АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/317/16 Справа № 206/5421/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 001071 від 01 липня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 грудня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Світлогірське Роздільнянського району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України - не судимого,

за участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за:

-ч.4 ст.152 КК України до покарання у виді 11 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.153 КК України - 10 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено 11 років позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, який здійснював повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, вид призначеного покарання, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.152 КК України 13 років позбавлення волі; за ч.3 ст.153 КК України 10 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів призначити 13 років позбавлення волі. Мотивуючи свої вимоги, прокурор посилається на порушення вимог кримінального закону щодо визначення судом строку покарання за кожен злочин, що судом не взяті до уваги обставини вчинення обвинуваченим низки злочинів у відношенні малолітньої особи, з використанням стану малолітньої потерпілої, своїх фізичних та психологічних переваг, відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, а саме намагання ввести суд в оману, стверджуючи про непричетність до вчинення зазначених у вироку злочинів та застосування до нього недозволених методів слідства.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
До початку апеляційного розгляду захисник змінив апеляційні вимоги та просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити в зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його вини та вичерпані всі можливості отримання таких доказів.
Мотивуючи свої вимоги захисник посилається на суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, вказуючи на те, що суд не прийняв рішення по заявленому відводу складу суду, а тому вважає, що кримінальне провадження розглядалось незаконним судом, який прийняв рішення щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, внаслідок чого ОСОБА_7 незаконно утримується під вартою. Крім того вбачає упередженість суду в тому, що у вироку зазначено про звернення потерпілої до органів міліції із заявою про зґвалтування, в той час, як представник потерпілої повідомила орган міліції про факт статевих відносин між ОСОБА_7 та її донькою в червні 2015 року.
Оскільки слідчі дії були проведені по кримінальному провадженню, яке внесене в ЄРДР за № 0001071, а по іншим кримінальним провадженням досудове слідство розпочате 10.08.2015 року, тобто до внесення відомостей в ЄРДР, вважає, що суд вийшов за межі розгляду кримінального провадження за № 0001071 і всі докази, здобуті судом під час судового розгляду, зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є недопустимими.
Також зазначає про недопустимість протоколу огляду місця події, на які послався суд у вироку на підтвердження винності ОСОБА_7 , вказує на те, що огляд проведений не уповноваженою особою, в протоколі невірно зазначені дата та час його складання, вказані не всі особи, які приймали участь в огляді,
Вважає порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки суд не розглянув та не прийняв рішення в ході судового розгляду клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами протоколу огляду та вилучених речей, вказує на розбіжності в протоколі огляду та висновку експерта, щодо кількості та назви вилученого, а тому, на його думку, висновок експерта СМЄ за № 1268 від 26.08.2015 року є недопустимим доказом. Також вказує на те, що обвинувачений не отримав повідомлень про призначення експертиз та висновків експертів.
Захисник ставить під сумнів висновки судово-психіатричної експертизи, проведеної потерпілій ОСОБА_10 , зазначаючи, що перед експертом були поставлені не всі питання, під час проведення експертизи були використані характеристики підписані неуповноваженими посадовими особами, а тому експертиза була проведена неповно та з порушенням діючого законодавства, що потягло за собою невідповідність висновків експерта матеріалам провадження.
Стверджує, що обвинуваченому достовірно не було відомо про вік потерпілої, у нього не було умислу на здійснення полових відносин з малолітньою, а свої висновки з цих обставин суд зробив на припущеннях, порушивши при цьому основний принцип - презумпція невинуватості.
Не погоджується апелянт з висновками експерта , які містяться в СМЄ № 31 від 31.08.2015 року, трактує їх на свій розсуд, та зазначає, що суд неправомірно відмовив йому в допиті експерта ОСОБА_11 , експертів, які проводили психіатричну експертизу відносно ОСОБА_7 . Вказує на неправомірність застосування до ОСОБА_7 психологічного та фізичного тиску зі сторони обвинувачення та потерпілої, використання експертами недостовірної характеристики на ОСОБА_7 , що свідчить про фальсифікацію матеріалів провадження,
ОСОБА_7 , посилаючись на доводи, аналогічні апеляційній скарзі захисника, вказуючи, що провадження щодо нього розглядалось незаконним складом суду, просить скасувати ухвалений вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що він незаконно тримається під вартою, а тому просить скасувати відносно нього міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Як визнав встановленим суд, ОСОБА_7 , проживаючи по сусідству з сім`єю ОСОБА_12 на протязі тривалого часу, за адресою: АДРЕСА_2 , мав дружні стосунки з ОСОБА_9 , та часто бував у будинку останньої, тому достовірно знав про малолітній вік її доньки - ОСОБА_10 , 2002 року народження. Усвідомлюючи, що внаслідок дружніх стосунків з ОСОБА_9 він має психологічний вплив на її малолітню доньку ОСОБА_13 , що виражалось у вільному спілкуванні з нею та заохочуванні її за дії та бездіяльність дрібними дарунками, а також, що має фізичні переваги, скориставшись відсутністю за місцем проживання - буд. АДРЕСА_3 її матері ОСОБА_9 , а також запрошуючи малолітню прийти на галявину неподалік від гаражного кооперативу «Лада», розташованого за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Рибальска, 1а, та за місцем свого проживання, за адресою буд. АДРЕСА_2 - неодноразово, протягом червня 2015 року вчиняв відносно ОСОБА_10 насильницькі дії сексуального характеру, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 06 червня 2015 року в обідній час зв`язався по мобільному телефону з малолітньою потерпілою ОСОБА_10 та запросив прийти на галявину неподалік від гаражного кооперативу «Лада», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ вул. Рибальська, 1-А, на що остання погодилась та прийшла в обумовлене місце. Приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, використовуючи безпорадний стан малолітньої ОСОБА_10 , який виразився у тому, що остання не може розуміти зовнішню, фактичну сторону скоєних відносно неї дій та не могла чинити опір, застосовуючи до неї психологічне насильство, що виразилося у вмовлянні потерпілої ОСОБА_10 вступити з ним в статеві зносини та обіцянці надати їй матеріальну винагороду, задовольнив свою статеву пристрасть природним способом, вступив з малолітньою потерпілою в статеві зносини у природній формі.

