Номер провадження: 11-кп/785/414/16
Номер справи місцевого суду: 502/130/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Одеської області на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 24 грудня 2015 року, за яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кілія, Одеської області, гр-на України, освіта неповна середня, не одруженого, не працює та не навчається, який зареєстрований та до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.04.2012 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75-76 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
- 11.04.2013 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75-76 КК України, з іспитовим строком 3 роки;
- 14.11.2014 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 із застосуванням ст. 70 ч. 1 та ст. 71 ч. 1 і ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
засуджений за скоєння злочину, передбаченого за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років і 6 місяців позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 190 ч. 2 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю даних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено вироком Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014 року, яким його засуджено до 4 років і 6 місяців позбавлення волі, визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.
Також ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст..ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 3 КК України, вчинених ним після постановлення вироку Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014 року, і призначено йому покарання за ст. 185 ч. 2 два роки і шість місяців позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України три роки позбавлення волі, ст. 186 ч. 3 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю даних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі, що призначено вироком Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014 року до покарання, призначеного за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у вигляді п`яти років позбавлення волі.
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кілія, Одеської області, громадянина України, освіта неповна середня, не працює та не навчається, не одруженого, який зареєстрований та до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.12.2007 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 289 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75-76 КК України, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 21.04.2010 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 187 ч. 2, із застосуванням ст. 71 ч. 1 і ч. 4 КК України, до 7 років 1 місяця позбавлення волі;
- на підставі ухвали Піщанського районного суду Винницької області від 18.07.2013 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково, на не відбутий строк 1 рік 5 місяців 19 днів,
засуджений за скоєння злочину, передбаченого за ст. 185 ч. 2 КК України до двох років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі ст.186 ч.3 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю даних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі, що призначено вироком Кілійського районного суду Одеської області від 21.04.2010 року до покарання призначеного за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено також ОСОБА_9 , ОСОБА_10 відносно яких він не оскаржується,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, в кінці серпня 2013 року, о 23.00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою пилки по металу зрізав одну секцію металевої огорожі дорожнього моста, розташованого по вул. Кілійська, в с. Шевченкове, Кілійського району, Одеської області, вартістю 780 гривень, яку після цього таємно викрав, завдавши Шевченківській сільській раді Одеської області матеріальну шкоду на вказану суму.
В середині січня 2014 року, о 21.00 годині ОСОБА_7 , діючі умисно з корисливих мотивів, відкривши незачинені вхідні двері, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав холодильник «Донбас», який належить ОСОБА_11 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.
Крім того, 09.02.2014 року о 02.00 годині ОСОБА_7 , діючі умисно з корисливих мотивів, відкривши незачинені вхідні двері, проник до господарської будівлі, розташованої на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 5 білих качок, вартістю 75 гривень кожна, що належать ОСОБА_12 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 375 гривень.
На початку жовтня 2014 року, більш точна дата органом досудового слідства не встановлена, о 24.00 годині ОСОБА_8 , за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_10 , обидва перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючі умисно з корисливих мотивів, через огорожу проникли на територію господарського подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали водяний насос «БЦМ», вартістю 1000 гривень, що належить ОСОБА_13 . Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , зламавши навісний замок на вхідних дверях, проникли до приміщення гаражу, розташованого на тому ж подвір`ї, звідки таємно викрали 50 кілограмів металобрухту загальною вартістю 75 гривень. Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_13 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1075 гривень.
Також, 09.10.2014 року о 21.30 ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_10 , обидва перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючі умисно з корисливих мотивів, через огорожу проникли на територію вівчарні, розташованої за межами с. Шевченкове в напрямку с. Ліски Кілійського району Одеської області, звідки намагались таємно викрасти одну вівцю вартістю 800 гривень, яка належить ОСОБА_14 , однак довести свій злочинний намір до кінця не змогли по незалежним від них обставинам, оскільки були затримані на місці скоєння злочину охоронцем.
Крім того, 28.10.2014 року о 23.00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у б. АДРЕСА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю господарки будинку, таємно викрав мобільний телефон «Нокіа 1209» вартістю 200 гривень, в якому була сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 15 гривень, з 5 гривнями на рахунку, що належать ОСОБА_15 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 220 гривень.
Також, 09.11.2014 року о 02.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , усі перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з корисливих мотивів, проникли у господарське приміщення, розташоване на території зернотоку за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали порося вагою 40 кілограмів та вартістю 800 гривень, яке належить ОСОБА_16 .
Далі, 09.11.2014 року о 20.30 годині ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , зловживаючи довірою ОСОБА_17 , заволодів мобільним телефоном «Самсунг дуос» вартістю 500 гривень, в якому була сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 гривень та сім карта оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 15 гривень, що належать ОСОБА_17 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 525 гривень.
Крім того, 12.11.2014 року о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_9 діючи умисно з корисливих мотивів, зламавши кріплення навісного замку на вхідних дверях, проникли у будинок АДРЕСА_5 звідки таємно викрали: металеву ванну вартістю 1200 гривень; дві чугунні плити вартістю 300 гривень кожна; 15 метрів мідного кабелю вартістю 200 гривень, які належать ОСОБА_18 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2000 гривень.
На початку грудня 2014 року, більш точна дата органом досудового слідства не встановлена, о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_10 , діючи умисно з корисливих мотивів, за допомогою пилки по металу зрізали одну секцію металевої огорожі дорожнього моста, розташованого по АДРЕСА_1 , вартістю 780 гривень, яку після цього таємно викрали, завдавши Шевченківській сільській раді Одеської області матеріальну шкоду на вказану суму.
Далі, 12.12.2014 року о 23.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_7 , обидва перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з корисливих мотивів, відкривши незачинені двері проникли у господарське приміщення, розташоване на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали: бройлерного півня вартістю 150 гривень; півня вартістю 90 гривень; курку вартістю 40 гривень, які належать ОСОБА_19 . Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 та ОСОБА_7 через незачинені вхідні двері проникли до приміщення літньої кухні, розташованої на тому ж подвір`ї, звідки таємно викрали: три столових ножа вартістю 30 гривень кожний; пластикову каністру вартістю 200 гривень, в який знаходилось 20 літрів вина вартістю 8 гривень за літр. Внаслідок умисних, протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_19 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 730 гривень.
Також, 16.12.2014 року о 22.45 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , усі перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з корисливих мотивів, знявши скло з вікна, проникли до будинку АДРЕСА_7 та застосувавши до ОСОБА_20 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке відобразилось у тому, що ОСОБА_8 наніс їй металевим розвідним ключем два удари по лівій руці та один удар по голові, відкрито викрали: гроші у сумі 300 гривень; мобільний телефон «Нокіа 1202» вартістю 200 гривень, в якому знаходилась сим карта вартістю 15 гривень; скляний бутель об`ємом 20 літрів вартістю 100 гривень; 20 літрів віна вартістю 8 гривень за літр; 2 банки консервації об`ємом 3 літри та вартістю 20 гривень кожна, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 815 гривень.
Крім, того, 10.01.2015 року о 21.30 годині ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , де у гостях перебував ОСОБА_17 , діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Самсунг С 5660» вартістю 885 гривень, в якому знаходилась сим карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 15 гривень з 30 гривнями на рахунку, які належать ОСОБА_17 , і які приніс з собою ОСОБА_17 . Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_17 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 930 гривень.
Також, 07.05.2015 року, о 12.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , де у гостях перебував ОСОБА_21 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав ноутбук «Леново Г-570» вартістю 4000 гривень та сумку для перенесення ноутбуків вартістю 300 гривень, які належать ОСОБА_21 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4300 гривень.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вказав, що вину свою визнає в повному обсязі, що він порушив закон, щиро кається, просить пом`якшити йому міру призначеного покарання. Крім того звернув увагу суду на те, що має матір похилого віку, малолітню доньку, сам хворіє.
До початку судового засіданні прокурор надав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, в якої просить вирок Кілійського районного суду Одеської області від 24.12.2015 стосовно ОСОБА_8 змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому він вказав, що слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю даних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014, яким його засуджено до чотирьох років i шести місяців позбавлення волі, призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді чотирьох років i шести місяців позбавлення волі.
Також вважати ОСОБА_8 , засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років i 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю даних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014 до покарання призначеного за даним вироком та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Заслухав доклад судді, прокурора, який просив поновити строк на апеляційне оскарження та задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу засудженого не задовольняти, розглянув матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, поновити прокурору строк на апеляційне оскарження, та апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення з наступних підстав.

