Номер провадження: 11-кп/785/11/16
Номер справи місцевого суду: 515/2261/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 20.07.2015 року, по кримінальному провадженню №0000011 відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично мешкає по АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_10 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 186 КК України та виправданий в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Цивільні позови ОСОБА_12 про стягнення шкоди в сумі 70000 гривень та СВК «Сергіївка» Саратського району в особі ОСОБА_12 про відшкодування шкоди в сумі 109668,98 грн. - залишені без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції зазначено, що органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що 26.12.2011 року, в період часу з 02 год. 30 хв. по 03 год. 30 хв., ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, на автомобілі «ВАЗ-21013», держ. знак НОМЕР_1 прибули з м. Одеси до с. Сергіївка Саратського району Одеської області.
Знаходячись біля адміністративної будівлі СВК «Сергіївка», розташованої по вул. Леніна, 144 в с. Сергіївка Саратського району Одеської області, ОСОБА_10 , разом з невстановленими особами, шляхом віджиму вікна на першому поверсі, проникли в приміщення СВК «Сергіївка», де, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, бризнули з балончика невстановленою рідиною в обличчя охоронцю ОСОБА_14 , після чого схопили його за руки та завдали удари в область обличчя.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_15 та невстановлені особи повалили ОСОБА_14 на підлогу, за допомогою пластикової контрольної пломби зв`язали йому руки, обмотали ноги та голову липкою стрічкою, закривши рот та завдали декілька ударів по тулубу в область живота, причинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді синця повік лівого ока, синців живота.
Далі, ОСОБА_10 та невстановлені особи, зламали замки на вхідних дверях та проникли в кабінет голови СВК «Сергіївка», де за допомогою ключа, знайденого на місці події, відкрили сейф і відкрито заволоділи грошима в сумі 109 668 грн. 98 коп., які належать вказаному підприємству та 70000 грн., які належать голові СВК «Сергіївка» ОСОБА_12 , а також «флеш-накопичувачем - Fash 8Gb», який знаходився на столі в приймальні та належить ОСОБА_13 , вартістю 300 грн., після чого на автомобілі «BA3-21013», держ. знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, скоєне у великих розмірах.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор ОСОБА_8 зазначив, що вказаний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- з приводу наявності алібі ОСОБА_10 на момент вчинення злочину, останній під час розгляду справи у Саратському райсуді, неодноразово змінював свої показання, у зв`язку з тим, що його алібі не підтверджували ті чи інші особи на яких він вказував, при цьому на досудовому розслідуванні перевірити точно його алібі було неможливо, у зв`язку з тим, що він відмовлявся від дачі показів. Під час розгляду справи Татарбунарським райсудом, допит обвинуваченого, проводився після допиту всіх потерпілих та свідків в судовому засіданні. У подальшому судом відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо необхідності перевірки його алібі на день вчинення злочину, а саме щодо виклику для допиту ряду свідків;

- судом 1-ої інстанції, при аналізі протоколу огляду місця події (адміністративної будівлі СВК «Сергіївка» Саратського району) від 26.12.2011 р. та фототаблиці до нього, не прийнятий до уваги той факт, що злочинні посягання були направленні саме на приміщення СВК «Сергіївка», де фактично і здійснювалися всі основні дії зловмисників, а саме зламувалися замки, вскривався сейф. Дане приміщення фактично обмежене певним простором і саме у цьому приміщенні виявленні і вилученні докази та відбитки пальців рук;

- судом 1-ої інстанції не прийняті до уваги та не надано жодної оцінки показанням ОСОБА_13 в частині того, що в кабінеті бухгалтерії прибирали кожного дня, протирали пил, а за місяць до вчиненого в приміщенні СВК «Сергіївка» проводився поточний ремонт, що, в свою чергу, свідчить про те, що відбитки ОСОБА_10 там залишитися не могли інакше як під час вчинення злочину саме 26.12.2011 року, чому суд оцінку у вироку не надав;

- після вчинення злочину, з сейфа бухгалтерії зникла розписка, яку ОСОБА_10 давав ОСОБА_12 , коли позичав грошові кошти. Дана розписка інших злочинців зацікавити не могла, отже її міг викрасти лише сам ОСОБА_10 , але належну оцінку даному факту суд не надав;

- судом 1-ої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами висновок додаткової дактилоскопічної експертизи № 101 від 17.05.2012 р., протокол обшуку від 21.02.2012 р., висновок експерта № 50 від 06.03.2012 р., які мають бути перевірені та дослідженні апеляційним;

- деяким доказам по справі судом 1-ої інстанції взагалі не надано жодної оцінки.

Отже, прокурор просить вирок суду 1-ої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. Цивільні позови потерпілого ОСОБА_12 задовольнити повністю в сумі 179668 грн. 98 коп.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в загальній сумі 24440,88 грн.

В строк відбуття покарання ОСОБА_10 зарахувати строк перебування останнього під вартою з 24.02.2012 року до 30.05.2013 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 зазначив, що висновок апелянта про те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню є необґрунтованим за наступними обставинами.

При визначенні порядку дослідження доказів та їх обсягу, прокурор ОСОБА_16 , яка приймала участь у розгляді провадження в суді 1-ої інстанції, запропонувала дослідити докази, які вказані в реєстрі до обвинувального акту, на що всі учасники процесу дали свою згоду і суд визначив порядок дослідження доказів.

Згодом, після закінчення дослідження доказів, суд звернувся до учасників процесу з питанням про можливість перейти до судових дебатів.

Разом з тим, прокурор ОСОБА_16 заявила, що вона відмовляється від підтримання державного обвинувачення, так як обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду провадження та клопотала перед судом про оголошення перерви у судовому засіданні у зв`язку з необхідністю узгодити свою позицію із керівництвом прокуратури. В наступне судове засідання прибув прокурор ОСОБА_8 , який виступив в судових дебатах, при цьому ніяких доказів вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину учасниками процесу не надано.

Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, апеляційний суд повторно допитав потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_17 , витребував додаткові відомості, дослідив письмові докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та приходить до наступного.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , суд 1-ої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду провадження, є недопустимими та не належними з наступних підстав:

- ні в протоколі огляду місця події від 26.12.2011 року, ні в фото-таблицях до нього, точно не зазначено місце вилучення доказів та відбитків пальців, наданих в подальшому експертом для дослідження; вказані об`єкти не пронумеровано, що в подальшому ставить під сумнів всі інші слідчі дії, пов`язанні з даними доказами та вказує на їх недопустимість, оскільки викликає обґрунтовані сумніви щодо дотримання положень законодавства при їх отриманні, які не були спростовані прокурором в судовому засіданні. У зв`язку з тим, що судом визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події в частині вилучення доказів тому і дані висновку експерта №101 від 17.05.2012 року щодо наявності на одному із відрізків ліпкої стрічки відбитку пальця ОСОБА_10 , суд не міг визнати достовірним та допустимим доказом, оскільки вказаний висновок експерта не доводить вини саме ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину і не спростовує його пояснень відносно того, що він неодноразово бував в адмінбудівлі СВК «Сергіївка» у зв`язку зі своєю професійною діяльністю та міг залишити там свій відбиток у будь-який час;
- протокол обшуку квартири де проживав ОСОБА_10 , від 21.02.2012 року визнаний недопустимим доказом, виходячи з того, що згідно постанови Саратського райсуду Одеської області про проведення обшуку від 04.02.2012 року, зазначені обставини справи (а.с. 155, том 1). Однак, не дивлячись на те, що в матеріалах провадження міститься процесуальні документи з яких вбачається, що слідчому на час направлення подання про проведення обшуку, було вже відомо про факт викрадення 26.12.2011 року із адміністративної будівлі СВК «Сергіївка» флеш-накопичувача, належного останній, однак в установчій частині подання слідчого про дозвіл на проведення обшуку, не зазначено вказаного факту викрадення флеш-накопичувача у ОСОБА_13 , що виключає допустимість прийняття судом в якості доказу вини ОСОБА_10 , наявність вказаної речі за місцем проживання останнього та вилученої в ході обшуку;
- з вказаних підстав судом 1-ої інстанції також не прийнятий до уваги висновок № 4009/22 судової експертизи комп`ютерної техніки і програмного забезпечення від 18.05.2012 року щодо наявності інформації на незаконно вилученому під час обшуку флеш-накопичувачі з маркуванням "FASH 8 GB", періоду часу запису на ньому інформації та інше;
- висновок експерта № 50 від 06.03.2012 року не містить категоричного твердження, що виявлені на фрагменті металевої двері бухгалтерії та кабінету голови СВК «Сергіївка» пошкодження, могли бути залишені лопаточним кінцем фомки, вилученої з автомобіля BA3-21013 держ. знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , тому він також визнаний судом неналежним доказом;
- показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.02.2012 року, суд 1-ої інстанції визнав не належними доказами, так як вони не мають ніякого відношення до грабежу, який мав місце 26.12.2011 року;
- також судом 1-ої інстанції визнані неналежними інші докази та документи по справі, перелік яких наведений в мотивувальній частині вироку з підстав того, що вони жодним чином не доводять причетність обвинуваченого до інкримінуємого йому діяння, як і пояснення свідків, допитаних за клопотанням сторони обвинувачення. Частина доказів здобута з грубим порушенням норм процесуального законодавства, а інші, як самі по собі, так і в сукупності, не підтверджують причетність ОСОБА_10 до діянь, про які зазначено в обвинувальному акті.
На думку суду 1-ої інстанції, зазначені обставини свідчать про недоведеність вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи і є передчасними з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 у інкримінованому йому злочині, суд 1-ої інстанції не дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України.

Зокрема, у вироку не наведено конкретних беззаперечних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому апеляційний суд вважає, що висновки суду 1-ої інстанції є передчасними, оскільки базуються не на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а здебільшого ґрунтуються на показаннях обвинуваченого ОСОБА_10 ..

Визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події від 26.12.2011 року в частині вилучення доказів з місця події, суд 1-ої інстанції не зазначив у вироку, на підставі якої норми кримінального процесуального закону визнав цей доказ недопустимим.

Так, відповідно до п. 8 перехідних положень чинного КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Оскільки, первинні слідчі дії по даному кримінальному провадженню проводились за правилами, встановленими КПК України (в ред. 1960 р.) суд, при їх оцінці, повинен керуватись нормами вказаного процесуального закону.
Отже, при наданні оцінки вказаній слідчій дії огляду місця події, суд повинен керуватись нормами ст.ст. 67, 190 КПК України (в ред. 1960 р.), тому посилання, в цьому випадку, судом 1-ої інстанції на норми чинного КПК України є безпідставними, оскільки слідчі дії проводились до набрання ним чинності.
Що стосується оцінки протоколу огляду місця події від 26.12.2011 року, як доказу, з точки зору належності та допустимості, то апеляційний суд вважає передчасними висновки суду 1-ої інстанції щодо його недопустимості, оскільки зазначена слідча дія проведена із дотриманням вимог ст.ст. 190-191 КПК України (в ред.1960 р.)
Разом з тим, не зазначення у вказаному протоколі конкретного місця виявлення і вилучення, кожного із відбитків пальців рук, відсутність детального їх опису та нумерування не дають можливість зробити однозначний висновок про недопустимість як доказу.
Той факт, що в приміщенні СВК «Сергіївка» був проведений косметичний ремонт, а також те, що ОСОБА_13 раз на тиждень проводила прибирання в зазначених приміщеннях можуть свідчити про можливість залишення відбитків пальців рук ОСОБА_10 саме 26.12.2011 р..
Окрім того, суд 1-ої інстанції не надав жодної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_13 , які вона підтвердила і в суді апеляційної інстанції, стосовно зникнення із сейфу СВК «Сергіївка», після вчинення злочину, касового ордеру, який свідчив про отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_12 грошей в сумі десять тисяч гривень на оплату навчання.

З приводу наявності алібі ОСОБА_10 на момент вчинення злочину, апеляційний суд приходить до наступного.

Так, суд 1-ої інстанції не надав жодної оцінки висновку службового розслідування по факту порушення вимог п.1,3 вказівки ГУ МВС України в Одеські області №907 від 26.07.2011 р. працівниками Суворовського РВ ОСОБА_10 та ОСОБА_21 та наказу начальника Суворовського РВ від 11.01.2012 року, згідно яких за неприбуття 26.12.2011 року о 06 год. 30 хв. на шикування за навчальним сигналом «навчально-бойова тривога», ОСОБА_10 та ОСОБА_21 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено стягнення у вигляді суворої догани, кожному (т. 1 а.с.220- 224).

Окрім того, відповідно до інформації щодо перетину державного кордону в пунктах пропуску, розташованих на автошляхах «Одеса-Рені» автомобілем, держ. знак НОМЕР_2 в період з 25.12.2011 року на 26.12.2011 року, вказаний автомобіль перетинав державний кордон (а.с.166-167 т.1). Зазначений автомобіль знаходився у розпорядженні ОСОБА_10 , про що він також не заперечує.
Таким чином, ні ОСОБА_10 ні будь-які свідки по справі не надали показання, які узгоджуються з іншими доказами по справі і підтверджують алібі ОСОБА_10 на момент вчинення злочину.

