АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/1743/13-к
Провадження №11-кп/791/583/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.2 ст.342 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000053 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 21.03.2016 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Херсонської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, працюючого директором ТзОВ «АЛЛПЛАСТ-ЮГ» м. Херсон, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.2 ст.342 КК України,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України закрито у зв`язку з декриміналізацією, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України і виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнено від призначеного покарання за ч.2 ст.342 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Стягнено судові витрати та вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно обвинувального акту, із змінами, затвердженими заступником прокурора Херсонської області від 31 березня 2014 року (а.п.18-27 т.6) та змінами, внесеними та затвердженими заступником прокурора Херсонської області від 11 лютого 2016 року (а.п.2-12 т.9) ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що він, працюючи відповідно до наказу УМВС України в Херсонській області від 08.10.2008 року № 149 о/с заступником начальника відділу - начальником слідчого відділення Великоолександрівського РВ УМВС України в Херсонській області, маючи спеціальне звання капітан міліції, будучи службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади (правоохоронного органу), тобто представником влади, зловживаючи владою, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 6000 грн. та будучи затриманим працівниками правоохоронного органу умисно заподіяв їм легкі тілесні ушкодження при наступних обставинах.

23.11.2010 року прокуратурою Великоолександрівського району за заявою ОСОБА_10 стосовно ОСОБА_11 порушено кримінальну справу № 570069-10 за ознаками злочину, передбаченого ст. 152 ч.1 КК України, яку направлено до слідчого відділення В.Олександрівського РВ УМВС України в Херсонській області для провадження досудового слідства та в цей же день була прийнята останнім до свого провадження. Того ж дня слідчим, під час огляду, автомобіль «Рено 25» 1987 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 було вилучено та поміщено на територію В-Олександрівського РВ УМВС України в Херсонській області. 25.11.2010 р. вилучений автомобіль визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів справи зазначеної кримінальної справи. Заступник начальника відділу - начальник СВ В-Олександрівського РВ УМВС України в Херсонській області,капітан міліції ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що вищезазначений автомобіль долучений до справи як речовий доказ і що кримінальна справа у відношенні сина власника автомобіля ОСОБА_11 перебуває в проваджені СУ УМВС України в Херсонській області, усвідомлюючи, що у зв`язку з цим він не має повноважень приймати рішення щодо повернення автомобіля, 01.02.2011 року, використовуючи свої владні повноваження, всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, шляхом обману, запропонував ОСОБА_9 передати йому грошову винагороду у розмірі 1500 доларів США за повернення належного йому вищезазначеного автомобіля. 18.02.2011 р. близько 19.00 год., знаходячись у приміщенні лазні, розташованої у дворі будинку в АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 6000 грн., після чого ОСОБА_7 був затриманий працівниками ВВБ у Херсонській області СВБ ГУБОЗ МВС України, а незаконно отримані ним гроші вилучені.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч.1 ст.364 КК України - зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди державним інтересам.

А також, ОСОБА_7 , володіючи інформацією про те, що кримінальна справа № 570069-10 стосовно ОСОБА_11 , за фактом зґвалтування ОСОБА_10 , за ознаками злочину, передбаченого ст. 152 ч.1 КК України, знаходиться у проваджені СУ УМВС України в Херсонській області, а належний ОСОБА_9 автомобіль «Рено 25», 1987 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , вилучений та долучений до зазначеної кримінальної справи як речовий доказ і знаходиться на зберіганні у внутрішньому дворі В-Олександрівського РВ УМВС України в Херсонській області, усвідомлюючи, що він не має владних повноважень приймати рішення щодо повернення автомобіля, 01.02.2011року запропонував ОСОБА_9 передати йому грошові кошти у розмірі 1500 доларів США за сприяння у вирішенні питання про повернення автомобіля. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння майном ОСОБА_9 , погодився «вирішити питання» за вказану суму. 18.02.2011 р. близько 19.00 год., знаходячись у приміщенні лазні, розташованої у дворі будинку в АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 6000 гривень, після чого ОСОБА_7 був затриманий працівниками ВВБ у Херсонській області СВБ ГУБОЗ МВС України, а незаконно отримані ним гроші вилучені.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ст.190 ч.1 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, 18.02.2011 року умисно вчинив опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків при наступних обставинах:

Так, 16.02.2011 року, ОСОБА_9 , що проживає в с.Краснолюбицьке В.Олександрівського району Херсонської області, звернувся до ВВБ у Херсонській області СВБ ГУБОЗ МВС України з письмовою заявою відносно того, що заступник начальника В.Олександрівського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_7 незаконно вимагає у нього 1500 доларів США за повернення вилученого у нього автомобіля «Рено 25» та при наданні пояснення повідомив, що передача грошових коштів має відбутись 18.02.2011 р. у вечірній час за місцем його проживання, куди має приїхати ОСОБА_7 .

З метою перевірки обставин, викладених у заяві ОСОБА_9 працівники ВВБ разом з іншими виїхали за місцем проживання заявника, з метою виконання своїх службових (функціональних) обов`язків по проведенню оперативно-профілактичних заходів по документуванню протиправних дій ОСОБА_7 18.02.2011 року близько 19.00 години у приміщені лазні, розташованої у дворі будинку ОСОБА_9 , заступник начальника відділу - начальник СВ В.Олександрівського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_7 , зловживаючи владою, шляхом обману отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 6000 грн. У подальшому ОСОБА_7 , вийшов із приміщення лазні та через подвір`я швидким кроком попрямував до свого автомобіля, який перебував біля будинку, в якому проживав ОСОБА_9 . Вслід за ОСОБА_7 попрямували працівники ВВБ у Херсонській області та поняті. Працівники ВВБ у Херсонській області, з метою запобігання можливості ОСОБА_7 покинути місце події, оскільки двигун його автомобіля був у ввімкненому стані, застосували фізичне затримання ОСОБА_7 взяли його за руки. Будучи викритим у вчинені протиправних дій та усвідомлюючи, що у разі проведення огляду місця події будуть отримані докази його неправомірних дій, ОСОБА_7 , умисно, з метою перешкоджання провести першочергові слідчі дії, вчинив опір працівникам правоохоронних органів, під час виконання ними службових обов`язків. Внаслідок здійснення ОСОБА_7 , під час затримання, пручання - різких рухів тілом, при намаганні вирватись, ним, згідно висновку СМЕ від 30.03.2011 року №281, ОСОБА_12 було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Також, згідно висновку СМЕ від 07.04.2011 р. №363 ОСОБА_13 заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч.2 ст.342 КК України, опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.2 ст.342 КК України. Кримінальне провадження за ч.1 ст.364 КК України закрити у зв`язку з декриміналізацією, за ч.1 ст.190 КК України призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст.49 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, за ч.2 ст.342 КК України призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст.49 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду в частині призначеного покарання за ч.2 ст.342 КК України необ`єктивним, однобічним, винесеним з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам. Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання за ч.2 ст.342 КК України та ухвалити виправдувальний вирок за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Обвинувачення ОСОБА_7 на досудовому слідстві обґрунтовувалось показами свідків ОСОБА_14 ,. якому доручалися проведення оперативно-розшукових заходів, ОСОБА_15 , потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які брали участь в проведенні затримання ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та доказами, які були зібрані в ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні.

Вказані свідки та потерпілі (крім потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_23 ) були ретельно допитані судом першої інстанції та їх покази докладно викладені у вироку. та підтверджують наступне.

Оцінюючи покази свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 ОСОБА_18 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , суд правильно зазначив, що послідовність дій працівників ВВБ та слідчого прокуратури у зв`язку із затриманням обвинуваченого ОСОБА_7 в с. Краснолюбецьке по вул. Виноградна є такими, що підтверджують факт вчинення опору обвинуваченим ОСОБА_7 відносно працівників ВВБ, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при виконанні ними своїх функціональних обов`язків, при цьому до фізичного затримання були фактично залучені і поняті, в тому числі і свідок по справі ОСОБА_15 , що не заперечується свідком ОСОБА_18 , який повідомив суду, що бачив, як четверо людей тримали ОСОБА_7 , при цьому не заперечується і самим обвинуваченим, що його намагались із застосуванням сили відірвати від забору та він падав разом з працівниками ВВБ, при цьому вимагав присутності сторонніх понятих, тобто з очевидним, як особисто для себе так і сторонніх, усвідомленням протиправності своїх дій відносно працівників правоохоронного органу, та намагався із застосуванням фізичної сили звільнитися від затримання, спричинивши при цьому працівникам правоохоронного органу тілесних ушкоджень.

Вказані свідчення підтверджені висновками судово-медичної експертизи №363 від 07.04.2011 року (а.п.42 т.2) згідно якої у ОСОБА_13 виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; та №281 від 30.03.2011 року(а.п. 35-36 т.2), згідно якої у ОСОБА_12 були виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, що підтверджує факт вчинення опору працівникам правоохоронного органу при виконанні ними службових обов`язків, є належним та допустимим. Тому твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про недоведеність вини в частині його обвинувачення за ст. 342 ч.2 КК України є безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів вважає правильним виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, виходячи з наступного.

Як встановлено у судовому засіданні при проведенні огляду місця події було порушено ряд вимог Кримінально процесуального кодексу України ( в ред. 1960 року). Так, судом встановлено, що під час огляду місця події, в порушення ч.3 ст. 106 КПК України ( в ред. 1960 року) ОСОБА_7 , фактично був затриманий, оскільки йому не дозволяли ні вийти з будинку, ні скористатись мобільним зв`язком, ні запросити захисника, а також оглядався сам ОСОБА_7 , з його рук, його куртки, робились змиви. У зв`язку з цим, було порушено його право на захист, оскільки він мав право на побачення із захисником з моменту його затримання. Окрім того, відеозапис огляду місця події в будинку вівся таким чином, що всіх учасників слідчої дії не було видно, при цьому вилучення коштів відбулося пізніше, після того, як було закінчено оформлення речових доказів в приміщенні будинку, в той час як грошові кошти знаходились на вулиці та більш як тридцять хвилин були поза візуальним контролем учасників слідчої дії, які внесені до протоколу, в тому числі і понятих. Крім того, як встановлено в судовому засіданні, в порушення вимог ст.127 КПК України (в редакції 1960 року) до участі в проведенні огляду місця події залучено понятих, які приймали участь у затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , що суперечить ч. 3, зазначеної статті, у відповідності з якою, як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. На ці обставини звертав увагу і сам затриманий ОСОБА_7 та вимагав запросити не заінтересованих понятих, але в цьому йому було відмовлено, і при складанні протоколу таких понятих не було залучено. А тому такий доказ суд правильно не прийняв як допустимий на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні останнім кримінального правопорушення. Тому, суд правильно також не прийняв, як належні та допустимі докази, похідні речові докази, які були вилучені, з очевидним для всіх учасників слідчої дії, огляду місця події, порушенням норм кримінально процесуального кодексу України, та на тій же підставі визнані недопустимими доказами висновки судово-хімічної експертизи №295-х від 23.02.2011 року та судово-технічної експертизи грошових купюр №337 від 23.02.2011 року, оскільки як встановлено в судовому засіданні отримані в порушення вимог кримінально-процесуального кодексу України ( в редакції 1960 р.)

Зокрема, судом встановлено, що перед призначенням даних експертиз, речові докази, які вилучені з місця події слідчим прокуратури ОСОБА_14 , у невстановленому судом порядку, потрапили на первісне дослідження до НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, не від слідчого прокуратури області, а від начальника ВВБ в Херсонській області СВБ ГУБОЗ МВС України підполковника міліції ОСОБА_25 на підставі відношення від 19.02.2011 року, у зв`язку з чим проведено попереднє дослідження та отримано висновки спеціалістів №215 від 20.02.2011 року, щодо технічного дослідження грошових купюр (а.п.60-69 т.1) та за №374-х від 20.02.2011 р. хімічного дослідження речових доказів (а.п.73-98 т.1), що є недопустимим порушенням вимог кримінально процесуального кодексу України, в тому числі вимог щодо збереження речових доказів, вилучених з місця події слідчим прокуратури Херсонської області.

Також в ході огляду місця події було проведено огляд самого обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням ультрафіолетової лампи та при освітлені долоні рук обвинуваченого характерного світіння не було виявлено та в протоколі про це зазначено.

Крім того,при призначенні експертиз, як судово-технічної грошових купюр так і судово-хімічної, з постановами про призначення від 21.02.2011 року, обвинуваченого, який перебував під вартою, у вказаний період часу, як підозрюваний, було ознайомлено тільки 21 березня 2011 року разом із висновками зазначених експертиз (а.п.230-232, 260 т.1 та а.п.1-2, 14 т.2), тобто через місяць, що суперечить вимогам ст.197 КПК України (в редакції 1960 року) та є порушенням права на захист обвинуваченого, при цьому заявлені клопотання обвинуваченого в ході досудового розслідування залишені без задоволення.

Судом правильно зауважено те, що жодним чином не зафіксовано факт передачі грошових коштів ОСОБА_9 ОСОБА_7 , цей факт не підтвердили і допитані у судовому засіданні і свідки затримання останнього (крім потерпілого ОСОБА_9 , покази якого в цій частини суд визнав недопустимими, що колегія суддів вважає правильним, оскільки вони викликають сумнів у достовірності, так як він є зацікавленою особою у справі), та лише вказували на те, що гроші були знайдені на подвір`ї ОСОБА_9 після затримання ОСОБА_7 та оформлення протоколу його огляду.

Крім того, суд вірно вказав на невідповідність письмових доказів та визнав їх недопустимими, оскільки вони складені з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у вироку.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини відповідно дост.17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

За таких обставин, суд правильно дійшов висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), не доведеною стороною обвинувачення в судовому засіданні, та правильно виправдав його за недоведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні ним зазначеного кримінального правопорушення.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту та неправильність висновків суду фактичним обставинам провадження - безпідставні та є фактично особистим суб`єктивним тлумаченням даних отриманих під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження, тому задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_7 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

На підставі викладеного, колегія суду вважає , що судом правильно, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, визначена міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з врахуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання,тяжкості вчиненого злочину та його суспільної небезпеки, а також характеристики його особистості та правильно, на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнено його від призначеного покарання за ч.2 ст.342 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Також правильно закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України у зв`язку з декриміналізацією.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Порушень норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування чи зміну вироку щодо ОСОБА_7 в провадженні не встановлено, тому, колегія суддів вважає, що підстав для зміни чи скасування вироку немає.

Керуючись ст.404,405, 407 КПК України, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2