АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/14/16 Справа № 183/6007/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

4 березня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження № 0000073 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого на посаді старшого оперуповноваженого СКР Новомосковського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, раніше не судимого,

визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 364 КК України, та виправдано за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за ч. 1 ст. 311 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, за ч. 1 ст. 364 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

На зазначений вирок старший прокурор прокуратури Красноградського району Харківської області приніс апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 364 КК України та призначити останньому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі,

Провадження № 11-кп/774/14/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна; за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та із штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та із штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд дійшов висновку про порушення під час обшуку права на захист останнього, у зв`язку з чим визнав недопустимими ряд доказів по кримінальному провадженню, зокрема: протокол обшуку, висновки проведених експертиз, речові докази по справі. Мотивуючи таке своє рішення, суд виходив із факту затримання ОСОБА_7 та заявленого останнім клопотання про залучення захисника. Разом з тим, в ході судового розгляду справи судом не з`ясовано підстави та обставини затримання ОСОБА_7 , точний час та місце затримання; не досліджено відповідний протокол затримання. Таким чином, на думку прокурора, суд безпідставно визначив процесуальний статус ОСОБА_7 , як підозрюваного, на підставі лише одного протоколу обшуку.

Крім того, в ході судового розгляду провадження встановлено, що перед початком обшуку ОСОБА_7 та його співмешканці ОСОБА_10 слідчим оголошено та пред`явлено ухвалу слідчого судді на проведення обшуку в їх помешканні. Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що копія ухвали слідчого судді про проведення обшуку ОСОБА_7 або ОСОБА_10 не надавалась. Разом з тим, за твердженням автора апеляції, дана обставина в ході судового розгляду справи судом не встановлена та жодним чином не мотивована у вироку. Крім того, згідно із протоколом обшуку, копія ухвали була надана ОСОБА_7 .. При цьому, протокол обшуку містить лише одне зауваження ОСОБА_7 щодо ходу, обставин і наслідків проведення слідчої дії - походження речовини білого кольору.

В апеляції вказується і на те, що у вироку не мотивовано в чому саме полягало порушення права на захист ОСОБА_7 , саме під час проведення обшуку в його помешканні. Судом не встановлено, окрім як із відеозапису обшуку, за яких обставин і кому саме ОСОБА_7 заявив клопотання про необхідність залучення захисника, мету участі захисника, заявлене клопотання стосувалось негайної участі захисника при проведенні обшуку чи в ході подальшого досудового розслідування, наявність повторних звернень щодо залучення захисника та результати їх розгляду.

Також, звертається увага на те, що суд всупереч вимогам статті 89 КК України, визнавши висновок експерта від 20 березня 2013 року № 345 недопустимим доказом, в подальшому посилаєтеся на нього у вироку, як на доказ невинуватості ОСОБА_7 ..

За твердженням прокурора, місцевий суд безпідставно, в порушення закону, не врахував і показання свідка ОСОБА_11 , обґрунтовуючи це тим, що останній є обвинуваченим по кримінальному провадженні № 626/627/13-к.

Зазначається і на те, що суд необґрунтовано відкинув докази сторони обвинувачення по кримінальному провадженню такі як протоколи про хід і результати негласних слідчих розшукових дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із відповідними аудіозаписами розмов фігурантів кримінального провадження.

Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду про недоведеність стороною обвинувачення того, що завуальовані телефонні розмови, в яких висловлювались відповідними термінами, ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_11 свідчили про домовленість між останніми стосовно продажу психотропної речовини.

Вироком суду встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Новомосковського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання - майора міліції, достовірно знав, що відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень; участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили.

ОСОБА_7 було відомо, що відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу, в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомлення про це в найближчий підрозділ міліції, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Не дивлячись на зазначені норми діючого законодавства, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та всупереч інтересам служби, 30 січня 2013 року о 00 год. 35 хв. зберігав при собі, тобто у кишені своєї куртки з метою збуту психотропну речовину метамфетамін, вагою 0,7355 грам, яка була вилучена у нього під час проведення обшуку за місцем мешкання у квартирі АДРЕСА_3 .

Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини.

Окрім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого СКР Новомосковського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання - майор міліції, достовірно знав, що відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень; участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили.

Не дивлячись на зазначені норми чинного законодавства, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та всупереч інтересам служби, знаходячись 29 січня 2013 року о 19 год. 20 хв. у м. Новомосковську Дніпропетровської області у приміщенні клубу «Парадіз», незаконно збув працівнику міліції ОСОБА_11 психотропну речовину метамфетамін, вагою близько 1 гр., але не менше 0,7879 гр. загальної ваги, та 0,1772 гр. метамфетаміну, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 700 гривень.

Решту психотропної речовини метамфетаміну, загальною вагою 0,7355 гр. та 0,1741 гр., ОСОБА_7 зберігав при собі, після чого його злочинна діяльність була припинена працівниками правоохоронних органів.

Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут психотропної речовин у місцях масового перебування громадян.

Окрім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що протягом тривалого часу за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно з метою використання для виготовлення психотропних речовин невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 зберігав прекурсор - калію перманганат, загальною вагою 1245 гр., вилучений у нього під час проведення обшуку у вищевказаній квартирі.

Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 311 КК України, як незаконне зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

Окрім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи працівником правоохоронного органу, достовірно знаючи, що відповідно до вимог ст.10 Закону України «Про міліцію» незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомлення про це в найближчий підрозділ міліції.

Проте, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та протиправно, знаходячись 29 січня 2013 о 19 год. 20 хв. у м. Новомосковську Дніпропетровської області та усвідомлюючи, що працівник міліції ОСОБА_11 придбав у нього наркотичний засіб, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 309, 364 КК України, а саме - всупереч вимогам ст. 10 Закону України «Про міліцію» не вжив заходів по припиненню та запобіганню зазначеного кримінального правопорушення.

Неприйняття в особистих інтересах ОСОБА_7 дій по припиненню, запобіганню вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 309, 364 КК України, призвело до підриву авторитету працівника правоохоронного органу.

Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зловживання службовим становищем, а саме - умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Однак, суд першої інстанції з мотивів, відображених у вироку, виправдав ОСОБА_7 за інкримінованими йому органом досудового розслідування кримінальними правопорушеннями.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Виправданий ОСОБА_7 та його захисники просили залишити вирок без змін.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Доводи апеляції прокурора щодо незаконності виправдувального вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 364 КК України.

Як вбачається з вироку та журналів судових засідань, суд безпосередньо дослідив докази, які були представлені прокурором в підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, та, навівши їх у вироку, дав їм належну та обґрунтовану оцінку з точки зору належності, допустимості і достатності доказів.

Виправдовуючи ОСОБА_7 по зазначеним статтям закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції ухвалив своє рішення згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення, визнаючи протокол обшуку квартири та затриманого ОСОБА_7 недопустимим доказом, суд об`єктивно встановив та послався на грубі та невиправдані порушення прав затриманого ОСОБА_7 на захист, які були допущені працівниками органу досудового розслідування.

На підставі показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інших, судом було беззаперечно встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції перед проведенням обшуку біля під`їзду будинку, де він проживав, та з цього часу, через підкорення наказу, змушений був постійно залишатися поряд із уповноваженою службовою особою. Протокол щодо затримання ОСОБА_7 був складений тільки після проведення обшуку квартири.

Отже, відповідно до статей 209 та 42 КПК України ОСОБА_7 набув статусу підозрюваної особи.

З огляду на ці обставини затримання ОСОБА_7 та проведення обшуку житла і особи, суд, керуючись вимогами ч. 2 ст. 20, ст. 42, ст. 209 КПК України, констатував, що уповноважені службові особи органу досудового розслідування належним чином не роз`яснили затриманому ОСОБА_7 його права як підозрюваного, в тому числі і право на захист, та не забезпечили реалізацію законодавчо-визначених прав затриманої особи.

Крім того, суд апеляційної інстанції, переглянувши під час апеляційного провадження відеозапис обшуку житла ОСОБА_7 впевнився в тому, що перед початком обшуку, коли відеокамера була направлена на ОСОБА_7 , останній, звертаючись до слідчого, попрохав забезпечити йому під час обшуку захисника, однак це його звернення слідчим було проігнороване.

