АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1455/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 614/246/16-к
Категорія: ст.185 ч. 2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000147 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Борівського районного суду Харківської області від 06 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Часів Яр, Артемівського району Донецької області, громадянина України, який не працює, одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 16.06.1995 року вироком Ізюмського міського суду Харківської області за ст.30 КК України до 2 років виправних робіт, з утриманням 20% заробітку; 12.08.1997 р. на підставі ЗУ «Про амністію» звільнений від покарання; 2) 24.02.1999 року вироком Борівського районного суду Харківської області за ч.2 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі; 20.03.2001 р. постановою Балаклійського районного суду Харківської області умовно-достроково звільнено на 11 місяців 5 днів; 3) 16.04.2004 року вироком Борівського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України іспитовий строк 1 рік; 4) 31.10.2005 року вироком Борівського районного суду Харківської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 10.10.2007 р. постановою Балаклійського районного суду Харківської області звільнений умовно-достроково на 1 рік 26 днів; 5) 30.09.2009 року вироком Борівського районного суду Харківської області за ч.1 ст.122 КК України до 2 років виправних робіт з утриманням 20% заробітної плати; 6) 21.01.2010 року Борівського районного суду Харківської області за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389, ст.72 КК України до 3 років позбавлення волі; 11.09.2012 р. постановою Харківського районного суду Харківської області умовно-достроково звільнений на 5 місяців 11 днів; 7) 29.11.2012 року вироком Борівського районного суду Харківської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 25.01.2016 р. звільнений по відбуттю покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік та, відповідно до ст. 76 КК України, покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, а також повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Згідно вироку,21.03.2016 року близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , проходячи по території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої у лісовому масиві неподалік с.Підлиман Борівського району Харківської області, побачивши, що на столі, розташованому на території бази відпочинку, під навісом, стояла акумуляторна батарея «IMPULS» 60 Ам., після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення вищезазначеної акумуляторної батареї.

Так, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав акумуляторну батарею «IMPULS» 60 Ам., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.03.2016 р. складає 730 грн. 00 коп., яка належить ОСОБА_8 ..

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, в подальшому обернувши викрадену акумуляторну батарею «IMPULS» на свою користь та розпорядившись нею на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 730 грн. 00 коп.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, злочин вчинив через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попередній злочин в стані алкогольного сп`яніння, характеризується посередньо, ніде не працює, що свідчить, на думку прокурора, про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Таким чином прокурор вважає, що призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України,не відповідає загальним засадам призначення покарання, та не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 , а також вважав за необхідне скасувати вирок районного суду внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом не були роз`ясненні обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.

Як вбачається з даних, що містяться у матеріалах кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч.3 ст.349 КПК України, стосовно дослідження фактичних даних та доказів. Зі звукозапису судового засідання від 6 квітня 2016 року вбачається, що суд не виконав вимоги ч.3 ст.349 КПК України, зокрема обвинуваченому не було роз`яснено наслідки надання згоди на проведення спрощеної процедури, не з`ясовано чи не має сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого. При цьому будь-якої ухвали, відповідно до ч.2 ст.349 КПК України, суд не постановлював. Даний факт також підтверджується поясненнями обвинуваченого під час апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції, в яких він окрім іншого послався на наявність вад слуху, чим страждає тривалий час.

На думку колегії суддів та з урахуванням даних звукозапису судового засідання, вирішення зазначеного питання у такий спосіб, як це відбувалося у судовому засіданні, - є процесуально неприпустимим, оскільки за змістом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, суд, перш ніж прийняти відповідні процесуальні рішення, повинен з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім того, під час апеляційного розгляду зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 , було встановлено, що у зв`язку з перенесеними ним захворюваннями, а також віку у обвинуваченого є вади слуху, вказані обставини свідчать не тільки про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України, а також і вимог ч.6 ст. 22, п. 3 ч.2 ст. 52 КПК України, згідно якої, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, в тому числі стосовно забезпечення обов`язкової участі захисника.

На вищевказані процесуальні порушення обґрунтовано посилається при апеляційному розгляді у своїх доводах прокурор, що з урахуванням зазначених обставин належить вважати істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене вбачається, що при судовому розгляді в суді першої інстанції дійсно порушено загальні засади кримінального провадження, передбаченні у нормах ст.ст. 9 ч.1, 22 та вимоги п. 3 ч.2 ст. 52 КПК України, що вочевидь свідчить про обґрунтованість апеляційного прохання прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку, ухваленого з порушенням процесуального закону.

Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Тобто вирок підлягає скасуванню внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень.

За наявності встановлених істотних процесуальних порушень, колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст. 415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості надавати оцінку іншим апеляційним доводам прокурора.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.
Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 06 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10