОСОБА_8
Обвинувачений : ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК та йому призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
Строк покарання постановлено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 15 жовтня 2015 року, із застосуванням ст. 72 КК.
_______________________________________________________________
Ап. провадження: № 11-кп/784/216/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.01.2016 року та виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 просить перекваліфікувати його дії на менш тяжкий злочини та призначити йому покарання не пов`язаного із позбавленням волі.
Узагальненні доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В своїх доводах, захисник ОСОБА_8 , вважає, що вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.01.2016 року є необґрунтованим та незаконним.
В своїх доводах, захисник зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_11 не може бути визнано потерпілою у вказаному кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах відсутні документи, які б свідчили, що саме ОСОБА_11 є власником торгівельного «кіоску», з якого було викрадено майно.
Також, в матеріалах провадження відсутні і документи, які б підтверджували, яке саме майно було викраденим і в якій кількості. Вважає, що обов`язковим повинен бути акт інвентаризації викраденого майна, посилаючись на наказ Мінфіна України № 879, яким затверджено: Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань.
Зазначає, що вищевказаних документів, стороною обвинувачення також не було відкрито стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України.
Вказує, що під час судового розгляду судом першої інстанції 29.12.2015 року захисником було заявлено клопотання про визнання недопустимими докази кримінального провадження, - а саме, представлені ОСОБА_11 товарні накладні, які були підписані її чоловіком ОСОБА_12 , і який не є експертом або спеціалістом з оцінки майна. Проте, вказане клопотання, хоча і було долучено до матеріалів провадження, проте не було розглянуто, в порядку ст. 350 КПК України, не було надано йому відповідної оцінки, а також, жодним чином не зазначено у вироку.
Звертає увагу, що відповідно до положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, визначення розміру матеріальних збитків заподіяної кримінальним правопорушенням, визначається обов`язково на підставі висновку експерта, а тому, вважає, що наявні в матеріалах провадження накладі відповідно до ст. 85 КПК України не є допустимим доказом. У зв`язку з чим, встановити реальний розмір спричинених матеріальних збитків за відсутності акту інвентаризації, а також, висновку експерта є неможливим.
Вказує, що реальний розмір завданих матеріальних збитків обвинуваченим є значно менше, оскільки пакет із кавою був відчинений та на половину порожній.
Крім того, вказує, що в ході досудового розслідування було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки обвинувачений стверджує, що захисник ОСОБА_13 був запрошений та нав`язаний йому слідчим та є лояльним до слідства, вказує що слідчий не повідомляв про завершення досудового розслідування та не відкривав матеріали досудового розслідування захиснику ОСОБА_8 , чим на думку захисника, порушив ст. 374 КК України.
В своїх доводах обвинувачений ОСОБА_7 , зазначає, що реальна вага викраденої ним кави не перевищувала - 70 грам. Проте, вказує, що кава не зважувалась, а тому вважає, що існують обґрунтовані сумніви з приводу загальної суми викраденого. Тому, вважає, що в його діях не вбачається кримінального злочину. У зв`язку з чим, просить призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі.
Обставини, встановлені судом першої інстанції
Згідно вироку суду, 14.10.2015 року, близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_7 діючи повторно, шляхом підбору ключів, таємно проник до приміщення торгівельного кіоску, розташованого біля будинку АДРЕСА_1 , звідки намагався вчинити крадіжку майна, а саме:
грошових коштів (монети) на суму 89 грн.;
упаковку кави «Якобс» вагою 350 грам, вартістю 218 грн.;
жувальні гумки «Орбіт», в кількості 17 штук, загальною вартістю 145, 69 грн.;
зв`язку ключів 6 штук загальною вартістю 60 грн.,
проте обвинувачений не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками міліції.
Своїми діями обвинуваченим ОСОБА_7 було спричинено потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки, на загальну суму 512 грн. 69 коп.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_7 та доводи його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , думку прокурора, який вважав, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.
Обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, у якому він визнаний винуватим, судом першої інстанції встановлені вірно і ці обставини фактично ніким не оспорюються. Сам ОСОБА_14 не заперечує факту проникнення до торгівельного кіоску з метою викрадання чужого майна. Ним також не заперечується факт викрадання грошових коштів у сумі 89 грн. та жувальних гумок на зазначену у вироку суму. Сума та кількість викраденого ОСОБА_7 майна підтверджується даними протоколу огляду сумки ОСОБА_7 ( а.с.25), який був складений безпосередньо біля торгівельного кіоску після затримання останнього на місці злочину. Вартість залишків кофе, які ОСОБА_7 також викрав із кіоску, на що звертають увагу апелянти, суттєвого значення для справи не має, оскільки вартість викраденого чужого майна у виді грошових коштів та жувальної гумки вже утворює склад кримінального правопорушення на момент його вчинення і складає суму більшу ніж 121 грн. Таким чином, дії ОСОБА_7 , як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції за ст..15, 185 ч.3 КК України, як замах на крадіжку чужого майна, вчинену з проникненням у приміщення чи інше сховище - кваліфіковані вірно. Незакінчений склад злочину у діях обвинуваченого став наявним, оскільки він під час виходу з кіоску був затриманий нарядом поліції і викраденим майном розпорядитись фактично не мав можливості.
Що стосується покарання, то воно, на думку колегії суддів, обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ст..ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин справи та даних про особу винного. Колегія суддів вважає, що саме таке покарання для ОСОБА_7 є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Саме з урахуванням того, що ОСОБА_7 є особою раніше вже неодноразово судимою за аналогічні злочини, суд першої інстанції вірно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, оскільки наявність великої кількості судимостей за вчинення злочинів свідчить про небажання цієї особи ставати на шлях виправлення. Разом з тим, мінімальний термін покарання, визначений судом першої інстанції, свідчить про те, що судом враховані і пом`якшуючі його відповідальність обставини, а також свою роль у цьому відіграла і невелика сума викраденого майна.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_11 не може бути потерпілою у даному провадженні, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Так, відповідно до положень ст.. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права і обов`язки у потерпілого виникають з моменту подання ним заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення. Така заява від ОСОБА_11 у матеріалах справи є ( а.с.20). Будь-яким іншим чином підтверджувати своє процесуальне становище потерпілого законом не передбачено.
Не заслуговує на увагу і твердження захисника про те, що накладна про вартість товару ( а.с.30) не може бути доказом.
Відповідно до положень ст..84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є будь-які фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку. Вищезазначена накладна відповідає вимогам до цього виду документів і завірена належним чином. Той факт, що ОСОБА_11 отримала накладну від ОСОБА_12 суттєвого значення не має. Підстав недовіряти змісту цього документу немає. Ціни на жувальну гумку, зазначені у цій накладній відповідають загальним цінам на цей продукт у загально торгівельній мережі.
Колегія суддів вважає безпідставними і посилання захисника на те, що слідчим та судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 та покладені в основу вироку судом першої інстанції докази - є недопустимими.
Так, зі змісту наданих прокурором документів вбачається, що 24.11.2015 року при роз`ясненні прав ОСОБА_7 ним слідчому було заявлено клопотання про залучення до провадження у якості захисника саме адвоката ОСОБА_15 .. Слідчим цього ж дня було задоволено клопотання ОСОБА_7 і був запрошений адвокат ОСОБА_15 .. Зі змісту ордеру, наданого адвокатом ОСОБА_15 , вбачається, що між ним та ОСОБА_7 була укладена угода про надання останньому правової допомоги. Факт укладання цієї угоди не заперечував і сам ОСОБА_7 .. Його твердження у апеляційному суді про те, що цей адвокат йому був нав`язаний слідчим, нічим іншим, крім його слів, не підтверджується. Таким чином, слід вважати, що на досудовому слідстві у ОСОБА_7 було два захисника і це не протирічить закону. Слідчим ОСОБА_7 і захиснику ОСОБА_15 усі матеріали досудового слідства були відкриті, про що є їх розписки. Адвокату ОСОБА_8 матеріали провадження для ознайомлення були надані судом першої інстанції після її явки у судове засідання.
Таким чином, колегія суддів не знаходить підтвердження порушення прав обвинуваченого ОСОБА_7 як під час досудового слідства, так і в суді першої інстанції. Відмова ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_15 під час розгляду справи у суді ніяким чином не свідчить про порушення його права на захист, пов`язаного з допуском цього захисника.
Оскільки і ОСОБА_7 і його захиснику ОСОБА_15 матеріали досудового слідства були відкриті належним чином, твердження захисника ОСОБА_8 про те, що ці докази є недопустимими - не заслуговує на увагу.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 законним, обґрунтованим та вмотивованим. Підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст..ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.01.2016 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на цей вирок - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 у той же строк з моменту отримання копії цієї ухвали.
С у д д і :