Єдиний унікальний номер 243/4336/13-к
Номер провадження 11-кп/775/292/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001820, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.03.2013 року, за апеляційними скаргами прокурора,захисника, обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Миколаївки Донецької області, громадянка України, не судима, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винною та засуджена за ст.203? ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 200 000 гривень,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, в лютому 2012 року ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, розмістила вісім ігрових апаратів в орендованому нею нежитловому приміщенні, розташованому в будинку АДРЕСА_2 , та з їх допомогою стала здійснювати незаконний гральний бізнес, що виразився в наданні населенню послуг по проведенню азартних ігор на ігрових автоматах. 28.02.2012 року за вказаною адресою працівниками міліції було виявлено та вилучено вісім гральних автоматів, зв`язку ключів у кількості 16 штук, зошит з рукописним текстом та грошові кошти у сумі 290 гривень, які знаходились у вище вказаних гральних автоматах.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний та необґрунтований, ухвалити по справі нове рішення, яким виправдати її за ст.203? ч.1 КК України у зв`язку з її непричетністю до кримінального правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачена посилається на недоведеність її причетності до інкримінованого правопорушення, оскільки покази жодного свідка та жодні докази не вказують на протилежне.

В апеляції захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Судом першої інстанції при ухваленні вироку не було враховано, що обвинувачена на протязі тривалого часу неодноразово проходила лікування у КЛПУ «Слов`янськ психіатрична лікарня» з приводу психічної хвороби. Наявність психічного захворювання у обвинуваченої викликає сумнів щодо її осудності. Для обов`язкового визначення психічного стану обвинуваченої судово-психіатрична експертиза не проводилася. Вказане свідчить про неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування вироку.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на неврахування судом першої інстанції того, що санкція ст.203? ч.1 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від 10 до 40 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з обов`язковою конфіскацією грального обладнання. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.203? ч.1 КК України, та призначити їй покарання у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 12 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 204000 гривень з конфіскацією грального обладнання.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника, які підтримали апеляцію обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги державного обвинувача та просив вирок суду змінити та призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу у розмірі 11 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, вивчивши матеріали справи та перевіривши апеляційні доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання з наступних підстав.

На підставі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини справи, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність обвинуваченої ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, вірно встановив фактичні обставини справи та вірно кваліфікував її дії за ст.203? ч.1 КК України, як заняття гральним бізнесом.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченою своєї вини її провина у скоєнні кримінального правопорушення в обсязі, зазначеному у вироку, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, свідок ОСОБА_8 пояснив, що у 2012 році він робив ремонт в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою: АДРЕСА_2 . За час роботи у вказаному магазині він бачив як на ігрових автоматах, що розташовані у вказаному приміщені, грали люди. ОСОБА_8 був присутнім в момент проведення працівниками міліції обшуку в магазині, де також знаходилась ОСОБА_6 . Під час проведення обшуку на ігрових автоматах грали двоє підлітків.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що він отримав оперативну інформацію, щодо функціонування гральних апаратів на території магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого по АДРЕСА_2 . У лютому 2012 року він з іншими працівниками міліції приїхав за вказаною адресою, де було з`ясовано, що у приміщенні магазину, який орендує ОСОБА_6 , знаходяться гральні автомати в робочому стані. В цей час на одному з автоматів грав підліток. За даним фактом було складено протокол огляду та відібрано пояснення у осіб, які знаходились у вказаному приміщенні. ОСОБА_9 взяв свідчення у ОСОБА_10 , який пояснив, що прийшовши до магазину, він побачив автомати і вирішив пограти на них, автомати були справні і він закинув до одного з них грошові кошти в розмірі 10 гривень.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що в лютому 2012 року вона робила ремонт в магазині "Камелія". У вказаному магазині вона бачила ігрові автомати, але їй не відомо хто є їх власником. Також свідку не відомо хто кожного дня вмикає та вимикає зазначені автомати, оскільки після того як вона закінчує роботу, магазин ще працює. За час роботи у вказаному магазині ОСОБА_11 один раз бачила, як на ігрових автоматах грає підліток.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав, що його було запрошено в якості понятого при огляді приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого АДРЕСА_2 . У вказаному магазині знаходились гральні автомати у робочому стані. Всі автомати були переписані працівниками міліції за номерами, про що усіма присутніми було підписано протокол.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_6 він знає як продавця магазину "Камелія", розташованого по вул. Миру в м. Миколаївка Донецької області. У вказаному магазині він бачив ігрові автомати, але про їх справність не усвідомлений, так як ніколи в них не грав. В лютому 2012 року ОСОБА_13 був присутній при огляді вказаного магазину працівниками міліції, яким по даному факту давав свідчення.

Вищезазначені покази свідків логічні, послідовні та повністю узгоджуються між собою, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні підстави сумніватися в їх правдивості.

Крім того, вина обвинуваченої у скоєнні інкримінованого правопорушення підтверджується протоколом огляду місця події від 28.02.2012 року, згідно якого під час огляду, який проводився в приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " по вул. Миру, 11, в м. Миколаївка Донецької області, були виявлені вісім гральних автоматів, сім з яких знаходились у ввімкненому стані. Біля кожного апарату знаходився стілець, а на стільці біля третього грального апарату лежала зв`язка ключів та зошит з рукописними записами.

Згідно протоколу огляду предметів від 07.05.2012 року вищезазначений зошит складається з 89 аркушів, на деяких з яких міститься рукописний запис, який свідчить про ведення обліку дебету та кредиту грального бізнесу.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №105 від 11.06.2012 року рукописний текст у зошиті, вилученому в ході огляду місця події від 28.02.2012 року в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", на сторінках № 65-79 виконаний ОСОБА_6 також як і чотири спірні підписи, а саме на сторінці № 89 (зверху, праворуч і ліворуч) і на сторінці № 80 виконані самою ОСОБА_6 (т.1 а.с. 153-156).

Вина обвинуваченої у скоєнні злочину, передбаченого ст.203? ч.1 КК України також підтверджується фототаблицею до протоколу огляду місця події від 28.02.2012 року (т.1 а.п. 70,71-75); протоколом огляду місця події від 03.03.2012 року, де зафіксовано, що під час огляду магазину були відкриті купюро-приймачі на гральних автоматах, з яких були вилучені грошові кошти (т.1 а.п. 76-77); протоколом огляду предметів (т.1 а.п. 79); договором оренди № 9/10/10 від 25.10.2010 року, відповідно до якого ОСОБА_6 взяла в оренду нежиле вбудоване приміщення магазину по АДРЕСА_2 строком до 21.10.2013 року (т.1 а.п. 86-89); протоколом огляду грошових купюр, які були вилучені з гральних апаратів (т.1 а.п. 100, 101, 102-109); протоколом огляду від 22.05.2012 року, під час якого оглянуто інтернет ресурс "Admiral-Game.сom" та додатком до даного протоколу (т.1 а.п. 114, 115-119).

Судова колегія не бере до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченої про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.203? ч.1 КК України, оскільки ці доводи спростовуються вищевикладеними доказами, яким суд 1-й інстанції дав належну оцінку та привів у вироку.

Аналіз наведених доказів у їхній сукупності свідчить про обґрунтованість висновків суду про винність ОСОБА_6 та правильну кваліфікацію її дій за ст.203? ч.1 КК України.

Доводи захисника про необхідність скасування вироку для встановлення психічного стану обвинуваченої безпідставні. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 492 від 16.06.2016 року обвинувачена ОСОБА_6 є психічно здоровою. В період скоєння інкримінованого діяння за психічним станом могла усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Згідно зі ст. 53 КК України виміром розміру кримінального покарання у вигляді штрафу є неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Проте, колегія суддів відзначає та бере до уваги, що суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_6 у виді штрафу в твердій грошовій сумі у розмірі 200000 гривень. При цьому суд не зазначив, що виміром розміру кримінального покарання у виді штрафу є неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Виходячи з наведеного та відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 01 жовтня 2015 року у справі № 5-154кс15, призначення судами покарання у виді штрафу у твердій грошовій сумі визнано порушенням принципу призначення цього виду покарання.

Таким чином, суд першої інстанції, не зазначивши вимір розміру штрафу у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказані порушення є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.203? ч.1 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Колегія суддів бере до уваги конкретні обставини справи та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка не судима (т.1 а.п. 160), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться (т.1 а.п. 162-163), за місцем проживання характеризується позитивно (т.1 а.п. 164).

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченій додаткового покарання у виді конфіскації грального обладнання безпідставні, оскільки вони не узгоджуються з закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Санкція ч.1 ст. ст.203? ч.1 КК України на час розгляду справи в апеляційному суді не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації грального обладнання, тому не може бути застосована до обвинуваченої ОСОБА_6 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2013 року у відношенні ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2013 року за ч.1 ст. 203? КК України до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 11 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 187000 гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: