АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/63/16-к Номер провадження 11-кп/786/391/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України - С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003450 за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 22 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 раніше судимого:

-19.08.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст.185,ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-28.09.2004 року Київським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-15.02.2005 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст.186,ч. 4 ст. 70 КК України на 4 років 3 місяці позбавлення волі. Звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-16.05.2006 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком від 15.02.2005 року, остаточно засуджений на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 01.08.2008 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 4 місяця 23 днів;

-04.11.2010 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-29.02.2012 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-25.06.2012 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком від 29.02.2012 року, остаточно засуджений на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 08.08.2014року у зв`язку із відбуттям покарання;

-09.04.2015 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-26.11.2015 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 рока позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком від 09.04.2015 року, остаточно засуджений на 2 роки 1 місяць позбавлення волі,

якого визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

та за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 03 березня 2016 року про виправлення описок у вироку,-

В С Т А Н О В И В :
до Апеляційного суду Полтавської області звернулися з апеляційними скаргами на вирок суду прокурор та обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не було взято до уваги, що обвинувачений не відбув покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26.11.2015, в результаті чого судом не було застосовано ст. 71 КК України та не призначено покарання за сукупністю вироків. А тому суд першої інстанції неправильно визначив ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26.11.2015.

Крім цього, прокурор вважає, що при призначенні покарання судом не в достатній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме, що він раніше засуджувався за вчинення корисних корисливих злочинів проти власності, має ряд непогашених та не знятих у визначеному законом порядку судимостей, що вказує на небажання стати на шлях виправлення, не працює, характеризується негативно, перебуває на обліку в наркологічному диспансері у лікаря нарколога з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, перебував на лікуванні у психіатричній лікарні , безпідставно не враховано як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26.11.2015. та призначити остаточно - 3 роки позбавлення волі.

Дослідити під час апеляційного розгляду довідку з ВІТ УМВС України в Полтавській області, довідки з психіатричної лікарні, наркологічного та психоневрологічного диспансерів, довідку характеристику.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене судом покарання, врахувавши щире каяття, вказує про наявність матері, яка хворіє та утримує його неповнолітню доньку, які потребують його допомоги, також просить застосувати ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора на ухвалу суду про виправлення описок ставиться питання про скасування судового рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Прокурор, зазначає, що суд в ухвалі фактично змінив призначене вироком суду ОСОБА_7 покарання, що не відноситься до повноважень суду першої інстанції та не може вважатися виправленням описок.

Згідно вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 22 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджений на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26.11.2015 та призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.01.2016 до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

02.12.2015 року близько 14 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «КАРІ - Україна»», що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Шевченка, 27, діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, взяв напівчоботи жіночі (артикул 25241317), вартістю 999 гривень, але не довів свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником магазину на місці події, чим міг завдати ТОВ «КАРІ - УКРАЇНА» матеріального збитку на загальну суму 999 гривень.

Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 03 березня 2016 року виправлено описку у вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 22 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 , а саме у абзаці десятому мотивувальної частини вироку слово «до» після слів « ОСОБА_7 вчинив» замінити словом «після», «ч. 4 ст. 70» замінити на «ст. 71»; у абзаці другому резолютивної частини вироку замінити «ч. 4 ст. 70» на «ст. 71».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 який частково підтримав апеляційну скаргу та просиу суд апеляційної інстанції зробити перерахунок утримання його під вартою на підставі ч.5 ст. 72 КК України, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу на вирок суду та просив його змінити, вказавши у резолютивній частині вироку про призначення покарання ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, виключивши посилання на ч.4 ст.70 КК України, апеляційну скаргу на ухвалу суду від 3.03.2016 року підтримав у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, перевіривши особову справу ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого на вирок суду підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора на ухвалу суду про виправлення описки підлягає повному задоволенню, враховуючи наступне.

Апеляційний розгляд проведений у відповідності до положень ст.404 КПК України в межах поданих апеляційних скарг .
Висновок районного суду про винуватість ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є правильними та в апеляційних скаргах не оспорюються.
Вину у вчиненному злочині ОСОБА_7 визнав повністю. Суд за згодою учасників судового розгляду, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.
Покарання останньому визначено судом в межах санкції закону, за яким він засуджений у виді позбавлення волі з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретних обставин справи, корисливого мотиву злочину, даних про його особу, який не працює, неодружений, перебував на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, перебував на лікуванні у психіатричній лікарні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок вживання опіоїдів, гостра інтоксикація з комою, раніше неодноразово судимий в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, має ряд непогашених та не знятих судимостей, пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття та відсутності обтяжуючих обставин, і є таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що тяжких наслідків від злочинних дій ОСОБА_7 не настало. Водночас злочин ним вчинено через сім днів після ухвалення попереднього вироку, що свідчить про його стійке небажання ставати на шлях виправлення, а тому лише покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбуттям відповідає у даному випадку меті покарання та є справедливим.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 як більш суворого покарання, так і його пом`якшення, оскільки ті обставини, на які посилаються апелянти, судом враховані та знайшли своє відображення у вироку суду.
Пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
Згідно пункту 19 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_7 , то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26.11.2015 за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 09.04.2015 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
При цьому ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочинів у вересні 2015 року, а в рамках даного кримінального провадження за злочин , вчинений 02.02.2015 .
Таким чином, призначення остаточного покарання судом за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України є неправильним.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, ОСОБА_7 має бути визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України , оскільки новий злочин ОСОБА_7 вчинено до повного відбування покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 26.11.2015, із застосування принципу часткового складання покарань.
Вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення, суд неправильно визначив початку строку попереднього ув`язнення з 11.01.2016 р.
Згідно даних протоколу затримання в особовій справі, ОСОБА_7 був затриманий 02.12.2015, тому початок строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає уточненню, а саме його необхідно обраховувати з моменту фактичного затримання, з огляду на це апеляційна скарга обвинуваченого в частині вимоги про застосування ч. 5 ст. 72 КК України підлягає частковому задоволенню.
У відповідності до вимог ч.1ст. 409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні.

Згідно ч.1 ст. 394 КПК України,суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи.

З урахуванням наведеного, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню ухвала Октябрського районного суду м. Полтави від 03.03.2016 про виправлення описки у вироку суду, оскільки оскаржуваною ухвалою суд фактично вніс зміни до вироку суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, що не ґрунтується на вим огах законодавства.

На підставі викладеного керуючись ст.ст. 404, 405, 409 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 22.02.2016 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 22 02.2016 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання визначеного судом за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, приєднавши частково невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 26.11.2015 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, виключивши з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України вказівку суду про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання змінити вказавши початок строку з 02.12.2015 по 20.05.2016 включно з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 03.03.2016 задовольнити.
Ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 03.03.2016 про виправлення описки скасувати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_10 в той же строк з часу отримання копії ухвали.
С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4