13 червня 2015 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 , за своїм місцем проживання буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, використовуючи безпорадний стан малолітньої ОСОБА_10 , повторно, застосовуючи до потерпілої психологічне насильство, зґвалтував потерпілу тобто вчинив з нею закінчений статевий акт в природній формі.

19, 21, 28, 29 червня 2015 року в нічний час, ОСОБА_7 , за місцем проживання сім`ї ОСОБА_14 АДРЕСА_3 , використовуючи свої фізичні та психологічні переваги та безпорадний стан малолітньої потерпілої ОСОБА_10 умисно повторно, застосовуючи до потерпілої психологічне насильство, задовольняв свою статеву пристрасть природним способом, тобто вчиняв з нею закінчений статевий акт у природній формі.

В суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 просив свою апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Представник потерпілої ОСОБА_9 заперечувала проти апеляційних скарг захисника і обвинуваченого, підтримуючи апеляційну скаргу прокурора.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги посилаючись на викладені в них доводи, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України. суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону, не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів, перевіривши висновки суду, докази, на які послався суд у вироку на підтвердження установлених судом фактичних обставин кримінального провадження, прийшов до того, що свої висновки суд першої інстанції зробив на зібраних в даному провадженні доказах, які всебічно перевірив в судовому засідання і яким дав належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується послідовними показами малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка детально пояснила в судовому засіданні про обставини зґвалтування її обвинуваченим, назвавши при цьому конкретні числа місяця червня 2015 року вчинення ним кримінальних правопорушень щодо неї із застосуванням психологічного насильства та задоволення ним статевої пристрасті неприродним способом; показами: законного представника потерпілої - ОСОБА_9 , із яких вбачається, що першого липня 2015 року, після того, як їх сусід ОСОБА_7 намагався вибити двері їх будинку, коли її не було дома, вона дізналася від своєї доньки ОСОБА_15 , що останній приходив за її - матері, відсутності до їх додому та вступав з донькою в статеві відносини; свідка ОСОБА_16 , про те, що ОСОБА_7 влітку часто приходив до них додому коли мами не було дома, він декілька разів, зайшовши до маминої спальні, бачив, що той лежав з його сестрою на ліжку під ковдрою, а коли сестра ходила до сусіда «на гору», то він підглядав за ними і теж бачив, що вони лежали на простирадлі, прикрившись ковдрою, сестра його просила нічого не казати матері, а сусід давав за мовчання 2-3 рази по 50 грн., а Насті давав декілька раз по 100 грн., чув як останній погрожував сестрі; свідка ОСОБА_17 , із яких вбачається, що їй було відомо про відносини ОСОБА_18 з обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_15 розказувала їй, що сусід до неї «чіпляється», а той погрожував особисто їй, щоб вона нікому не розповідала про їх відносини з потерпілою, в її присутності обвинувачений погрожував ОСОБА_15 ; свідка ОСОБА_19 про те, що коли він після дзвінка ОСОБА_15 прийшов за місцем її проживання, то побачив, що сусід ломиться до них в двері, він зробив тому зауваження, а коли знаходився в будинку з дітьми ОСОБА_20 ( мати потерпілої), то ОСОБА_7 ще двічі дзвонив ОСОБА_15 по телефону, а та погрожувала все розповісти матері; свідка ОСОБА_21 , із яких вбачається, що їй відомо було про спілкування її сина ОСОБА_22 з сусідчиною донькою ОСОБА_15 , яку вона охарактеризувала, як і її брата, неслухняними дітьми, та стверджувала, що працівники міліції побили її сина, а потім ще троє невідомих, та що у її сина був вилучений мобільний телефон та простирадло; свідка ОСОБА_23 , який підтвердив, що під час огляду квартири, де проживає сім`я ОСОБА_9 , працівники міліції вилучили мобільний телефон ОСОБА_18 , простирадла та ватну ковдру, а пізніше у будинку ОСОБА_24 вилучався телефон ОСОБА_25 та простирадло, та пояснив, що в його присутності працівниками міліції допитувався його малолітній син, який розповідав що разом з дітьми заглядали у вікна квартири ОСОБА_12 та бачили, як ОСОБА_15 з ОСОБА_7 займається сексом; даними: дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду місця події кв. АДРЕСА_4 , із якого вбачається, що при огляді квартири були оглянуті та вилучені простирадло коричневого кольору та ковдра червоного кольору з плямами бурого кольору; що містяться в висновках судово-медичного експерта від 15.07.2015 року, відповідно до яких статева зрілість визначається у осіб з 14 до 18 років, а ОСОБА_10 на момент експертизи виповнилось не повних 13 років, цілісність дівочої перетинки у неї порушена у минулому, про що свідчить наявність розривів, давність яких установити не можливо, оскільки тривалість загоєння розриву дівочої перетинки залежить від ряду факторів, викладених у даних висновках та висновках раніше проведених експертиз від 13.08.2015 р., 31.08.2015 р. ( т.2 а.п.10-11, 39, 45-46); судово психіатричних експертиз ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ; за результатами дослідження крові ОСОБА_10 ( т.2 а.п.15) та крові ОСОБА_7 ( т.2 а.п. 104); висновку експерта від 26.08.2015 року , із якого вбачається, що на ковдрі червоного кольору з візерунками, вилученої за місцем проживання сім`ї ОСОБА_12 знайдена сперма, в якій виявлені антигени В і виявлені антигени В і Н, що не виключає можливості походження від ОСОБА_7 , груповій характеристиці якого властиві виявлені антигени В і Н ( т.2 а.п. 40-43).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 щодо непричетності до інкримінованих обвинуваченому злочинів, крім вищезазначених доказів спростовуються інформацією про телефонні з`єднання двох абонентів № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , отриманої на досудовому розслідуванні та дослідженої при судовому розгляді.

Як вбачається із пояснень захисника при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, він, оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів щодо потерпілої, в той же час стверджує, що його підзахисному не могло бути достовірно відомо про її вік, що спростовує наявність в його діях умислу на здійснення статевих відносин з малолітньою потерпілою, яка не усвідомлює фактичної сторони дій, тим самим, не заперечуючи, фактично, статевих стосунків між ОСОБА_7 і потерпілою ОСОБА_26 .

Доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованих злочинів та недоведеність його вини, і разом з тим, що обвинуваченому не було відомо про малолітній вік потерпілої ОСОБА_10 , про порушення вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування та недопустимість доказів, зокрема, протоколу огляду місця події, судово - імунологічних та судово-медичних експертиз, які ґрунтуються на незаконно отриманих зразках крові обвинуваченого, протоколів про отримання зразків для експертизи, які були складені не уповноваженими особами, судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з допущеною помилкою при написанні в тексті висновку «по батькові» обвинуваченого ОСОБА_27 , замість правильного ОСОБА_28 , судово-психіатричної експертизи ОСОБА_10 , оскільки її правовий статус був визначений як обвинуваченої, судово-імунологічної експертизи №1268, судово-медичної експертизи №31с-е, незаконність вилучення за місцем проживання ОСОБА_7 його мобільного телефону та простирадла, всіх слідчих дій, які були проведені з потерпілою ОСОБА_29 , застосування до обвинуваченого незаконних методів досудового розслідування, а саме його побиття працівниками міліції, аналогічні тим, що викладені в апеляційних скаргах, ретельно, всебічно, повно та об`єктивно перевірені судом першої інстанції. Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними судова колегія вважає обґрунтованими і такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи обвинуваченого та захисника щодо незаконного складу суду, є безпідставними і не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не відноситься до кола осіб, зазначених у ч.9 ст.31 КПК України, за злочини, в яких він обвинувачувався, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, кримінальне провадження відносно нього, відповідно до ч.2 ст.31 КПК розглядалось колегіально, у складі трьох суддів. При цьому закон не ставить в залежність стаж роботи на посаді судді з можливістю розгляду даної категорії справ, про що зазначає обвинувачений.

При ознайомленні з записом судового засідання від 22.10.2015 року встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_7 його письмова заява про відвід прокурору та суду підтримана частково, тільки відносно прокурора, який був розглянутий судом у відповідності з ч.2,3 ст.81 КПК України. З врахуванням зазначеного, доводи захисника про незаконний склад суду, який розглядав дане кримінальне провадження, а як наслідок - незаконне утримання обвинуваченого під вартою, є безпідставними.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про упередженість суду, обгрунтоване тим, що суд зазначив у вироку про звернення потерпілої до органів міліції із заявою про її зґвалтування, а представник потерпілої повідомляла органам міліції про факт статевих відносин між ОСОБА_7 та її донькою в червні 2015 року, спростовується текстом вироку, в якому судом викладені обставини, про які повідомив обвинувачений ОСОБА_7 , при судовому розгляді кримінального провадження, та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що суд, розглядаючи дане кримінальне провадження вийшов за межі обвинувачення, і всі докази, здобуті під час такого розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є недопустимими, оскільки зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а повідомлення про підозру та обвинувальний акт складений не уповноваженою особою, є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всі докази по справі були отримані в межах кримінального провадження №0001071, внесеного до ЄРДР 1.07.2015 року. В ході досудового розслідування були виявлені нові епізоди злочинів, вчинені ОСОБА_7 , відомості щодо яких вносились до ЄРДР за відповідними номерами.

Постановою прокурора від 24.09.2015 року матеріали досудових розслідувань за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст.152, ч.3 ст. 153 КК були об`єднані в одне провадження за вищезазначеним номером.

Та обставина, що відомості про об`єднання матеріалів кримінального провадження не внесені до ЄРДР не є суттєвим порушенням кримінального закону, оскільки така процесуальна дія не передбачена ст. 217 КПК України і не може ставити під сумнів докази, отримані при проведенні досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим та затверджується прокурором. Обвинувальний акт по даному кримінальному провадженню складений у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, а тому доводи захисника про необхідність складання акту не слідчим, а старшим в групі слідчих, не основані на положеннях закону і є необґрунтованими.

Доводи захисника про необхідність наявності постанови слідчого судді про тимчасовий доступ до речей, вилучених на місці огляду місця події теж є безпідставним, оскільки таке рішення необхідне при відсутності іншого способу отримати можливість ознайомитися з речами та документами, вилучити їх( здійснити їх виїмку).

Оскільки проти огляду місця події не заперечувала заявник ОСОБА_9 та сама добровільно видала речі, які були визнані речовими доказами по справі, наявність ухвали слідчого судді не потребується.

У відповідності до положень ч.1 ст. 89 КПК, суд повинен вирішити питання допустимості доказів під час оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, і тільки при встановленні очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим. Як вбачається з вироку суду, суд дотримався положень закону і вирішив питання допустимості доказів, на які вказувала сторона захисту в ході судового розгляду, при прийнятті рішення по даному обвинувальному акту в нарадчій кімнаті, а тому доводи апеляційних скарг про суттєве порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотань про визнання доказів недопустимими, внаслідок чого було порушено право обвинуваченого на захист, є безпідставними.

Судом першої інстанції вирішувалось питання допустимості такого доказу, як висновків експерта за №1268 за результатами дослідження речей, вилучених за місцем проживання потерпілої (т.2 а.п.3-5), а саме, двох ковдр, майки та трусів, опис яких співпадає із даними їх зовнішнього вигляду, що містяться у висновках експертизи ( т.2 а.п. 22-23; 39-43). Не погоджуючись з доводами сторони захисту, суд свої висновки обґрунтував належним чином.

Наявні в матеріалах провадження фототаблиці, приєднані до протоколу огляду місця події та до висновків експертів, спростовують доводи захисника про дослідження інших речей, тобто не тих, які вилучені при огляді місця події.

Той факт, що досліджувані предмети значаться під різною назвою, не є суттєвими порушеннями, оскільки як слідчий так і експерт вказували назву вилучених та досліджених предметів, виходячи із свого особистого сприйняття.

Направлена на дослідження експерта підковдра, не містить слідів злочину і не має доказового значення, а тому доводи захисника в цій частині не можуть бути прийняті до уваги.

При апеляційному розгляді даного кримінального провадження усунена неповнота судового розгляду та за клопотанням сторони захисту допитані експерти ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які підтвердили висновки за результатами проведених експертних досліджень, захиснику та обвинуваченому була надана можливість задати питання експертам та отримати відповіді, в зв`язку з чим доводи захисника в цій частині не можуть бути такими, які заслуговують на увагу.

Доводи захисника щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження, з посиланням на характеристики з місця проживання потерпілої та обвинуваченого, які, за його твердженням, видані не уповноваженою особою, не можуть бути взяті до уваги, та спростовуються показами при апеляційному розгляді представника потерпілої ОСОБА_9 про те, що їх будинки не відносяться до КП «Експрес» ДМР, що стверджує захисник, та підтверджується довідкою Самарської районної у м. Дніпропетровську Ради за № 2-17/628 (т.5 а.п.117), яка надійшла по запиту Апеляційного суду та відповідно до якої вул. Самарський Узвіз належить до території квартального комітету №4, головою якого, в даний час, є ОСОБА_32 .

Крім того, як вбачається із висновків судово психіатричних експертиз, зазначені характеристики не досліджувались окремо при обстеженні обвинуваченого та потерпілої, експертам в цілому надавались фотокопії необхідних матеріалів кримінального провадження відповідно в одному томі, а тому, як пояснив експерт ОСОБА_31 при допиті в апеляційному суді, не вплинули суттєво на висновки експертів.

При вивченні матеріалів кримінального провадження не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після закінчення досудового розслідування, обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику були відкриті матеріали провадження, в тому числі і постанови слідчого про визнання речовими доказами, у відповідності до ч.1 ст.290 КПК України, про що свідчить протокол від 25.09.2015 року ( т.3 а.п.109.). При ознайомленні з матеріалами провадження захисником та обвинуваченим не заявлялись клопотання, в тому числі про надання їм речових доказів та можливості доступу до приміщень або місця їх зберігання.

Положеннями кримінального процесуального закону не передбачено обов`язок слідчого вручити учасникам провадження висновки експертиз до відкриття матеріалів досудового розслідування, про що зазначає захисник в апеляційній скарзі. Твердження останнього про обмеження прав обвинуваченого ставити питання перед експертами, що свідчить про порушення права на захист, безпідставні, оскільки при ознайомленні з матеріалами провадження стороною захисту не заявлялись клопотання про призначення додаткових чи повторних експертиз.

Суд дав повну і всебічну оцінку доказам у справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку.

Таким чином, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для справи. Докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні злочинів є належними, допустимими і достовірними, вони узгоджуються між собою, тому суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку, а тому доводи апеляційних скарг щодо недопустимості покладених в основу вироку доказів є необґрунтованими. Виходячи з обставин, за яких було вчинено злочини, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.4 ст.152 та ч.3 ст.153 КК України.

Що стосується покарання, то воно ОСОБА_7 призначено з врахуванням вимог ст.65 КК України, відповідає вчиненому та його особі, є достатнім та необхідним для його виправлення. Як вбачається з вироку, судом враховані всі обставини, які впливають на ступінь відповідальності обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, тоді як доводів про явну невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості у скарзі не наведено, а тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Разом з тим, відповідно до ч.5 статі 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-V111 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності з 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається в тому числі і строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як зазначив у листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.01.2016 року, вих. №223 200/4 16, з посиланням на ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

З врахуванням викладеного, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбутого покарання підлягає зарахуванню час його тримання під вартою в період з 13 липня 2015 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто до 2 червня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення , а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 13 липня 2015 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто до 2 червня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: