ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:[1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 12 травня 2016 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина
України, судимого вироком Ленінського районного
суду м. Полтави від 03 лютого 2014 року за ч. 1
ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в
розмірі 850 грн, який сплачено,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
У касаційній скарзі прокурора викладено вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного скасування вироку суду першої інстанції, яким було засуджено ОСОБА_5 , із закриттям провадження щодо нього. Вказав, що апеляційний суд необґрунтовано поставив під сумнів висновки суду першої інстанції в частині допустимості доказів, а саме стосовно відповідності проведеного контролю за вчиненням злочину процесуальному закону, оскільки по епізоду від 10 січня 2015 року оперативна закупка проводилась до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, що відповідає нормам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» щодо прав оперативних підрозділів на проведення оперативних закупок у рамках оперативно-розшукових справ. Крім того, зазначив, що в ході проведення оперативних закупок як у рамках заведеної оперативно-розшукової справи (10 січня 2015 року), так і кримінального провадження (06 лютого 2015 року) дотримано всі норми процесуального закону, зокрема надалі знято гриф секретності з цих матеріалів та долучено їх до матеріалів кримінального провадження. При цьому зазначені матеріали незаконно визнані апеляційним судом як недопустимі докази.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 просили залишити скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни, наголошуючи на її законності та обґрунтованості.
За вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 12 серпня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією частини особистого майна. Вироком суду також вирішено долю речових доказів і питання процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2015 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_5 , задоволено, вирок суду від 12 серпня 2015 року щодо останнього скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 10 січня 2015 року близько 11 год. 00 хв., перебуваючи у дворі свого будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, збув за 100 грн ОСОБА_8 , який брав участь у оперативній закупці, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,568 г.
Крім того, 06 лютого 2015 року приблизно о 10 год. 00 хв., діючи умисно, повторно, перебуваючи поблизу будинку № 88 на вул. Леніна у м. Полтаві, збув за 120 грн ОСОБА_9 , який брав участь у оперативній закупці, канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,630 г.
Заслухавши доповідь судді, пояснення виправданого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення касаційної скарги, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого. З урахуванням наведеного, суд касаційної інстанції при розгляді кримінального провадження виходить із обставин, установлених судами.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зібрані у ході досудового розслідування докази з точки зору їх допустимості, та дійшов правильного висновку про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Так, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. ст. 7, 9 КПК України).
Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого суддізгідно з вимогами цього Кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.
Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.
Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Так, із матеріалів кримінального провадження убачається, що відомості про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення були вперше внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 січня 2015 року.
Згідно з даними, що містяться у матеріалах провадження (т. 2, а.к.п. 10) слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області за клопотаннями Ленінського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області 10 грудня 2014 року надано дозвіл на проведення негласної (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж терміном на 2 місяці з моменту надання дозволу та 06 січня 2015 року на проведення негласної (розшукової) дії у виді аудіо-відео контролю особи терміном на два місяці з моменту надання дозволу. Вказані дозволи надані слідчим суддею до внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. Як свідчать установлені судами обставини, стороною обвинувачення не було доведено, що такі постанови ухвалювались у рамках кримінального провадження.
На думку колегії суддів, за відсутності прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, правильним є висновок апеляційного суду про недопустимість зазначених у вироку доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, оскільки вони є похідними від прийняття рішення про проведення оперативної закупки.
З огляду на наведене, зважаючи на те, що не було дотримано процедури проведення оперативної закупки, обґрунтованим є також висновок суду апеляційної інстанції про неможливість врахування у якості допустимого доказу показань ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дії яких носили характер виконання завдання спеціального підрозділу МВС, оскільки вони, здійснюючи оперативні закупки 10 січня 2015 року та 06 лютого 2015 року всупереч вимог ст. 271 КПК України діяли без відповідного рішення прокурора.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
З огляду на зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, суд
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за касаційною скаргою № 5-1193км16 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_10
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_11
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1