Винність ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в скоєному, разом з визнанням останніми своєї вини, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні в порядку ст. 349 КПК України (в ред. 2012 року), викладених у вироку відповідно до даних судового слідства та таких, що отримали належну оцінку.
Суд 1-ої інстанції правильно прийшов до висновку що винність ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень повністю доведена, а дії кожного з обвинувачених кваліфіковані органом досудового слідства вірно.
Призначаючи покарання, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції врахував характер та ступень тяжкості скоєного злочину, громадську небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, особи винних, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочині, добровільне усунення заподіяної шкоди, разом з тим суд прийняв до уваги також обтяжуюче покарання - скоєння злочинів у стані алкогольного сп`яніння, та зробив обґрунтований висновок, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , можливе лише в умовах ізоляції їх від суспільства.

При цьому суд першої інстанції прийняв до уваги пом`якшуючи обставини, які викладені як доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Разом з тим колегія суддів доходить висновку про необхідність зміни вироку, виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ст. 33 К України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться в пункті 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Між тим, як вбачається з резолютивної частини вироку Кілійського районного суду Одеської області від 24.12.2015 року стосовно ОСОБА_8 , суд, в порушення наведених вище вимог матеріального права за аналогічними епізодами злочинної діяльності, які він скоїв до попереднього вироку Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014 та після цього вироку, двічі призначив останньому покарання за ч. 2 та 3 ст. 185 КК України.

Таким чином, двічі призначене ОСОБА_8 покарання за епізодами, які не мають самостійної санкції вказує на застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну вироку .

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей .
В порушення вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність суд, призначивши за ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, застосував при призначенні покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши 3 роки позбавлення волі.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів враховуючи ті обставини, на які посилається засуджений в апеляційній скарзі, не знаходить підстав для задоволення його апеляційної скарги, та зміни вироку суду.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,

У Х В А Л И Л А:
Поновити строк на апеляційне оскарження прокурору, апеляційну скаргу задовольнити.
Апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.
Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 24 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю даних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014, яким його засуджено до чотирьох років i шести місяців позбавлення волі, призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді чотирьох років i шести місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 , засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років i 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю даних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 14.11.2014 до покарання призначеного за даним вироком та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ згідно ст.ст. 425, 426 КПК України.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4