АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/29/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7
обвинуваченого - - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора на ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 квітня 2015 року про виправлення описки та вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 березня 2015 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, який має середню освіту, не працюючий, не одружений, має дитину, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,
-за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно покарання за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 призначено у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком терміном на 3 роки.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 19.05.2014 р. приблизно о 01 год. 00 хв., знаходячись неподалік від кафе «Єлена», розташованого за адресою: м.Харків, вул. Шкільна, 4, маючи умисел, направлений на таємне викрадення майна з цього кафе, взяв ломик у ОСОБА_9 , який знаходився у своєму гаражі неподалік, мотивуючи це необхідністю відкрити зламані вхідні двері квартири де мешкає ОСОБА_8 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 за допомогою вказаного ломика - зірвав металеву решітку на вікні, що веде до складського приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого проник у це приміщення, звідки викрав майно, яке належить ФОП ОСОБА_10 , а саме - три скляні пляшки коньяку ТМ «Старий Крим» 3 зірки, об`ємом 0,5 л. кожна, 8 жестяних пляшок напою REVO ENERGY об`ємом 0,5 л. кожна, 10 пачок сигарет «PhM«Prezident Classic Stars», загальною вартістю 416,00 грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 416,00 грн.
Крім того, ОСОБА_8 09.10.2014 р., приблизно о 19 год. 30 хв., знаходячись біля буд. №13 по вул.Шкільній в м.Харкові, був затриманий працівниками Фрунзенського РВ ХМ' ГУМВС України в Харківській області, які виявили та вилучили з лівої кишені штанів, надії на ОСОБА_8 , медичний шприц ємкістю 2,5 мл. з особливо-небезпечним наркотичний засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,1920 грама, який ОСОБА_8 самостійно виготував при невстановлених обставинах та зберігав при собі без мети збуту.
Згідно ухвали Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.04.2015 року у вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 року усунена описка, а саме треба вважати правильним в третьому абзаці мотивувальної частини вищевказаного вироку у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України замість слів «...при невстановлених обставинах...» зазначення - «...09.10.2014 р. приблизно о 15 год. 00 хв., знаходячись неподалік буд.13 по вул. Шкільній в м.Харкові, з наявного у нього макового насіння та інших препаратів, шляхом хімічних та термічних реакцій...».
Не погодившись із зазначеними рішеннями Фрунзенського районного суду, прокурор подав на них апеляційні скарги.В апеляційній скарзі на вирок прокурор просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 року скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через свою м`якість, а також необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду до Фрунзенського районного суду м. Харкова. Свою апеляційну скарги прокурор обґрунтовує тим, що при розгляді справи суд першої інстанції порушив вимоги ст. 349 КПК України ,оскільки не прийняв до уваги думку прокурора , який наполягав на розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України за повною процедурою з викликом свідків та дослідженням доказів.
В порушення вимог ст. 374 КПК України , суд не зазначив у вироку обставин за яких ОСОБА_8 виготовив наркотичний засіб , хоча останні були зазначені в обвинувальному акті і суд визнав ОСОБА_8 винним у незаконному виготовленні наркотичного засобу.
Суд прийняв рішення про долю речових доказі та відшкодування витрат не досліджуючи відповідні письмові докази в матеріалах справи. При звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд у повній мірі не врахував антисоціальний образ життя обвинуваченого та знаходження його в розшуку в іншому кримінальному провадженні.
Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.04.2015 року про виправлення описки прокурор просить скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому прокурор посилається на те, що описка це зроблена судом механічна (мимовільна , випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмового викладу. Але суд першої інстанції скориставшись вказаною нормою фактично вніс зміни у вирок щодо фактичних обставин вчиненого злочину , які суд визнав доведеними , що взагалі не може бути предметом судового розгляду про виправлення описки.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційні скарги і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти їх задоволення; вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання, при вирішенні питання про порядок дослідження доказів, прокурор наполягав на дослідженні доказів за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України у повному обсязі. Проігнорувавши зазначене, суд встановив скорочений порядок дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу(а.с.104 т.1).
Суд як орган державної влади має право діяти лише в межах своїх повноважень , відповідно до вимог процесуального закону.
Відповідно до закону, заперечення будь-якого учасника судового розгляду проти спрощеного порядку дослідження доказів, не зважаючи на їх обґрунтованість чи необґрунтованість, позбавляють суд права розглядати кримінальне провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частини обвинувального вироку суду зазначає формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним з зазначенням місця , часу , способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення , форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно вимогам ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Як вбачається з обвинувального акта Котій окрім іншого обвинувачувався в тому ,що 9.10.2014 року , о 15-00 год. ,знаходячись неподалік будинку 13 по вул. Шкільній у м. Харкові , ОСОБА_8 , знаючи спосіб приготування наркотичної речовини «опій», з наявного у нього макового насіння , а також інших препаратів , шляхом хімічних та термічних реакцій , незаконно виготовив наркотичну речовину «опій», яку помістив в медичний шприц об`ємом 2,5 мл. та зберігав його у лівій кишені штанів для особистого вживання.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд не вказав ці обставини, як такі , що встановлені та визнані судом доведеними , проте визнав Котія винним і у виготовленні наркотичного засобу.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.337,349,374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Отже апеляційна скарга прокурора на вирок є обґрунтованою ,і з врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно необґрунтованості звільнення обвинуваченого від відбування покарання мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розглядів разі призначення покарання.
Апеляційна скарга прокурора на ухвалу суду першої інстанції про виправлення описки в зазначеному вироку суду також є цілком обґрунтованою, оскільки суд, в порядку ст. 379 КПК України, своєю ухвалою по суті встановив винність особи у виготовленні наркотичного засобу , що є недопустимим , оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним встановлюється лише вироком суду.
Описка та арифметична помилка, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків», мають місце коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Фрунзенського району м.Харкова задовольнити. Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 березня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 та ухвалу Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 квітня 2015 року про виправлення описки в зазначеному вироку скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді особистого зобов`язання.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -