АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/1805/15-к
Провадження: № 11-кп/791/667/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.307, ч 2 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07 квітня 2016 року щодо :

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ч. Чернівці, громадянина України, з середньою загальною освітою, неодружений, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 в силу ст. 89 КК України не судимий, обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч 1 ст. 307, ч 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.04.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч 1 ст. 307, ч 2 ст. 309 КК України і призначено покарання за ч.1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років 4 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання покарання у вигляді 2 років 4 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.03.2015 і до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обраховано з 28.03.2015.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлений час і місце, з метою особистого застосування придбав порошкоподібну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Частину вказаної речовини 18 березня 2015 року близько 20.00 год., знаходячись у під"їзді № 4 будинку АДРЕСА_3 , шляхом продажу збув ОСОБА_9 за 200 грн. Згідно висновку експерта № 522 від 25.03.2015 видана ОСОБА_9 18.03.2015 порошкоподібна речовина невідомого походження всередині пластикової трубочки, містить психотропну речовину - амфетамін, обіг якого обмежено. Маса діючої речовини амфетаміну становить 0,0153 г.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, збут психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_4 умисно, незаконно, з метою особистого застосування зберігав решту раніше придбаної психотропної речовини, яка була виявлена та вилучена співробітниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку, що мало місце 28 березня 2015 року. Згідно висновку експерта №569-х від 06.04.2015 вилучена речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на суху речовину 0,17683 г.

Такі дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропної речовини, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невірним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ст. 309 ч 2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що у суду не було підстав призначати покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України , а тому вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення .
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора , який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 307, ч 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Доведено, що ОСОБА_7 у невстановлений час і місце, незаконно з метою особистого застосування придбав порошкоподібну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Частину вказаної речовини, яка відповідно висновку експерта № 522 від містить психотропну речовину - амфетамін, обіг якого обмежено, масою діючої речовини амфетаміну 0,0153г. він18 березня 2015 року близько 20.00 год., знаходячись у під"їзді № 4 будинку АДРЕСА_3 , шляхом продажу збув ОСОБА_9 за 200 грн. Решту незаконно раніше придбаної речовини, що відповідно до висновку експерта №569-х від 06.04.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на суху речовину 0,17683 г. умисно незаконно зберігав для особистого застосування за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_4 до моменту вилучення працівниками міліції в ході проведення обшуку 28 березня 2015 року.

Дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, збут психотропної речовини, за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропної речовини, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення , має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання визначаються статтею 69 КК України, яка надає суду право призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини тільки за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Таке рішення суду у всякому разі повинно бути вмотивованим у вироку.

Вбачається, що призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції послався на врахування характеру і ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного , який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, за місцем останньої роботи характеризується позитивно, має на утриманні дідуся, який потребує сторонньої допомоги.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття , знаходження на утриманні обвинуваченого особи похилого віку, який хворіє та потребує сторонньої допомоги.
Обставин, які обтяжують покарання суд не встановив.
Наявність зазначених обставин, що на думку суду пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, в поєднанні з позитивними даними про особу обвинуваченого, відсутність обставин , що обтяжують покарання дали суду підстави дійти висновку про можливість призначення більш м`якого покарання, ніж визначеного санкцією ст. 307 ч 1 КК України.
Підставами призначення більш м`якого покарання у ч.1 ст. 69 КК України визначені дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення , так і особу винного, а саме: 1) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного. При цьому, пом`якшуючі обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості злочину. Проте у будь-якому разі встановлені у провадженні обставини, що пом`якшують покарання, мають перебувати одна з одною в такому співвідношенні та взаємодії й у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б у даному випадку явно недоцільним і несправедливим.

Що стосується даних про особу обвинуваченого, то вони повинні оцінюватися судом з точки зору того, чи дають можливість ці дані дійти обґрунтованого висновку про те, що призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією статті, є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції свої висновки з цих питань не обґрунтував.

Посилаючись у вироку на таку пом`якшуючу обставину , як перебування на утриманні обвинуваченого непрацездатного дідуся , свій висновок належним чином суд не мотивував, з огляду на те, що із матеріалів провадження, досліджених в ході апеляційного розгляду матеріалів вбачається, що обвинувачений не працює з 2012 року, проживає окремо від дідуся , і не є єдиним членом його родини, а тому визнання судом перебування на утриманні обвинуваченого непрацездатного дідуся, як обставину , що пом`якшує покарання є безпідставним.

Із досліджених в ході апеляційного розгляду провадження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого вбачається, що він не працює, за місцем проживання характеризується посередньо та позитивно, за місцем роботи в період 2010-2012 роки характеризувався позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч 1 ст. 289 КК України , на теперішній час в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості ,

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосування вимог ст. 69 КК України, свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, таке покарання не можна вважати достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню, і доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 вчинив тяжке та середньої тяжкості кримінальні правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується в цілому посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, його попередню соціальну поведінку, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За наявності наведених обставин, судова колегія дійшла переконання про необхідність призначенння покарання обвинуваченому в межах мінімальної санкції, що передбачена ч.1 ст. 307 та ч 2 ст. 309 КК України і таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч 1 ст. 307 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі із відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання обчислювати із моменту затримання з 28 березня 2015 року.

У строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 28 березня 2015 року по 08 червня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього ж часу протягом трьох місяців може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання його копії.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, та надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, вирок набирає законної сили 08.06.2016 року

суддя ОСОБА_2