АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/705/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 4 ст. 368 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10 липня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Одрадокам`янка, Бериславського р-ну, Херсонської обл., громадянин України, з вищою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

засуджений за ч. 1 ст. 367 КК України до штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки.

За ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Судові витрати пов`язані із проведенням експертних досліджень віднесено за рахунок Державного бюджету України.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Херсонської області від 06.11.2015 року вищевказаний вирок відносно ОСОБА_7 , в частині засудження його за ч. 1 ст. 367 КК України, скасований, а матеріали кримінального провадження, в цій частині, направлені в суд першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи службовою особою, державним службовцем 11 рангу 5 категорії, займаючи посаду заступника начальника відділу оперативної роботи Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області відповідно до наказу № 245-к від 02.07.2013 року начальника Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державну службу» будучи державним службовцем 11 рангу 5 категорії, представником державного органу виконавчої влади, законні вимоги якого є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, особою, а отже постійно здійснюючи функції представник а влади і відповідно до Примітки 2 ст. 368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до посадової Інструкції заступника начальника відділу оперативної роботи Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, затвердженої 21.06.2013 року, будучи наділеним організаційно - розпорядчими, контрольними функціями та владними повноваженнями, діючи умисно, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисних мотивів, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересах служби, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи вищевказану посаду та постійно здійснюючи функції представника влади, організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище, наприкінці лютого 2014 року, знаючи що ОСОБА_11 систематично здійснює протиправну діяльність, яка полягає у незаконному, забороненими знаряддями лову, вилові рибних ресурсів у водоймі Північно - Кримського каналу на території Каховського району Херсонської області та не бажає зі своєї сторони понести адміністративну (кримінальну) відповідальність за свої дії, повідомив ОСОБА_11 про те, що він може не притягувати його до передбаченої законом відповідальності та не застосовувати фінансові санкції за незаконний вилов риби, який ОСОБА_11 буде здійснювати у Північно - Кримському каналі упродовж березня 2014 року. Однак, за не складання ОСОБА_7 матеріалів щодо притягнення до адміністративної (кримінальної) та фінансової відповідальності та не документування його протиправних дій, тобто за не вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням наданої йому влади, останній повинен надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 500 грн. за один тиждень незаконного вилову ним риби у Північно-Кримському каналі.

У подальшому, 25.03.2014 року, близько 08 години 30 хвилин, ОСОБА_11 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , усвідомлюючи що останній є представником влади та уповноважений ініціювати його притягнення до адміністративної, фінансової та кримінальної відповідальності за незаконний вилов рибних ресурсів, перебуваючи у автомобілі, «Мітсубісі Ланцер» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , який знаходився на проїзній частині, біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , передав останньому, а ОСОБА_7 одержав, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1 000 грн., які у подальшому були вилучені працівниками правоохоронних органів у ході огляду місця події.

Вищевказані дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 10 липня 2015 року, ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 368 КК України, виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Херсонської області від 06.11.2015 року вищевказаний вирок суду першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України, залишений без змін.

Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вищевказану ухвалу колегії суддів Апеляційного суду Херсонської області від 06.11.2015 року відносно ОСОБА_7 , в частині його виправдання за ч. 4 ст. 368 КК України скасовано та призначено новий розгляд провадження в цій частині в суді апеляційної інстанції.

Не погоджуюсь з оскаржуваним вироком суду першої інстанції прокурор у провадженні подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині його виправдання за ч. 4 ст. 368 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення права займати посади у держаних органах влади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком 3 роки, зі спеціальною конфіскацією та конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального рангу державного службовця, передбаченого ст.2 Закону України "Про державну службу" - 11 рангу 5 категорії.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, судом безпідставно виправдано ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України. Так, хоча, відповідно до вимог ст. 233 КПК України, проникнення до іншого володіння особи, транспортного засобу проводиться лише за ухвалою суду або за добровільною згодою особи, яка ними володіє, тобто, за згодою володільця, проте, законом не вказано в якій саме формі має бути викладена добровільна згода такої особи - письмовій, усній, або про таку згоду зазначається в протоколі. На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду автомобіля від 25.03.2014 року, оскільки обвинуваченим будь - яких зауважень або заперечень з приводу проведення огляду автомобіля зазначено не було.

За вищевказаних обставин, на думку апелянта, є необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами перелічені у вищевказаному протоколі та вилучені предмети, які в подальшому були визнані речовими доказами, а також протоколи про проведення негласних (слідчих) розшукових дій, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, протокол огляду мобільного телефону вилученого у ОСОБА_7 з відповідними додатками та висновки експертиз.

Крім того, судом не надано належної оцінки та не взято до уваги докази сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: аудіо і відео носіям та зафіксованим на них розмовам між обвинуваченим та потерпілим, які на думку суду не викривають ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Відповідно ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається, в тому числі, за участю потерпілого.

Однак, як вбачається з ухвали про призначення підготовчого судового засідання від 16.09.2014 року, серед осіб, які підлягали виклику в підготовче судове засідання відсутній потерпілий. Крім того, в судові засідання від 02.10 та 10.10.2014 року (підготовче судове засідання, потерпілий взагалі не викликався.

Без участі потерпілого та за відсутності його належного повідомлення про дату, час і місце судових засідань, були проведені наступні судові засідання: 26.11.2014 року, під час якого проводився допит обвинуваченого, 19.01.2015 року, 28.01.2015 року, 09.02.2015 року, 27.05.2015 року, 01.07.2015 року, під час якого відбувалася заміна судді складу колегії на запасного суддю, вирішувалось питання про доцільність розгляду кримінального провадження спочатку чи продовження його розгляду далі та повторний допит обвинуваченого, 10.07.2015 року, коли відбувались судові дебати.

Таким чином, відсутність потерпілого ОСОБА_11 в судових засіданнях під час допиту обвинуваченого та судових дебатах фактично позбавило його можливості скористатись своїми процесуальними правами, передбаченими ст. 56 КПК України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 320 КПК України, у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового засідання 01.07.2015 року, суддя ОСОБА_12 , яка входила до складу колегії суддів, була замінена на суддю ОСОБА_13 , однак будь - яких даних, в тому числі в журналі підготовчого засідання, про те, що в провадженні був призначений запасний суддя матеріали кримінального провадження не містять. Також, матеріали кримінального провадження не містять і матеріалів про визначення саме судді ОСОБА_13 , як суддю складу колегії суддів для розгляду провадження.

Крім того, згідно ст. 374 КПК України, в резолютивній частині виправдувального вироку зазначається, в тому числі, рішення про визнання виправданої особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Зазначене міститься і в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де зазначено, що резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Однак, постановляючи відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок за ч. 4 ст. 368 КК України, суд першої інстанції не зазначив в резолютивній частині вироку про визнання обвинуваченого невинним.
Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді є істотними, а також такими, що перешкодили йому повно і всебічно розглянути справу. Ці порушення, безперечно, ставлять по сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України, з ретельною перевіркою всіх доводів апеляційної і касаційної скарг прокурора в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , з внесеними змінами, задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10 липня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , в частині його виправдання за ч. 4 ст. 368 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у Новокаховському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , в частині його виправдання за ч. 4 ст. 368 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: