Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11/781/956/16 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 115 ч. 2 КК Доповідач у колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження №0000566 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 та прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_12 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 вересня 2016 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Недогарки Олександрійського району Кіровоградської області, з професійно-технічною освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.28, ч.1 ст.115 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Антрацит Луганської області, з повною загальною середньою освітою, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджено ч.1 ст.28, ч.1 ст.115 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 10 679 грн. 28 коп. та моральну шкоду у сумі 100 000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто процесуальні витрати з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за проведення експертиз по 6 405 грн. 84 коп. з кожного.
Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів у сфері життя та здоров`я особи, а саме: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене групою осіб, за таких обставин.

08.10.2014 року ОСОБА_10 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 перебували за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .
08.10.2014 року близько 20 год. 30 хв. за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 прийшов раніше знайомий їм ОСОБА_13 , який запропонував вжити спиртні напої спільно з ОСОБА_14 . На вказану пропозицію ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодилися та разом із ОСОБА_13 прослідували за місцем проживання їх спільного знайомого ОСОБА_14 , що за адресою: АДРЕСА_1 .
Прийшовши за вказаною адресою, ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_1 розпивали спиртні напої.
Близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пішли до сусідньої кімнати відпочивати, а ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 залишились у приміщенні кухні та продовжували розпивати спиртні напої.
У період з 23 год. 00 хв. 08.10.2014 року по 07 год. 00 хв. 09.10.2014 року під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_10 зробив зауваження ОСОБА_13 , так як останній почав залицятися до його співмешканки ОСОБА_11
ОСОБА_13 , проігнорувавши зауваження ОСОБА_10 , взяв сокиру, яка знаходилась в приміщенні кухні та лезом сокири наніс ОСОБА_10 удар в область лівого колінного суглобу, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді рани в проекції лівого колінного суглобу, які згідно висновку судово-медичної експертизи №481 від 09.10.2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В свою чергу ОСОБА_10 , будучи обурений поведінкою ОСОБА_13 , проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, виконуючи свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 , вихопив сокиру з рук ОСОБА_13 та лезом сокири наніс удар останньому в область голови. Від нанесеного удару ОСОБА_13 втратив рівновагу та впав на підлогу.
ОСОБА_11 , яка була присутня під час вчинення насильницьких дій ОСОБА_10 , але не вчинила яких-небудь дій, з метою припинення дій з боку ОСОБА_10 , а навпаки допомогла ОСОБА_10 нанести ОСОБА_13 тілесні ушкодження.
Загалом ОСОБА_13 злочинними діями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було нанесено не менше 9 ударів різними частинами сокири по голові, по шиї та руках потерпілого, що заподіяло ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи №337 від 08.12.2014 року тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, забою речовини головного мозку в ділянці правої лобної, правої потиличної та лівої тім`яної долей більш виражені по конвекстальній поверхні, крововиливів в кількості 450 мл. під твердою та м`якою мозкові оболонки по конвекстальній поверхні головного мозку, переломи лівої тім`яної та потиличної кісток, крововиливи у м`які тканини голови в потилично-тім`яній ділянці з права, в потиличній ділянці, в тім`яній області зліва, в лобній області з права, рани в тім`яній ділянці зліва, в тім`яно-потиличній ділянці з права в кількості 2-х, на задній поверхні шиї в кількості 3-х, тілесні ушкодження в кількості 2-х ран в потиличній ділянці по центру, тілесне ушкодження у вигляді рани по тильній поверхні лівої кисті. Вказані тілесні ушкодження, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку із смертю. Рани по поверхні шиї в кількості 3-х кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з скороминучим розладом здоров`я та не знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Рана по тильній поверхні лівої кисті кваліфікується як тілесне ушкодження легкого ступеню тяжкості з скороминучим розладом здоров`я та не знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою знищення доказів та уникнення кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , поклали потерпілого ОСОБА_13 на килимову доріжку, яка знаходилася на підлозі кухні, та перетягли до недіючої криниці, що знаходиться через дорогу від вказаного домоволодіння, після чого скинули туди ОСОБА_13 , тим самим заподіявши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №337 від 08.12.2014 року тілесні ушкодження у вигляді: переломів 5,8,9 ребер з права та 6,7,8,10 зліва по різним лініям, синці в проекції нижнього кута лівої лопатки, по передній пахвовій лінії зліва, саден у зовнішнього кута правої ключиці, по задній пахвовій лінії зліва на рівні 5-6 ребер, по задній поверхні грудної клітини зліва, які у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя у своєму подальшому клінічному перебігу для живих осіб та не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Всі тілесні ушкодження є прижиттєвими та утворилися упродовж 6 годин до моменту смерті.
ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок заподіяних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 помер на місці події.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 просить скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в тому ж суд, але в іншому складі судів.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які б давали прокурору ОСОБА_12 право приймати участь у справі та підтримувати державне обвинувачення.

