Справа № 459/655/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/603/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 459/655/16-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 08 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 08 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 09 лютого 2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09 лютого 2016 року по 08 квітня 2016 року.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він повторно, близько 14 год. 30 хв. 26 грудня 2015 року, володіючи інформацією, що ОСОБА_10 відсутня по місцю проживання, використовуючи водостічну трубу, яка прикріплена до фасаду будинку по АДРЕСА_2 , проник на балкон квартири за адресою: АДРЕСА_3 , якою користується ОСОБА_10 . Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу вирвав скобу фіксації запору балконних дверей та таким чином відчинив їх і проник в квартиру та таємно викрав з приміщення кухні блендер марки «Zelmer Mix878» № 11/12 вартістю 1 000 грн. та з приміщення вітальні швейну машину марки «Jaguar Mini One» № Н12222МО1110240 вартістю 1 000 грн., з викраденим з місця вчинення злочину втік, звернув його в свою користь та розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2 000 грн.
Крім того, ОСОБА_6 31 січня 2016 року, діючи повторно з метою особистого збагачення ОСОБА_6 близько 21 год. 00 хв. 31 січня 2016 року, володіючи інформацією, що ОСОБА_10 відсутня по місцю проживання, застосовуючи фізичну силу та водостічну трубу, яка прикріплена до фасаду будинку по АДРЕСА_2 , проник на балкон квартири за адресою: АДРЕСА_3 , якою користується ОСОБА_10 . Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу вирвав скобу фіксації запору балконних дверей та таким чином відчинив їх і проник в квартиру та таємно викрав з приміщення кухні м`ясорубку марки «Orion OR-MG02» вартістю 600 грн. та з приміщення вітальні порохотяг марки «Saturn ST-VC7296» вартістю 1 659 грн. 90 коп., з викраденим з місця вчинення злочину втік, звернув його в свою користь та розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2 259 грн. 90 коп.
08 лютого 2016 року ОСОБА_6 діючи повторно з метою особистого збагачення, за рахунок викрадення чужого майна, вирішив викрасти майно належне ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 близько 21 год. 00 хв. 08 лютого 2016 року, володіючи інформацією, що ОСОБА_9 відсутня по місцю проживання, застосовуючи фізичну силу та водостічну трубу, яка прикріплена до фасаду будинку по АДРЕСА_2 , проник на балкон квартири за адресою АДРЕСА_3 , якою користується ОСОБА_9 . Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу вирвав скобу фіксації запору балконних дверей та таким чином відчинив їх і проник в квартиру та таємно викрав з приміщення вітальні електричний конвектор марки «Thermor» №1350700 вартістю 500 грн., з викраденим з місця вчинення злочину втік, звернув його в свою користь та розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 500 грн.
Крім того, 06 лютого 2016 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись в квартирі за адресою АДРЕСА_3 , якою користується ОСОБА_10 , виявивши фотокамеру марки «Fujifilm» с/н: 2SG23311 вартістю 200 грн., яка належить ОСОБА_10 і яка лежала на поверхні стола в вітальні даної квартири, діючи повторно з метою відкритого викрадення чужого майна та особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, вирішив заволодіти даною фотокамерою. Реалізовуючи свій злочинний намір направлений на особисте збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_6 відкрито, викрав з поверхні стола в вітальні даної квартири фотокамеру марки «Fujifilm» с/н: 2SG23311 вартістю 200 грн., однак його злочинні дії були викриті потерпілою. Усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті і носять відкритий характер, ОСОБА_6 , утримуючи при собі викрадене майно, переслідуючи злочинний умисел на відкрите заволодіння золотою каблучкою, яка знаходилась на середньому пальці лівої руки ОСОБА_10 вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 , в ході якого застосовуючи фізичну перевагу у силі, став утримувати останню за плече та штовхати в ванну кімнату спричиняючи їй фізичну біль. Перебуваючи у ванній кімнаті, ОСОБА_6 використовуючи кухонний ніж, який виявив в приміщенні ванної кімнати, став утримувати його біля шиї ОСОБА_10 , погрожуючи заподіяти їй тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя та здоров`я особи, відкрито викрав з середнього пальця лівої руки ОСОБА_10 золоту каблучку вагою 1,57 грам, вартістю 800 грн., з місця скоєння правопорушення втік, викраденим розпорядився на власний розсуд. Злочинними діями ОСОБА_6 , вчиненими шляхом розбійного нападу, потерпілій ОСОБА_10 , завдано матеріальної шкоди на загальну суму 1 000 грн.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити призначене йому покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом було порушено ряд вимог кримінального процесуального законодавства, а саме: не враховано його щире каяття, те, що він примирився з потерпілою та відшкодував їй завдану матеріальну шкоду в розмірі 1 200 грн., а тому просить пом`якшити призначене йому покарання. В доповненнях до апеляційної скарги вказує, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим, не вмовативованим, постановлений з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Під час розгляду справи суд не з`ясував думку потерпілої ОСОБА_10 щодо можливості застосування положення ч.3 ст. 349 КПК України; обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину визнав лише частково, а не повністю, осільки він заперечував будь-яке насильство щодо потерпілої ОСОБА_10 ; суд не врахував, що обвинувачений проживав разом з потерпілими, а тому не міг здійснити проникнення у власне житло; суд першої інстанції не мав права визнавати недоцільним дослідження доказів, оскільки такі фактично обвинувачений не визнавав, протее через нерозуміння ситуації та відсутності захисника погодився на запропонований судом судовий розгляд. Судом не було роз`яснено потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 право на відмову від приватного обвинувачення, оскільки вони є близькими родичами. Потерпіла ОСОБА_10 участі в судовому розгляді не брала та належним чином повідомлена про розгляд справи не була, що є грубим порушенням вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України та є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку без змін, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1, ч.3 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно із звукозаписом судового засідання від 08 квітня 2016 року суд першої інстанції, з`ясувавши обсяг доказів та порядок їх дослідження, ухвалив розглядати справу у так званому «спрощеному порядку». Однак під час допиту обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих йому злочинах повністю не визнав, зокрема заперечував факт застосування фізичної сили щодо потерпілої ОСОБА_11 .
В порушення вимога ч.3 ст. 349 КПК України суд не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин та чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого, оскільки як встановлено судом апеляційної інстанції, обвинувачений не розумів зазначених обставин та по суті частково визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 187, ч.3 ст. 185 КК України.
Тому суд першої інстанції не повинен був розглядати справу на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, а проводити судовий розгляд у повному обсязі, дослідивши всі докази, як сторони обвинувачення так і сторони захисту.
Відповідно до ст. 84, ч.4 ст. 349 КПК України показання обвинуваченого є одним з процесуальних джерел доказів і в ході судового розгляду допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.
Відповідно до ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній чи письмовій формі під час допиту, зокрема, обвинуваченим щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд показання обвинуваченого не навів взагалі, лише зазначив, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину визнав повністю та пояснив, що погоджується з обставинами, оголошеними прокурором з обвинувального акта і у вчиненому розкаюється. Таке покликання суду на показання обвинуваченого без розкриття змісту цих показань, є неприпустимим.
Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, в мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Не навівши у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які він давав в судовому засіданні, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 49 КПК України суд, зокрема, зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його.
Як встановлено апеляційним судом під час розгляду справи судом першої інстанції існували обставини, які вимагали участь захисника, оскільки ОСОБА_6 не міг у повній мірі захищати себе самостійно, однак не запросив собі захисника.
Суд ухвалив обвинувальний вирок без дотримання зазначених вимог закону, чим допустив порушення вимог ст. 370 КПК України щодо законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, а жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляційних скаргах, і з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені статтями 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, п.15, п.16 ст. 7, статей 20, 22, 23 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Червоноградському міському суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 187 КК України.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без зміни, до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4