АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/967/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/313/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Кременецької місцевої прокуратури на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 червня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Почаїв Кременецького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1

засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

По епізоду збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 03 березня 2015 року, а також по епізоду придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів від 17 березня 2015 року, ОСОБА_6 виправдано у звязку з недоведеністю вини.

Зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення у період з 17 по 26 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді застави в сумі 48 720 грн залишено без змін до набрання вироком законної сили.

В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_6 просить судове рішення щодо нього скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, посилаючись на те, що обвинувальний вирок щодо нього винесено з суттєвими порушеннями кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, він був засуджений за епізодом збуту наркотичного засобу-каннабісу /маріхуани/, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, масою 2.77 гр за 120 грн 17 березня 2015 р. гр. ОСОБА_9 /анкетні дані змінено/, не дивлячись на те, що даний вирок побудований на доказах, здобутих внаслідок провокації зі сторони працівників поліції. Цим самим суд порушив вимоги п.1

ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а з огляду на те, що оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави, - вирок суду суперечить і висновкам ЄСПЛ у справі Худобін проти Росії, Раманаускас проти Литви.

Звертає увагу колегії суддів і на те, що за епізодом збуту наркотичного засобу 03 березня 2015 р. він був виправданий за недостатністю та суперечливістю тих самих доказів, на підставі яких же за епізодом збуту наркотичного засобу 17 березня 2015 р. - засуджений;

- прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 06 квітня 2015 року скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що судом при призначенні покарання залишено поза увагою те, що обвинувачений своєї вини не визнав, є раніше судимим, а також те, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до корисливих тяжких злочинів.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , діючи всупереч вимогам ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за невстановлених слідством обставин у невстановлений час та невстановленому місці з метою подальшого збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс (марихуану), переніс його до свого помешкання по АДРЕСА_1 та зберігав там з метою подальшого збуту.

17 березня 2015 року ОСОБА_6 , маючи умисел на збут наркотичних засобів, з метою отримання матеріальної вигоди, перебуваючи за будинком АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,77 грама за грошові кошти в сумі 120 гривень.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, його захисника, який також підтримав скаргу свого підзахисного і просить вирок суду скасувати із закриттям провадження у справі, думку прокурора, який підтримав свою скаргу і просить вирок суду скасувати за мякістю призначеного покарання з постановленням нового вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі обєктивно зясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як вбачається із змісту вироку, місцевим судом ці вимоги дотримані не були.

Підставами для винесення виправдувального вироку судом першої інстанції за епізодом від 17 березня 2015р. обвинувачений зазначав недопустимість фактично усіх доказів, зібраних досудовим слідством, які в подальшому були покладені в основу обвинувального вироку, включаючи показання особи на прізвище ОСОБА_9 , який згідно матеріалів кримінального провадження двічі здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів, а також понятих, працівників міліції, які також брали участь у здійсненні контролю за вчиненням злочину 03 та 17 березня 2015 р., протоколи проведення контролю за вчиненням злочину, оперативної закупівлі, добровільної видачі наркотичних засобів в тому числі внаслідок здійсненої щодо нього працівниками міліції провокації.

Проте, ці доводи обвинуваченого всупереч вимогам ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів не стали предметом ретельного дослідження місцевим судом обставин кримінального провадження.

ЄСПЛ у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі "Романаускас проти Литви" зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, обмежилися чи співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, приєдналися чи вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обовязок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини і зясувати, вбачаються чи її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням або національні суди нехтують зазначеними вище позитивними зобовязаннями.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що у місцевого суду були підстави для організації перевірки заяви обвинуваченого та його захисника щодо провокації злочину ще й з інших причин.

Так, закупівля наркотичного засобу проводилась після внесення 03.03.2015р. до ЄРДР даних на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, що, на думку місцевого суду, є одним з аргументів відсутності провокації з боку поліції.

Колегія суддів вважає, що дане твердження не є переконливим.

Як свідчить практика, враховуючи джерела, з яких слідчий та прокурор самостійно виявляє обставини, що свідчать про вчинене кримінальне правопорушення, з метою штучного збільшення показників самостійно виявлених злочинів оперативними підрозділами МВС України в порушення вимоги ч. 5 ст. 214 КПК України реєстратори вносять до ЄРДР такі відомості за наявності заяв громадян та інших повідомлень (інформації контролюючих органів та юридичних осіб). Тобто замість реєстрації заяви конкретної особи складається рапорт, який і реєструється в електронній системі, та відповідно обліковується не як звернення, а як виявлення злочину правоохоронним органом, що також не додає законності ухваленому судом вироку.

Крім того, слід зазначити, що якщо особі предявлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

За визначенням, наведеним у п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте у порядку, встановленому цим Кодексом.

Виходячи з цього, дії особи, кваліфіковані за однією статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність із самостійною санкцією, складають єдине обвинувачення незалежно від кількості епізодів злочинної діяльності. При цьому окремі епізоди самостійних обвинувачень не утворюють, а тому, коли у ході судового розгляду не знайшло підтвердження вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за одним чи кількома з них, за такими епізодами виправдувальний вирок не ухвалюється, а вони виключаються з обвинувачення з наведенням відповідного обґрунтування у мотивувальній частині вироку.

Таке положення зазначено і в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Слід також відмітити, що місцевий суд, виправдавши, тим не менш, ОСОБА_6 за цими двома епізодами обвинувачення, у резолютивній частині вироку всупереч вимогам п.1 ч.4 ст.374 КПК України щодо змісту вироку про це не зазначив.

Наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили ухваленню місцевим судом законного та обґрунтованого вироку, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для його скасування у частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та призначення нового судового розгляду.

Під час нового розгляду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку перевірити наведені в ухвалі апеляційного суду доводи та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 9, 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської обл. на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 червня 2016 року, задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 02 червня 2016 р. щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2