Зокрема, прокурор ОСОБА_12 керівником прокуратури Кіровоградської області, процесуальним прокурором по справі на досудовому слідстві не призначався і він діяв всупереч вимог ст.ст. 36, 37 КПК України.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 37 КПК України процесуальні прокурори по кримінальному провадженню прокурором відповідного рівня призначаються під час досудового розслідування. Процесуальний прокурор здійснює повноваження прокурора в кримінальному провадженні з його початку і до його завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому Кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. ч 4, 5 ст.36 КПК України та ч. 3 ст. 313, ч.2 ст. 341 КПК України, які не можуть бути застосовані по даному провадженню.
Прокурор відповідного рівня, керуючись ч. 3 ст. 37 КПК України, своєю постановою, може призначити іншого процесуального прокурора тільки у випадках відводу прокурора, який брав участь у справі, його тяжку хворобу або вивільнення з органів прокуратури, або з іншої поважної причини, що уможливлює його участь у кримінальному провадженні, що зазначається в мотивувальній частині постанови прокурора.
Процесуальні прокурори, призначені на досудовому слідстві, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 працюють на тих же посадах в прокуратурі Кіровоградської області та в Олександрійській місцевій прокуратурі. Їм в суді відводи не заявлялися, вони тяжко не хворіють, а тому у прокурора ОСОБА_12 були відсутні підстави приймати участь у даній справі в якості державного обвинувача.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в ході судового розгляду неодноразово відбувалась заміна прокурора. Під час судових дебатів виступав прокурор ОСОБА_12 , але його повноваження не були підтвердженні відповідно чинного процесуального законодавства. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній процесуальний документ, який підтверджує повноваження прокурора ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок районного суду через невідповідність висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років; ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив істотні порушенням вимог ст. 370 КПК України щодо ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Так, в мотивувальній частині вироку районний суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме визнав недоведеним вину підсудних за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки п. 12 «вчинення за попередньою змовою групою осіб» та виключивши її з обвинувачення. Однак у відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. В свою чергу судом вказані вимоги не виконані, а лише викладене нове обвинувачення та мотиви його викладення.
Також, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки судом при ухваленні вироку безпідставно в резолютивній частині при призначенні покарання застосовано загальні норми КК України, зокрема ч. 1 ст. 28 КК України, які на кваліфікацію не впливають та не підлягають застосуванню в сукупністю з ч. 1 ст. 115 КК України.
У відповідності до частини 1 статті 29 Кримінального кодексу України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. В той же час, судом при призначенні покарання застосовано загальну норму Кримінального кодексу України ч.1 ст.28 КК України, яка на кваліфікацію правопорушення та покарання не впливає, а тому не підлягає застосуванню в сукупності з частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України, яка утворює самостійний склад кримінального правопорушення, за яке обвинувачених піддано кримінальній відповідальності на підставі вироку суду.
Висновки суду першої інстанції про те, що відсутні кваліфікуючі ознаки пункту 12 ч. 2 ст. 115 КК України «вчинення за попередньою змовою групою осіб» - не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, з показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що вона бачила лежачого ОСОБА_13 на підлозі кухні в крові, який просив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходилися поряд нього, не вбивати його.
Про попередню змову обвинувачених під час вчинення вбивства свідчать:
- численні тілесні ушкодження завдані знаряддям злочину сокирою в область голови (життєво важливого органу), які знаходяться у причинному наслідковому зв`язку із настанням смерті потерпілого;
- подальші дії обвинувачених, які холоднокровно витягнули з двору і викинули ОСОБА_13 в колодязь намагаючись знищити сліди злочину, разом пішли до свого домоволодіння, забравши з собою сокиру, яка була знаряддям злочину;
- намагання знищити сліди злочину шляхом змиття крові на підлозі, у дворі та з сокири; - показання потерпілої, згідно яких її чоловік ОСОБА_13 міг за себе постояти навіть в стані алкогольного сп`яніння і тому обвинувачені по одинці не змогли б вбити його.
Також, спільність дій обвинувачених, які характерні до попередньої змови підтверджує висновок експерта № 1161 від 04.12.2014, згідно якого вирізка з жіночої кофти (кофта ОСОБА_11 ) містить генетичні ознаки крові людини, які є змішаними і містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_13 ; лосини ОСОБА_11 містять генетичні ознаки крові людини, які є змішаними і містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 (т.2 а. с. 33-40).
Про попередню змову на вчинення обвинуваченими вбивства ОСОБА_13 , свідчить те, що обвинувачені після конфлікту, який виник між ними та потерпілим заподіяли численні тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_13 , а також подальші їх обоюдні дії щодо приховування слідів злочину з метою уникнення від кримінальної відповідальності. Факт попередньої змови підтверджує і виступ в судових дебатах ОСОБА_10 , який висловив каяття в тому, що вони скоїли вбивство.
Крім того, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання недопустимими доказами протоколів застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД, а саме аудіо-відео контроль особи, оскільки суд помилково зазначає, що розмова між процесуальними прокурорами та обвинуваченими не може вважатися приватним спілкуванням, а є фактичним допитом в рамках кримінального провадження, проведеним без участі захисників обвинувачених, що є порушенням статті 52 Кримінального процесуального кодексу України.
В свою чергу, аудіо-відео контроль особи є негласною слідчою (розшуковою) дією, яка у відповідності до статті 260 Кримінального процесуального кодексу України є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.
Так, вказані негласні слідчі (розшукові) дії проведені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області та її результати зафіксовані у протоколі згідно з вимогами статті 246 та статті 252 Кримінального процесуального кодексу України.
Тому, вказана негласна слідча (розшукова) дія не відноситься до слідчих (розшукових) дій передбачених главою 21 Кримінального процесуального кодексу України, а тому не може вважатися допитом обвинувачених, і може проводитися без додержання вимог статті 224 та статті 52 Кримінального процесуального кодексу України і підстав для визнання її недопустимим немає і повинна використовуватися на загальних підставах разом з іншими доказами.
Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого підтверджується тим, що судом застосовано до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 найменше покарання, без належного обґрунтування, що свідчить про відсутність урахування при призначенні обвинуваченим покарання обтяжуючих обставин - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, судом не дано належної оцінки тому факту, що обвинувачені холоднокровно, вчинили вбивство та намагалися уникнути відповідальності шляхом приховування слідів злочину, перебували у стані алкогольного сп`яніння і після вбивства та вжиття заходів до приховування злочину продовжили розпивати спиртні напої.
Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, даним про особу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , встановленим обставинам, що обтяжують покарання та є м`яким.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 які просили скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадженні у суді першої інстанції, прокурора та потерпілу ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників та просили ухвалити новий вирок, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто істотні порушення, відповідно до ст. 412 КПК України, є однією із підстав скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Апеляційні вимоги захисту стосовно того, що у прокурора ОСОБА_12 не має процесуальних повноважень, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачення підтримував прокурор ОСОБА_12 , який виступав в судових дебатах.

Разом з тим, ч.1, ч.2 ст. 37 КПК України передбачено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

При цьому, в порушення вимог ч.1, ч.2 ст. 37 КПК України головуючою у судовому засіданні не перевірено повноваження прокурора ОСОБА_12 та допущено його в судове засідання.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що ця підстава являлася обставиною, що виключала участь прокурора ОСОБА_12 в розгляді даного кримінального провадження, так як його повноваження не були підтвердженні відповідно чинного процесуального законодавства.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що розгляд цієї справи за участі прокурора ОСОБА_12 є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки вирок суду винесено незаконним складом суду, а тому даний вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи в той же суд на новий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. В тому числі повинно бути і мотивоване виключення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньої змовою групою осіб зі складу злочину передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Що ж до змісту вироку, то в його мотивувальній частині поряд з іншими відомостями зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, як це передбачено ч.3 ст.374 КПК України.

Колегією суддів встановлено, що суд, всупереч вимог ч.4 ст.370 КПК України, за наявності суперечливих доказів у мотивувальній частині вироку не навів мотивів, за яких виключив кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньої змовою групою осіб та відкинув докази, що підтверджують вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньої змовою групою осіб, надані обвинуваченням.

Так, у мотивувальній частині судового рішення суд тільки перерахував докази, які були отримані в судовому засіданні, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. Також суд не зазначив мотиви неврахування окремих доказів обвинувачення.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з думкою районного суду стосовно визнання недопустимими доказами протоколи застосування спеціальних технічних засобів при проведенні НСРД - аудіо-відео контроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ( т. 3 а.с. 39-42), оскільки зафіксована в них розмова між процесуальними прокурорами та обвинуваченими не може вважатися приватним спілкуванням, так як дане спілкування у службовому кабінеті фактично є допитом в рамках кримінального провадження, проведеним без участі захисників обвинувачених, що є порушенням ст.52 КПК України .

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності чи недоведеності вини та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок постановлений із порушенням вимог КПК України та підлягає до скасуванню.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є явно незаконний та підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, який необхідно провести із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Суду необхідно серед іншого, повно і всебічно перевірити та дослідити всі обставини провадження, наявні докази, дати їм належну правову оцінку й постановити законний та обґрунтований вирок.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини і правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Проте, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що під час нового судового розгляду кримінального провадження слід перевірити та надати належну правову оцінку кожного доказу та доводам прокурора, захисника та обвинувачених, які викладені в їх апеляційних скаргах.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід залишити попередню тримання під вартою, оскільки підстав для її зміни, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 - задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 вересня 2016 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.1 ст.28, ч.1 ст.115 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - залишити без зміни, тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, а саме до 20 січня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4