АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/4594/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2204/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.304 КК України

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/2204/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 07 липня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с.Лук`янці Харківського району Харківської області,

громадянина України, з середньою освітою, не одруженого,

офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за

адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.11.2014 року Харківським районним судом Харківської

області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком на 2 роки;

-29.12.2015 року Харківським районним судом Харківської області

за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,-

засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі,

- за ч.2 ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29.12.2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, в період часу з 08 грудня 2015 року по 15 грудня 2015 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи спільно з малолітнім ОСОБА_9 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, відкрили балконної двері, проникли у квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , звідки таємно здійснив крадіжку відеокамери JAY-tech Digi Coder TDV 2060, мобільного телефону Вlack Berry Bold 9700, мобільного телефону Вlаск Веггу 8520, спортивного костюму та трьох пар туфель, після чого з місця скоєння злочину зникли, та ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1900 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітнім, в період часу з 08.12.2015 року по 15.12.2015 року запропонував останньому вчинити крадіжку з квартири АДРЕСА_2 , тим самим втягнув ОСОБА_9 у злочинну діяльність, і спільно з ним в той же день вчинив крадіжку відеокамери JAY-tech Digi Coder TDV 2060, мобільного телефону Вlack Berry Bold 9700, мобільного телефону Вlаск Веггу 8520, спортивного костюму та трьох пар туфель, які належали ОСОБА_10 .

В кінці березня 2016 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи спільно з малолітнім ОСОБА_11 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, через лях проник на територію господарчої споруди, яка знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав велосипед «Десна 20», вартістю 750 гривень, після чого з місця скоєння злочину зникли, та ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 750 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є малолітнім, в кінці березня 2016 року, шляхом обману втягнув останнього в злочинну діяльність, а саме крадіжку велосипеду з території домоволодіння АДРЕСА_3 , і спільно з ним в той же день скоїв крадіжку велосипеду «Десна 20», який належить ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ставить питання про скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував, що останній вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.304 КК України в період часу з 08.12.2015 року по 15.12.2015 року, тобто до ухвалення вироку Харківським районним судом Харківської області 29.12.2015 року, а інші епізоди злочинів, передбачених ч.2 ст.304, ч.3 ст.185 КК України в кінці березня 2016 року, тобто після ухвалення вказаного вироку. Тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити обвинуваченому:

- за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом злочину, вчиненого в період часу з 08.12.2015 року по 15.12.2015 року) - 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст.304 КК України (за епізодом злочину, вчиненого в період часу з 08.12.2015 року по 15.12.2015 року) 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Харківського районного суду Харківської області від 29.12.2015 року призначити покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом злочину, вчиненого у березні 2016 року) - 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст.304 КК України (за епізодом злочину, вчиненого у березні 2016 року) 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання - 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29.12.2015 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про відсутність необхідності у призначенні покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.304 КК України за епізодами злочинної діяльності в період часу з 08.12.2015 року по 15.12.2015 року, вчинених до постановлення вироку Харківського районного суду Харківської області від 29.12.2015 року, спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення цього вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Суд першої інстанції цих вимог закону врахував не в повній мірі, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд послався на характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, за якими ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, його щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.
Однак суд хоча і зазначив у вироку, але у повній мірі не врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, обставини їх вчинення та наслідки, що настали у виді спричинення потерпілим матеріальних збитків, кількість епізодів злочинної діяльності, в яку він втягнув двох малолітніх осіб, а також те, що раніше обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, після чого знову вчинив аналогічні, умисні, корисні злочини, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду злочину, вчиненого в період часу з 08.12.2015 року по 15.12.2015 року) - 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст.304 КК України (по епізоду злочину, вчиненого в період часу з 08.12.2015 року по 15.12.2015 року) 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю цих злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання - 4 роки позбавлення волі.

Згідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Харківського районного суду Харківської області від 29.12.2015 року, призначити покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду злочину, вчиненого в березні 2016 року) - 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст.304 КК України (по епізоду злочину, вчиненого в березні 2016 року) 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання - 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Згідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29.12.2015 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 08 липня 2016 року по 20 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий:

Судді: