Справа № 737/772/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/179/2016
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000038, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах останнього на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 14 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, з базовою середньою освітою, працюючого тваринником на ТОВ «Егрес-Агро» (с. Горбове Куликівського району Чернігівської області), одруженого, маючого неповнолітню дитину (син,2011 р.н.) зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше, в силу ст. 89 КК України не судимого:

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду обвинуваченим подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок відносно нього скасувати та закрити кримінальне провадження. Порушує питання про перегляд відеодоказів, а також прослуховування технічного запису судового засідання в частині допиту свідків.

Захисником адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого також подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок відносно ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 14 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 2795 грн. 92 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу, що суд, всупереч вимогам ст. 290 КПК України, долучив матеріали проведення негласних слідчих дій та визнав відомості, що містяться в них, як докази, оскільки дані матеріали на досудовому розслідуванні не відкривалися стороні захисту.

Також, зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (приймав участь у слідчих діях під прізвищем ОСОБА_12 ). Так, ОСОБА_13 у судовому засіданні показав, що до нього прийшли працівники міліції і змусили його підписати якісь папери, які не зачитували і читати не давали. Свідок ОСОБА_11 показав, що ніяких наркотичних речовин обвинувачений йому не давав і не передавав.

Крім того, наголошує на тому, що під час обшуку поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 разом з працівниками міліції стверджували, що у нього світилися руки блакитним кольором, хоча експертиза показала, що на змивах його рук ніяких слідів фарби виявлено не було.

Усі вищевказані розбіжності не були взяті до уваги судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголошує на тому, що з витягу реєстру по кримінальному провадженню, вбачається, що підставою внесення даних до ЄРДР стала заява ОСОБА_16 , яка надійшла до Куликівського РВ УМВС 15 квітня 2015 року. Вказана кваліфікація ч.1 ст. 310 КК України. Проте є незрозумілим, яким чином слідчий, вносячи такі дані лише 15 червня 2015 року, міг знати про обставини, які ще не настали. Наведене свідчить про те, що розслідування відносно обвинуваченого почалось до вчинення дій, зазначених в обвинувальному акті, без достатніх на це підстав, тобто розпочате, ще по не вчинених, на час внесення даних до ЄРДР, злочинів.

Також, звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину, що позбавило суд можливості перевірити законність та обґрунтованість її прийняття. Крім того, всупереч вимогам ст. 290 КПК України, дані матеріали проведення негласних слідчих дій на досудовому розслідуванні не відкривалися стороні захисту.

Судом було безпідставно обґрунтовано вину обвинуваченого показаннями працівників міліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , оскільки останні є заінтересованими особами. Натомість, свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_10 в судовому засіданні показали, що про збут наркотичних засобів Сміяном їм нічого не відомо.

Прокурором подано заперечення на апеляційні скарги. Вважає, що посилання апелянтів на не відкриття стороні захисту даних матеріалів проведення на досудовому розслідуванні негласних слідчих дій, є необґрунтованим. Апелянтам на стадії завершення досудового розслідування слідчим було надано можливість ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. 31 липня 2015 року прокурором було прийнято рішення про розсекречення матеріалів, проведених НС(Р)Д, про що було винесено відповідну постанову. Дане процесуальне рішення внесено до реєстру матеріалів досудового розслідування та разом з обвинувальним актом вручено обвинуваченому та захиснику під розписку.

Посилання апелянтів на те, що свідки ОСОБА_22 ОСОБА_11 , ОСОБА_16 нічого не знали про збут Сміяном наркотичних речовин, суперечить обставинам, встановленим під час судового розгляду. Доводи захисника та обвинуваченого, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 є зацікавленими особами, жодним чином не обґрунтовані.

Відсутність в реєстрі матеріалів кримінального провадження постанови прокурора про проведення НС(Р)Д не суперечить чинному законодавству, зокрема Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року. Відповідна постанова прокурора не підлягає розсекреченню.

При розгляді кримінального провадження судом І інстанції встановлено, що Сміян, у 2012 році в районі ферми села Виблі Куликівського району (за його свідченнями), незаконно придбав, речовину рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яку висушив та подрібнив, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, обіг якого заборонено, та який незаконно зберігав за місцем свого проживання в домоволодінні АДРЕСА_1 , залишки якого, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 103,134 грам, 25 червня 2015 року були виявлені та вилучені працівниками міліції.

19 червня 2015 року, о 22 годині, обвинувачений, за місцем свого проживання в домоволодінні АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_12 подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 4,563 г.

24 червня 2015 року, о 22 годині, Сміян, за місцем свого проживання в домоволодінні АДРЕСА_1 , повторно, незаконно збув ОСОБА_12 подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 9,321 г.

25 червня 2015 року, о 22 годині, обвинувачений, за місцем свого проживання в домоволодінні АДРЕСА_1 , повторно, незаконно збув ОСОБА_12 подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 5,252 г.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, просили вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, думку прокурора, яка вважає вирок суду обґрунтованим і законним, просила залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту, Сміяну, оголошено про підозру у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено каннабісу, вчинених повторно.

Суд першої інстанції, формулюючи у вироку обвинувачення шодо незаконного придбання речовини рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яку висушив та подрібнив, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канна біс, обіг якого заборонено, та незаконного зберігання за місцем свого проживання, визнаного судом доведеним, виключив кваліфікуючу ознаку зберігання з метою збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони ч.2 ст. 307 КК України, без належного мотивування і що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В подальшому, у вироку, суд кваліфікує дії ОСОБА_9 вже як зберігання з метою збуту. Тобто, в одному рішенні містяться два протилежних висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, що є грубим порушенням КПК України.

Крім того, встановлюючи фактичні обставини кримінального правопорушення суд першої інстанції не звернув уваги на факт отримання ОСОБА_9 грошей за реалізовані наркотичні засоби, що було викладено в обвинувальному акті і, таким чином, не відобразив цього в формулюванні обвинувачення. Тобто, є незрозумілим чи доведений цей факт, чи ні. Хоча в резолютивній частині вироку міститься рішення про конфіскацію грошей в дохід держави.

Відповідно до ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Як бачається з обвинувального акту, 19 червня 2015 року, близько 22 години, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , незаконно збув (продав за 100 гривень) ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс.

Разом з тим в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг про внесення відомостей про вчинення даного правопорушення до ЄРДР, з моменту якого і починалося б досудове розслідування.

Суд не звернув уваги на дане порушення та не дав цьому належної оцінки.

Крім того, відповідно до ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі чи документи не можуть бути використані в кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у справі «Тейксера де Кастро проти Португалії» п.38 визначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками не обмежуються пасивними розслідуваннями, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. І по даній справі Європейський суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися «пасивним розслідуванням протиправної діяльності Тейксера де ОСОБА_24 , а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину. Об`єктивних доказів того, що він приступив до його вчинення до втручання відповідних працівників поліції, не було.

По даному провадженню, відповідно до його матеріалів, був зафіксований факт збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів 19 червня 2015 року, яка ж необхідність чи мета було проводити ще дві оперативні закупки і до яких пір вони б продовжувалися, не порушуючи норму ст.271 КПКУкраїни.

З огляду на це, підлягає ретельній перевірці підготовка та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину по даному провадження саме на предмет провокації (підбурювання) зі сторони правоохоронних органів.

Колегія суддів вважає, що дані порушення є істотними, в відповідності до ч.1 ст. 412 КПК України, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, в ході якого необхідно з`ясувати усі сумнівні питання даного кримінального провадження, усунути порушення, перевірити усі твердження сторони захисту щодо законності проведення досудового розслідування, розглянути клопотання учасників процесу з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального закону та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 14 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4