Справа № 487/8857/15-к 30.03.2016

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2016 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ст. 185 ч. 2 , ст. 185 ч. 2, ст.277 ч.1 КК України,
обвинуваченого ОСОБА_5 .
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ст.185 ч.2 КК України, відносно якого вирок не оскаржується.
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі (зі змінами) прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_9
Провадження № 11-кп/784/262/16 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_1 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 277 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, вважати засудженим до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, вважати ОСОБА_5 засудженим до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 квітня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_5 до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Також вважає за необхідне, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у строк покарання з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у скоєні злочинів, передбачених ст. 185 ч.2 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі, ст. 185 ч.2 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі та за ст. 277 ч.1 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 9 квітня 2015 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_5 до відбування 4 роки позбавлення волі.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь ДП «Одеська залізниця» 1626 грн. 95 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що суд не правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині призначення покарання за тотожні злочини, передбачені ст. 185 ч. 2 КК України, так як призначив покарання окремо за кожний злочин та безпідставно не застосував правила ст. 71 КК України, не призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків і не приєднав не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.04.2015 року. Також вказує, що суд не врахував положення ч.5 ст. 72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у строк покарання з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 16.08.2015 року, близько 16 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на колії станції «Миколаїв - Вантажний» Одеської залізниці, маючий умисел на таємне викрадення чужого майна з використанням заздалегідь заготовленого знаряддя, а саме плоскогубців та викрутки, вчинив крадіжку трансформаторів типу ПРТА- АУЗ у кількості 3 шт. та кришок колійних транспортних ящиків у кількості 2 шт., чим завдав ДП «Одеська залізниця» матеріальну шкоду на суму 1626 грн. 95 коп. та, згідно висновку спеціаліста від 17.08.2015 року, порушив нормальну роботу пристроїв СЦБ, що могло призвести до настання більш тяжких наслідків.

Крім того, скоївши вказану крадіжку, ОСОБА_5 пошкодив засоби зв`язку та сигналізації, що відповідно до висновку спеціаліста від 28.10.2015 року, не могло спричинити аварію поїзда, але могло призвести до пошкодження рухомого складу та колійних пристроїв, порушило нормальну роботу транспорту та могло створити небезпеку для життя людей, чи настання тяжких наслідків. З місця скоєння злочину ОСОБА_5 зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Також, 23.09.2015 року, близько 2 год., ОСОБА_5 , вступивши в злочинну змову з ОСОБА_8 , направлену на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку № 25/6 по вул. Леваневців у м. Миколаєві вчинили крадіжку металевої кришки каналізаційного люку, чим завдали МКП « Миколаївводоканал» матеріальну шкоду на суму 503 грн. 14 коп. Після цього, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ст. 277 ч.1 КК України, як умисне пошкодження засобів зв`язку та сигналізації.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні рішення та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляції; думку обвинуваченого про залишення вироку суду без змін та який погодився з необхідністю застосування вимог ч.5 ст.72 КК України; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, у яких він обвинувачується, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 не оскаржуються. Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

В цій частині вирок апелянтом не оспорюється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, є слушними.

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 , самостійно, 16.08.2015 року вчинив злочин, передбачений ст. 185 ч.2 КК України та 23.09.2015 року вчинив злочини, передбачені ст.ст. 185 ч.2, 277 ч.1 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції встановлено, що злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_5 , які він вчинив 16.08.2015 року та 23.09.2015 року, за викладених у вироку обставин, в обох випадках утворюють склад одного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
За таких обставин, оскільки крадіжки, які вчинені ОСОБА_5 кваліфікуються, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто відповідають одному і тому самому злочину, то сукупності злочинів вони не утворюють. Тому кваліфікація дій ОСОБА_5 , як і призначення покарання за вказаними двома епізодами крадіжок повинні здійснюватись за ч.2 ст.185 КК України, як за один злочин.

Також є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме незастосування закону, що підлягав застосуванню ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання.
Так, згідно матеріалів справи, ОСОБА_5 за кримінальне правопорушення, вчинене 27.12.2014 року, засуджений вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 09 квітня 2015 року за ст. ст. 185 ч.2, 277 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Крім того, за кримінальні правопорушення, вчинені 23 та 24.09.2015 року, ОСОБА_5 засуджений вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 26 листопада 2015 року за ст. 185 ч.2 та ст.277 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 09 квітня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_5 до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_5 засуджений оскаржуваним вироком суду, він вчинив 16.08.2015 року та 23.09.2015 року, тобто до ухвалення вироку Заводського районного суду від 26 листопада 2015 року та після ухвалення вироку Заводського районного суду м.Миколаєва від 09 квітня 2015 року в період іспитового строку.
Відповідно до роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається як за ст. 70, так і за ст. 71 КК України за правилами ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ст. 70 ч.4 КК України, потім за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначивши покарання на підставі ч.1 та ч.4 ст.70 КК України, не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Тому, на підставі п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, у строк попереднього ув`язнення включається, в тому числі, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Суд у вироку лише зазначив день, з якого слід обчислювати строк відбування покарання з 02.10.2015 року, а потім, за клопотання обвинуваченого ухвалою суду від 19.02.2016 року, зарахував цей строк, обчислюючи його з 02.10.2015 року по 14.01.2016 року. Тому, посилання прокурора в апеляції про не зарахування судом строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України, є безпідставними.
При ухваленні вказаного вироку ОСОБА_5 також необхідно зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з дня його затримання - 02.10.2015 року по день ухвалення вказаного вироку - 30 березня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2016 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 277 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_5 засудженим до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 277 ч.1 КК України за вказаним вироком та за злочини, передбачені ст.ст.185 ч.2, 277 ч.1 КК України за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 26.11.2015 року, вважати ОСОБА_5 засудженим до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 09.04.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 02.10.2015 року по 30 березня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3