У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні 14 квітня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження № 0000046 за касаційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 01 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 .
Цим вироком
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та
мешканця
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України (далі КК) із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць та 17 днів зконфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 15 вересня 2015 року вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він в ніч з 09 на 10 грудня 2010 року за попередньою змовою з особою, справу щодо якого виділено в окреме провадження, проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав три мотоцикли іноземного виробництва загальною вартістю 173 824 грн, що належали ОСОБА_8 .
У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні судом ОСОБА_6 покарання у днях. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі КПК). Просить змінити вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць зконфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
За змістом статті 73 КК строки покарання обчислюються відповідно у роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє увезення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє увезення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.
Таку позицію обрав Верховний Суд України в постанові від 01 жовтня 2015 року (справа №5-118кс15), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковими для всіх судів України.
Відповідно до зазначеної постанови суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними нормами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.
В порушення зазначених вимог закону ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі у днях.
Так, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджено до основного покарання у виді позбавлення волі, строк якого вироком суду встановлено 4 роки 1 місяць та 17 днів. Даних про заміну чи складання покарань матеріали провадження не містять.
За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги, апеляційним судом відмовлено в задоволенні скарги, аргументуючи своє рішення тим, що покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі призначено в межах фактичного перебування останнього під вартою з 13 травня 2011 року по 1 липня 2015 року, тобто 4 роки 1 місяць та 17 днів.
Однак, такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій суперечать положенням закону України про кримінальну відповідальність та правовій позиції Верховного Суду України.
Таким чином, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,у зв`язку з чим судові рішення підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 01 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць зконфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3