11-кп/775/365/2016(м)
263/3825/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієво Донецької області, громадянина України, одруженого, який перебував на службі міліціонера взводу №3 роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Артемівськ» ГУМВС України в Дніпропетровській області, на цей час не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 162 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 365 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, за ч.2 ст. 162 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Донецька, громадянина України, одруженого, який перебував на службі міліціонера взводу №3 роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Артемівськ» ГУМВС України в Дніпропетровській області, на цей час не працюючого, раніше судимого: вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27.08.2015 року за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , на даний час відбуваючого покарання у Менській виправній колонії Черніговської області,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 162 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 365 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки, за ч.2 ст. 162 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та за вимогами ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27.08.2015 року за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, більш суворим призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

Стягнувши з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримнільному провадженні у розмірі 1573 гривень у солідарному порядку. Звернувши стягнення у рахунок витрат за проведення експертиз на вилучені під час затримання обвинуваченого ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 415 гривень та один долар США відповідно до курсу НБУ долара до гривні, які зберігаються у камері схову Центрального (Жовтневого ) ВП Маріупольського ВП ГУНП в Донецькій області.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, наказом т.в.о. начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 137 о/с від 21.05.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були призначені на посади міліціонерів взводу № 3 роти № 1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Артемівськ» ГУ МВС України в Дніпропетровській області.

Відповідно до п.1 Примітки до ст. 364, ч.3 ст.18 КК України, ст.ст. 1, 10, 11, 20-25 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були представниками влади та службовими особами.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обіймаючи вказані посади, являючись службовими особами, які постійно здійснюють функції представника органу виконавчої влади, відповідно до вимог ст.10 Закону України «Про міліцію», зобов`язані забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок, виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукові та профілактичні заходи, передбачених чинним законодавством, брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, виявляти причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходів до їх усунення.

Задля виконання вищевказаних функцій відповідно до ст.11 Закону України «Про міліцію», обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали право перевіряти у громадян при підозрі у вчиненні правопорушень документи, що посвідчують їх особу, а також інші документи, необхідні для з`ясування питання щодо додержання правил, нагляд і контроль за виконанням яких покладено на міліцію, викликати громадян і службових осіб у зв`язку з матеріалами, що знаходяться в їх провадженні, виявляти і вести облік осіб, які підлягають профілактичному впливу на підставі та в порядку, встановлених законодавством, виносити їм офіційне застереження про неприпустимість протиправної поведінки, затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях: осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обвинувачених, які переховуються від слідства чи суду, засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, на строки і в порядку, передбачених законом, проводити їх огляд, а також огляд речей, що знаходяться при них, транспортних засобів і вилучати документи та предмети, що можуть бути речовими доказами або використані на шкоду їх здоров`ю, за дорученням слідчого органу досудового розслідування, прокурора проводити або брати участь у проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні та виконувати ухвали слідчого судді, суду про привід учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, вилучати у громадян і службових осіб предмети і речі, заборонені або обмежені в обороті, а також документи з ознаками підробки, знищувати ці предмети, речі та документи або передавати їх за призначенням у встановленому порядку.

Проте, обвинувачені, діючи умисно, в порушення вказаних норм діючого законодавства, вчинили перевищення влади, яке супроводжувалося насильством та застосуванням зброї, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також незаконне проникнення до житла громадян та проведення в ньому обшуку за наступних обставин.

04.01.2015 року у денний час ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового слідства особа, у свій вільний час прибули до м. Маріуполя Донецької області. Знаходячись на пр. Будівельників Жовтневого району м. Маріуполя, зазначені особи зустріли знайомого ОСОБА_9 , під час бесіди з яким останній повідомив, що йому відомо де мешкають особи, які є шахраями та скоюють злочини. Отримавши цю інформацію, з метою викриття злочинної діяльності шахраїв, не маючи особливого дозволу, без додержання особливого порядку, передбаченого ст.ст. 207, 208, 233, 234 КПК України, діючи умисно, незаконно, перевищуючі владу та явно виходячи за межі наданих їм прав, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена особа прийняли рішення провести силове затримання цих осіб та провести обшук їх житла, для чого стали чекати їх біля будинку АДРЕСА_5 .

04.01.2015 року, приблизно о 23.20 год., до вищевказаного будинку в автомобілі таксі під`їхали потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на яких, як на осіб, що є шахраями вказав ОСОБА_9 ..

Не маючи законних підстав, порушуючи вимоги ст.11 Закону України «Про міліцію», без додержання порядку, передбаченого ст.207, ст.208 КПК України, діючи умисно, перевищуючі владу та явно виходячи за межі наданих їм прав, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена особа, відповідно до спільної домовленості, з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , приступили до їх силового затримання.

Оголивши табельну зброю та погрожуючи її застосуванням, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена особа, представившись працівниками міліції, висунули протиправну вимогу потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покинути таксі та пред`явити наявні документи і речі до огляду, на що останні погодилися, злякавшись погроз.

Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та не встановлена особа, одразу почали наносити удари в різни частини тіла ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , чим спричинили останньому садно потиличної області, яке є легким тілесним ушкодженням.