Таким чином, крім порушення права ОСОБА_7 на захист, як підозрюваної особи, слідчим невмотивовано було порушено і право останнього мати захисника під час проведення обшуку житла та особи, яке передбачене ч. 1 ст. 236 КПК України.

Враховуючи вимоги ст. 87 КПК України щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотних порушень прав людини і основоположних свобод, зокрема через порушення права особи на захист, суд, відповідно до цієї норми закону, визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 30 січня 2013 року, в якому було зафіксовано факт вилучення у ОСОБА_7 речовини білого кольору та вилучення з шафи в квартирі бутелю коричневого кольору з невідомою речовиною.

Визнання вказаного протоколу обшуку недопустимим доказом, коли були вилучені, як пізніше встановило слідство, психотропна речовина метамфетамін та прекурсор - калій перманганат, об`єктивно потягло за собою визнання недопустимими похідних доказів, а саме висновків судових експертиз, а також речових доказів по кримінальному провадженні.

Ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 311 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення тісно пов`язано з рішенням суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку житла від 30 січня 2013 року.

Також, суд, дослідивши під час судового розгляду докази та допитавши свідків, виходячи з диспозиції ч. 1 ст. 311 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за незаконне зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропних речовин, дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність по справі доказів, які б підтверджували склад зазначеного кримінального правопорушення в діях виправданого ОСОБА_7 .

При цьому, місцевий суд об`єктивно виходив з показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , які підтвердили, що вказана речовина, яка в побуті називається «марганцівкою», використовувалась ОСОБА_10 виключно як лікарський засіб.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження в цій частині вироку, колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України, було повністю побудоване на припущеннях.

Спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи апеляції прокурора щодо доведеності вини ОСОБА_7 у збуті ОСОБА_11 психотропної речовини метамфетаміну, яке мало місце 29 січня 2013 року в приміщенні клубу «Парадиз» в м. Новомосковську та в незаконності виправдувального вироку по цьому епізодові обвинувачення.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України було побудоване на показах ОСОБА_11 , який стверджував, що придбав метамфетамін у ОСОБА_7 , на вироку відносно ОСОБА_11 , який набрав законної сили, та на протоколах негласних слідчих дій щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які підтвердили факт перемовин між вказаними особами, в тому числі і про зустріч 29.01.2013 року.

В свою чергу ОСОБА_7 заперечував факт збуту ОСОБА_11 психотропної речовини, а згідно показів свідка ОСОБА_17 , який був очевидцем зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , розмова між останніми була короткою та проходила на підвищених тонах. Жодними речами ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не обмінювались.

Будь-які докази, які б матеріалізували факт збуту психотропної речовини та отримання грошових коштів, по кримінальному провадженню відсутні.

Отже, з точки зору достатності доказів, по цьому епізоду обвинувачення не має тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано тлумачив усі сумніви і припущення стосовно доведеності вини ОСОБА_7 на його користь та прийшов до об`єктивного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у збуті психотропної речовини ОСОБА_11 ..

Враховуючи законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 по епізодам обвинувачення за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України колегія суддів вважає об`єктивним та закономірним виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що забезпечення особі по кримінальному провадженні права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 29 Конституції України проголошує право на свободу та особисту недоторканість особи, гарантує та забезпечує, що кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви затримання, роз`яснено його право та надана можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватись правовою допомогою захисника.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Беручи до уваги приведені норми та аналізуючи зазначені в апеляції прокурора доводи щодо незаконності виправдувального вироку, колегія суддів вважає їх голослівними, оскільки факт порушення слідчим органом конституційного права на захист ОСОБА_7 знайшов своє підтвердження і є явно очевидним.

Встановлені місцевим судом істотні порушення прав людини і основоположних свобод об`єктивно потягли за собою визнання доказів по кримінальному провадженні недопустимими, а відсутність по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості особи, стали законною підставою для ухвалення виправдувального вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області залишити без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області