Відносно визнання судом 1-ої інстанції недопустимим доказом протоколу обшуку від 21.02.2012 року, апеляційний суд приходить до наступного.
На підставі постанови Саратського райсуду Одеської області від 04.02.2012 року (т. 1 а.с. 155) наданий дозвіл на проведення обшуку в житлі, а також інших приміщеннях, в яких мешкає ОСОБА_10 .
При цьому, при наданні оцінки даній постанові, суд 1-ої інстанції необгрунтовано посилався на норми ст. 235 КПК України, оскільки слідчі дії проводились до набрання ним чинності та ухвала слідчого судді була постановлена відповідно до вимог ст. 177 КПК України (в ред. 1960 року).
Аналізуючи протокол обшуку від 21.02.2012 року (а.с.170 т.1), який був складений під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 , в результаті якого був вилучений флеш-накопичувач „Fash 8Gb, який в подальшому впізнала потерпіла ОСОБА_13 , апеляційний суд вважає, що він проведений в порядку, передбаченому Главою 16 КПК України (в ред. 1960 року) на підставі відповідної постанови суду. Скарг, а також зауважень на дії працівників міліції, щодо його проведення від ОСОБА_10 не надходило, отже він фактично погодився із результатом вказаної слідчої дії.
Таким чином, висновок суду 1-ої інстанції про порушення працівниками міліції норм КПК України під час проведення обшуку у житлі, а також інших приміщеннях, в яких мешкав ОСОБА_10 є передчасним.
З цих же підстав, апеляційний суд вважає передчасними висновки суду 1-ої інстанції про недопустимість висновку судової експертизи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення №4009/22 від 18.05.2012 року, щодо наявності інформації на вилученому під час обшуку флеш-накопичувачі „Fash 8Gb та періоду часу запису на ньому інформації. (т.2 а.с.23-28);
Окрім того, суд 1-ої інстанції без будь-якого мотивування не прийняв до уваги та визнав не належним доказом вини ОСОБА_10 протокол виїмки від 22.02.2012 року, згідно з яким при огляді автомобіля ВАЗ-21013 держ. знак НОМЕР_1 , поміж інших речей були вилучені липка стрічка, газовий балончик «Терен», пістолет, одяг, монтіровки (фомки), вилучених під час огляду автомобілю ОСОБА_10 (т.1 а.с.191);
Разом з тим, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_14 та інших доказів по справі злочин було вчинено невідомими особами із застосуванням липкої стрічки, газового балончика, темного одягу та монтіровки (фомки).
З цих же підстав, апеляційний суд вважає передчасними висновки суду 1-ої інстанції про недопустимість висновку експерта № 50 від 06.03.2012 року, згідно якого виявлені на фрагменті металевої двері пошкодження, могли бути залишені лопаточним кінцем фомки, вилученої із автомобіля ВАЗ-21013 д/н НОМЕР_1 . (т.2 а.с. 1-4);
Оцінюючи показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.02.2012 року (т.1 а.с.215-218), апеляційний суд, вважає, що суд 1-ої інстанції зробив передчасний висновок про не належність вказаних доказів.
Відповідно до приписів п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 411 КПК України, передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції ухвалив вирок, щодо ОСОБА_10 , який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Враховуючи невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам провадження, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог ст.ст. 409, 411 КПК України, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Разом з цим, за результатами перегляду вироку суду 1-ої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення передбачене положеннями п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, оскільки під час апеляційного перегляду вироку встановлені істотні порушення вимог КПК України, а саме не відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Ці порушення унеможливлювали прийняття судом 1-ої інстанції законного та обґрунтованого рішення за результатами розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_10 та не дають можливості апеляційному суду прийняти рішення за цим обвинувальним актом в порядку п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно припису ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно з приписом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням, що ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України (т. 1, а.с. 2-6).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування, а, з урахуванням того, що у цьому процесуальному рішенні (обвинувальному акті) відсутнє слово «обвинувачується», то ОСОБА_10 , фактично має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні відсутнє формулювання обвинувачення, в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_10 , за передбаченою законом процедурою, висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження стосовно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відповідно до приписів п. 13 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 110, ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим затверджується прокурором.

Суд 1-ої інстанції зазначеним недолікам обвинувального акту об`єктивної правової оцінки не дав і, за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку, обвинувачення ОСОБА_10 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок. що є неприпустимим.

За обвинувальним актом, який міститься в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_10 фактично, у визначеному законом порядку, не набув статусу обвинуваченого, а тому його права, були порушені.
Відсутність обвинувачення суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З огляду на вищезазначене, а також на приписи ст.ст. 7 та 9 КПК України, з урахуванням встановленого ігнорування судом 1-ої інстанції положень ст. 291 КПК України, щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді 1-ої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України, які, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються колегією суддів суттєвими.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, наведені вище обставини унеможливлювали прийняття будь-якого судового рішення судом 1-ої інстанції та унеможливлюють прийняття рішення за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора судом апеляційної інстанції, тому єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог глави 27 розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409, 411, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 20.07.2015 року, яким ОСОБА_10 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 186 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, - скасувати повністю та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4