Подолавши волю потерпілих до опору затриманих, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та не встановлена особа, провели незаконний обшук в квартирі, де мешкали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. При цьому продовжуючи свою злочинну діяльність, не маючи законних підстав, порушуючи вимоги ст.11 Закону України «Про Міліцію», без додержання порядку, передбаченого ст.ст. 207, 208 КПК України, діючи умисно, перевищуючі владу та явно виходячи за межі наданих їм прав, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена особа, 05.01.2015 року приблизно о 00.00 год., перебуваючи біля будинку № 110 по пр. Будівельників Жовтневого району м. Маріуполя, без добровільної згоди ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , застосовуючи зброю, примусово посадили останніх у салон автомобіля марки «Опель Омега» д/н НОМЕР_1 ., незаконно позбавивши їх волі та почали конвоювання до розташування батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Артемівськ» ГУМВС України в Дніпропетровській області у м. Артемівськ. Однак, приблизно о 00:10 год., їх було зупинено та затримано працівниками ДАІ.

Своїми діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , що виразилося у застосуванні до потерпілих фізичного насильства (застосування до них фізичної сили, заподіяння легких тілесних ушкоджень, незаконному позбавленні волі), а також підриві авторитету правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , являючись службовими особами, разом із невстановленою в ході досудового слідства особою, після незаконного затримання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 04.01.2015 року приблизно о 23-20 год., не маючи законних підстав, порушуючи вимоги ст.11 Закону України «Про міліцію», без додержання порядку, передбаченого ст.ст. 233, 234, 167 КПК України, ст.30 Конституції України, діючи умисно, перевищуючи владу та явно виходячи за межі наданих їм прав, погрожуючи застосуванням зброї, незаконно проникли до квартири АДРЕСА_6 , яку відповідно до договору оренди житлового приміщення від 01.12.2014 року винаймала ОСОБА_11 та мешкала там разом із ОСОБА_10 , провели в ній обшук, в ході якого вилучили майно потерпілих: мобільні телефони «Самсунг 8262», «Нокіа», які належать ОСОБА_11 , мобільний телефон «Самсунг С3050», який належить ОСОБА_12 , мобільний телефон «Нокіа С30» ОСОБА_10 , а також ключі від його автомобілю «Хонда Акорд», д/н НОМЕР_2 , технічний паспорт на нього та водійське посвідчення на ім`я останнього, мобільний телефон «Самсунг 15282», який належить ОСОБА_13 ..

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, згідно якому призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 365 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, за ч.2 ст. 162 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки. ОСОБА_8 за ч.2 ст. 365 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки, за ч.2 ст. 162 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки. Не оспорюючи юридичну кваліфікацію кримінальних правопорушень, вважає, вирок суду першої інстанції незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати повність і ухвалити відносно нього виправдувальний вирок, у зв`язку з тим, що у судовому засіданні не було доведено, що кримінальні правопорушення, які йому інкримінуються, були вчинені ним.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить автомобіль «Опель Омега», державні номери, ключі від нього, технічний паспорт № НОМЕР_3 повернути законному володільцю, а саме йому. Вважає конфіскацію автомобілю та вищезазначених речей незаконною та необґрунтованою.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через м`якість, а також необґрунтоване застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає, що зазначені доводи прокурора задоволенню не підлягають через необґрунтованість.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції правильно та відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, були враховані всі необхідні при призначенні покарання обставини, а саме прийнято до уваги, що обвинувачені раніше не судимі, злочин скоїли уперше, позитивно характеризуються, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, також враховані обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ч.2 ст. 66 КК України, судом правильно визнано той факт, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приймали участь у антитерористичній операції на території Донецької області та нагороджені орденами «За мужність» ІІІ ступеня.

Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

Приймаючи до уваги вищезазначені обставини колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції призначено необхідне і достатнє покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 передбачене санкціями інкримінованих статей.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції правильно послався на те, що останній одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, приймав участь в АТО, отримав поранення, має державну нагороду, позитивно характеризується.

Також колегією суддів апеляційного суду враховується те, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча і не визнав своєї вини, але сприяв органам досудового слідства, не скривався від органів досудового слідства та суду, постійно приймав участь у судових засіданнях та давав пояснення. Невизнання своєї вини судова колегія розцінюває як спосіб свого захисту.

Враховуючи всі зазначені обставини в сукупності колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення, що ОСОБА_7 як особа не є суспільно небезпечна, та правильно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції дана не належна правова оцінка доказам, на які суд посилається у вироку, а також те, що суд не об`єктивно та односторонньо підійшов до розгляду кримінального провадження, являються безпідставними та необґрунтованими, та такими на підставі яких обвинувачений ОСОБА_7 хоче уникнути кримінальної відповідальності. Також у вироку суду першої інстанції, викладено та ретельно досліджено всі необхідні докази та обставини необхідні для належного розгляду кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що автомобіль «Опель Омега», державні номери, ключ від нього, технічний паспорт, незаконно конфіскували, являються безпідставними та необґрунтованими, оскільки відповідно до положень ч.9 ст. 100 КПК України, долю речових доказів має вирішувати суд, на підставі зазначеної статті судом першої інстанції було обґрунтовано конфісковано автомобіль «Опель Омега» та зазначенні вище речі в дохід держави, оскільки вони являються речовим доказом, які були використані як знаряддя злочину.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: