Справа № 460/1264/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/315/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000122 від 22.01.2013 р. ОСОБА_6 на ухвалу Яворівського районного суду Львівської області від 14 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:
ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 14 грудня 2015 року кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000122 від 22 січня 2013 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України, закрити, з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 заставу у розмірі п`ятдесяти розмірів мінімальної заробітної плати, що нараховує суму 57350 гривень, до вступу ухвали в законну силу, залишено без змін.

Паспорт громадянина України ОСОБА_7 для виїзду за кордон НОМЕР_1 , виданий 06 вересня 2011 року, зданий на зберігання до Відділу централізованого оформлення документів ГУ ДМС України у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Залізнична, 56, до вступу ухвали в законну силу залишено у згаданому відділі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Обгрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_10 , який на момент звернення до директора ДЛГП ЛГП "Галсільліс" ОСОБА_7 в січні 2013 року щодо вирішення ним питання про оформлення договору оренди на приміщення, вже не був директором ТОВ "Громада-93", а отже укладення такого договору оренди нежитлового приміщення було звичайною фікцією, а не реальним правочином. Фіктивність дій ОСОБА_10 також підтверджується його наполегливою ініціативою про укладення згаданого договору оренди, його намагання щодо передачі грошових коштів і неможливістю пояснити в судовому засіданні, звідки саме йому стало відомо про здачу нежитлових приміщень Яворівським ДЛГП ЛГП "Галсільліс", оскільки керівник цього підприємства та працівники підтвердили факт, що публічного оголошення про оренду цих приміщень не було.
На дану ухвалу прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000122 від 22.01.2013 р. ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011), та призначити йому покарання у виді6 (шести) років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, в державних і комунальних підприємствах, установах та організаціях, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.
В обґрунтування вказує, що рішення суду першої інстанції від 14.12.2015 р. у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що доводиться нижченаведеними об`єктивними та вмотивованими твердженнями.
Вважає, що оскаржуване судове рішення (ухвала) не відповідає встановленому статтею 369 КПК України виду (формі) судового рішення. Так, згідно вимог цієї статті, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, а судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали. В даному випадку судом обвинувачення вирішено по суті.
Також, згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Згідно частини 7 цієї статті КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Окрім того, згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК України.
Наголошує, що в даному випадку суд, прийшовши до переконання про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, був зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, а не ухвалу.
Підкреслює, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, оскільки рішення судом прийнято без надання оцінки об`єктивно з`ясованим обставинам, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також в ухвалі відсутні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, згідно наявних відеоматеріалів, отриманих в ході проведених негласних слідчих (розшукових) дій, об`єктивно підтверджено показання свідка ОСОБА_10 з обставин кримінального правопорушення, зокрема, ті, що мали місце у приміщенні службового кабінету ОСОБА_7 31.01.2013, з яких беззаперечно та однозначно вбачається, що свідком ОСОБА_10 було надано ОСОБА_7 грошові кошти, як неправомірну вигоду, за підписання договору оренди нежитлових приміщень, проте останній жестами вказав, що не буде їх отримувати безпосередньо в кабінеті. Цього ж дня, відразу після розмови в кабінеті, в салоні службової автомашини обвинуваченого, грошові кошти свідком, за вказівкою ОСОБА_7 , було поміщено в бардачок автомобіля ОСОБА_7 , де в подальшому їх було виявлено та вилучено працівниками міліції під час проведеного обшуку.
Зазначає, що судом не надано жодної оцінки матеріалам, які наявні у протоколах та додатках до них (матеріальних носіях інформації, що здобуті у законний спосіб під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину), і що були досліджені безпосередньо під час судового розгляду, і які повністю підтверджують (перебувають у нерозривному взаємозв`язку) показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 .
Наполягає, що твердження суду про те, що свідок ОСОБА_10 не зміг пояснити, звідки йому стало відомо про здачу нежитлових приміщень Яворівським ДЛГП ЛГП "Галсільліс" не відповідає дійсності та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки під час неодноразових допитів в суді цей свідок зазначав, що особисто займався пошуком приміщень для оренди на території міста Яворова і звертався з даного приводу до різних установ та юридичних осіб. Окрім цього, 18.07.2013 в суді було допитано в.о. голови правління АТЗТ "Райагробуд" ОСОБА_11 , який ствердив, що ОСОБА_10 усно звертався до нього з питання оренди нежитлового приміщення. Проте, судом в ухвалі це жодним чином не відзначено, показанням даного свідка не надано жодної оцінки, мотиви неврахування цього доказу не зазначено, а натомість зроблено абсолютно необґрунтований висновок про відсутність у ОСОБА_10 джерела інформації щодо оренди нежитлового приміщення.
Звертає увагу, що судом не надано жодної оцінки і даним, що містяться в протоколі обшуку, під час якого в бардачку службової автомашини ОСОБА_7 виявлено грошові кошти в сумі 20 тис. грн., що були передані йому ОСОБА_10 , із слідами спецхімречовини, серії та номери яких співпали з купюрами, що були попередньо ідентифіковані та помічені.
Акцентує, що не є обґрунтованим твердження суду про те, що в січні 2013 року ОСОБА_10 не перебував на посаді директора ТОВ "Громада-93", оскільки згідно даних Головного управління статистики у Львівській області та витягу з Єдиного держаного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, керівником вказаного товариства на той період був ОСОБА_10 . Щодо позиції суду про наполегливу ініціативу ОСОБА_10 при укладенні згаданого вище договору оренди, то така є природно виправданою з огляду на реальне бажання свідка ОСОБА_10 здійснювати підприємницьку діяльність на території міста Яворова Львівської області.
З приводу висновків суду про намагання свідка ОСОБА_10 здійснити передачу грошових коштів ОСОБА_7 (як фіктивність дій) слід зазначає, що такі "намагання" були зумовлені протиправними вимогами ОСОБА_7 у разі не передачі грошових коштів відмовити в укладенні договору оренди нежитлових приміщень та унеможливлення у подальшому здійснення підприємницької діяльності свідком ОСОБА_10 на території Яворівського ДЛГП ЛГП "Галсільліс".
Апелянт стверджує, що судом у своєму рішенні не вирішено питання про усі речові докази, наявні у кримінальному провадженні. Зокрема, не прийнято рішення щодо фільтрів із змивами правої та лівої рук ОСОБА_7 , рукавиць, в яких проводились змиви з рук, та рукавиць, в яких проводився особистий обшук ОСОБА_7 , і які визнані у кримінальному провадженні речовими доказами.
Вважає, що під час апеляційного розгляду кримінального провадження підлягають дослідженню показання свідка ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження щодо огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів, матеріали, отримані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відомості, отримані в ході проведеного обшуку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню: якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно постанови першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_12 про призначення групи прокурорів від 23 січня 2013 року у даному кримінальному провадженні визначено групу прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_6 (матеріали досудового розслідування а. 6-7). Згідно постанови заступника прокурора Львівської області ОСОБА_15 про призначення групи прокурорів від 18 березня 2016 року у даному кримінальному провадженні визначено групу прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Відповідно до ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження участь під час судового провадження у суді першої інстанції здійснювали, крім прокурора ОСОБА_6 , згідно журналу судового засідання від 08.05.2015 року прокурор ОСОБА_18 (а.с. 103-104), згідно журналу судового засідання від 17.06.2015 року прокурор ОСОБА_19 (а.с. 106).

Проте, прокурори ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не входять до групи прокурорів, які мали здійснювати повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні (матеріали досудового розслідування а. 6-7). Наведені обставини виключали участь прокурорів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , у судових засіданнях під час судового провадження у суді першої інстанції відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Колегією суддів встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань за 01.04.2014 р., 29.05.2014 р. (а.с. 78-79) та 19.11.2015 р.

Таким чином, суд при розгляді справи допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, що відповідно до вимог п.п. 3,7 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Крім цього, обвинувальний акт відповідно до ч.3 ст. 291 КПК України підписується прокурором, який його затвердив.

Обвинувальний акт складений 25.03.2013 року старшим слідчим в ОВС ВРОВС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУМВС України у Львівській області майором міліції ОСОБА_20 затверджений прокурором ОСОБА_13 , проте підпис прокурора, як передбачено ч. 3 ст. 291 КПК України відсутній (а.с. 2-3).

Таке порушення вимог кримінального процесуального закону було безумовною підставою для повернення судом в підготовчому судовому засіданні в порядку п.3 ч.3 ст. 314 КПК України обвинувального акту прокурору, як такого, що не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону. Проте, судом першої інстанції вище зазначене процесуальне порушення залишено поза увагою.

Окрім цього, колегія суддів, звертає увагу, що згідно ст. 373 КПК України у разі якщо недоведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення ухвалюється виправдувальний вирок.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачені п.п. 3,7 ст. 412 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвалу Яворівського районного суду Львівської області від 14.12.2015 року відносно ОСОБА_7 слід скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи, звернути увагу на доводи, які викладені в апеляційній скарзі та постановити в справі законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 412, ст. 415, ст. 291 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задоволити частково, ухвалу Яворівського районного суду Львівської області від 14 грудня 2015 р. відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити в Яворівський районний суд Львівської області та призначити новий судовий розгляд.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4